Injustiça Extrema 1 PDF

U NIVERSIDADE DO V ALE DO R IO DOS S INOS
C ENTRO DE C INCIAS J URDICAS E S OCIAIS

P ROGRAMA DE P S -G RADUAO EM D IREITO
M ESTRADO EM D IREITO
R OBERTA M AGALHES G UBERT
MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO MURO) E A

PRETENSO DE CORREO DO DIREITO NA TEORIA DE
ROBERT ALEXY: APORTES HERMENUTICOS AO DEBATE
ACERCA DA RELAO ENTRE DIREITO E MORAL
P ROF . D R . L ENIO L UIZ S TRECK

O RIENTADOR
S O L EOPOLDO
2006
R OBERTA M AGALHES G UBERT
MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO MURO) E A

PRETENSO DE CORREO DO DIREITO NA TEORIA DE
ROBERT RLEXY: APORTES HERMENUTICOS AO DEBATE
ACERCA DA RELAO ENTRE DIREITO E MORAL
D ISSERTAO DE M ESTRADO APRESENTADA

JUNTO AO P ROGRAMA DE P S -G RADUAO EM
D IREITO DA U NIVERSIDADE DO V ALE DO R IO
DOS S INOS ( UNISINOS ), PARA OBTENO DO
TTULO DE M ESTRE EM D IREITO P BLICO .
P ROF . D R . L ENIO L UIZ S TRECK

O RIENTADOR
S O L EOPOLDO
2006
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca da

Universidade do Vale do Rio dos Sinos
G921m Gubert, Roberta Magalhes
Mauerschtzen(o caso dos atiradores do muro) e a pretenso
de correo do direito na teoria de Robert Alexy: aportes
hermenuticos ao debate acerca da relao entre direito e moral. /
por Roberta Magalhes Gubert. 2007.
171 f. ; 30cm.
Dissertao (mestrado) Universidade do Vale do Rio
dos
Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
Orientao: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Cincias
Jurdicas.
Catalogao na Publicao:
Bibliotecrio Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184
Aos meus pais, Celia e Paulo, meus grandes

exemplos, pelo apoio incondicional.
Ao Andr, por estar na minha vida e ser
exatamente do jeito que .
Meus sinceros agradecimentos:

Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, orientador deste
trabalho, e norte do meu mundo acadmico;
Aos Professores deste PPGD, na pessoa do Prof.
Dr. Jos Luis Bolzan de Morais, pelo aprendizado,
pela presena e pela amizade;
Ao Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ) e,
especialmente, ao Conselheiro Alfredo Copetti
Neto, que se tornou um grande amigo;
Henriete Karam, primeiro amiga, antes de
qualquer outro ttulo, pelo incentivo e pelo auxlio
na correo do trabalho;
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de
Nvel Superior (CAPES), pelo importante auxlio
na realizao deste trabalho.
Quem, se eu gritasse, ouvir-me-ia na hierarquia

dos anjos? E mesmo que um deles me apertasse,
de repente, ao seu corao: eu padeceria perante sua
existncia mais forte. Pois o Belo nada mais
do que o comeo do Terrvel que ainda suportamos;
e o admiramos porque, sereno, desdenha
destruir-nos. Todo anjo terrvel.
Rainer Maria Rilke
RESUMO
O presente trabalho busca investigar a relao entre direito e moral proposta por
Robert Alexy, bem como criticar, com base no paradigma hermenutico, o uso de
uma moral corretiva nos termos por ele defendidos. Para tanto, a partir dos
casos das mortes de fugitivos ocorridas na fronteira da extinta RDA
denominado o caso dos atiradores do muro e julgados pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo, que ilustram a posio do autor sobre a relao
entre direito e moral, se expe os principais elementos da teoria alexyana
especialmente a pretenso de correo que permitem identificar a relao, por
ele proposta, entre direito e uma moral que o corrige. Por fim, procura-se
desenvolver a crtica a este entendimento com base no paradigma hermenutico,
apontando para uma compreenso mais adequada do papel da moral e de sua
relao com o direito, no contexto do Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS -CHAVES: direito moral Robert Alexy regras princpios valores

caso dos atiradores do muro Frmula Radbruch injustia pretenso de
correo hermenutica Estado Democrtico de Direito.
ABSTRACT
The present paper seeks to investigate the relation between law and morality as
proposed by Robert Alexy, as well as criticize, based on the hermeneutical
paradigm, the use of a corrective morality in the terms defended by the author.
Using as starting point the death cases of fugitives in the extinct RDAs border
named the wall shooters case trialed by the german Constitutional Federal
Court, that illustrate the authors opinion about the relation between law and
morality, its presented the main elements of Alexys theory especially the
claim to correctness which allows to identify the relation, by him proposed,
between law and a morality that corrects it. At the end, the dissertation seeks to
criticize this understanding, based on the hermeneutical paradigm, pointing in
to the direction of an comprehension more suitable to the roll that morality and
its relation with law should play in the context of a Constitutional Democracy.
KEY WORDS: law moral Robert Alexy rules principles values wall
shooters case Radbruchs Formula injustice claim to correctness
hermeneutics Constitutional Democracy.
SUMRIO
CONSIDERAES PRELIMINARES ....................................................................
10
CAPTULO 1 MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO

MURO) E A APLICAO DA FRMULA RADBRUCH .....................................
14
1.1
O CASO DOS ATIRADORES DO MURO: SOBRE A RELAO ENTRE

DIREITO, MORAL E PUNIBILIDADE ..........................................................
15
1.1.1
Os fatos ............................................................................................................
17
1.1.2
A deciso do Tribunal Supremo Federal Alemo .........................................
19
1.1.2.1
Sobre o direito positivo vigente poca do fato na Repblica Democrtica

Alem (RDA) ....................................................................................................
19
1.1.2.2
A aplicao da Frmula Radbruch ..................................................................
24
1.1.2.3
A questo da proibio de retroatividade .......................................................
27
1.1.2.4
A questo da culpabilidade .............................................................................
30
1.2
A DECISO MAUERSCHTZEN PROFERIDA PELO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO ....................................................
32
1.2.1
O recurso constitucional do guarda da fronteira ..........................................
32
1.2.1.1
Os fatos ............................................................................................................
33
1.2.1.2
A sentena do Tribunal Territorial de Berlim .................................................
34
1.2.1.3
A sentena do Tribunal Supremo Federal .......................................................
35
1.2.2
O recurso constitucional dos membros do Conselho Nacional de Defesa da

RDA ..................................................................................................................
38
1.2.3
A deciso do Tribunal Constitucional Federal .............................................
40
1.2.3.1
A validade absoluta do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem .
41
1.2.3.2
A aplicao da Frmula Radbruch ..................................................................
43
1.2.3.3
O princpio da culpabilidade ...........................................................................
44
1.3
A FRMULA RADBRUCH .............................................................................
45
1.3.1
Breve panorama terico ..................................................................................
46
1.3.2
Arbitrariedade legal e Direito supralegal .....................................................
50
1.3.2.1
O caso Puttfarken vs. Gttig ..............................................................................
50
1.3.2.2
A injustia extrema no direito ....................................................................
52
1.4
O DEBATE LON FULLER VS. H. L. A. HART SOBRE A APLICAO DA

FRMULA RADBRUCH AO CASO DA INFORMANTE RANCOROSA ....
55
1.5
ROBERT ALEXY EM DEFESA DA FRMULA RADBRUCH .......................
58
CAPTULO 2 DIREITO E MORAL NA OBRA DE ROBERT ALEXY: A

PRETENSO DE CORREO .............................................................................
62
CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO: UMA CONCEPO DE DIREITO

NO POSITIVISTA .........................................................................................
63
2.1
2.1.1
O conceito de direito no positivista e a tese da relao conceitual entre direito

e moral ..............................................................................................................
64
2.1.1.1
O argumento de correo ..................................................................................
67
2.1.1.2
O argumento da injustia ..................................................................................
69
2.1.1.3
O argumento dos princpios ..............................................................................
78
2.1.2
A validade do direito ........................................................................................
84
2.1.2.1
O conceito sociolgico de validade ...................................................................
85
2.1.2.2
O conceito tico de validade ..............................................................................
85
2.1.2.3
O conceito jurdico de validade .........................................................................
86
2.1.3
Uma proposta de definio ..............................................................................
87
2.2
O MODELO DE TRS NVEIS DO SISTEMA JURDICO ..............................
87
2.3
A PRETENSO DE CORREO NA TESE DO CASO ESPECIAL .................
98
2.4
UMA TESE FRACA DA NICA RESPOSTA CORRETA .................................
101
2.5
BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRETENSO DE CORREO .........
103
2.5.1
O conceito de pretenso de correo ................................................................
104
2.5.2
As implicaes morais da pretenso de correo .............................................
107
CAPTULO 3 APORTES HERMENUTICOS AO DEBATE ACERCA DA

RELAO ENTRE DIREITO E MORAL: UMA CRTICA PRETENSO DE
CORREO DO DIREITO DEFENDIDA POR ROBERT ALEXY ....................... 111
AS CONTRIBUIES DO PARADIGMA HERMENUTICO PARA A
ADEQUADA COMPREENSO DOS PAPIS DESEMPENHADOS PELO
DIREITO E PELA MORAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .
112
3.1.1
O problema da distino entre regras e princpios ..........................................
126
3.1.2
O problema da distino entre casos fceis e difceis ......................................
129
3.1.3
A tese da resposta hermeneuticamente correta e o debate sobre a adequada

relao entre direito e moral no constitucionalismo do Estado Democrtico de
Direito ..............................................................................................................
132
3.2
A PRETENSO DE CORREO DO DIREITO E O CARTER

CORRETIVO DA MORAL EM ROBERT ALEXY ..........................................
138
3.3
O EXEMPLO PRIVILEGIADO DO CASO MAUERSCHTZEN ...................
146
3.1
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 149

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 157
CONSIDERAES PRELIMINARES
O julgamento dos envolvidos nas mortes que ocorreram na fronteira

interna entre a Repblica Democrtica Alem (RDA) e a Repblica Federal da
Alemanha (RFA) denominado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo de
Mauerschtzen ou caso dos atirados do muro , bem como o posicionamento
adotado por Robert Alexy sobre o caso, ilustra um dos temas de maior
relevncia para a teoria contempornea do direito: a investigao acerca da
relao entre o direito e a moral.
Diante do fracasso do positivismo em lidar com a complexidade social e
do surgimento das Constituies principiolgicas e compromissrias do segundo
ps-guerra que, preenchidas por valores que buscam resgatar e proteger as
promessas da modernidade, caracterizam os Estados Democrticos (e Sociais) de
Direito , ressurge a questo da moralidade e do papel a ser desempenhado pela
mesma, no contexto jurdico. Diversas so as teorias que, com seus diferentes
paradigmas, tentam explicar a relao entre direito e moral tema que hoje
ocupa posio central no debate acadmico e de fundamental importncia para
a filosofia e a teoria do direito , e, nesse cenrio, Robert Alexy e sua Teoria da
Argumentao Jurdica merecem lugar de destaque.
O presente trabalho busca compreender, especificamente, o papel
desempenhado pela moral na construo terica de Alexy. Para isso, prope-se a
identificar o posicionamento do autor a respeito do tema no apenas em sua
vasta bibliografia, mas, tambm, pelo exemplo privilegiado do caso dos atiradores
do muro, sobre o qual Alexy se manifestou em diversas ocasies. Pretende-se,
ainda, apresentar o entendimento do paradigma hermenutico sobre esta
questo, destacando a crtica ao uso alexyano de uma moral que visa a corrigir o
direito.
Vale destacar, ainda, que o presente trabalho de forma alguma tem a
pretenso ou incorrer na ingenuidade de tentar abarcar toda a extensa obra de
Alexy em especial, de sua teoria argumentativa , ficando circunscrito,
11
exclusivamente, ao campo conceitual e s posies tericas que importam para o

tema em pauta a relao entre moral e direito e o papel corretivo da primeira
sobre o segundo.
No obstante Robert Alexy seja um autor conhecido no Brasil, sendo seus
trabalhos citados e debatidos com freqncia em nosso meio acadmico, o tema
ora proposto quase indito a discusso de sua obra, normalmente, se limita a
temas relativos aos direitos fundamentais e sua teoria da argumentao
jurdica. Acerca de seu conceito de direito e de sua concepo sobre a relao
entre direito e moral, a bibliografia em lngua portuguesa bastante escassa,
diferentemente das inmeras tradues de seus textos para outros idiomas, bem
como da expressiva produo de seus diversos comentadores estrangeiros.
Em relao jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo
sobre o caso dos atiradores do muro ocorrido na extinta RDA, a situao no
muito diferente, pois, com exceo de algumas breves referncias, o tema
absolutamente novo no debate acadmico brasileiro e ainda no recebeu o
merecido destaque por parte da doutrina nacional uma vez que no existem,
no Brasil, estudos detalhados que apresentem de forma sistemtica os fatos e as
fundamentaes tericas que envolvem a questo, bem como se desconhece
tradues, para o portugus, dos inmeros artigos que se ocupam dos casos.
No presente trabalho, a anlise dos casos importa como exemplo
privilegiado do entendimento de Alexy sobre a relao entre direito e moral.
Nesse sentido, cabe ressaltar que a apresentao dos casos no ser abordada no
mbito da questo penal para os quais de forma alguma se pretende firmar um
posicionamento. Os casos sero abordados, to-somente, a ttulo de ilustrao da
concepo de direito e de vinculao deste com a moralidade, dando-se especial
destaque para a Frmula Radbruch, que embasa a fundamentao das decises
proferidas e que , tambm, elemento central para o conceito de direito de
Alexy.
A crtica realizada contra as concepes de Alexy fundamenta-se no
paradigma hermenutico e na crtica hermenutica do direito e tem sido
desenvolvida, de forma inovadora e exclusiva, por Lenio Luiz Streck, orientador
12
desta dissertao e idealizador do tema em questo. Nesse sentido, importante

destacar que o presente trabalho conseqncia direta dos estudos e pesquisas
realizados junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS,
especialmente na linha de pesquisa Hermenutica, Constituio e Concretizao de
Direitos, que de h muito vem propondo uma reflexo crtica sobre os temas
relacionados hermenutica jurdica de base heideggeriana e gadameriana, em
busca de um direito compromissado em realizar as promessas constitucionais e
solidificar o Estado Democrtico de Direito no Brasil.
Para alcanar o desenvolvimento do tema recm delineado, a presente
dissertao est estruturada em trs captulos, que dispem o contedo da
maneira a seguir exposta.
O primeiro captulo apresenta os fatos e os fundamentos das decises
proferidas nas diversas instncias que julgaram o caso Mauerschtzen, bem como
a jurisprudncia firmada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo sobre este
e outros casos similares. Uma vez que o principal argumento utilizado pelas
cortes alems a Frmula Radbruch, o trabalho se preocupa, tambm, em
identificar o panorama histrico e terico que envolve o autor desta formulao
Gustav Radbruch , bem como os elementos que compe a frmula. Para fins
de enriquecimento do debate, apresenta-se, ainda, o debate terico travado entre
Hart e Fuller sobre a utilizao da referida frmula. Por fim, apresentada a
posio terica de Alexy sobre os referidos julgamentos e sobre a aplicao da
Frmula Radbruch aos mesmos.
O segundo captulo expe o tratamento dado pretenso de correo do
direito e suas implicaes na relao existente entre direito e moral, em diversas
passagens da obra de Robert Alexy. Primeiramente, se examina a teoria do autor
sobre o conceito e a validade do direito, abordando de forma detalhada os
argumentos da correo, da injustia e dos princpios, que, centrais em sua
teoria, deixam transparecer sua opinio sobre o papel exercido pela moral no
mbito do direito. A seguir, para a melhor compreenso do conjunto da obra de
Alexy, apresenta-se o modelo de sistema jurdico por ele proposto, que se
constitui de trs nveis, sendo o ltimo destes os procedimentos que ficam a
13
cargo de sua Teoria da Argumentao Jurdica. Por conseqncia disso, o

prximo ponto a ser trabalhado o desenvolvimento terico dado pretenso
de correo no mbito dos procedimentos, ou seja, na tese do caso especial;
examina-se, ainda, a opinio do autor sobre a tese da nica resposta correta, que,
em razo de seu paradigma procedimental-argumentativo, prope uma leitura
fraca para a tese da nica resposta. Por fim, retoma-se a questo da pretenso de
correo para, angariando os argumentos de Alexy a favor da pretenso de
correo do direito e da relao necessria e conceitual entre direito e moral,
analisar em que medida, na construo terica deste autor, a moral desempenha
um papel de correo do direito.
No terceiro e ltimo captulo, so expostos os elementos centrais do
paradigma terico que possibilitar a crtica a ser desenvolvida. A partir das
bases da hermenutica jurdica e, mais especificamente, da hermenutica crtica
do direito desenvolvida por Lenio Luiz Streck, apresentado o que se entende
por uma compreenso adequada do papel a ser exercido pelo direito e pela
moral em um Estado Democrtico de Direito. A partir desse posicionamento
terico, se desenvolve a crtica moral corretiva de Alexy, apontando que as
construes tericas do autor autorizam tal crtica, bem como se explicita a
divergncia de entendimento, do ponto de vista da hermenutica. Por fim, so
retomados os casos da RDA, que constituem exemplo privilegiado e cuja anlise
possibilita demonstrar o modo como opera a moral corretiva em Alexy.
CAPTULO 1
MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO MURO)

E A APLICAO DA FRMULA RADBRUCH
O presente captulo pretende abordar a utilizao da Frmula Radbruch

nas decises proferidas pelo judicirio alemo, quando do julgamento dos
envolvidos nas mortes ocorridas na fronteira interna entre a Alemanha oriental e
a Alemanha ocidental; busca, ainda, identificar o papel desempenhado por esta
frmula no conceito de direito proposto por Robert Alexy.
Para tanto, prope-se, inicialmente, a realizar uma incurso no primeiro
caso julgado pelas cortes alems sobre o tema acima referido Mauerschtzen
(1.1) trazendo os fatos que envolvem o processo (1.1.1) e a fundamentao
utilizada na deciso proferida pelo Tribunal Supremo Federal alemo (1.1.2),
bem como contrastando, esta ltima, com a opinio divergente que Robert Alexy
apresenta para o desfecho do caso.
Em seguida, ir se proceder ao exame da deciso do Tribunal
Constitucional Federal alemo, sobre as mortes ocorridas na fronteira interna e
no muro de Berlim (1.2), examinado o objeto dos recursos constitucionais
interpostos por um dos guardas da fronteira (1.2.1) e por membros do Conselho
Nacional
de
Defesa
da
Repblica
Democrtica
Alem
(RDA)
(1.2.2),
responsabilizados por diversas das mortes ocorridas. Tambm se realizar a

anlise dos fundamentos da deciso do Tribunal Constitucional (1.2.3)
validade do artigo 103, pargrafo 2, da Lei Fundamental (1.2.3.1), aplicao da
Frmula Radbruch (1.2.3.2) e princpio da culpabilidade (1.2.3.3) apontando,
sempre, quais os pontos de discordncia levantados por Robert Alexy.
Posteriormente, ser realizada a abordagem da Frmula Radbruch,
apresentando um breve panorama terico de Gustav Radbruch, nos perodos
anterior e posterior Segunda Guerra Mundial (1.3.1), com o objetivo de
analisar, com maior cuidado, sua obra Arbitrariedade legal e direito supralegal
15
(1.3.2), em especial a soluo proposta pelo autor para o caso Puttfarken vs.
Gottig (1.3.2.1) e os principais elementos que compem sua formulao, de que a
injustia extrema no direito (1.3.2.2).
Ser apresentado, ainda, em breves linhas, o debate travado pelos autores
Lon Fuller e H. L. A. Hart (1.4) sobre a adoo e a aplicao da referida frmula
ao caso da informante rancorosa, destacando os principais pontos de divergncia
entre os autores, respectivamente, jusnaturalista e positivista.
Por fim, ser trabalhada uma das mais relevantes utilizaes da Frmula
Radbruch na contemporaneidade, qual seja, a adoo da referida frmula,
proposta por Robert Alexy, como um dos elementos de seu conceito de direito
(1.5). Para empreender sua veemente defesa, Alexy levanta os principais
elementos da frmula radbruchiana e responde a algumas crticas.
1.1
O CASO DOS ATIRADORES DO MURO: SOBRE A RELAO ENTRE

DIREITO, MORAL E PUNIBILIDADE
Durante os anos que se estendem de 1949 a 1961, mais de dois milhes e

meio de pessoas fugiram da Repblica Democrtica Alem (RDA) em direo
Repblica Federal da Alemanha (RFA)1, sendo que, em alguns perodos, foram
registradas quase duas mil fugas dirias2.
Para impedir o nmero crescente de fugitivos, na noite de 13 de agosto de
1961, deu-se incio construo de um muro na cidade de Berlim e ao
fortalecimento da segurana atravs de instalao de minas terrestres, minas
de fragmentao e postos de vigilncia , em toda a extenso da fronteira interna
entre as duas Alemanhas3.
2
3
Informaes fornecidas pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na sentena de 22 de

maro de 2001, sobre o caso Streletz, Kessler, Krenz versus Alemanha. Informao
confirmada por BULAU, Doris. A construo do muro de Berlim. Disponvel em:
<http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,608522,00.html>. Acesso em 01/09/2006.
BULAU, A construo..., [s.p.].
Idem, ibidem.
16
No perodo de vinte e oito anos que se seguiram construo do muro e

ao reforo da segurana no territrio de fronteira entre os dois pases, muitas
pessoas morreram tentando escapar em direo ao oeste.
Com a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, decorrente
da dissoluo da Repblica Democrtica Alem e da reunificao da Alemanha,
os tribunais foram incitados a se manifestar acerca das mortes ocorridas na
fronteira interna. Inicialmente, o nmero de mortos contabilizados pelas
autoridades da RFA foi de duzentos e sessenta e quatro pessoas4. Entretanto,
com o fim do ltimo julgamento sobre o caso, em 9 de novembro de 2004, data
exata em que se comemorou 5 anos da queda do muro, iniciaram-se trabalhos de
pesquisa para confirmar o verdadeiro nmero de vtimas.
No ano de 2005 foram divulgados resultados parciais dessa pesquisa,
realizada por pesquisadores da Associao do Muro de Berlim em parceria com
o Centro para Pesquisa da Histria Contempornea, situado em Potsdam. Dos
268 casos investigados, foram confirmados com absoluta certeza 125 mortes,
outros 62 casos j foram descartados e os 81 restantes ainda esto sob
investigao5.
Importante ressaltar que entre as 125 vtimas confirmadas, encontram-se
no apenas civis que tentavam escapar do regime autoritrio, mas tambm
pessoas que foram atingidas por disparos ocorridos durante incidentes e
conflitos no territrio de fronteira e, ainda, soldados que realizavam a segurana
do local.
Um desses casos arrecadou grande notoriedade no mundo jurdico e
acadmico, denominado Mauerschtzen ou o caso dos atiradores do muro e
julgado pelo Tribunal Supremo Federal alemo (Bundesgerichtshof) em 3 de
4
Este dado fornecido no voto emitido pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, de 22 de
maro de 2001, sobre o caso Streletz, Kessler e Krenz versus Alemanha. Vale ressaltar que
existem diversas informaes contraditrias sobre a verdadeira cifra. A Procuradoria Geral
da RFA, inicialmente, divulgou o nmero de 262 casos, enquanto que a Associao do Muro
de Berlim apontava para 268 casos, j o Partido dos Trabalhadores 13 de Agosto
divulgaram um nmero muito mais expressivo, afirmando a existncia de 938 casos.
Dados fornecidos por CORBETT, Deanne. Muro de Berlim faz pelo menos 125 vtimas.
Disponvel em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,2128366,00.html>. Acesso
em: 01/09/2006.
17
novembro de 1992, este processo ficou marcado por sua controversa temtica e
pela fundamentao jusfilosfica de sua deciso.
Um dos autores que mais estudou o tema foi Robert Alexy, publicando,
em 1993, o renomado artigo O caso dos atiradores do muro. Acerca da relao entre
direito, moral e punibilidade6, inteiramente dedicado anlise dos elementos que
compe o julgamento deste caso.
1.1.1 Os fatos
Em 1 de dezembro de 1984, s 3h e 15min da manh, Michael-Horst

Schmidt, com vinte anos de idade, tentou pular o muro de Berlim7, utilizando-se
de uma escada de quatro metros de cumprimento. W., cabo da RDA, com 20
anos de idade, e H., soldado da RDA, com 23 anos de idade, encontravam-se, a
130 metros de distncia, em uma torre de guarda, vigiando o local.
Michael-Horst foi avistado pelas sentinelas logo depois de ultrapassar o
primeiro muro, que naquele trecho media 3,25 metros de altura. Para alcanar
Berlim ocidental ainda seria necessrio cruzar uma faixa de terra de 29 metros
de largura, um alambrado, de 2,5 metros de altura, que emitia sinais visuais e
sonoros em caso de contato, e um segundo muro, com 3,5 metros de altura.
Ao perceber a tentativa de fuga, o cabo W. enviou o soldado H. para a
faixa de terra entre os muros, a fim de que este gritasse para o fugitivo parar.
Michael-Horst, entretanto, ignorou os gritos do soldado e continuou a correr,
acionando os alarmes de pare ao escalar o alambrado. Foi quando o fugitivo
chegou ao segundo muro, posicionou sua escada e iniciou a escalada, sem
quaisquer dificuldades, que as sentinelas decidiram atirar em direo ao objeto,
como nica forma de impedir a fuga.
6
O texto original : ALEXY, Robert. Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und
Strafbarkeit. Hamburg, 1993.
O Muro de Berlim era composto por dois muros, cada um com cerca de trs metros de altura
ou mais, entre esses muros existia um franja, com cerca de 20 a 30 metros de largura,
ocupada por torres de observao, arames farpados, sirenes e outros meios que dificultassem
a passagem de fugitivos.
18
A uma distncia de 110 metros do muro, H. realizou 25 disparos

ininterruptos; W., localizado na torre de vigilncia, a 150 metros do local,
efetuou 27 disparos ininterruptos; embora ambos tenham mirado nas pernas do
fugitivo, Michael-Horst foi atingido duas vezes (costas e joelho), j quando
atingia o topo do segundo muro. Uma vez que havia alcanado o outro lado do
muro, a assistncia do ferido j no era de responsabilidade dos soldados. Duas
horas aps os disparos, Michael-Horst foi enviado ao hospital, onde faleceu s
6h e 20min da manh. A primeira sentena do caso afirma que em caso de
atendimento mdico imediato os ferimentos poderiam no ter sido letais.
Em 5 de fevereiro de 1992, o Tribunal Territorial de Berlim8 condenou
ambos os soldados por homicdio em co-autoria, impondo ao cabo W. menor
de idade na poca do fato uma pena juvenil de um ano e seis meses e ao
soldado H. maior de idade na poca do fato uma pena privativa de liberdade
de um ano e nove meses. A execuo de ambas as penas foi suspensa
condicionalmente.
As condenaes do Tribunal de Berlim foram fundamentadas na
concluso de que frente ao princpio do Estado de Direito, de forma geral, e do
princpio da proporcionalidade, em especfico as condutas no estavam
justificadas pelo artigo 27 da Lei de Fronteiras da RDA9, que autorizava o uso de
disparos de arma de fogo para impedir o cometimento de crimes10, sendo a
tentativa de fuga crime punvel com pena privativa de liberdade de 1 a 8 anos,
conforme previso do pargrafo 213, inciso 3, do Cdigo Penal da RDA11.
8
9
10
11
Landegericht de Berlim, LG Berlin, NStZ 1992, 492.

SODERO, Eduardo Roberto. Reflexiones iusfilosficas sobre el caso de los guardianes del
muro. In: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho. Buenos Aires: La Ley, 2004,
p. 293.
Lei de Fronteiras da Repblica Democrtica Alem (DDR-Grenzgesetz), pargrafo 27: O
emprego de armas de fogo ser lcito para evitar a iminente execuo ou a continuao de
um fato punvel (infrao penal) que de acordo com as circunstncias se apresenta como um
crime. Tambm est justificado para deter pessoas altamente suspeitas de terem cometido
crimes.
ALEXY, Robert. Mauerschtzen. Acerca de la relacin entre Derecho, Moral y Punibilidad.
In: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 174.
19
1.1.2 A Deciso do Tribunal Supremo Federal Alemo
Inconformados com a deciso dada ao caso, ambos os soldados

interpuseram Recursos de Reviso junto ao Tribunal Supremo Federal12, cuja
sentena13, de 3 de novembro de 1993, entendeu, em definitivo, que os recursos
interpostos eram infundados. A deciso proferida dividida em quatro grandes
questes, como se apresenta a seguir.
1.1.2.1 Sobre o direito positivo vigente poca do fato na Repblica Democrtica Alem
(RDA)
O fato objeto deste julgamento, que ocorreu na extinta RDA ainda sob a
vigncia de seu ordenamento , foi cometido por cidados da RDA contra outro
cidado tambm da RDA14. O Tratado de Reunificao da Alemanha, de 3 de
outubro de 1990, em seu artigo 8, torna vigente em todo territrio da recmdesaparecida RDA, a partir de sua data, o direito federal aplicado na RFA, salvo
nos casos expressamente previstos em contrrio pelo Tratado de Reunificao e
seu Anexo I15.
Dentre as excees previstas pelo Anexo I, est a alterao do artigo 315
da Lei de Introduo ao Cdigo Penal da RFA, que passa a aceitar a aplicao do
pargrafo 2 do Cdigo Penal que prev o princpio da retroatividade da lei
penal mais benfica aos fatos ocorridos na RDA antes de seu ingresso, mesmo
quando os demais preceitos do direito penal da RFA no sejam aplicveis16.
Desta forma, o Tribunal Supremo Federal alemo entendeu que os
disparos ocorridos no muro no poderiam ser julgados pela legislao federal da
12
13
14
15
16
Bundesgerichtshof.
BGH, NJW 1993, 141.
ALEXY, Mauerschtzen, p. 171.
Id., ibid., p. 171.
Id., ibid., p. 172.
20
RFA. Segundo o artigo 315, inciso 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Penal,

combinado com o pargrafo 2, inciso 1, do Cdigo Penal, o comportamento do
guardas somente poderia ser sancionado penalmente se o ato praticado fosse
crime previsto pelo direito penal vigente na RDA poca do fato17.
Nesse contexto, todo o presente caso, na viso do Tribunal, se baseia em
uma questo central: saber se a conduta dos guardas era crime poca do fato.
Caso contrrio, estes deveriam ser absolvidos.
O crime de homicdio (Totschlag) era previsto no pargrafo 112 do Cdigo
Penal da RDA (DDR-StGB), no obstante, o ato poderia deixar de ser punvel
caso estivesse permitido por alguma causa de justificao. Dentre estas, existia a
previso do pargrafo 27 da Lei de Fronteiras da RDA, de 25 de fevereiro de
1982, que autorizava a utilizao de armas de fogo como ltimo recurso
(extremo) para impedir o cometimento de um crime grave ou a fuga de um
suspeito de crime grave, mas que somente poderia ser empregada quando
nenhum outro meio pudesse ser exitoso18.
Interessante registrar, com Robert Alexy19, que o contedo do artigo que
regulamenta o uso de armas na RDA possui redao idntica aos preceitos
previstos na legislao da RFA sobre o tema, conforme o pargrafo 10, inciso 1,
primeira frase, letra a, da UZwG 20 combinado com o pargrafo 15, inciso 1,
primeira frase, letra a, da UZwGBw21.
Apesar de manter a condenao dos soldados, o Tribunal Supremo
Federal adotou uma fundamentao completamente distinta da utilizada pelo
Tribunal de Berlim e criticou fortemente as razes expostas na deciso de
primeira instncia. Segundo o Tribunal de Berlim, os atos praticados pelos
guardas do muro ferem o princpio da proporcionalidade, pois a utilizao das
17
18
19
20
21
Id., ibid., p. 172.

Lei de Fronteiras da RDA, de 25 de maro de 1982, pargrafo 27, inciso 1, frases 1, 2 e 3.
Lei sobre a aplicao de medidas coercitivas no exerccio do poder pblico por agentes
executivos da Federao.
Lei sobre a aplicao de medidas coercitivas e exerccio de competncias especiais pelos
soldados do exrcito federal e pelos vigilantes civis.
21
armas de fogo deveria ter sido feita tiro a tiro, da forma mais branda possvel,
apenas para avisar o fugitivo, e no da maneira como realmente foi feita, com
disparos sucessivos e ininterruptos. Ainda, a utilizao da arma de fogo como
forma de preveno de um crime no poderia ser entendida como bem superior
preservao da vida humana, que era expressamente protegida pela
Constituio da RDA de 6 de abril de 1968, devendo a causa de justificao ser
interpretada segundo o princpio do Estado de Direito 22.
A crtica feita a esta fundamentao por parte do Tribunal Supremo
Federal no sentido de que a Corte de Berlim fez uma leitura a posteriori
retroativamente encoberta do caso, ou seja, propondo uma compreenso dos
princpios do Estado de Direito e da proporcionalidade que de forma alguma
eram concebveis poca do fato, uma vez que a RDA se caracterizava como um
regime autoritrio, no qual a transposio no autorizada da fronteira era
considerada conduta grave e criminosa23.
Para Robert Alexy24, a soluo proposta pelo Tribunal de primeira
instncia apresenta uma sada fcil, que evita enfrentar os difceis problemas
delineados pelo caso a injustia legal, a questo da retroatividade e a questo
da culpabilidade. Segundo este autor, subjaz como fundamento da deciso uma
compreenso falsa do que direito positivo, uma vez que ao direito no
pertence somente o texto e a pretenso de correo que lhe integra como faz
parecer a deciso da Corte de Berlim , mas tambm uma correspondente prxis
interpretativa25.
Na concepo do Tribunal Supremo Federal, os fatos do caso autorizam a
interpretao da conduta dos guardas como dentro dos limites propostos pelo
texto do pargrafo 27, inciso 2, da Lei de Fronteiras. Neste entendimento, no
22
23
24
25
ALEXY, Mauerschtzen, p. 172-173.

Para tanto, ver o inteiro teor da sentena proferida pelo Tribunal Constitucional Federal
alemo para o caso Mauerschtzen [BVerfGE 95,96] e, tambm, ALEXY, Mauerschtzen, p.
173-174.
Sobre o tema da prxis interpretativa, ver ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho.
2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.
22
existem dvidas de que os soldados atiraram para impedir a fuga, e que o uso
dos disparos era a nica forma restante, caracterizando a exigncia de medida
extrema do inciso 1, primeira linha, do referido artigo.
Tambm no se questiona que a tentativa de fuga era considerada crime
socialmente perigoso, uma vez que punido com at 8 anos de pena privativa de
liberdade, atendendo aos termos do inciso 2, do mesmo artigo. Ainda, no foi
desrespeitada a condio do inciso 5, primeira linha, do pargrafo 27, pois o
texto legal no exigia a preservao absoluta da vida, mas sim quando possvel26.
Esta interpretao, mais do que possvel, a partir do texto legal, era a
interpretao predominante poca do fato na RDA como bem destacou o
Tribunal Supremo Federal27. H que se compreender que em casos como este a
prtica estatal da RDA se mostrava sempre mais favorvel s razes de Estado28.
Conforme expe Robert Alexy, o entendimento adotado somente poderia
ser diverso se o pargrafo 27 da Lei de Fronteiras estivesse em conflito com o
direito positivo de hierarquia superior vigente poca a Constituio da RDA,
de 6 de abril de 1968 29. Entretanto, nem mesmo esta hiptese se confirmou, pois
a Constituio da RDA no conhecia uma proteo jusfundamental liberdade
de sada, tampouco formulava expressamente um direito absoluto vida e
integridade fsica30.
O texto constitucional da RDA no era prprio de um Estado de Direito
liberal,
26
27
28
29
30
caracterizando-se
por
uma
compreenso
socialista
dos
direitos

BGH, NJW 1993, 141 (144).
Esta prtica estatal da RDA gera grande polmica entre os atuais doutrinadores alemes.
Acerca do caso dos atiradores do muro interessante contrapor as posies diametralmente
opostas de Ralf Dreier, que critica veementemente o excesso institucionalizado praticado pela
RDA e entende que os disparos mortais dirigidos e disparos com aptido homicida
gravemente culposos no esto protegidos pelo pargrafo 27 da DDR-GrnzG, e Gnther
Jakobs, que estabelece o fato da ausncia de punibilidade dos guardies do muro e
denomina os fugitivos de sem direitos, em ALEXY, Mauerschtzen, p. 175.
Embora o artigo 30 da Constituio declarasse inviolvel a personalidade e a liberdade dos
cidados, do qual se depreendia a proteo vida, esta proteo no era ilimitada e existiam
algumas excees. Dentre as limitaes estavam: as legalmente fundamentadas, as
imprescindveis e as legalmente admitidas. Para tanto, ALEXY, Mauerschtzen, p. 176.
23
fundamentais em que a razo de Estado preponderava sob os direitos

individuais , e elencou expressamente como bem jurdico constitucional, em
seu artigo 7, a inviolabilidade de suas fronteiras estatais31.
Outra questo levantada na deciso do Tribunal Supremo Federal diz
respeito possibilidade de se afastar o pargrafo 27 da Lei de Fronteiras com
base no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP), de 19 de
dezembro de 1966, do qual a RDA foi signatria32. Esta hiptese, entretanto,
tambm no se verifica.
Embora o texto da legislao internacional traga a previso da proteo
vida, em seu artigo 6, e a garantia da liberdade de sada, em seu artigo 12,
pargrafo segundo, que de imediato parecem capazes de suplantar o pargrafo
27 da Lei de Fronteiras, em uma anlise mais profunda duvidoso afirmar a
total incompatibilidade entre as legislaes, uma vez que a previso de sada
protegida pelo artigo 12 no absoluta e no probe a elaborao de reservas,
pois segundo o prprio Pacto a liberdade de sada pode ser limitada quando
estiver legalmente prevista e seja necessria para a proteo da segurana
nacional, da ordem pblica, da sade do povo, da moral pblica ou de direitos e
liberdades de terceiros, e as limitaes sejam compatveis com os demais direitos
reconhecidos neste Pacto33.
Ainda em prejuzo da aplicao do PIDCP, ocorre que este, embora
firmado em 1974, jamais foi ratificado, ou seja, no foi internalizado no
ordenamento jurdico da RDA, sendo incapaz de gerar efeitos frente s normas
j existentes34.
Apesar de todos os argumentos at aqui formulados, os disparos em
questo permanecem justificados e isentos de pena segundo o ordenamento
positivo ento vigente na RDA35.
31
32
33
34
35
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 177.
p. 177.
p. 178-179.
p. 178.
p. 181-182.
24
1.1.2.2 A aplicao da Frmula Radbruch
Considerando a inexitosa tentativa de encontrar elementos de direito

positivo que, vigentes poca do fato, fossem capazes de embasar a condenao
dos guardas do muro, a deciso do Tribunal Supremo Federal questiona se a
causa de justificao, protegida pelo ordenamento jurdico, no poderia ser
suprimida por um Direito suprapositivo (berpositives recht)? Ou seja, se a morte
do fugitivo constitui uma injustia extrema e se, com Radbruch, possvel
afirmar que a injustia extrema no Direito36?
Importante ressaltar que o prprio Supremo Tribunal Federal, ao fazer
uso da Frmula Radbruch, preocupa-se com a advertncia de que o homicdio de
pessoas na fronteira interna das Alemanhas no pode ser comparado com o
assassinato em massa promovido pelo regime nazista37. Entretanto, justifica que
dessa constatao no se pode concluir que a Frmula Radbruch no seja
aplicvel ao caso em questo38.
Conforme explica Robert Alexy, que compartilha desse entendimento,
verdade que a frmula foi criada como reao ao regime nazista, todavia,
considerando-se que a injustia extrema pode existir fora deste regime, seu
mbito de aplicao no est limitado aos problemas dele decorrentes39.
O presente caso d larga margem discusso acerca da caracterizao de
uma verdadeira injustia extrema. H dvidas sobre o contedo e o alcance da
liberdade de sada, que pode ser interpretada das mais diversas formas. Alexy
lembra que frequentemente lanado o argumento de que um disparo na
fronteira tambm pode ser justificado pelas legislaes dos atuais Estados
Democrticos de Direito.
Outro debate diz respeito idia de que, para muitos, o socialismo foi, e
ainda , um ideal de justia, que significaria um sacrifcio individual em prol da
36
37
38
39
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
182.
183.
183.
183.
25
comunidade. Pode-se, tambm, tentar justificar o regime de fronteiras a partir do

momento histrico marcado pela guerra entre sistemas polticos vivia-se em
plena Guerra Fria40. Enfim, muitos so os argumentos que enfraquecem a
percepo do presente caso como uma injustia extrema.
Mas no entendimento do Tribunal Supremo Federal e de Robert Alexy, a
mera existncia de dvidas no leva descaracterizao da injustia, pois essa
suposio somente seria correta se o conceito de injustia extrema fosse
equivalente ao de justia evidente ou universalmente reconhecida41.
Para Alexy, embora tenha valor a regra de que a injustia mais evidente
quanto mais extrema for, esta pode estar limitada por eventual cegueira ou erro
moral. Em ambas as situaes, somente se pode definir a existncia ou no de
uma injustia extrema atravs de argumentos racionais, e no por experincias
do evidente42.
Evidncias podem ser destitudas em discursos racionais, atravs dos
argumentos levantados, e o que no era evidente antes do discurso racional
pode, depois dele, se tornar evidente. Somente as evidncias e as no-evidncias
que se submetem comprovao de um discurso racional podem constituir
critrio para a determinao da existncia de injustia extrema43.
O Tribunal Supremo Federal fundamentou sua tese de injustia extrema
nos j referidos artigos 6 e 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos (PIDCP), que garantiam a proteo vida e liberdade de sada44. Para
Alexy, isto no est equivocado, mas de todo insatisfatrio.
Ao utilizar-se dos referidos artigos, o Tribunal Supremo Federal deixa em
aberto a questo da aplicabilidade do Pacto no mbito interno, pois embora
signatria do PIDCP e, portanto, vinculada ao mesmo sujeitando-se ao Direito
das Gentes , a RDA jamais o ratificou ou o internalizou, impossibilitando a
40
41
42
43
44
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 183-184.
p. 184.
p. 184.
p. 184.
p. 185.
26
gerao de feitos deste no interior do ordenamento45. Por esta razo, o Tribunal

afirma que o Pacto h de fornecer concretas pautas de avaliao ou pontos de apoio46
que auxiliem a identificar a violao de direitos humanos universalmente
reconhecidos e, com isso, o cometimento de uma injustia extrema47.
A orientao adotada pelo Tribunal vai ao encontro da idia de Gustav
Radbruch, quando este afirma que o trabalho dos sculos elaborou um firme
inventrio de direitos naturais ou racionais (fundamentais) e os reuniu nas
chamadas Declaraes de Direitos humanos e civis largamente conhecidas. E
estas possuem um consenso to amplo sobre alguns dos direitos que protegem
que somente um ceticismo intencional seria capaz de os pr em dvida48. Porm,
tal afirmao tambm evidencia os limites desta idia, pois apenas alguns
direitos so colocados acima de qualquer dvida.
Nesse contexto, cabe ao Tribunal especial esforo para caracterizar de
forma profunda e substancial a injustia extrema perpetrada49. A interpretao
dada ao PIDCP no pode olvidar que as perspectivas liberal e socialista possuem
diferentes concepes sobre os catlogos de direitos fundamentais, h que se
considerar o contexto normativo e ftico dos disparos realizados, sob pena de se
perder de vista a singularidade do caso50.
A realidade vivenciada na RDA poca dos disparos consistia na
impossibilidade, quase absoluta, de sadas autorizadas por parte de cidados
que no possuam privilgios polticos ou idade inferior a da aposentadoria ,
cuja recusa era feita sem qualquer tipo de fundamentao e sem possibilidade de
impugnao da deciso. Concorre ainda, com esta situao, a estrutura total e
autoritria da RDA, onde no existiam debates abertos sobre questes polticas
e, absolutamente, nenhuma discusso pblica sobre o tema das sadas51.
45
46
47
48
49
50
51
Id., ibid., p. 185.

BGH, NJW 1993, 141 (145).
Id., ibid., p. 185.
Id., ibid., p. 186.
Id., ibid., p. 187.
Id., ibid., p. 187.
27
No se trata, portanto, de reconstruir a histria individual de uma vtima,

mas, sim, de caracterizar a estrutura de uma injustia extrema. Somando as
diversas circunstncias uma vida incompleta, que no pde ser conduzida
como desejado, a impossibilidade de oposio realidade das sadas e o disparo
letal o Tribunal Supremo Federal chegou a idia final de que no caso em
questo, pela anlise em conjunto dos diversos elementos, ocorreu uma injustia
extrema52.
1.1.2.3 A questo da proibio de retroatividade
Nas anlises at aqui expostas, existia uma convergncia das opinies do

Tribunal Supremo Federal e de Robert Alexy. O mesmo no se dar, pelo menos
quanto aos argumentos adotados, no que diz respeito questo do possvel
conflito entre a condenao dos guardas e o princpio da irretroatividade da lei
penal, previsto no artigo 103, pargrafo segundo, da atual Constituio Alem53.
O Tribunal entende que a condenao dos soldados no fere o princpio
da irretroatividade da lei penal, uma vez que o pargrafo 27, inciso 2, da Lei de
Fronteiras da RDA, permite uma interpretao favorvel aos direitos
humanos54. Com base no artigo 30, primeiro e segundo pargrafos, da
Constituio da RDA, que, respectivamente, protege a vida e admite somente
excees proporcionais, o Tribunal defende uma interpretao do pargrafo 27
luz desses artigos, concluindo que, j na data do fato, a causa de justificao no
se sustentava frente ao ordenamento ento vigente, autorizando, assim, a
condenao dos guardas55.
Alexy critica fortemente a posio tomada pelo Tribunal, afirma que,
embora concorde com o resultado final alcanado pela deciso, considera falsa a
fundamentao adotada56, uma vez que propor uma interpretao do direito
52
53
54
55
56
Id., ibid., p. 187-188.

Id., ibid., p. 188.
BGH, NJW 1993, 141 (148).
Id., ibid., p. 188.
28
praticado
na
RDA
como favorvel
aos
direitos
humanos
promove
uma
retroatividade disfarada57.
Para o autor, o verdadeiro problema consiste em saber se a aplicao da
Frmula Radbruch sobre especiais causas de justificao, em um regime injusto,
colide com a proibio de retroatividade da lei penal. Se a resposta para tal
questo for dada prematuramente como afirmativa, ento a Frmula Radbruch
naufraga, no mbito do direito penal, frente ao principio da nullum crimen, nulla
poena sine lege58. Entretanto, adverte Alexy, se a questo for aberta para debate,
muitos so os elementos a se considerar, e o tema pode ser intensamente
debatido59.
Do ponto de vista lgico, no existe nenhuma diferena entre o tipo penal
(tatbestand) e a causa de justificao60, pelo fato de que esta ltima somente nega
uma condio de punibilidade. Porm, j no plano da argumentao jurdica, as
diferenas so notrias61.
Alexy critica a escolha tcnico-jurdica empreendida pela RDA na
formulao da referida causa de justificao. Afirma que a criao da exceo do
j referido pargrafo 27 e sua localizao fora do Cdigo Penal (na Lei de
Fronteiras) implicam uma injustia legal propositadamente escondida, pois, se
caso contrrio, tivesse tal previso inserida junto ao tipo penal do homicdio
(pargrafo 112, inciso 1, do Cdigo Penal), o regime teria sofrido uma perda
sensvel de legitimidade62.
Nesse contexto, na medida em que o pargrafo 27 permitiu a realizao de
uma injustia extrema j no se trata mais de direito, mesmo na poca dos
57
58
59
60
61
62
Id., ibid., p. 188.

Id., ibid., p. 188.
Id., ibid., p. 188.
Alexy adverte que no pretende discutir questes especficas de dogmtica penal. Sobre o
tema ver: JAKOBS, Gnther. Crmenes del Estado Ilegalidad en el Estado. Penas para los
homicdios en la frontera de la ex Repblica Democrtica Alemana? Doxa, n. 17-18, Alicante,
1995, p. 445-467. Tambm, AMBOS, Kai. Acerca de la antijuricidad de los disparos mortales
em el muro. Cuadernos de conferncias y artculos, n. 21, Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1999.
Id., ibid., p. 189. O autor, inclusive, faz uma meno jocosa possvel redao deste artigo,
quem dolosamente matar uma pessoa, com exceo daquela cuja fuga da Repblica
somente pode ser impedida mediante disparos, ser condenado a uma pena privativa de
liberdade no inferior a dez anos ou com uma pena privativa de liberdade perptua.
29
disparos, ou seja, com a aplicao da Frmula Radbruch no se modifica

retroativamente o panorama jurdico, mas, sim, se determina qual era o
panorama ao tempo do fato63.
Trata-se de uma modificao do ponto de vista da faticidade, e que
justamente o ponto essencial da Frmula Radbruch64, pois esta no identifica o
direito com a faticidade da lei conforme o ordenamento e a eficcia social, mas
estabelece para essa faticidade um limite no limiar da injustia extrema, fazendo
com que se perca o carter e a validade jurdica65.
Todavia, a exposio da diferena existente entre o tipo penal e a causa de
justificao no , por si s, suficiente para permitir a excluso da proteo do
artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio66.
Ao se analisar o referido artigo constitucional com maior ateno,
possvel
distingui-lo
em
dois
aspectos,
proibio
de
retroatividade
propriamente dita e a exigncia de lei escrita. Aceitando-se a premissa de que a

aplicao da Frmula Radbruch no gerou a modificao retroativa do direito
deixando de ferir a proibio de retroatividade da lei penal propriamente dita ,
resta apenas enfrentar a questo da exigncia de lei escrita67.
Esta segunda formulao do princpio, por um lado, funciona como
direito fundamental do autor protegendo o individuo contra arbitrariedades
judiciais, preservando-o de uma pena cuja instncia ele no podia conhecer no
momento do cometimento do ato (princpio da culpabilidade) e possibilitando
ao indivduo calcular as conseqncias jurdicas de seu ato (princpio da
previsibilidade) , por outro lado, garante elemento essencial ao ordenamento
objetivo dos Estados Democrticos de Direito68.
Transpondo a questo da exigncia de lei escrita para os regimes injustos,
Alexy refere que nesses casos a Frmula Radbruch gera um efeito de risco aos
63
64
65
66
67
68
Id., ibid., p. 190.

Id., ibid., p. 190.
Como se ver em ponto mais adiante, esta descrio se identifica com os trs elementos que
definem o conceito de direito proposto por Robert Alexy legalidade conforme o
ordenamento, eficcia social e pretenso de correo.
Id., ibid., p. 190.
Id., ibid., p. 191.
30
autores de injustias extremas, pois estes no mais podero acreditar cegamente

nas causas de justificao das quais se utilizam em caso de queda do regime,
criando-se um importante efeito de preveno geral69.
Nesse contexto, o autor prope a necessidade de uma leitura restritiva da
exigncia de lei escrita prvia, nos termos do artigo 103, pargrafo segundo, da
Constituio Alem, sob pena de impedir que as vtimas busquem judicialmente,
aps a queda dos regimes extremamente injustos, a condenao de seus
ofensores70.
Por fim, h que se considerar que o Estado Democrtico de Direito no
de direito somente em sentido formal, pois o , tambm, em sentido material, de
tal modo que a interpretao restritiva proposta compatvel com a dimenso
objetiva da disposio do artigo 103, segundo pargrafo, da Constituio Alem.
E, ainda, uma vez que os juzes ao julgarem injustias extremas no criam novos
direitos, mas apenas reconhecem o que era ou no direito vlido, no deixam de
respeitar o princpio da separao de poderes e o princpio democrtico71.
1.1.2.4 A questo da culpabilidade
A ltima questo enfrentada pelo Tribunal Supremo Federal na deciso do

caso Mauerschtzen diz respeito possibilidade de excluso da punibilidade dos
soldados em virtude da ausncia de culpa (princpio da culpabilidade)72. A
culpabilidade, nesse caso, pode estar ausente pela obedincia hierrquica de
ordens ou por erro de proibio.
Preocupado em aplicar o direito penal mais benfico em favor dos
acusados, o Tribunal recorreu, por analogia, ao pargrafo 5, inciso primeiro, do
Cdigo Penal Militar, que prev a punibilidade, do soldado que comete ato
similar ao do presente caso, somente quando este possuir conscincia da
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72
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
191.
192.
192.
192.
31
antijuridicidade do ato ou esta for evidente segundo as circunstncias conhecida

por ele73.
Segundo os procedimentos da Corte de Berlim, ambos os soldados
desconheciam a antijuridicidade de suas condutas, restando para averiguar se a
antijuridicidade era evidente s circunstancias conhecidas pelos guardas.
Embora o Tribunal tenha reconhecido que a utilizao do termo evidente muito
duvidosa no presente caso, acabou por confirmar a situao74.
As razes finais da deciso foram no sentido de que o homicdio de um
fugitivo desarmado, mediante fogo ininterrupto, nas circunstncias existentes,
foi um ato a tal ponto horroroso e excludo de razoabilidade que a infrao
contra a elementar proibio de matar, tambm para uma pessoa doutrinada, era
compreensvel e, por conseqncia, evidente75.
Diferentemente da compreenso adotada pelo Tribunal, Alexy entende
que o caso do guardas do muro se caracteriza como um caso de cegueira moral76,
muito comum entre os jovens soldados da RDA, que passaram todas suas vidas
sob um sistema ordenado de doutrinao77. Os disparos no muro de Berlim
nunca foram criticados publicamente, no pela esfera poltica, no pelos
condutores das tropas e nem pela Justia, imperando um sistema de mentiras,
que, inclusive, recebia pouqussimas crticas internacionais78.
Face estas circunstncias, muitos jovens careciam das condies
comunicativas para uma formao racional e moral de seu prprio juzo, sendo
inalcanvel para estes compreender os disparos, inclusive protegidos pelo
ordenamento vigente, como injustia extrema.
Robert Alexy conclui que os soldados do muro deveriam ser absolvidos,
ao invs de apenados brandamente, como decidiu o Supremo Tribunal Federal,
pois do contrrio seria desconhecer que a complexa relao entre direito e moral
73
74
75
76
77
78
Id., ibid., p. 192.

Id., ibid., p. 192-193.
BGH, NJW, 1993, 141 (149).
Ver p. 10 do presente trabalho.
Id., ibid., p. 193.
32
no est, todavia, sopesada quando, como se segue da Frmula Radbruch, a

moral impe limites ao direito, seno somente quando a moral no sobreexige,
motivacional e cognitivamente, aqueles que esto submetidos ao direito 79.
1.2
A DECISO MAUERSCHTZEN PROFERIDA PELO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO
Com o julgamento do paradigmtico caso Mauerschtzen, as cortes alems

foram provocadas a julgar demandas similares, no apenas contra os soldados
responsveis pela segurana da fronteira, mas tambm contra os seus superiores
e os altos membros do Governo. Aps a condenao dos soldados do muro, em
novembro de 1992, pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudncia manteve o
mesmo
entendimento
em
seus
julgamentos
posteriores,
utilizando,
reiteradamente, como fundamento, a Frmula da injustia legal de Gustav

Radbruch.
Provocado
por
diversos
recursos
constitucionais80,
Tribunal
Constitucional Federal, em 24 de outubro de 1996, manifestou-se sobre os casos e

declarou que a referida jurisprudncia estava de acordo com a Constituio da
Alemanha, resolvendo, pelo menos no mbito interno do ordenamento alemo, a
controvrsia a respeito da punibilidade dos soldados da fronteira e dos membros
do Governo responsveis pela questo81.
1.2.1 O recurso constitucional do guarda da fronteira
Um dos recursos constitucionais que requisitou a manifestao do

Tribunal Constitucional foi interposto contra as sentenas do Tribunal Territorial
79
80
81
Id., ibid., p. 194.

Em alemo Verfassungbeschwerde. A traduo adotada de FAVOREU, Louis. As cortes
constitucionais. So Paulo: Landy, 2004. p. 65. Em portugus, tambm recebe a traduo
queixa constitucional.
ALEXY, Robert. La decision del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro de Berln. In: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema
no es derecho. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 197.
33
de Berlim e do Tribunal Supremo Federal que condenaram um soldado pela

morte de um homem, ocorrida no ano de 1972. O principal argumento do
recurso de constitucionalidade interposto a violao do princpio da
irretroatividade da lei penal, com a aplicao da Frmula Radbruch causa de
justificao. W., o soldado condenado, questiona, ainda, uma possvel leso ao
princpio da culpabilidade, uma vez que a violao da norma penal no lhe era
evidente82.
1.2.1.1 Os fatos
Na noite de 14 para 15 de fevereiro de 1972, o soldado K.-H. W. era

sentinela chefe da patrulha que fazia a segurana da fronteira interna da
Alemanha, na divisa entre Reichstag e Rudower Chausse, que seguia o curso do
rio Spree. Aproximadamente s 22h e 30min, Manfred Weylandt, com 29 anos de
idade, natural de Berlim Oriental, jogou-se ao rio com a inteno de cruz-lo a
nado, at alcanar a outra margem, localizada em Kreuzberg, na Alemanha
Ocidental83.
Os dois soldados K.-H. W. e outro que realizavam a vigilncia do local,
avistaram Manfred quando este j se encontrava na metade do rio. Uma vez que
ele permaneceu nadando e no reagiu aos gritos de pare dos soldados, estes, ao
mesmo tempo, disparam contra o fugitivo. As metralhadoras estavam em
posio de fogo contnuo. K.-H. W. apertou no gatilho84 trs vezes e seu colega,
duas. Ambos afirmam terem atirado sem mirar em termos probatrios no h
como refutar que os primeiros disparos tenham sido apenas de aviso85.
Manfred foi atingido por um disparo na cabea e morreu afogado. Embora
jamais se tenha confirmado qual dos soldados foi o responsvel pelo disparo
82
83
84
85
Id., ibid., p. 208.

Id., ibid., p 198.
Cada aperto do gatilho significava dois disparos.
ALEXY, La decision del, p. 198.
34
letal, ambos atuaram com a inteno de coibir a fuga86. Naquela mesma noite, os
soldados foram exonerados do posto de vigilncia; na manh seguinte,
receberam uma distino por mritos de servio e um prmio de 150 marcos. A
viva da vtima recebeu, quatro semanas depois, a informao de que o marido
havia se suicidado e de que o corpo fora incinerado87.
1.2.1.2 A sentena do Tribunal Territorial de Berlim
O Tratado de Reunificao da Alemanha promoveu, como mencionado

anteriormente, a alterao do artigo 315 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal
Alemo, que combinado com o pargrafo 2 do Cdigo Penal somente autoriza a
condenao por atos cometidos no perodo de existncia da RDA, se a conduta
fosse prevista como crime j no antigo regime, devendo-se aplicar as cominaes
legais ento previstas.
Entretanto, tendo em vista o princpio da lei penal mais benfica,
garantido pelo pargrafo 2.3 do Cdigo Penal, a aplicao das regras da RDA
pode ser preterida frente s regras mais suaves do direito federal vigente88. Mas,
antes que se chegue questo da cominao legal mais branda a ser aplicada,
preciso determinar se os disparos efetuados pelos soldados na fronteira era uma
conduta punvel poca do fato, do contrrio, estes devem ser absolvidos89.
Antes da promulgao da Lei de Fronteiras da RDA, em 1982, que trazia
em seu pargrafo 27 uma causa de justificao para os disparos contra fugitivos,
a legislao existente sobre o tema se resumia Lei sobre funes e competncias
da polcia militar alem, de 11 de junho de 1968. Tal legislao autorizava no
86
87
88
89
Id., ibid., As instrues para incorporao no servio de fronteira, de acordo com o artigo 89
do Regulamento de Servio 30/10 do Ministrio da Defesa Nacional, de 1967, eram de que a
patrulha da fronteira far a vigilncia da fronteira estatal com a misso de no permitir que
ningum atravesse a linha de fronteira e deter provisoriamente ou abater quem ultrapasse
ilegalmente a fronteira, assim como garantir sob qualquer circunstncia a proteo da
fronteira estatal.
Id., ibid., p. 199.
Id., ibid., p. 199.
Id., ibid., p. 199.
35
pargrafo 17.2.a abrir-se fogo para evitar a iminente comisso ou continuao

de um fato punvel, o qual, em funo das circunstncias, poderia se constituir
crime90.
No presente caso, o Tribunal de Berlim conclui que, ao tempo dos fatos e
segundo o direito ento vigente na RDA, no existia qualquer causa de
justificao capaz de absolver os soldados de suas condutas91. A deciso do
Tribunal afirma diferentemente do entendimento do caso Mauerschtzen que
a tentativa de fuga no se caracterizava como um crime, e que, portanto, a causa
de justificao do pargrafo 17.2.a. no poderia ser aplicada.
Os soldados foram condenados, em 17 de junho de 1993, por homicdio
doloso, cometido em co-autoria, a uma pena juvenil de 1 ano e 10 meses. A
execuo da pena foi suspendida condicionalmente 92.
1.2.1.3 A sentena do Tribunal Supremo Federal
A reviso da deciso do Tribunal de Berlim pelo Tribunal Supremo

Federal no foi em proveito do recorrente. Embora tenha confirmado o resultado
final da deciso anterior, mantendo a condenao de W., no fez o mesmo em
relao fundamentao utilizada. Nos mesmos termos do caso Mauerschtzen, o
Tribunal Supremo rechaou o entendimento de que as mortes eram punveis
com base no ordenamento vigente poca do fato, pois seria um erro interpretar
aquela legislao luz do princpio do Estado de Direito como hoje
compreendido 93.
Desta forma, o Tribunal mantm sua tese de que os fatos estavam
amparados pelo direito ento vigente e passa a analisar a causa de justificao
prevista no pargrafo 17.2.a, da Lei sobre funes e competncias, e no artigo 89,
90
91
92
93
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
199.
200.
201.
201.
36
do Regulamento de Servio 30/10 do Conselho de Defesa94. Uma vez que

inicialmente indeciso quanto validade do Regulamento de Servio como direito
positivado, o Tribunal analisa a questo de forma mais superficial, para ao fim
concluir que embora no se trate de lei em sentido formal, as previses do
Regulamento refletem a prtica estatal da RDA e, portanto, integram o
ordenamento vigente95.
Superada a fundamentao da sentena de primeira instncia, o Tribunal
enfrenta o problema central de sua prpria deciso, dividida em duas questes
(1) saber se h algo que neutralize ou elimine a causa de justificao prevista no
direito positivo da RDA e (2) determinar se esta eliminao fere o principio da
irretroatividade da lei penal. Para Alexy ambas as questes dizem respeito aos
fundamentos do direito96.
A primeira questo refere-se aplicao da Frmula Radbruch. No
entendimento do Tribunal, os disparos efetuados pelos guardas da fronteira
foram considerados uma agresso aberta e to insuportvel contra os mandados
elementares da justia e dos direitos humanos que a causa de justificao que
protegia a conduta dos soldados perdeu o carter e a validade jurdica,
deixando, assim, de ser direito97.
Para reforar a caracterizao da injustia extrema, o Tribunal tambm se
utiliza da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de
1948, como ponto de referncia para determinar aquilo que um entendimento
mdio entre todos os povos98.
Importante referir que a utilizao da Declarao de Direitos no significa
que as condenaes foram embasadas pela leso a direitos internacionalmente
positivados, mas apenas que o Tribunal preocupou-se em comprovar o quo
evidente foi a injustia perpetrada. Na mesma linha, portanto, da tese
radbruchiana de que os catlogos de direitos destas Declaraes possuem um
94
95
96
97
98
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 201.
p. 201-203.
p. 203.
p. 204.
p. 205.
37
consenso to amplo que somente um ceticismo proposital poderia negar o

reconhecimento de certos direitos99.
A segunda questo ocupa-se da dvida sobre a leso ao principio da
irretroatividade da lei penal, garantido pelo artigo 103, pargrafo segundo, da
Constituio Alem, no caso da desconsiderao da causa de justificao e
conseqente condenao dos soldados. Reiterando a fundamentao utilizada no
caso Mauerschtzen que recebe forte desaprovao de Alexy100 , o Tribunal
entende que as disposies sobre o uso de armas, quando interpretada luz da
Constituio da RDA, permite uma compreenso favorvel aos direitos
humanos, impedindo que a inviolabilidade da fronteira prevalea sobre a
proteo vida101.
O Tribunal conclui que os guardas da fronteira no sofriam, ento,
nenhum engano em sua confiana na vigncia das regras legais, mas, sim,
exclusivamente, em sua confiana na permanncia de uma determinada
interpretao de direito escrito, que no era outra seno uma prtica estatal
contrria aos direitos humanos102.
Por fim, resta, apenas, a anlise do princpio da culpabilidade. Tendo em
vista que o recorrente atuou sob ordens e, segundo as provas produzidas, no
tinha conscincia de que sua conduta era criminosa, a culpabilidade somente
alcanar W. se for demonstrado que a injustia de sua conduta era evidente para
ele, nos termos do pargrafo 5, pargrafo primeiro, do Cdigo Penal Militar
que a lei mais benfica a ser aplicada.
Reeditando os exatos termos da deciso dos atiradores do muro, o
Tribunal afirma que a morte de um fugitivo desarmado, por disparos
ininterruptos, dadas as circunstncias do caso, ato terrvel e desprovido de
99
100
101
102
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 204-205.
p. 206.
p. 205.
p. 205-206.
38
qualquer justificao racional, sendo a elementar proibio de matar algo

compreensvel e evidente para qualquer homem, mesmo que doutrinado103.
Por todo o exposto, a sentena do Tribunal Supremo Federal, de 26 de
julho de 1994, entende que a reviso do caso injustificada, mantendo-se a
condenao a uma pena juvenil de 1 ano e 10 meses condicionalmente
suspensa104.
1.2.2 O recurso constitucional dos membros do Conselho Nacional de Defesa

da RDA
O objeto do processo levado contra os membros do Conselho Nacional de

Defesa da RDA consistia em sete casos de mortes ocorridas na fronteira interna
da Alemanha, entre os anos de 1971 a 1989. Eram rus do processo, o General de
Exrcito Heinz Keler (ltimo Ministro da Defesa da RDA), o General Fritz
Streletz (antigo Ministro delegado para a Defesa e Chefe do Estado Maior do
Exrcito Popular) e Hans Albrecht (ento Presidente regional do Partido
Socialista Unificado da Alemanha em Suhl).
Em breves linhas, os casos que embasam o processo dizem respeito aos
seguintes fatos: (1) em 8 de abril de 1971, ao tentar atravessar um campo de
minas terrestres, localizado nas proximidades de Schwickerhausen, S., com 18
anos de idade, pisou em uma mina terrestre que lhe arrancou o p esquerdo,
mas, apesar disso, alcanou a Alemanha Ocidental, onde morreu em 4 de maio
de 1971, aps diversas cirurgias inexitosas; (2) em 16 de janeiro de 1973, F., com
26 anos de idade, foi gravemente ferido pela exploso de uma mina de
fragmentao instalada nas proximidades de Bltligen, mas, apesar disso,
alcanou a Alemanha Ocidental, onde faleceu no hospital, um dia depois, em
razo da gravidade dos ferimentos; (3) em 14 de julho de 1974, V., com 25 anos
de idade, provocou a exploso de 3 minas de fragmentao, nas proximidades
de Hohegei, e, gravemente ferido, recebeu atendimento tardio dos soldados da
103
104
Id., ibid., p. 207.

Id., ibid., p. 207.
39
RDA, vindo a falecer, no hospital, um dia depois; (4) em 07 de abril de 1980, B.,
com 28 anos de idade, foi gravemente ferido por uma mina de fragmentao, em
Veltheim, e, mesmo depois de uma srie de operaes, faleceu em 11 de maio do
mesmo ano; (5) em 22 de maro de 1984, M., com 20 anos de idade, foi to
gravemente ferido por uma mina de fragmentao, nas proximidades de
Wendehausen, que morreu no local, mesmo depois de receber o atendimento
dos guardas da fronteira; (6) em 1 de dezembro de 1984, S., com 20 anos de
idade, foi ferido por disparos de metralhadora, quando tentava pular o muro de
Berlim com a ajuda de uma escada. Este o caso Mauerschtzen j mencionado
anteriormente; (7) em 5 de fevereiro de 1989, G., com 20 anos de idade, foi
mortalmente atingido no peito por um disparo, efetuado por um guarda, quando
tentava pular o muro de Berlim. A morte de G. foi o ltimo incidente ocorrido na
fronteira; os soldados foram formalmente demitidos105.
Quanto ao tema da antijuridicidade dos fatos, o Tribunal de Berlim e o
Tribunal Supremo Federal no tinham novidades, mantendo em relao aos
membros do Conselho de Defesa Nacional as mesmas razes apresentadas nos
casos dos atiradores do muro e da fronteira. O Supremo limitou-se, apenas, a
incluir, sucintamente, a questo das minas, afirmando que no vige outra coisa
para a utilizao das minas106.
Portanto, a questo central da condenao dos membros do Conselho
Nacional no diz respeito antijuridicidade das condutas, mas, sim, ao
problema da autoria e da participao107. O Tribunal Territorial de Berlim
condenou Keler e Streletz por induo ao homicdio a penas, respectivamente,
de sete anos e seis meses e de cinco anos e seis meses. A condenao de Albrecht
foi de quatro anos e seis meses por cooperao em homicdio. O Tribunal
Supremo Federal, face ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, reformou
105
106
107
BVerfGE 95,96.
ALEXY, La decision del, p. 207-208.
Id., ibid., p. 208.
40
esta deciso, considerando todos os rus atores mediatos de homicdio. A pena

de Albrecht foi aumentada para cinco anos e um ms 108.
O argumento decisivo para determinar a autoria dos imputados foi o fato
de que, na qualidade de membros do Conselho Nacional de Defesa, eles
pertenciam ao rgo responsvel pelas resolues que determinavam a
conduo do regime de fronteiras da RDA, sabiam do cumprimento de suas
ordens e recebiam notificaes sobre as vtimas109.
A fundamentao dos recursos constitucionais interpostos pelos membros
do Conselho de Defesa repousa na afirmao de que a aplicao da Frmula
Radbruch s causas de justificao do direito positivo da RDA viola o princpio
da proibio de retroatividade da lei penal protegido pelo artigo 103, pargrafo
segundo, da Constituio. Alegam ainda que, como antigos detentores de altos
cargos
governamentais
membros
do
rgo
constitucional
da
RDA,
desfrutavam de imunidade110.
1.2.3 A deciso do Tribunal Constitucional Federal
Primeiramente, o Tribunal Constitucional Federal adverte que no uma

instncia superior de reviso, ou seja, no cabe a ele avaliar defeitos penais ou
processuais nas sentenas recorridas; seu campo de atuao limita-se a verificar
se ocorreram leses a direitos fundamentais111. Esta limitao de competncia
igualmente vlida quando, como no presente caso, a qualificao jurdico-penal
depende de um ordenamento jurdico estrangeiro. Por este critrio, no cabe ao
Tribunal Constitucional verificar se as sentenas aplicaram corretamente o
108
109
110
111
Id., ibid., p. 208.

Id., ibid., p. 208.
Id., ibid., p. 208.
Id., ibid., p. 209. A atuao do Tribunal Constitucional Federal, quanto questo dos direitos
fundamentais, ocorrer somente quando se faz visvel um defeito baseado em uma
concepo essencialmente incorreta do significado de um direito fundamental, em especial
sobre a extenso de seu mbito de proteo, bem como quando a aplicao jurdica
defeituosa j no coerente com uma considerao razovel das idias informadoras da Lei
Fundamental.
41
direito positivo da RDA, e, portanto, considera que nada pode objetar s

decises recorridas do ponto de vista da correo constitucional112.
1.2.3.1 A validade absoluta do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem
O Tribunal Constitucional Federal entende que o artigo 103, pargrafo

segundo, da Constituio Alem, que consagra o princpio da irretroatividade
da lei penal, tambm conhecido pelo brocardo nullum crimen, nulla poena sine
legem, uma regra de validade estrita113. Isso significa dizer que, diferentemente
do que acontece com a maioria dos direitos fundamentais, este no precisa de
ponderao, a mera subsuno suficiente para estabelecer definitivamente o
resultado114.
Esta validade estrita que tambm denominada absoluta se d por
uma formalizao estrita, vinculada s noes de democracia, separao de
poderes e vigncia dos direitos humanos. Sob estas condies, fundamental
que o direito penal satisfaa as exigncias de justia material115. Democracia,
separao de poderes e respeito aos direitos humanos so os pressupostos que
permitem ao Estado de Direito sustentar a estrita e absoluta proteo da
confiana que o artigo 103, pargrafo segundo, ampara116.
Nesse contexto, face ocorrncia de uma situao completamente especial117,
ou seja, de um Estado que no apresenta comprometimento com a democracia, a
separao de poderes e os direitos humanos, tambm a validade estrita do
princpio da irretroatividade no se confirmar. Nessas situaes, de desrespeito

Id., ibid., p. 209.
114 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2001, p. 99 e ss.
115 ALEXY, La decision del, p. 210.
116 Id., ibid., p. 210.
117 Id., ibid., p. 210.
112
113
42
a outros direitos fundamentais, desaparece o fundamento especial de confiana que

embasa a proibio de retroatividade118.
Por tudo isso, o Tribunal Constitucional entende que, no presente caso,
tendo em vista a injustia do regime e seu despeito democracia, separao
dos poderes e aos direitos humanos, o princpio da irretroatividade no est
violado, pois perde sua natureza absoluta, podendo ser compreendido com
limitaes119.
Alexy qualifica a posio do Tribunal de irritante. O pronunciamento do
Tribunal est eivado de contradio ao referir de forma reiterada e sistemtica
que o princpio da irretroatividade um direito fundamental absoluto e, ao
mesmo tempo, afirmar que existem limitaes previso do artigo 103,
pargrafo segundo. Questiona como possvel que, ao mesmo tempo, algo seja
absoluto e limitado.
Em realidade, esta contradio um problema de preciso nas definies
utilizadas pelo Tribunal, que poderia ter evitado com uma fundamentao mais
aberta120. Poderia ter formulado a questo no sentido de que a proibio de
retroatividade do artigo 103, pargrafo segundo, no vige com carter absoluto
em todas as situaes121.
Na viso de Alexy, teria sido mais acertado se o Tribunal propusesse a
diferenciao entre uma validade incondicionalmente absoluta que era a tese
defendida pelos recorrentes e uma validade condicionalmente absoluta. Teria,
assim, excludo a primeira em proveito da segunda, mediante a manuteno da
validade absoluta como regra geral, qual se agregaria uma clusula de exceo
para os casos de ordenamentos injustos. Desta forma, a proibio da
retroatividade no seria vlida em qualquer circunstncia, estaria condicionada
aos pressupostos do Estado Constitucional e Democrtico de Direito122.
118
119
120
121
122
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 210.
p. 209-211.
p. 211.
p. 212.
p. 213.
43
Por fim, poderia surgir a objeo de que esta soluo viola a literalidade
do texto constitucional, que efetivamente no traz qualquer previso de limites
ou condies para a aplicao do princpio da irretroatividade, pelo contrrio,
traz uma garantia sem reservas. Entretanto, Alexy lembra que o Tribunal
Constitucional j resolveu claramente a questo dos direitos fundamentais
garantidos sem reservas no catlogo constitucional ao manifestar-se, em 1970,
sobre a objeo de conscincia, afirmando que inclusive os direitos ilimitados
so limitados pelo princpio da proporcionalidade123.
1.2.3.2 A aplicao da Frmula Radbruch
A Frmula Radbruch foi o elemento central das sentenas do Tribunal

Supremo Federal sobre os casos na RDA. As causas de justificao para os
homicdios eram uma forma de injustia to extrema que perderam, desde
poca dos fatos, a validade jurdica. Com a aplicao da Frmula Radbruch, o
Tribunal Supremo Federal no alterou retroativamente o direito positivo
vigente, mas, sim, constatou qual era o direito positivo vigente poca124.
O Tribunal Constitucional considerou que esta jurisprudncia, assentada
na Frmula Radbruch, compatvel com a atual Lei Fundamental125. Todavia,
Alexy assevera que a atitude do Tribunal, frente a esta fundamentao, no foi
muito clara no presente caso126. O tratamento dispensado a esta formulao em
seus precedentes sempre foi peculiar127.
O Tribunal se manifestou de forma tmida quanto frmula, afirmando
que no caso de uma insuportvel contradio entre direito positivo e justia, o
princpio da segurana jurdica pode ser menos valioso que o da justia
123
124
125
126
127
Id., ibid., p. 214.

Id., ibid., p. 215.
Id., ibid., p. 215.
Id., ibid., p. 215.
Id., ibid., O Tribunal se declarou partidrio da Frmula Radbruch em diversas decises, mas
esta a primeira no mbito penal.
44
material128. Para Alexy, o termo pode inaceitvel, pois de acordo com a Frmula
Radbruch, a lei injusta deve ceder frente justia129. Esta situao no significa
que o Tribunal renega a aplicao da frmula, mas demonstra que seu
convencimento sobre ela j no to firme quanto parecia130.
Mas a argumentao do Tribunal vai muito alm destes primeiros
comentrios antipticos. Em realidade, verifica-se que o Tribunal Constitucional
pressupe a aplicao da Frmula tanto em sua fundamentao, quanto na
aplicao de seus critrios, referindo-se, sempre, a um direito estatal extremamente
injusto131. evidente que o Tribunal, ao aplicar seus critrios jurisprudncia do
Tribunal Supremo Federal, compartilha, tambm, da concepo deste de que as
causas de justificao que amparavam, conforme a prtica estatal seja mediante
lei formal ou regulamentos diversos , o homicdio dos fugitivos no direito
aplicvel, mas, sim, injustia extrema.132
1.2.3.3 O princpio da culpabilidade
Dos argumentos enfrentados
na presente deciso, a questo da
culpabilidade foi a que recebeu o tratamento mais sucinto, talvez porque o

Tribunal despreze a alegao, por parte dos membros do Conselho Nacional de
Defesa, de que estes teriam direito a uma espcie de imunidade, em razo dos
cargos governamentais que ocupavam na extinta RDA. Ao rechaar esta
hiptese, o Tribunal aduz que a doutrina do ato de Estado, que dita alegao
pretende fazer valer, no uma regra geral do direito internacional, no sentido
do artigo 25, posto que em nenhum caso reconhecida fora do mbito jurdico
128
129
130
131
132

RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal y derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1962. p. 37.
Id., ibid., p. 218.
Id., ibid., p. 218.
45
anglo-americano. Ainda, uma imunidade no pode perdurar alm da existncia

do Estado que a fornece133.
Para examinar, em especfico, o princpio da culpabilidade e a questo da
evidncia da antijuridicidade da conduta dos guardas, o Tribunal faz recurso ao
princpio da dignidade humana. Percorrendo caminho distinto do Tribunal
Supremo Federal, o Tribunal Constitucional entende que a mera existncia
objetiva de uma grave violao aos direitos humanos no suficiente para
comprovar a culpabilidade dos guardas134.
Nesse sentido, entende que necessrio explicar individualmente o caso
de cada soldado, considerando sua educao, doutrinamento e circunstncias do
fato, para ento afirmar se lhe era alcanvel reconhecer a antijuridicidade de
sua conduta. Entretanto, ao final de sua anlise, mesmo depois de criticar a
atuao dos Tribunais inferiores quanto a este ponto em especfico, o Tribunal
contenta-se em citar o expediente utilizado em todas as sentenas anteriores,
afirmando que o homicdio de um fugitivo desarmado, mediante fogo
ininterrupto, nas circunstncias existentes, foi um ato a tal ponto horroroso e
excludo de razoabilidade que a infrao contra a elementar proibio de matar,
tambm para uma pessoa doutrinada, era compreensvel e, por conseqncia,
evidente135.
1.3
A FRMULA RADBRUCH
A to referida Frmula Radbruch foi criada pelo jusfilsofo Gustav

Radbruch, em 1946, na tentativa de superar a separao entre direito e moral,
defendida pelo positivismo e que, em sua concepo, teria propiciado ao regime
nazista cometer seus atos de barbrie dentro da legalidade.
133
134
135
Id., ibid., p. 222.

Id., ibid., p. 223.
Id., ibid., p. 223.
46
Entretanto, o autor jamais nomeou sua construo terica de frmula: este

foi um trabalho da doutrina e da jurisprudncia que, posteriormente, ocuparamse de sua aplicao.
A publicao do texto Arbitrariedade legal e direito supralegal causou grande
polmica em sua poca, principalmente porque evidenciava uma considervel
modificao de posicionamento do autor, que antes da Guerra se dizia adepto do
positivismo e, depois, passou a critic-lo ferrenhamente, dentro de um contexto
que ainda era predominantemente positivista.
1.3.1 Breve panorama terico
Muitos autores defendem que Radbruch, apesar de abandonar o

positivismo em 1945, nunca modificou suas noes acerca da filosofia e do
conceito de direito. certo que ele foi o responsvel pela reabilitao da filosofia
do direito, ao superar o conflito entre as posies estanques do positivismo e do
direito natural136.
Como afirma Kaufmann, o conceito de direito proposto por Radbruch, que
o acompanhou por toda a vida, no segue nenhuma destas duas posies, uma
ponte 137 que estabelece ligao entre posies anteriormente antagnicas e
representa, de fato, uma terceira via138.
Para Radbruch, o direito um valor (fenmeno) cultural, uma obra
humana impregnada de valor139. Nas palavras do autor:
o conceito de direito um conceito cultural, quer dizer, um

conceito de uma realidade referida a valores, uma realidade cujo
sentido o de estar a servio de valores. O direito uma
136
137
138
139
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria

do direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 135.
Id., ibid., p. 137.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Gulbenkian, 2004, p. 64.
VIGO, Luis Rodolfo. La axiologa jurdica de Gustav Radbruch. In: VIGO, Rodolfo Luis
(Org.). La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: La Ley, 2004, p.
2.
47
realidade que tem o sentido de servir ao valor jurdico, idia do

direito. O conceito de direito cumpre-se, portanto, na idia do
direito 140.
E a idia de direito proposta por Radbruch no outra coisa seno a

justia141. A justia no o princpio completo, mas o princpio especfico do
direito, o que possibilita a pauta para sua determinao conceitual, o direito
a realidade cujo sentido servir justia142.
A concepo de justia adotada pelo autor baseia-se no princpio da
igualdade143, fazendo transparecer as influncias aristotlicas de Radbruch144. O
justo assim como o bom, o verdadeiro e o belo absoluto, ou seja, um valor
que no deriva de nenhum outro valor145.
Mas esta noo de justia como
igualdade, embora absoluta, uma idia formal, razo pela qual Radbruch ir
inserir, em seu conceito de direito, outros dois elementos o fim e a segurana
jurdica146.
Sendo a justia apenas a forma do direto147, Radbruch acrescenta a este um
princpio material, a idia de fim ou finalidade, que toma seu contedo da
tica148. O princpio da finalidade atuar no contedo do direito de modo
relativo, dependendo do valor moral a que fizer referncia149. A tica, que se
divide em teoria dos deveres morais e em teoria dos bens morais, identifica trs
tipos de valores diferentes: os valores individuais, os valores supra-individuais e
os transpessoais150.
Aceitando-se o relativismo das trs concepes axiolgicas propostas por
Radbruch, surge, ento, a necessidade de um terceiro elemento ao conceito de
140
141
142
143
144
145
146
147
148
149
150
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47.

Id., ibid., p. 47.
RADBRUCH, Filosofia, p. 51.
KAUFMANN, Filosofia..., p. 65-66.
VIGO, La axiologa, p. 5.
RADBRUCH, Filosofia, p. 48.
VIGO, La axiologa, p. 5-6.
Id., ibid., p. 6.
Id., ibid., p. 6.
KAUFMANN, Filosofia, p. 66.
Id., ibid., p. 66.
48
direito, capaz de dirimir a disputa entre valores, na aplicao de um mesmo

direito positivo, que ordene a vida em comum151. Nas palavras do prprio autor:
frente a impossibilidade de definir o direito justo, h que se

conformar, pelo menos, com o positivado por meio de um poder
que tenha, alm disso, a fora necessria para impor o estatudo.
No outra a justificao do direito positivo, pois a exigncia de
segurana jurdica somente pode ser cumprida mediante a
positividade do direito152.
O direito no vale porque capaz de ser efetivamente cumprido, pelo

contrrio, vale somente enquanto for capaz de efetivo cumprimento, pois
somente dessa forma pode garantir a segurana jurdica. A validade do direito
positivo est fundada, portanto, na segurana jurdica153.
Acerca da relao entre os trs elementos que compe a idia de direito
justia, finalidade e segurana jurdica , Radbruch ir entender em sua fase
positivista, anterior a 1945, que, mais importante do que a justia e a finalidade
do direito, a existncia de um ordenamento jurdico, pois, enquanto os dois
primeiros elementos so as grandes tarefas secundrias do direito, a primeira
ser a segurana jurdica, ou seja, a ordem e a paz consentida por todos154.
Sua controversa mudana de opinio, aps as experincias com o regime
de direito nazista, motivo de grande discusso ainda na atualidade. A morte do
autor, em 1949, apenas trs anos aps a publicao do texto em que faz a crtica
ao positivismo, e a ausncia de outra obra que tratasse do tema de forma mais
exaustiva e sistemtica contribuem para o acirramento do debate.
Por um lado, alguns autores afirmam que o pensamento de Radbruch
sofreu uma completa ruptura, passando do positivismo para o direito natural.
151
152
153
154
RADBRUCH apud VIGO, La axiologa, p. 9. Traduo da autora. Na edio em espanhol:
Frente a la imposibilidad de definir el derecho justo, hay que se conformarse por lo menos,
con estatuirlo por medio de un poder que tenga, adems, la fuerza necesaria para imponer lo
estatuido. No es otra la justificacin del derecho positivo, pues la exigencia de la seguridad
jurdica (Rechtssicherheit) slo puede ser cumplida mediante la positividad del derecho.
Id., ibid., Ver, com maior profundidade, RADBRUCH, Filosofia, p. 107-127.
49
Filiam-se a tese da ruptura autores como Lon Fuller, H. L. Hart, Michel Villey,
etc155. Outros, como Erik Wolf, Arthur Kaufmann e Ralf Dreier, afirmam que
existe, apesar de modificaes profundas em determinados pontos especficos,
uma continuidade na teoria de Radbruch.
Como explica Kaufmann, um dos mais destacados e prximos alunos de
Radbruch, a teoria deste autor no sofreu uma completa metamorfose como
muitos anunciam do positivismo para o direito natural. Radbruch, antes da
Segunda Guerra Mundial, podia ser considerado um positivista, uma vez que
expressava a separao entre direito e moral, entretanto, seu conceito de direito,
nesta poca, j trazia os elementos necessrios para que posteriormente pudesse
negar a tese positivista156.
Radbruch nunca foi um positivista pleno, pois sempre considerou
problemtica a aplicao da lei com contedo injusto ou imoral. Prova disso a
sua afirmao, em 1914, de que no se pode conceber nenhuma justificao para
a vigncia do direito manifestamente injusto157.
Depois de 1945, Radbruch continuou a operar com o mesmo conceito de
direito. Entretanto, a partir da constatao de que o positivismo incapaz de
explicar a validade do direito atravs da separao absoluta entre direito e moral
e, verificando as conseqncias morais da aplicao desta teoria no contexto da
Alemanha nazista, o autor fez uma importante inverso na relao existente
entre os elementos de seu conceito de direto.
Como explica Kaufmann, trata-se de uma alterao no acento tnico do
conceito de direito, no princpio, ele assentava na segurana jurdica, na ltima
fase mais na justia material158.
No se trata de um completo abandono do elemento da segurana jurdica
afinal, a existncia de qualquer lei sempre melhor que nenhuma lei , mas,
sim, de uma readequao do equilbrio entre os trs elementos do conceito de

KAUFMANN, Filosofia, p. 65-66.
157 Id., ibid., p. 63.
158 KAUFMANN, Introduo filosofia..., p. 138.
155
156
50
direito a partir da aceitao de que existe certa conexo conceitual entre direito e
moral.
1.3.2 Arbitrariedade legal e direito supralegal
O artigo Arbitrariedade legal e direito supralegal159, de Gustav Radbruch,

publicado pela primeira vez em 1946, causou, como acima referido, grande
impacto no mundo jurdico e acadmico, em virtude, talvez, do tema debatido,
que tem por base exemplos cruis do direito nazista ferida mais que aberta
logo aps o fim da Segunda Guerra Mundial , ou, ainda, por sua proposta,
poca inovadora, de superao do positivismo, matriz jurdica predominante
para no dizer absoluta naquele perodo histrico.
Independente do motivo escolhido, o qual no se tem aqui a pretenso de
identificar, o texto em questo , com absoluta certeza, um dos mais importantes
trabalhos jurdicos do sculo XX e merece ser estudado em profundidade, como
estudiosos de todo o mundo infeliz exceo do Brasil tm feito h mais de
meio sculo. Gustav Radbruch pouco conhecido em nosso meio e entre as
poucas tradues em lngua portuguesa que recebeu, no est includo o referido
texto.
O artigo, de poucas pginas e grande profundidade filosfica, dividido
em duas partes. Na primeira, o autor comenta as conseqncias da legalidade do
regime nazista, patrocinada pelo positivismo, e descreve casos que exemplificam
a problemtica; na segunda parte, Radbruch concentra-se em sua proposta de
superao do positivismo, atravs da frmula da injustia extrema.
1.3.2.1 O caso Puttfarken vs. Gttig
Um dos exemplos de maior destaque do referido texto o caso Puttfarken

vs. Gttig, ocorrido na Turngia, Estado federado da Alemanha, durante a
159
Ttulo original em alemo: Gesetzliches mrecht und bergesetzliches Recht.
51
Segunda Guerra Mundial. Puttfarken, funcionrio judicial, denunciou Gttig,

comerciante, pela pichao da frase Hitler um assassino de massas e culpado
pela Guerra, feita em um banheiro pblico. Gttig, em razo da denncia e do
fato de ter escutado transmisses de rdio estrangeiras, foi condenado e
executado160. Com o fim da Guerra, Puttfarken foi processado perante o Tribunal
do Jri da Turngia e condenado a priso perptua por participao em
homicdio161.
O Fiscal Geral da Turngia, Kuschnitzki, em suas alegaes, questiona se a
denuncia feita por Puttfarken era um ato ilegal. A afirmao do acusado de que
fez isto por convices nazistas juridicamente irrelevante, pois no existe o
dever jurdico de denunciar (nos termos do artigo 39, do Cdigo Penal), nem
mesmo por convices polticas.
Questiona, tambm, se o ato foi praticado a servio da administrao da
Justia. Esta hiptese tambm no se confirma, pois disso dependeria que a
Justia estivesse em situao de exercer suas funes. Legalidade, aspirao de
justia e segurana jurdica so os requisitos da judicatura, e a justia penal de
Hitler carecia de todos os trs pressupostos162.
A seguir, o Fiscal Geral examina se o ato era culpvel. Puttfarken admitiu
que desejava levar Gttig cadeia e que sabia que sua denuncia teria essa
conseqncia, conforme diversas testemunhas confirmaram163. Nesse contexto,
est configurado um propsito homicida, nos termos do artigo 211, do Cdigo
Penal, em que Puttfarken seria autor mediato e seu instrumento164, a condenao
de Gttig pelo Tribunal do Terceiro Reich165.
160
161
162
163
164
165
RADBRUCH, Arbitradriedad legal, p. 23-24.

Id., ibid., p. 23 e 30. A verso em espanhol do texto afirma que Puttfarken foi condenado por
cumplicidad em asesinato. A traduo para o portugus de responsabilidade da autora do
trabalho.
RADBRUCH, Arbitradriedad legal, p. 24.
Id., ibid., p. 27.
Embora este entendimento fosse indito aos julgados do Terceiro Reich.
52
Entretanto, o Tribunal do Jri no ficou convencido da tese da autoria

mediata e acabou por entender que Puttfarken foi cmplice de um assassinato
perpetrado, dentro dos termos legais, pela justia penal nazista166.
1.3.2.2 A injustia extrema no direito
Na concepo de Gustav Radbruch, o positivismo desarmou os juristas

frente a leis de contedo arbitrrio e delituoso167. Utilizando-se do princpio a lei
a lei mxima do positivismo, que no conhecia qualquer limitao , o regime
nazista manipulou seus juzes e perpetrou as mais terrveis atrocidades sob a
proteo da legalidade. Termos como arbitrariedade legal ou direito supralegal
eram contradies em si168.
O positivismo incapaz de fundar, com suas prprias foras, a validade
das leis, uma vez que confunde a validade com a mera confirmao da
vigncia 169. Isso no significa que deva ser de todo abandonado, pois toda a lei
positiva j traz consigo um valor uma lei sempre melhor que nenhuma lei ,
independente de seu contedo, pois ao menos cria segurana jurdica170.
Mas a segurana jurdica no o nico, nem o mais importante, valor do
direito, h tambm a justia e a convenincia171. O menos importante destes a
convenincia, ou seja, o direito no se resume quilo que benfico ao povo. J a
segurana jurdica, inerente s leis por sua positividade, ocupa uma posio
intermediria.
166
167
168
169
170
171
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 28-30.
p. 35.
p. 21-22.
p. 35.
p. 35.
p. 36.
53
Em realidade, a segurana jurdica uma reivindicao para os outros

valores. uma exigncia de justia que o direito seja seguro, que seja
interpretado e aplicado de forma constante nos diferentes casos172.
Para Radbruch, o conflito entre segurana jurdica e justia ou seja, entre
uma lei positiva discutvel quanto ao contedo e um direito justo no positivado
se apresenta, em verdade, como um conflito da justia consigo prpria, trata-se
de um conflito entre justia aparente e justia verdadeira173.
nesse contexto que o autor prope, nos seguintes termos, sua
reconhecida formulao:
o conflito entre a justia e a segurana jurdica poderia ser bem
solucionado no sentido de que o direito positivo estatudo e
assegurado pelo poder tem prevalncia, ainda que por seu
contedo seja injusto e inconveniente, salvo quando o conflito da
lei positiva com a justia alcance uma medida to insuportvel
que a lei, como direito injusto, deva ceder lugar justia174.
Adverte que impossvel traar uma linha exata quanto ao que difere a
arbitrariedade legal de uma lei vlida, porm com contedo injusto. Mas, h,
sim, uma outra delimitao que pode ser feita com absoluta exatido. E esta se
refere aos casos em que no se pretende alcanar a justia, nos quais a igualdade
que constitui a medula da justia negada claramente pelo direito positivo.
Nesses casos, no somente o direito injusto, mas tambm carece de qualquer
natureza jurdica175.
Com isso, explica que as leis de contedo muito injusto, mesmo que
vigentes pelos critrios do ordenamento jurdico a que pertencem, perdem sua
172
173
174
175
Id., ibid., p. 36.

Id., ibid., p. 37.
Id., ibid., p. 37. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el conflicto entre la justicia y la
seguridad jurdica podra solucionarse bien en el sentido de que el derecho positivo
estatuido y asegurado por el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea
justo e inconveniente, bien en el de que el conflicto de la ley positiva con la justicia alcance
una medida tan insoportable que la ley, como derecho injusto, deba ceder su lugar a la
justicia.
54
natureza jurdica, ou seja, deixam de ser direito. A modificao no status da lei

no se d na vigncia, mas, sim, na validade176.
Para Radbruch, no se pode definir o direito, inclusive o direito
positivista, de outra forma que no como uma instituio que, por seu prprio
sentido, est determinada a servir a justia. Nesse contexto, o autor afirma que,
adotando-se estes padres, setores inteiros do direito nazista jamais atingiram a
qualidade de direito.
Assim como a personalidade de Hitler, o direito nazista se caracterizava
por uma completa falta de sentido de verdade e de direito e estava baseado no
exato oposto do elemento essencial justia: o tratamento igualitrio. Como
conseqncia disso, carecia totalmente de natureza jurdica, no era um direito
talvez injusto, no era direito sob nenhum aspecto.
Isto especialmente vlido para todas as legislaes que denominavam
alguns homens de sub-homens, negando-lhes direitos humanos. Outro exemplo,
de legislaes que sequer chegaram a possuir natureza jurdica, eram as
clusulas que previam indistintamente as mesmas punies para os mais
diferentes delitos, sem considerao de quaisquer variveis, permitindo a
aplicao da mesma pena em muitos casos a morte para o cometimento de
delitos com as mais diversas naturezas e gravidades177.
Radbruch conclui que no se pode deixar de reconhecer, especialmente
aps doze anos de experincia nazista, que o conceito de arbitrariedade legal e
a negao da natureza jurdica que esta pode gerar em leis de contedo
insuportavelmente injusto significa terrveis perigos para a noo de segurana
jurdica178.
O autor afirma sua esperana de que as arbitrariedades cometidas sejam
um desvio jamais repetido pelo povo alemo. Mas alerta que preciso prevenir
176
177
178
Id., ibid., p. 38.

Id., ibid., p. 38-39.
Id., ibid., p. 40.
55
retorno
das
arbitrariedades
atravs
da
superao
fundamental
do
positivismo179.
1.4
O DEBATE LON FULLER VS. H. L. A. HART SOBRE A APLICAO

DA
FRMULA
RADCRUCH
AO
CASO
DA
INFORMANTE
RANCOROSA
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a queda do Terceiro Reich, as

cortes alems receberam o intenso desafio de se manifestar sobre o direito
nazista e suas conseqncias. Em 1958, essa situao gerou uma profcua
polmica entre os autores Lon Fuller e Herbert Hart 180.
Vale ressaltar que esse debate especialmente interessante pelo fato de
que Radbruch, em razo de seu falecimento, nunca teve a oportunidade de ser
confrontado doutrinariamente quanto sua criao.
A discusso girou em torno do caso que posteriormente ficou conhecido
como o problema do informante rancoroso181. O processo diz respeito a fato
ocorrido em 1944, quando uma mulher casada, que desejava livrar-se do marido,
denunciou-o falsamente s autoridades alems, sob a alegao de que este teria
feito comentrios depreciativos sobre Hitler. O marido foi preso e condenado
morte, mas por circunstncias outras, ao invs de executado, foi mandado ao
fronte de batalha182.
Em 1949, a esposa foi processada e condenada por uma corte da Alemanha
Ocidental. Acusada do crime de privao ilegal da liberdade de outrem183,
crime reconhecido pelo Cdigo Penal Alemo de 1871, esta alegou que o
aprisionamento do marido estava em conformidade com as leis nazistas e que,
179
180
181
182
183
Id., ibid., p. 40-41.

Os artigos dos dois professores, que deram incio a essa polmica, foram, inicialmente,
publicados na Harvard Law Review, n. 71, 1958.
No original em ingls: the problem of the grudge informer.
HART, Herbert L. A. Positivism and the separation of Law and Morals. In: DWORKIN,
Ronald (Ed.). The Philosophy of Law. London: Oxford University Press, 1977, p. 32.
No alemo: Rechtswidrige Freiheitsberaubung.
56
portanto, ela no havia cometido crime. Em sede de recurso, a Corte de Apelos

de Bamberg entendeu, na sentena proferida em 27 de julho de 1949, que a
esposa era efetivamente culpada pela privao ilegal da liberdade do marido,
uma vez que ela no tinha o dever (legal) de denunci-lo, mas o fez movida pelo
desejo pessoal de que ele fosse preso184.
A controvrsia doutrinria iniciou em razo de um relato breve e
equivocado do caso por parte de H. L. A. Hart. O autor afirmava que as razes
que levaram a Corte de Apelos quela condenao se firmavam na negao de
validade s leis nazistas (efeito da possvel aplicao da Frmula Radbruch), o
que, como visto acima, no era correto. Posteriormente, com a fundamentada
crtica de Pappe185, Hart admitiu expressamente seu erro186.
De qualquer sorte, o debate no se limitava confuso de Hart, pois a
polmica possua uma questo de aplicao prtica muito mais ampla saber
qual a relao entre imoralidade e invalidade legal187.
Hart um dos maiores crticos da posio no positivista de Radbruch,
sendo sua principal inconformidade a adoo da tese da conexo entre direito e
moral188. Em sua concepo, esta nova doutrina no passa de um apelo
apaixonado, que se baseia mais em lembranas de terrveis experincias, do que
em uma fundamentao detalhada189.
Adepto do positivismo, Hart defende a total separao entre direito e
moral190. Uma vez que o direito no pode ser substitudo pela moral191,
argumentos morais no podem integrar as decises jurdicas. Frente a casos de
difcil soluo ou diante de leis com contedo imoral ou injusto, o julgador
defronta-se com um problema de natureza moral, e no jurdico, pois por um
184
185
186
187
188
189
190
191
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001, p. 289-290.

On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, M.L.R., n. 23, 1960.
Id., ibid., p. 289-290.
HALDEMANN, Frank. Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: a debate on Nazy Law. Ratio Juris,
Oxford, v. 18, n. 2, June 2005, p. 171.
HART, Positivism, p. 29.
Id., ibid., p. 30.
Id., ibid., p. 32. Law is not morality; do not lei it suplant morality.
VZQUEZ, Maria Isabel Azaretto. Prlogo. In: RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal y
derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p. 16
57
lado, existe a lei, que embora amoral, cria um dever moral de obedincia ao
direito, e, por outro lado, existe o dever moral de fazer o justo192. A existncia de
uma lei vlida no elimina, assim, o problema moral da deciso individual (do
julgador) de aplic-la ou no, frente sua justia ou injustia.
Em sua concepo, a criao da Frmula Radbruch busca justamente
deslocar esse problema. Ao vincular o direito moral, Radbruch transforma o
problema, antes moral, em jurdico. A utilizao da frmula, no julgamento das
questes nazistas, acabava, em realidade, por encobrir a verdadeira natureza da
questo193.
Para Hart, a condenao dos criminosos nazistas era um dilema de
natureza moral, em que era preciso decidir entre o mal de uma punio
retroativamente estabelecida ou o mal de deixar sem punio algum que
cometeu atos terrveis. Por mais difcil que seja reconhecer a possibilidade de
uma punio criada claramente de forma retrospectiva, esta possibilidade
possui, pelo menos, o mrito da franqueza194.
Lon Fuller, por outro lado, entendia que o recurso invalidade,
propiciado pela Frmula Radbruch, era a nica e verdadeira opo para
interpretar as leis nazistas. Segundo o autor, o argumento do dilema moral entre
a obrigao de obedecer lei e a obrigao de agir moralmente no faz qualquer
sentido195.
Afirma que existe uma conexo necessria entre ordem (direito) e boa ordem
(moral), ou seja, o direito envolve a compreenso de aspiraes morais que so
inerentes ao prprio conceito de direito em si196; j Hart negligncia as
exigncias da moralidade interna ao direito197.
Quanto questo da punio dos malfeitores nazistas, ambos, Hart e
Fuller, concordam em pelo menos uma coisa, a punio devida. Diferem,
192
193
194
195
196
197
Id., ibid., p. 17.

HALDEMAN, Gustav Radbruch, p. 171.
HART, Positivism, p. 33.
HALDEMN, Gustav Radbruch, p. 171.
Id., ibid., p. 171.
Id., ibid., p. 171.
58
entretanto, quanto a todo o resto. Hart, com base no argumento da franqueza,

defende a utilizao de uma legislao retroativa, pois seria pior condenar a
informante sem uma lei retroativa do que deix-la livre. J Fuller, ao contrrio,
no acredita em outra soluo que no a aplicao de Frmula Radbruch e a
invalidao das leis nazistas desde o comeo198.
Enfim, o debate travado entre os dois autores torna-se especialmente
interessante quando se percebem os conceitos de direito que subjazem s
solues propostas por cada um deles para dirimir o caso.
1.5
ROBERT ALEXY EM DEFESA DA FRMULA RADBRUCH
Robert Alexy, um dos autores contemporneos que mais se ocupa da

Frmula Radbruch, afirma que aquele que sustenta a Frmula abandona a tese
positivista 199. Os ensinamentos de Radbruch so especialmente valiosos para a
teoria da validade 200 de Alexy, desenvolvida no Begriff und Geltunhgdes Rechts,
onde a Frmula Radbruch integra seu conceito de direito no positivista, sob a
denominao argumento da injustia.
Cabe, assim, expor das algumas reflexes propostas por Robert Alexy, na
busca de identificar qual a leitura e percepo que o autor tem da Frmula
Radbruch, bem como responder algumas das possveis crticas contra ela
lanadas201.
Embora Gustav Radbruch nunca tenha denominado frmula construo
terica de seu texto Arbitrariedade legal e direito supralegal, tal denominao
decorreu da constante anlise e utilizao da mesma por parte da doutrina e da
198
199
200
201
Id., ibid., p. 171.

FIGUEROA, Alfonso Garca. Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista
en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centros de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1998, p. 328.
ALEXY, Robert. Una defensa de la frmula de Radbruch. In: VIGO, Rodolfo Luis. La
injusticia extrema no es derecho. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 227.
59
jurisprudncia, deixando que a cada intrprete realizasse sua prpria leitura dos
termos a serem includos na dita frmula.
Em seus textos, Alexy utiliza-se de at quatro verses da frmula,
dependendo da extenso adotada. A forma mais breve e simplificada a
injustia extrema no direito202; a mais extensa :
o conflito entre a justia e a segurana jurdica deveria poder

solucionar-se no sentido de que o direito positivo afianado pela
promulgao e a fora tenha tambm preferncia quando seja
injusto e inadequado quanto ao contedo, a no ser que a
contradio entre lei positiva e justia alcance uma medida to
insuportvel que a lei deva ceder como direito injusto ante a
justia. impossvel traar uma linha mais ntida entre os casos
de injustia legal e de leis vlidas apesar de seu contedo injusto;
porm pode se estabelecer uma outra linha divisria com total
preciso: onde nem sequer se pretende a justia, onde a
igualdade, que constitui o ncleo da justia, negada
conscientemente no estabelecimento do direito positivo, nesse
lugar a lei no somente direito injusto, mas sim carece
totalmente de natureza jurdica 203.
Alexy entende que a Frmula, em uma verso mais extensa, divide-se em

duas partes ou (sub)frmulas, intolerncia e negao. A frmula da intolerncia
se d pela afirmao de que as leis positivas perdem sua validade jurdica
quando sua contradio com a justia se d em medida insuportvel. A frmula da
negao surge com a idia de que as leis que negam, de forma consciente, a
igualdade, ncleo da justia, perdem sua prpria natureza jurdica204.
202
203
204
ALEXY, La decision del, p. 203-205.

ALEXY, Una defensa de la, p. 227-228. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el
conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en el sentido de
que el Derecho positivo afianzado por la promulgacin y la fuerza tenga preferencia cuando
sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley
positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como
Derecho injusto ante la justicia. Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos de
la injusticia legal y las leyes vlidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse
otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la
igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente en el
establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo Derecho injusto, sino que ms
bien carece totalmente de naturaleza jurdica.
Id., ibid., p. 228.
60
Enquanto a frmula da intolerncia, que a mais aplicada pela

jurisprudncia, possui um carter objetivo pois aplica a frmula da injustia ,
a frmula da negao possui um carter subjetivo, pois diz respeito aos
propsitos e s intenes do legislador. Por esta diferena, Alexy entende que
possvel imaginar casos em que ambas as frmulas levem a resultados diferentes
por exemplo, um legislador que busca a igualdade e, entretanto, leva a cabo
uma injustia insuportvel, e outro que deseja realizar o injusto, mas no o faz
na medida do insuportvel205.
Em regra, ao se falar de uma injustia insuportvel, deveriam coincidir
resultado e inteno, podendo-se falar, ento, de uma sobreposio (overlapping)
de ambas as frmulas206.
Alexy
entende
que
Frmula
Radbruch
pressupe
um
direito
suprapositivo, no sentido de que a aplicao da frmula conduz a uma

fundamentao
que
se
utiliza
de
princpios
jurdicos
que
no
esto
positivados207.
Arthur Kaufmann discorda dessa concepo e afirma, com Radbruch, que
a frmula no trata de um direito suprapositivo, mas, sim, de um direito
supralegal, que tambm direito positivo 208. Entende que o direito suprapositivo
seria aquele do direito natural clssico, que pretende uma validade para todos os
homens e tempos209 e, a seu ver, o direito suprapositivo a que se refere
Radbruch, diferentemente disso, diz respeito, como todo o direito deve dizer, a
um direito positivado, ou seja, aos direitos humanos fonte mais significativa da
prtica do direito supralegal , na mesma linha do que falava Radbruch sobre a
questo das Declaraes de Direitos210.
205
206
207
208
209
210
Id., ibid., p. 228.

Id., ibid., p. 228.
ALEXY, La decisin, p. 217.
Id., ibid., p. 217.
Interessante conhecer a opinio de Alexy sobre direitos humanos como direitos de validade
eterna para todos os seres humanos com independncia de tempo e espao. Em ALEXY,
Robert. La institucionalizacin de la justicia. Granada: Comares Digital, 2005, p. 75.
Id., ibid., La decisin, p. 217.
61
Nesse contexto, Kaufmann questiona Alexy sobre qual seria o direito a

ocupar a posio vazia deixada pelo direito positivo injusto que perde sua
validade. Alexy defende-se afirmando que esta pergunta somente seria
significativa para a Frmula se a qualificao do direito extremamente injusto
como nulo criasse uma lacuna no direito, o que no o caso211.
Para justificar seu entendimento, Alexy traz como exemplo o caso dos
atiradores da fronteira, em que, com a invalidade da causa de justificao e sua
excluso do ordenamento, permanece para ser aplicada toda uma legislao que
probe o homicdio.
Para Alexy, a caracterstica de destaque da Frmula Radbruch que esta
no exige uma coincidncia completa entre direito e moral, uma vez que permite
que o direito positivado e eficaz seja vlido mesmo que seu contedo seja
injusto; j Radbruch no exige uma orientao da totalidade do direito moral,
mas, sim, incorpora ao direito um limite externo212.
Enquanto os positivistas que adotam a teoria da separao entre direito
e moral trabalham com um conceito de direto baseado somente na legalidade
conforme o ordenamento e na eficcia social, sendo indiferente o contedo do
direto, como o prova a clebre frase de Hans Kelsen, portanto, qualquer
contedo pode ser direito; os no positivistas que seguem a Frmula Radbruch
permanecem adotando a legalidade segundo o ordenamento e a eficcia social,
entretanto, incorporaro um terceiro elemento ao seu conceito de direito, qual
seja, a correo material do contedo como critrio limitativo213.
Assim, conclui Alexy, o conceito de direito proposto por Radbruch no
inflado moralmente, mas, sim, limitado moralmente214, e, por isso, o
entendimento de que esta seria uma tese fraca ou parcial da relao entre direito
e moral215.
211
212
213
214
215
Id., ibid., p. 217.

ALEXY, Una defensa de la, p. 228-229.
Id., ibid., p. 229.
Id., ibid., p. 229.
ALEXY, El concepto..., p. 53.
CAPTULO 2
DIREITO E MORAL NA OBRA DE ROBERT ALEXY:

A PRETENSO DE CORREO
O presente captulo busca apresentar a relao entre direito e moral

desenvolvida por Robert Alexy no conjunto de sua obra. Nesse sentido, se faz
um levantamento das proposies do autor sobre o tema, em especial, em dois
de seus principais campos de atuao, a tese de que o discurso jurdico um
caso especial do discurso prtico geral e a concepo no positivista do conceito
e da validade do direito lanados, respectivamente, nas obras Teoria da
argumentao jurdica1 e Conceito e validade do direito2.
Pretende-se, ainda, levantar alguns aspectos sobre o entendimento do
autor quanto tese da nica resposta correta, para, ao fim, catalogar os
principais aspectos da pretenso de correo que aparelha sua concepo sobre a
relao necessria entre direito e moral.
Para tanto, inicialmente, caber investigar a concepo de direito no
positivista proposta por Alexy (2.1), a partir do conceito de direito e da tese da
relao conceitual entre direito e moral (2.1.1) com base nos argumentos da
correo (2.1.2.1), da injustia (2.1.2.2) e dos princpios (2.1.2.3) e dos conceitos
de validade do direito (2.1.2), que, em concluso, conduzem o autor a uma
proposta de definio (2.1.3).
Em seguida, ser examinado o modelo de sistema jurdico de trs nveis
proposto pelo autor (2.2), sua tese do caso especial e a pretenso de correo que
lhe compe (2.3) e sua concepo fraca da tese da nica resposta correta (2.4).
Por fim, se apresentar uma tentativa de fechamento dos itens
trabalhados, a partir do elemento comum da pretenso de correo (2.5) que
1
2
Ttulo original em alemo: Theorie der juristischen Argumentation.

Ttulo original em alemo: Begriff ung Geltung des Rechts.
63
integra tanto sua tese da interpretao (argumentao jurdica), quanto sua tese
da validade.
2.1
CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO: UMA CONCEPO DE

DIREITO NO POSITIVISTA
Uma das grandes preocupaes de Alexy estabelecer uma teoria do

direito no positivista, apoiada, basicamente, nas definies de um conceito e de
uma validade para o direito3. Nesse contexto, sublinha que a grande distino
entre as teses positivista e no positivista encontra-se na polmica sobre a
relao entre direito e moral4.
As teorias positivistas apiam-se na tese da separao, ou seja, o conceito
de direito define-se sem a incluso de qualquer elemento moral. Dessa forma, os
positivistas desacreditam em uma ligao conceitual entre direito e moral5.
Para estes, o conceito de direito compe-se de apenas dois elementos
definitrios, a legalidade conforme o ordenamento e a eficcia social. As
diversas variaes do positivismo so resultado da interpretao, da combinao
e da relevncia dada a estes elementos6, mas todas tm como ponto em comum a
ausncia de critrio que se ocupe com a correo material do contedo7.
Em contrapartida, uma posio no positivista parte da tese da
vinculao, ou seja, da definio do conceito de direito participam elementos
morais. Isso no significa o abandono dos elementos da legalidade conforme o
ordenamento e da eficcia social posio inadmissvel, na opinio de Alexy,
para qualquer no positivista que deseje trabalhar com seriedade essas questes
, mas, apenas, a incluso de um terceiro elemento, que possibilite a correo
material do contedo jurdico8. Em resumo, a grande diferena entre as teses
3
4
5
6
7
8
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 13.
Id., ibid., p. 13.
Id., ibid., p. 13.
Id., ibid., p. 14.
Id., ibid., p. 14.
Id., ibid., p. 14.
64
positivista e no positivista ser o binmio separao/vinculao da moral ao

direito9.
2.1.1 O conceito de direito no positivista e a tese da relao conceitual entre

direito e moral
No contexto acima exposto, Alexy ir propor o conceito de direito que

entende correto ou mais adequado. Para isto, afirma que preciso relacionar os
trs elementos, a legalidade conforme o ordenamento, a eficcia social e a
correo material do contedo10.
A incluso desse terceiro elemento no conceito de direito correo
material do contedo diz respeito, como visto anteriormente, adoo da tese
da vinculao conceitual entre direito e moral, ao invs da tese positivista da
separao. Ou seja, essas teses dizem respeito definio do conceito de direito,
so o resultado de uma argumentao que no apresenta de forma expressa os
argumentos que a apiam. Estes argumentos so de dois tipos, analticos e
normativos11.
O argumento analtico mais importante em favor da tese positivista o de
que no existe qualquer relao entre direito e moral, pois, caso isso fosse
admitido, os positivistas no mais poderiam dizer que o direito definido sem
elementos morais. J os no positivistas esto livres quanto ao argumento
analtico e podem tanto defender a tese da conexo conceitualmente necessria
entre direito e moral quanto neg-la, mas, nesse segundo caso, tero que
apresentar outro fundamento para a incluso de elementos morais na definio
do direito12.
O argumento normativo utilizado pelos positivistas pode ser no sentido
de que somente a separao conceitual entre direito e moral garante a claridade
9
10
11
12
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 14.
p. 21.
p. 26-27.
p. 27-28.
65
lingstico-conceitual ou a segurana jurdica necessrias ao direito. Em

contrapartida, a tese no positivista se baseia em argumentos normativos
quando afirma que a vinculao conceitual tem maior capacidade para
solucionar o problema das injustias legais13.
Na concepo de Alexy, os argumentos analticos e normativos se
complementam na defesa da tese de uma vinculao conceitualmente necessria
entre direito e moral, pois o primeiro argumento analtico ou conceitual
possui um alcance e uma fora limitada, necessitando, assim, do reforo de
argumentos normativos14.
De acordo com o autor, primeiro, existe uma vinculao conceitualmente
necessria entre direito e moral; e, segundo, existem razes normativas a favor
de uma incluso de elementos morais no conceito de direito que, por um lado,
reforam a relao conceitualmente necessria e, por outro, vo mais alm dela.
Por tudo isso, conclui que existem conexes conceitual e normativamente
necessrias entre direito e moral15.
Ao formular sua tese de uma relao conceitual e normativa, Alexy
prope uma fundamentao que parte de um marco conceitual constitudo por
cinco distines, ou melhor, por quatro distines e pelas possibilidades de
combinaes destas16.
A primeira distino diz respeito a conceitos de direito livres ou no livres
de validade, ou seja, que incluem ou no o conceito de validade no conceito de
direito. Na anlise crtica do positivismo, mais aconselhvel eleger um conceito
de direito que inclua a validade, evitando, assim, a trivializao do problema
que resultaria da definio do direito como uma classe de normas que regula o
comportamento externo, mas que, sem a dimenso da validade, correria o risco
de vir a conceber qualquer contedo para essas normas. A incorporao do
13
14
15
16
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 28.
p. 28-29.
p. 29.
p. 29-33.
66
conceito de validade ao do direito implica nele incluir o contexto institucional da

promulgao, aplicao e imposio do direito17.
A segunda distino se estabelece entre a noo de sistema jurdico como
um sistema de normas ou como um sistema de procedimentos. Enquanto sistema
de procedimentos, o sistema jurdico um sistema de aes baseado em regras e
regido por regras, que permite a promulgao, fundamentao, interpretao e
aplicao das normas correspondendo ao lado interno do sistema. J como
sistema de normas, o sistema jurdico um sistema de resultados ou produtos de
procedimentos de criao de normas, independentemente de suas caractersticas
correlato ao lado externo do sistema18.
A terceira distino se concentra nas perspectivas do observador e do
participante. Para Alexy, o participante aquele que, em um sistema jurdico,
participa da argumentao acerca do que nele est ordenado, proibido e
permitido ou autorizado. No centro desta perspectiva, encontra-se o juiz; as
demais figuras como juristas, advogados e cidados interessados nos processos
, em ltima instncia, expe argumentos sobre como o juiz deveria ter decidido
corretamente. J o observador aquele que no se questiona a respeito da
deciso correta em determinado sistema, mas, apenas, sobre como se decide no
referido sistema19.
A quarta e ltima distino refere-se aos dois tipos possveis de conexo
entre direito e moral classificantes ou qualificantes. O vnculo entre direito e
moral ser classificante quando as normas que no atendem determinado
critrio moral no so normas jurdicas, ou seja, perdem o carter jurdico ou a
validade. O vnculo qualificante quando se sustenta que normas que no
atendem a determinado critrio moral, embora permaneam sendo normas
jurdicas,
17
18
19
constituem,
Id., ibid., p. 30.

Id., ibid., p. 30-31.
Id., ibid., p. 31-32.
entretanto,
normas
juridicamente
deficientes
ou
67
defeituosas. Esta no apenas uma deficincia moral, mas tambm uma

deficincia jurdica20.
Somadas a estas quatros distines, Alexy lembra, ainda, da dicotomia
entre contextos conceitual e normativamente necessrios e afirma que so
possveis 32 combinaes das caractersticas catalogadas. Considerando-se a
possibilidade de que cada uma dessas combinaes pode formular a tese da
vinculao necessria ou no, surgem 64 teses diferentes21.
evidente que este extenso nmero de teses gera relaes de implicao
em que a falsidade ou veracidade de algumas teses implica a falsidade ou
veracidade de outras. Assim como possvel, tambm, que algumas
combinaes sejam conceitualmente impossveis22.
Diante dessa pluralidade de teses, Alexy se impe algumas redues;
parte sempre da concepo de que no conceito de direito se inclui o conceito de
validade e trabalha, em primeiro plano, com as perspectivas do observador e do
participante, considerando as demais distines dentro da moldura desta
dicotomia23.
Uma vez que, desde a perspectiva do observador, a tese positivista da
separao correta24, Alexy se ocupa da perspectiva do participante. Esta,
diferentemente da primeira, oferece a fundamentao necessria para comprovar
a tese no positivista da vinculao entre direito e moral25. Tal fundamentao se
baseia em trs grandes argumentos correo, injustia e princpios.
2.1.1.1 O argumento da correo
O argumento da correo a base para os outros dois argumentos, pois

afirma que os sistemas jurdicos, as normas individualmente consideradas e as
20
21
22
23
24
25
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 32.
p. 33.
p. 33.
p. 33.
p. 33-41.
p. 41.
68
decises judiciais formulam necessariamente uma pretenso de correo. Quanto

aos sistemas jurdicos, a pretenso de correo pode ter uma relevncia
classificante, ou seja, aquele sistema que no a formula no um sistema
jurdico, ou pode ter uma relevncia qualificante, quer dizer, aquele sistema que
no a formula um sistema jurdico deficiente ou defeituoso26. J em relao s
normas isoladas e s decises judiciais, Alexy afirma que elas podem ter,
exclusivamente, uma relevncia qualificante, visto que, caso no formulem uma
pretenso de correo, sero juridicamente deficientes27.
O argumento positivista contrrio ao da correo de que ao direito no
est necessariamente vinculada uma pretenso de correo. Como resposta a
essa objeo, Alexy prope dois exemplos, um relativo aos sistemas jurdicos e
outro tem como base uma deciso judicial28.
O primeiro diz respeito ao artigo inicial de uma nova Constituio,
elaborada em um pas onde uma minoria explora a maioria dos cidados e
deseja permanecer desfrutando dessas vantagens, razo pela qual promulga o
seguinte texto: X uma Repblica soberana, federal e injusta29. evidente que
este um artigo defeituoso; resta saber no que consiste este defeito30.
Trata-se de uma falha conceitual, em sentido amplo, como explica Alexy,
j que se refere tambm a violaes contra regras constitutivas dos atos
lingsticos, ou seja, de expresses lingsticas como aes31. O ato de sancionar
uma Constituio est vinculado, necessariamente, a uma pretenso de correo
porque, nesse caso, o que est em questo , sobretudo, uma pretenso de
justia. Assim, o constituinte comete uma contradio performativa quando o
contedo de seu ato nega esta pretenso, apesar de formul-la com sua
atuao32.
26
27
28
29
30
31
32
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 41.
p. 41-42.
p. 42.
p. 42.
p. 42.
p. 43.
p. 43.
69
O segundo exemplo parte da seguinte deciso: O acusado condenado,

em virtude de uma falsa interpretao do direito vigente, a priso perptua33.
Tambm nesse caso o juiz comete uma contradio performativa ou uma falha
conceitual, que vai muito alm de uma irregularidade jurdica e social frente s
expectativas de seu papel como juiz34.
Com uma sentena judicial se formula sempre a pretenso de que o direito
ser aplicado corretamente, mesmo que isso no venha a ser satisfeito. O
contedo da sentena aqui apresentada contradiz a pretenso de correo
formulada com a realizao do ato judicial de sentenciar (condenao)35.
Alexy conclui que os exemplos por ele propostos demonstram que os
participantes de um sistema jurdico formulam, necessariamente e nos mais
diversos nveis, uma pretenso de correo e, na medida em que esta pretenso
tem implicaes morais, fica evidente que existe uma conexo conceitualmente
necessria entre direito e moral36.
2.1.1.2 O argumento da injustia
O argumento da injustia busca combater a objeo positivista de que a

no satisfao da pretenso de correo no implicaria a perda da qualidade
jurdica, ou seja, a pretenso de correo fundamentaria uma conexo
qualificante e no classificante, o que no prejudicaria em nada a tese da
separao, que, por sua vez, aponta para uma conexo classificante37.
Tambm este argumento pode se referir tanto a sistemas jurdicos quanto
a normas isoladas e a decises judiciais. Alexy se limita anlise das normas
isoladas e retoma a Frmula Radbruch para afirmar que, quando estas normas
33
34
35
36
37
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 44.
p. 44.
p. 44.
p. 44-45.
p. 45.
70
ultrapassam determinado limite de injustia, perdem o carter jurdico dentro do

sistema ao qual esto subordinadas38.
Mais uma vez, o autor se preocupa em destacar que a Frmula Radbruch
no afirma que uma norma perde sua natureza (ou carter) jurdica quando
injusta; o limiar mais alto, o carter jurdico somente se perde quando a
injustia alcana uma medida insuportvel39.
A polmica acerca da Frmula Radbruch ou do argumento da injustia,
por ser uma conceituao funcional, necessita ser justificada, no somente por
argumentos
analticos
ou
conceituais,
mas,
tambm,
por
argumentos
normativos, que devem ser julgados luz do argumento da correo o qual,

como assinalado anteriormente, o argumento que serve de base aos demais40.
Mltiplas so as posies contrrias Frmula Radbruch, entretanto, Alexy as
resume, quanto ao que h de mais essencial, em oitos argumentos. Herbert Hart
e Norbert Hoerster so os autores que lanam o maior nmero dessas crticas
rebatidas por Alexy41.
O primeiro o argumento lingstico, que salienta a impossibilidade de,
frente ambigidade e vagueza do termo direito, alegar um argumento
vinculante lingstico-conceitual contra o argumento da injustia, mas considera
ser possvel sustentar que a tese normativa que exige a incluso de elementos
morais, em razo do argumento da injustia, conduz a um ajuste lingstico no
funcional42.
Alexy recusa esta argumentao e afirma que, em casos de leis que
ultrapassam o limiar da injustia extrema, o juiz, no momento da deciso de um
caso concreto, tendo em vista que sua sentena tambm direito, tem boas
razes para deixar de aplicar tal norma, afirmando que esta no direito, sob
pena de contradio43.
38
39
40
41
42
43
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 45.
p. 45-46.
p. 46.
p. 46.
p. 46.
p. 48.
Isto no se trata de um argumento substancial, mas
71
apenas da aplicao funcional do uso lingstico da expresso direito44; o

argumento lingstico no deve prejulgar sobre argumentos substanciais, e, sim,
ser compatvel com as diversas teses substanciais, ou seja, se existirem razes
substanciais para a incluso de argumentos morais ao conceito de direito, o uso
da linguagem deve ser neste sentido45.
O segundo argumento o da clareza e diz respeito clssica crtica de
Hart, no sentido de que a adoo da frmula radbruchiana e, portanto, da
opinio dos tribunais alemes que protestam contra leis reprovveis, a partir
da afirmao de que certas normas, em razo de sua insustentabilidade moral,
no podem ser direito gera confuso em uma das crticas morais mais fortes,
uma vez que tambm uma das mais simples46. Afirmar que determinadas
normas no so qualquer espcie de direito, visto que altamente reprovveis,
significa sustentar algo que muitos desacreditam e que provoca uma srie de
questes filosficas polmicas. Assim, uma vez que se dispe de inmeros e
sofisticados meios de linguagem clara, no certo apresentar crtica moral
normas como teses de uma filosofia contestvel47.
Alexy concorda que, primeira vista, esta objeo parece ter alguma
justificativa, pois um conceito de direito positivista, que exclui qualquer
elemento moral , sem dvida, mais simples, e, nesta medida, mais claro que um
conceito que contenha tais elementos. Mas debate que a clareza, no sentido de
simplicidade, no pode ser o nico objetivo de uma conceituao; a simplicidade
no pode vencer s custas da adequabilidade, e um conceito complexo tambm
pode ser claro dentro de seus limites48.
Em verdade, a objeo de Hart ao argumento da clareza no aponta
imprecises conceituais gerais quanto tese da incluso, mas, sim, de como ele
concebe o conflito entre direito e moral, com o qual, vale ressaltar, no est
44
45
46
47
48
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 47.
p. 46-48.
p. 48.
p. 48-49.
p. 49.
72
preocupado, nem mesmo deseja solucionar49. Para Hart e os demais positivistas,

as exigncias do direito e da moral so completamente distintas, a moral pode
demandar a desobedincia ao direito, j este, mesmo que desobedecido,
permanece sendo direito; qualquer outra concepo significaria encobrir a
natureza tica do problema com questes relacionadas ao conceito de direito, ou
seja, seria transformar um problema de carter eminentemente tico em
jurdico50.
Alexy contrape-se a esta compreenso e explica que uma viso no
positivista no nega o carter tico do problema, mas, apenas, sustenta que nos
casos de injustia extrema o problema ao mesmo tempo tico e jurdico, ou
seja, de um juzo moral extraem-se conseqncias jurdicas51.
Gustav Radbruch avaliou que, no perodo do regime nazista, o
positivismo deixou os juristas e os cidados indefesos frente a normas
arbitrrias, cruis e criminosas. Nesse sentido, a proposio da Frmula
Radbruch uma tentativa de proteo ao retorno de um Estado injusto. Herbert
Hart, por sua vez, entende que esta posio ingnua e que o direito no
positivado ineficaz contra a injustia legal: este o terceiro argumento a ser
debatido, o da efetividade52.
Segundo Hoerster, as expectativas de Radbruch quanto sua frmula no
passam de uma enorme supervalorizao dos efeitos que o papel dos tericos e
dos filsofos do direito exerce no comportamento dos cidados e dos juristas,
uma vez que a mera definio de um conceito incapaz de modificar a
realidade53.
Alexy admite que Hart e Hoerster tm certa razo quando afirmam que
definies jurdico-filosficas no podem, enquanto tais, modificar a realidade;
para o juiz de um Estado injusto, afastar a aplicao de uma lei extremamente
injusta significa sacrifcio pessoal e aceitao de riscos, independentemente do
49
50
51
52
53
Id., ibid., p. 49.

Id., ibid., p. 50.
Id., ibid., p. 50.
Id., ibid., p. 51.
HOERSTER apud ALEXY, El concepto y la validez, p. 51.
73
fato de que o fundamento por ele usado sejam razes puramente morais (como
defendido por Hart) ou sejam razes jurdicas (na linha de Radbruch)54.
Entretanto, Alexy esclarece que isso no significa que no existam
diferenas do ponto de vista da efetividade. Nesse sentido, lana duas
possibilidades. Uma primeira diferena se faz evidente no caso do juiz que mede
a injustia legal no com sua conscincia, mas com base em uma prxis jurdica,
ou seja, se na prtica jurdica j existe um consenso, no sentido de que o
cumprimento de determinadas exigncias mnimas um pressuposto ao carter
jurdico da atuao estatal, ento, nesse caso, o juiz possui mais do que meras
justificativas morais, pois dispe de uma argumentao jurdica enraizada e
reconhecida na prxis do direito para afastar a aplicao de uma lei
extremamente injusta55. Embora este seja um efeito relativamente limitado, no
deixa de ser um efeito.
A segunda diferena seria o denominado efeito do risco. bem verdade que
o conceito de direito pode fazer muito pouco frente a um Estado injusto que se
imps de forma exitosa. Assim, modificaes mais substanciais nessa condio
somente seriam possveis aps a derrubada do referido regime. Entretanto,
vislumbra-se um efeito suave, mas no pouco importante, do conceito de direito
no positivista, que produz conseqncias mesmo durante a permanncia de um
tal Estado. Este o referido efeito do risco, ou seja, para o juiz ou qualquer
autoridade deste Estado injusto, a situao se esboa diferentemente dependo de
sua interpretao luz de um conceito positivista ou no positivista de direito56.
Isso significa dizer, que ao se operar com um conceito no positivista, que
adere Frmula Radbruch, aqueles que, em um Estado injusto, perpetrarem
injustias correro o risco de no mais estarem amparados pelo direito com a
queda do regime e, portanto, ficaro vulnerveis a uma punio o que j no
aconteceria com a utilizao de um conceito estritamente positivista57.
54
55
56
57
ALEXY, El concepto y la validez, p. 54.

Id., ibid., p. 55.
Id., ibid., p. 56.
Id., ibid., p. 56.
74
Para Alexy, uma aceitao majoritria ou geral do conceito no positivista

aumenta os riscos de punio para as pessoas que cometem ou participam de
atos de injustia respaldados pelo Estado injusto, e isto pode ter como
conseqncia a desistncia da prtica desses atos, ou seja, pode-se observar o
estmulo para que a injustia no acontea ou, pelo menos, seja menor. Este seria
um exemplo de atuao positiva da Frmula Radbruch, no contexto de um
Estado injusto58.
O quarto argumento contrrio adoo da Frmula Radbruch de que
esta colocaria em perigo a segurana jurdica. Este argumento somente faria
sentido se Alexy defendesse a tese da vinculao em sentido forte, ou seja, que
qualquer injustia legal conduz perda do carter jurdico. Mas isto no
procede, uma vez que o prprio autor afirma que tal situao promoveria um
estado de anarquismo que nenhum no positivista srio poderia sustentar59.
A questo a ser rebatida, neste ponto, saber se uma concepo de direito
que nega carter jurdico somente aos casos de injustia insuportvel chega a pr
em perigo a garantia da segurana jurdica. Alexy afirma categoricamente que
no. Explica que, com base em uma fundamentao racional, torna-se possvel
identificar a injustia de uma ao e que, quanto mais extrema uma injustia,
mais evidente o seu reconhecimento60.
Reconhece, por bvio, que existem casos duvidosos, em que o extremo no
se mostra assim to evidente, mas, alega que, em comparao com as
inseguranas a que, em geral, o conhecimento do direito est vinculado, esses
poucos casos suspeitos no demonstram maior relevncia. Conclui que a tese da
vinculao conduz a uma perda mnima de segurana jurdica.
Desta forma, resta, ao fim, julgar at que ponto aceitvel uma perda
mnima de segurana jurdica frente injustia extrema. Nesse caso, o valor
segurana jurdica deve ser sopesado com o valor da justia material, visto que a
Frmula Radbruch confere prioridade segurana jurdica e, apenas em casos
58
59
60
Id., ibid., p. 56.

Id., ibid., p. 57.
Id., ibid., p. 57.
75
extremos, possibilita a inverso dessa hierarquia. Contra esta soluo somente

seria oponvel a adoo da segurana jurdica como princpio absoluto, o que,
conforme adverte Alexy apresentaria a dose de fanatismo pertinente a toda e
qualquer teoria absoluta61.
O argumento do relativismo o de nmero cinco e encontra-se
intimamente relacionado ao anterior, da segurana jurdica. Esta quinta objeo
afirma que no apenas a distino entre injustia extrema e no extrema muito
difcil, como, em realidade, nenhum juzo de justia suscetvel a uma
fundamentao racional ou objetiva62. Na concepo de Hoerster, no existe
nenhuma garantia ou tampouco probabilidade de que a moral utilizada pelo juiz
ou pelo cidado seja efetivamente uma moral esclarecida63.
Alexy rechaa essa tese e a classifica de relativismo radical, pois, se fosse
adotada, significaria defender que a incluso de elementos morais ao conceito de
direito no nada mais do que a possibilidade do juiz decidir contra a lei nos
casos em que sua preferncia subjetiva se encontra afetada64. Lembra que a
postura no positivista pressupe, pelo menos, uma tica rudimentar no
relativista, algo que j aparece sutilmente nos argumentos da efetividade e da
segurana, que com o argumento do relativismo fica explcito 65.
Radbruch, que antes de 1945 sustentava um conceito de direito positivista,
baseado no relativismo, com o final da Segunda Guerra, abandona o ceticismo
relativista e passa a fazer referncia experincia histrica que compe um
conjunto bsico de direitos humanos e civis, ftica e amplamente reconhecidos.
Entretanto, Alexy admite que essa referncia ao trabalho dos sculos no
suficiente para refutar o argumento do relativismo.
Para fazer frente s cticas objees relativistas, Alexy lana a tese de que,
enquanto o enunciado a destruio fsica e material de uma minoria da
populao por razes racistas constitui uma injustia extrema pode ser
61
62
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64
65
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
p.
58.
58.
58.
58.
59.
76
racionalmente fundamentado, o enunciado a destruio fsica e material de

uma minoria da populao por razes racistas no constitui uma injustia
extrema pode ser racionalmente recusado66 e conclui que, se a tese est correta,
ento, o argumento relativista est desacreditado 67.
O sexto argumento, da democracia ou da separao de poderes, questiona
se o conceito de direito no positivista encerra o perigo do juiz, invocando a
injustia extrema, enfrentar com suas decises as leis democraticamente
legitimadas. Para Alexy, este argumento perde toda a sua fora quando se tem
em conta que o conceito de direito no positivista nega carter jurdico somente
a casos extremos, tratando-se de uma tese fraca de vinculao. Lembra, tambm,
que os julgamentos sobre direitos fundamentais das Cortes Constitucionais dos
Estados Democrticos de Direito vo substancialmente muito alm disso68. Nesse
sentido, quem insiste no uso do argumento da democracia contra uma tese fraca
da vinculao teria, tambm, que negar toda a sujeio judicialmente controlvel
dos atos legislativos69.
O penltimo argumento a ser rebatido o da inutilidade, que sustenta a
possibilidade de a injustia legal ser manejada de outras formas, prescindindo
da negao do carter jurdico como, por exemplo, pela elaborao de leis
retroativas por parte dos novos legisladores70. Alexy adverte que a anlise deste
argumento requer especial ateno e deve iniciar com a distino entre os casos
de direito penal e os casos sem natureza penal71.
Considerando-se que um dos princpios mais elementares do Estado de
Direito o nullum crimen, nulla poena sine lege, torna-se fcil afirmar que sob
nenhuma hiptese o legislador poder formular uma nova legislao penal que
seja retroativa; isto significa dizer que, no mbito do direito penal, no
66
67
68
69
70
71
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 60.
p. 60-61.
p. 61.
p. 61.
p. 61.
p. 62.
77
possvel propor uma simples lei retroativa como motivo de desnecessidade da

Frmula Radbruch72.
J nos demais casos, pertencentes a outros ramos do direito que no o
penal, a utilizao de leis retroativas pode ser usada como soluo. Entretanto,
cabe questionar os casos em que o legislador, independente do motivo, deixa de
atuar, uma vez que, em virtude do direito constitucional vigente, ele no pode se
furtar a manifestar-se em relao a uma injustia extrema que, necessariamente,
pertence ao caso73.
Nesse contexto, tendo em vista que a prestao judicial um direito
fundamental, mesmo nos casos de inrcia legislativa, caber ao juiz utilizar-se de
um conceito de direito no positivista e garantir o direito fundamental do
cidado. A esta argumentao, soma-se a pretenso de correo que inerente s
sentenas, pois uma deciso que se baseia ou constitui em uma injustia extrema
no atende referida pretenso74.
Por tudo isso, possvel concluir que alm do mbito penal e da proibio
de retroatividade da lei penal, h duas razes que desvirtuam o argumento da
inutilidade e se mostram a favor da necessidade de um conceito de direito no
positivista: o respeito aos direitos dos cidados e a pretenso de correo75.
O oitavo e ltimo argumento contra a incluso da Frmula Radbruch no
conceito alexyano de direito, o da honestidade. Hart assevera que, nos casos
penais, o conceito de direito no positivista conduz ao abandono do princpio
nullum crimen, nulla poena sine lege, ilustrando isso a partir do caso da informante
rancorosa detalhadamente descrito no ponto 1.4 deste trabalho que, em sua
opinio, poderia ter sido resolvido de outras duas maneiras diferentes da
soluo proposta pelo Tribunal de Bamberg76.
Para Hart, uma das solues seria a no punio da mulher, e a outra, a
condenao com base em uma lei expressamente retroativa. Argumenta que por
72
73
74
75
76
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 62.
p. 63.
p. 63-64.
p. 64.
p. 64-65.
78
mais repugnante que possa ser a utilizao de uma lei retroativa no mbito
penal esta soluo teria, pelo menos, o mrito da honestidade77.
Na viso de Alexy, o argumento da honestidade o mais forte contra o
conceito de direito no positivista, entretanto, nem mesmo tal argumento
capaz de derrub-lo. A Frmula Radbruch leva punibilidade apenas os fatos
cujo contedo de injustia seja to extremo e, portanto, to evidente que so
mais facilmente reconhecveis do que casos penais comuns. Assim, no se trata
de criar novas normas que fundamentem a punibilidade, mas, apenas, eliminar a
injustia que produz a excluso de punibilidade78.
A injustia era to clara, extrema e evidente ao momento do fato que
qualquer um poderia reconhec-la; no se modifica retroativamente a situao
jurdica, mas, sim, constata-se qual era a situao jurdica no momento do fato, e
isso em nada se assemelha ao abandono do princpio do nullum crimen, nulla
poena sine lege.
Em seu balano de todos os argumentos apresentados contra o conceito de
direito no positivista, em uma verso fraca da vinculao, e contra o argumento
da injustia, Alexy constata que as razes a favor no so mais fortes do que as
objees79.
2.1.1.3 O argumento dos princpios
O argumento dos princpios destina-se ao rechao da objeo positivista

de que a pretenso de correo possui um contedo trivial que carece de
implicaes morais e que, portanto, no pode conduzir a uma conexo
conceitualmente necessria entre direito moral80.
Enquanto o argumento da injustia aponta para situaes excepcionais
leis extremamente injustas , o argumento dos princpios trata das questes
77
78
79
80
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 65-66.
p. 66.
p. 67.
p. 45.
79
relacionadas vida jurdica cotidiana. Seu ponto de partida se situa em um

conhecimento de metodologia jurdica sobre o qual positivistas e no positivistas
esto de acordo: a estrutura aberta do direito e os casos difceis81.
As principais razes para essa estrutura aberta so: a vagueza da
linguagem jurdica, a possibilidade de contradies entre normas, a falta de
normas nas quais se possam fundamentar determinadas decises e a
possibilidade de deciso, em casos especiais, contra o texto de uma norma82.
A diferena entre as concepes positivista e no positivista sobre o
mbito de abertura do direito est no fato de que, para a primeira, a deciso dos
casos difceis no ser feita com base no direito positivo, pois, se o caso no est
previsto nos dispositivos legais, sua deciso tambm dever ser fundamentada
com razes que esto para fora do direito positivado. Uma vez que somente o
direito positivo direito, tudo aquilo que a ele no diga respeito, tambm no
ser direito. Nesses casos, o juiz estar autorizado a decidir com fundamento em
pautas no jurdicas ou extrajurdicas e, de certa forma, a criar um novo
direito83.
Em contrapartida, a concepo no positivista e o argumento dos
princpios sustentam o entendimento de que o juiz, quando no mbito da
abertura do direito positivo, decide de forma jurdica e o faz em razo de uma
vinculao necessria entre direito e moral84. A base deste entendimento est,
pois, na diferena entre regras e princpios.
As regras so normas que, quando cumpridas determinadas condies,
ordenam uma conseqncia jurdica definitiva, por isso podem ser chamadas de
mandatos definitivos, sendo sua forma caracterstica de aplicao a subsuno. J
os princpios so mandatos de otimizao, ou seja, so normas que ordenam a
realizao de algo na maior medida possvel, dependendo das possibilidades
fticas e jurdicas de cada caso. Isso significa dizer que os princpios podem ser
81
82
83
84
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
73.
74.
74.
74.
80
realizados em diferentes graus e que sua forma de aplicao caracterstica ser a

ponderao85.
A comprovao de que este argumento conduz a uma vinculao
necessria entre direito e moral se d atravs de trs teses da incorporao, da
moral e da correo. Vale lembrar que tal vinculao caracteriza-se por ser de
natureza conceitual, ter carter puramente qualificante diferentemente do
argumento da injustia, que possui um carter classificante e ser possvel
somente na perspectiva do participante86.
A tese da incorporao sustenta que todo o sistema jurdico minimamente
desenvolvido contm necessariamente princpios87, sendo esta incorporao
mais facilmente constada nos sistemas plenamente desenvolvidos. Este o caso
da Repblica Federal Alem, por exemplo88.
A Lei Fundamental da Alemanha contempla os princpios da dignidade
da pessoa humana (artigo 1, pargrafo 1), da liberdade (artigo 2, pargrafo
1), da igualdade (artigo 3, pargrafo 1), do Estado de Direito, da democracia e
do Estado Social (artigos 20 e 28, pargrafo 1). Isso significa dizer que o sistema
jurdico alemo incorporou princpios fundamentais de direito natural e
racional, bem como os da moral moderna do direito e do Estado como princpios
de direito positivo89.
A questo central para este argumento no descobrir se alguns (e quais)
sistemas jurdicos possuem normas de direito positivo com estrutura de
princpios, mas, sim, saber se todos os sistemas jurdicos necessariamente possuem
princpios90. Isto dever ser respondido sob a perspectiva do participante, ou seja,
sob a hiptese do juiz que deve decidir um caso difcil, frente ao mbito de
abertura do direito positivo.
85
86
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88
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Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
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p.
p.
75.
75.
75.
76.
76.
76.
81
Um dos critrios para identificar o uso de princpios, nesse tipo de

deciso, saber se o juiz realiza uma ponderao, pois o uso da ponderao est
sempre apoiado em princpios. A ponderao necessria se, e somente se,
existirem razes opostas que, por si, constituem razes para uma deciso, mas
que no conduzem a uma deciso definitiva (como no caso das regras), porque
existe outra razo que, por sua vez, leva a outra deciso91.
Entretanto, isto tambm pode ser admitido por um positivista, para quem,
no seu entendimento, os princpios ponderados no fazem parte do sistema
jurdico, pois so apenas princpios morais, e a necessidade de ponderao um
mero postulado extrajurdico. A isso, Alexy responde que, para um participante,
o sistema jurdico no somente um sistema de normas, mas tambm um
sistema de procedimentos, ou seja, as razes adotadas pelo participante em sua
fundamentao e deciso pertencem aos procedimentos, logo, fazem parte,
tambm, do sistema jurdico92.
A tal entendimento, Alexy soma o argumento da correo, uma vez que,
como visto anteriormente, toda a deciso judicial possui necessariamente uma
pretenso de correo. Com isso torna-se possvel afirmar que a causa da
vinculao da deciso judicial aos princpios uma pretenso jurdica, e no
meramente moral, como alegam os positivistas93.
A pretenso jurdica de correo exige que, nos casos difceis, faa-se uso
da ponderao e, por tanto, dos princpios que dizem respeito ao caso. Assim, a
pretenso de correo deixa de ser cumprida se o juiz, em um caso difcil, elege
uma das decises possveis, afirmando que se houvesse ponderado poderia ter
chegado a outra deciso, mas que, entretanto, no ponderou94.
Por tudo isso, Alexy afirma perceber claramente que, em todos os sistemas
jurdicos nos quais existem casos difceis, a ponderao relevante e est
exigida, assim como os princpios, ou seja, em todos os sistemas jurdicos que se
91
92
93
94
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
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p.
p.
77.
77.
78.
78.
82
encaixam nesse perfil, razes jurdicas fazem dos princpios elementos

necessrios ao sistema jurdico95.
Do reconhecimento de que todos os sistemas jurdicos que alcanaram um
estgio mnimo de desenvolvimento necessariamente contm princpios, no se
depreende que exista uma conexo necessria entre direito e moral. Nem mesmo
o fato de que todos os sistemas jurdicos desenvolvidos, do tipo Estados de
Direito Democrticos, tenham incorporado os princpios fundamentais da moral
moderna do direito e do Estado suficiente para justificar uma vinculao
necessria entre direito e moral, pois um positivista poderia argumentar que a
incluso de princpios ao sistema no passa de uma questo de direito positivo96.
Para fazer tal comprovao, preciso lanar mo da segunda tese, a da
moral. Mas, antes, h de se distinguir entre duas verses da tese da vinculao: a
tese fraca, em que existe uma conexo entre o direito e alguma moral, e a tese
forte, em que o direito est vinculado moral correta. Alexy se interessa, neste
momento especfico, apenas pela primeira, e sua tese da moral defende que a
presena necessria de princpios no sistema jurdico conduz a uma vinculao
fraca entre direito e moral97.
A tese moral ser vlida se alguns dos princpios utilizados nos casos
difceis para satisfazer a pretenso de correo pertencer a alguma moral, o que
na prtica se confirma. Nos casos difceis, busca-se encontrar respostas que o
direito positivo no oferece de forma inequvoca; solucionar um caso prtico, no
mbito do direito, significa dizer o que devido e cabe, ao responsvel por esta
deciso sob pena de fundament-la somente no argumento da autoridade ,
analisar todos os princpios relevantes ao caso, a fim de que possa atender
pretenso de correo. Nesse sentido, entre os princpios relevantes para a
soluo do caso concreto, encontram-se sempre alguns princpios que pertencem
a moral98.
95
96
97
98
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
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ibid.,
p.
p.
p.
p.
78.
79.
79.
80.
83
A terceira e ltima tese a favor do argumento dos princpios e da

concepo no positivista da vinculao a tese da correo. As duas primeiras
teses apresentadas incorporao e moral foram capazes de demonstrar,
apenas, uma relao necessria entre direito e alguma moral. Alexy entende que
isso demasiado insuficiente e que a expectativa, ao se falar da relao direito e
moral, no sentido de que este vnculo seja entre direito e uma moral correta 99.
Assim, a tese da correo cumpre esse papel e defende a existncia do
vnculo do direito moral correta. A tese em questo o resultado de uma
aplicao do argumento da correo dentro da esfera do argumento dos
princpios.
A tese da correo no vislumbra qualquer dificuldade quando os
princpios do direito positivo possuem um contedo que permitido ou exigido
moralmente. Um bom exemplo disso so os j referidos seis princpios bsicos
da Repblica alem dignidade humana, liberdade, igualdade, Estado de
Direito, democracia e Estado Social. Tomados individualmente, enquanto
mandatos de otimizao, estes princpios devem ser realizados na maior medida
possvel; considerados conjuntamente, estes princpios exigem a realizao
aproximada de um ideal jurdico: o ideal do Estado Democrtico e Social de
Direito100.
Nos casos difceis, o juiz estar juridicamente obrigado a otimizar os
referidos princpios (ou quaisquer de seus muitos subprincpios) sempre que
estes venham a ter relevncia para o caso concreto em questo; a resposta dada
ao caso jurdico, em razo de seu contedo, ser, tambm, uma questo da moral
poltica, pois pelo menos parte dos fundamentos utilizados pelo juiz em sua
ponderao ter, quanto ao contedo, carter de elementos morais101.
Nesse
contexto,
Alexy
conclui
que
pretenso
de
correo
necessariamente vinculada s decises judiciais inclui uma pretenso de

correo moral. Assim, nos sistemas de direito, cujos princpios jurdicos
99
100
101
Id., ibid., p. 81.

Id., ibid., p. 81.
Id., ibid., p. 81.
84
positivados possuem um contedo moralmente exigido ou admissvel, existe

uma vinculao necessria entre direito e moral correta102.
Preocupado em esclarecer de que modo a aplicao do argumento da
correo dentro da esfera do argumento dos princpios leva a uma vinculao
necessria entre direito e moral correta, Alexy explica que toda pretenso de
correo implica, tambm, uma pretenso de fundamentabilidade. Tal pretenso
no se satisfaz com uma fundamentao baseada em alguma moral, pois, para
que uma deciso seja correta do ponto de vista de uma moral fundamentvel,
este juzo deve se basear em uma moral correta, ou seja, a vinculao entre
direito e moral correta se estabelece no sentido de que a pretenso de correo
moral se estende, tambm, aos princpios subjacentes103.
A tese da vinculao necessria proposta por Alexy conduz idia de
uma moral correta no sentido de uma moral fundamentada e esta, para o autor,
no de modo algum uma idia vazia. A vinculao desta moral ao direito
significa que a este pertencem no apenas as regras especiais da fundamentao
jurdica, mas, tambm, as regras da argumentao moral, uma vez que o correto
no mbito da moral depende destas regras. Para alm disso, a idia de uma
moral correta possui o carter de uma idia regulativa no sentido de um objetivo
ao qual se deve aspirar104.
2.1.2 A validade do direito
A partir dos trs elementos que compe seu conceito de direito no

positivista eficcia social, correo material do contedo e legalidade conforme
o ordenamento Alexy prope trs conceitos de validade correspondentes: o
sociolgico, o tico e o jurdico105.
102
103
104
105
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 81-82.
p. 82.
p. 84-85.
p. 87.
85
2.1.2.1 O conceito sociolgico de validade
O conceito sociolgico de validade tem por objeto a validade social do

direito. Uma norma vale socialmente na medida em que obedecida, ou que, em
caso de desobedincia, aplique-se uma sano106.
Esta definio possibilita muitas interpretaes, principalmente pela
ambigidade dos termos obedincia e sano. A obedincia de uma norma, por
exemplo, pode significar a mera correspondncia de um comportamento externo
ou, ento, pode pressupor determinados conhecimentos e motivos por parte
daqueles que atuam; pode, ainda, a obedincia ser cumprida somente at certa
medida, e, portanto, tambm a sano, ser aplicada em medidas diferentes. A
conseqncia de tudo isso que eficcia social e, tambm, a validade social das
normas so uma questo de grau ou medida107.
Uma anlise mais profunda das problemticas relativas ao conceito de
validade social cabe ao campo da sociologia jurdica e requer preciso quanto
aos questionamentos empricos108. Entretanto, para o estudo proposto por Alexy,
basta conhecer trs informaes; a validade social um assunto de grau; a
validade social conhecida a partir dos critrios da obedincia e da aplicao da
sano, em caso de desobedincia; e a aplicao das sanes inclui o exerccio de
coao fsica estatal109.
2.1.2.2 O conceito tico de validade
O objeto de anlise do conceito tico de validade a validade moral. A

norma ser moralmente vlida quando estiver moralmente justificada. Enquanto
as teorias positivistas do direito ignoram o conceito de validade moral, o
conceito tico de validade do direito est subjacente s teorias de direito natural
106
107
108
109
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
87.
87.
88.
88.
86
e racional. Para estas teorias, a validade das normas no se baseia na eficcia

social, nem na legalidade conforme o ordenamento, mas, exclusivamente, na
correo do direito, que ser demonstrado atravs da justificao moral110.
2.1.2.3 O conceito jurdico de validade
Enquanto os conceitos tico e sociolgico so conceitos puros de validade,

uma vez que no precisam conter elementos que lhes sejam alheios, o conceito
jurdico se aparelha de elementos externos a seu conceito, pois o sistema de
normas que no gera qualquer eficcia social quase no pode ser considerado
um sistema jurdico111.
Assim, o conceito de validade jurdica inclui, necessariamente, elementos
da validade social: se o conceito de validade jurdica se limitar a incluso da
validade social, ser um conceito de validade positivista, mas, se tambm incluir
elementos de validade moral, ento, ser um conceito de validade no
positivista112.
O conceito de validade jurdica estabelece dois problemas, um externo e
um interno. O problema externo consiste em determinar a relao do conceito
jurdico de validade com os demais conceitos tico e sociolgico. Quanto a esta
problemtica,
parece
bastante
tranqilo
afirmar
que
Alexy
defende
necessidade da incluso de ambos os conceitos, quando prope sua tese no

positivista de direito113.
O problema interno do conceito jurdico resulta da circularidade do
contedo do conceito, ou seja, a definio da validade jurdica pressupe a
prpria validade jurdica, pois de nenhuma outra forma seria possvel afirmar
que determinado rgo competente para o ato ou que determinada norma
110
111
112
113
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 88.
p. 89.
p. 89.
p. 89-95.
87
foi elaborada dentro do procedimento previsto. Para solucionar esta

problemtica, Alexy se socorre da noo de norma fundamental114.
2.1.3 Uma proposta de definio
Ao final do longo percurso que havia estabelecido com a inteno de

formular seu conceito de direito no positivista, Alexy rene esforos para
apresentar o resultado de suas consideraes, a partir de uma definio marcada
pela perspectiva do participante, que engloba o conceito de validade e que
divida em trs partes, correspondentes aos argumentos da correo, da injustia
e dos princpios. Nas palavras de Alexy,
o direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso

de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem
a uma Constituio em geral eficaz e que no so extremamente
injustas, como assim, tambm, na totalidade das normas
promulgadas de acordo com esta Constituio e que possuem um
mnimo de eficcia social ou de probabilidade de eficcia e no
so extremamente injustas e ao qual (3) pertencem os princpios e
os outros argumentos normativos nos quais se apia o
procedimento da aplicao do direito e/ou tem que apoiar-se a
fim de satisfazer a pretenso de correo115.
2.2
O MODELO DE TRS NVEIS DO SISTEMA JURDICO
O modelo de sistema jurdico proposto por Alexy pensado a partir do

debate entre duas concepes bsicas, a do legalismo e a do constitucionalismo.
Na
viso
do
autor,
um
dos
exemplos
mais
importantes
da
posio
constitucionalista a jurisprudncia axiolgica do Tribunal Constitucional

114
115
Id., ibid., p. 89 e 95-96.

Id., ibid., p. 123. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el derecho es un sistema de
normas que (1) formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las
normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente
injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta
Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no
son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos
normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin.
88
Federal Alemo, divulgada pela primeira vez em 1958, com a paradigmtica

deciso Lth116.
A fundamentao elaborada para esse caso entende que a Constituio
contm, em seu captulo destinado aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva
de valores. A idia de que ao sistema jurdico pertencem no apenas normas do
tipo tradicional, mas tambm valores valores de categoria constitucional
exerce um efeito de irradiao, para todo o direito ordinrio que tem amplas
conseqncias. A Constituio deixa de ser apenas base de autorizao e
moldura do direito ordinrio, uma vez que, a partir de conceitos como
dignidade humana, liberdade, igualdade, Estado de direito e democracia, o texto
constitucional proporciona um contedo substancial a todo o sistema jurdico117.
As crticas contra este entendimento se do por diversos argumentos, que
podem ser agrupados pela posio comum do legalismo, embora esta corrente
no tenha sido capaz de propor um contramodelo unitrio118. A crtica legalista
de Forsthoff que a jurisprudncia se autodestri se no sustenta
incondicionalmente que a interpretao da lei a obteno da subsuno correta
no sentido da inferncia silogstica119.
A posio legalista, na viso de Alexy, pode ser resumida em quatro
elementos centrais: (1) norma valor; (2) subsuno ponderao; (3)
independncia do direito ordinrio onipresena da Constituio; (4) autonomia
do legislador democrtico dentro da moldura constitucional onipresena
judicial apoiada na Constituio, sobretudo do Tribunal Constitucional Federal
Alemo120.
Exemplo
dessa
corrente
voto
dissidente
(e
minoritrio,
na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, quanto ao contedo), de

116
117
118
119
120
ALEXY, Robert. Sistema Jurdico y Razn Prctica. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez
del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 159.
ALEXY, Sistema jurdico, p. 159.
Id., ibid., p. 160.
FORSTHOFF apud ALEXY, Sistema jurdico y, p. 160. Traduo da autora. Na edio em
espanhol: la jurisprudencia se autodestruye si no sostiene incondicionalmente que la
interpretacin de la ley es la obtencin de la subsuncin correcta en el sentido de la
inferencia silogstica.
ALEXY, Sistema jurdico y, p. 160.
89
1985, proferido na deciso sobre objeo de conscincia. A idia central

apresentada nesse voto de que, contra o enfoque axiolgico dos demais juzes
que eram maioria , a clara estrutura normativa da Constituio acabaria
eliminada no altar da ponderao entre elementos em tenso121. Assim, a
Constituio
perderia
sua
determinao
substancial;
as
determinaes
constitucionais ficariam degradadas categoria de material para ponderao na

tomada de deciso dos juzes122. Em concluso, a adoo da posio
constitucionalista teria como conseqncia que o direito aplicvel no teria
mais sua sede de aplicao na Constituio, mas no juzo de ponderao dos
juzes123.
Alexy constata que subjaz, na polmica entre as posies legalista e
constitucionalista, profundas diferenas quanto compreenso da estrutura do
sistema jurdico, e com base nessa perspectiva que o autor prope um modelo
de sistema jurdico de trs nveis, orientado pelo conceito de razo prtica e que
constitui um argumento em favor de um constitucionalismo moderado124.
Para compreender o modelo de Alexy, primeiro h de se fazer a distino
entre regras e princpios125 base fundamental do argumento alexyano. Ambos,
121
122
123
124
125
Id., ibid., p. 161.

Id., ibid., p. 161. Traduo da autora, no original em espanhol: degradadas a la categora de
material de ponderacin substancial.
Id., ibid., p. 161. Traduo da autora. Na edio em espanhol: el derecho aplicable (no
tendra) su sede ya en la Constitucin sino en el juicio de ponderacin del juez.
Ao se manifestar sobre a distino entre princpios e valores, Alexy afirma que ambas
categorias esto estreitamente relacionadas em dois sentidos: tanto princpios, quanto
valores podem colidir, bem como podem ser realizados em diferentes graus. Enquanto os
princpios possuem uma estrutura deontolgica, estando voltados a ordens, proibies,
permisses e direitos, os valores possuem uma estrutura axiolgica, ou seja, se caracterizam
pelo fato de que seu conceito fundamental no um mandato de dever, mas, sim, do que
bom. Ao final de sua anlise, o autor constata que a diferena entre valores e princpios se
reduz a um nico ponto: o que em um modelo de valores prima facie bom, em um modelo
de princpios prima facie devido. Assim, princpios e valores se diferenciam por seu carter,
respectivamente, deontolgico e axiolgico, e, uma vez que o direito trata daquilo que
devido, o modelo de princpios mostra-se mais coerente. Entretanto, apesar da vantagem dos
princpios expressarem um carter de dever ser, Alexy no descarta absolutamente as
possibilidades de uma argumentao jurdica baseada num modelo de valores. Para o autor,
isso seria possvel se os juzos sobre determinadas solues pudessem afirmar que algo, ao
invs de ser melhor do ponto de vista do direito constitucional, devido
inconstitucionalmente. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 138-147.
90
regras e princpios, so normas, assim, sua diferena situa-se na classe das

normas126. Como visto anteriormente, enquanto princpios so mandatos de
otimizao, as regras so mandatos definitivos.
Isso significa que princpios so normas que ordenam a realizao de algo
na maior medida possvel e, assim, podem ser satisfeitos em diferentes graus, visto
que seu cumprimento se d no apenas em relao s possibilidades fticas e
jurdicas do caso concreto, determinadas pelas regras, mas, tambm, por outros
princpios opostos, ou seja, os princpios so ponderveis: a ponderao a
forma caracterstica de aplicao dos princpios 127.
J as regras so normas de aplicao tudo ou nada ou so satisfeitas ou
no, ou so aplicveis ao caso concreto ou no , estas contm determinaes no
mbito do ftico e juridicamente possvel. As regras no necessitam e no so
suscetveis ponderao, sendo sua forma caracterstica de aplicao a
subsuno128.
A melhor forma de visualizao da diferena entre regras e princpios so
os casos de coliso. Na coliso de regras, a soluo da contradio se d pela
eliminao de uma das regras e aplicao da outra com a qual concorria. J na
coliso de princpios, importa saber qual o valor ou interesse que em abstrato
so de mesmo nvel tem maior peso no caso concreto. O conflito entre
princpios uma situao de tenso (e no de contradio, como nas regras)
entre valores ou interesses, representados pelos princpios, que se resolver na
determinao de uma relao de precedncia, a partir das circunstncias do caso
em questo129.
Com base no comportamento dos princpios em coliso, possvel
observar uma grande coincidncia estrutural destes com os valores: por
exemplo, o princpio de proteo vida pode ser identificado com o valor vida,

Id., ibid., p. 162.
128 Id., ibid., p. 162.
129 Id., ibid., p. 163-164.
126
127
91
assim como o princpio da manuteno da integridade fsica pode ser

identificado com o valor integridade fsica, e assim por diante130.
Na concepo de Alexy, toda coliso de princpios tambm uma coliso
de valores, e toda coliso de valores tambm uma coliso de princpios. A
diferena entre ambos que na coliso de princpios se faz uma escolha do que
devido; e na coliso de valores, do que melhor. Assim, os princpios possuem
carter deontolgico; os valores, um status axiolgico131.
Alexy se dedica, primeiro, a reconstruir os modelos de sistema jurdico
baseados somente em regras ou em regras e princpios, apontando suas
insuficincias e inadequabilidades, para, ento, apresentar seu modelo de trs
nveis 132.
Um sistema somente de regras se caracteriza por uma peculiar relao
entre vinculao e abertura. O sistema jurdico apresenta um alto grau de
vinculao, pois as regras determinam a deciso dos casos; uma vez que a
deciso decorre da conseqncia lgica da regra em conexo com uma descrio
indiscutvel do tipo de fato. Ocorre que as regras no determinam todas as
decises como o demonstram, no raras vezes, a apario dos casos difceis e o
entendimento da metodologia jurdica atual , e, uma vez que o juiz est
vinculado juridicamente somente por regras, em muitos casos, apresentar
decises sem qualquer vinculao jurdica, evidenciando, tambm, o alto grau de
abertura do sistema jurdico somente de regras133.
Este sistema apresenta dois grandes empecilhos ou inconvenincias. O
primeiro que nenhuma legislao por mais perfeita que seja em termos de
estipulao de regras e formas de interpretao pode garantir qualquer
determinao
ou
segurana
jurdica
permanente,
pois
neste
modelo,
determinao e segurana tambm seriam uma questo de tudo ou nada. Assim, o

juiz oscila entre estar totalmente vinculado ou no possuir qualquer vinculao
130
131
132
133
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
164.
164.
161.
166.
92
no momento da deciso: tal caracterstica ser denominada, por Alexy, lacunas de

abertura134.
A segunda dificuldade desse sistema se d especialmente em Estados do
tipo constitucional democrtico, que se caracterizam por seus catlogos de
direitos fundamentais. Se uma Constituio, nesse tipo de ordenamento,
reconhece um direito fundamental e, ao mesmo tempo, d competncia ao
legislador ordinrio para regul-lo, estar propondo duas regras, permitindo ao
legislador ordinrio dispor do contedo essencial do direito fundamental at seu
limite. Nesse sentido, o direito fundamental se torna vazio e no h forma de
solucionar isso no mero mbito das regras135.
Alexy entende que as crticas da lacuna de abertura e do esvaziamento no
afirmam a irracionalidade do sistema somente de regras, mas demonstram uma
concepo restrita de realizao da racionalidade prtica no sistema jurdico.
Nesse contexto, o autor se prope a examinar um modelo mais abrangente, que
contenha regras e princpios.
Em um modelo de sistema jurdico que contenha regras e princpios, por
um lado, se conserva a fora vinculante das regras, mas, por outro, o sistema se
torna fechado, uma vez que todos os casos podem ser resolvidos mediante a
adoo de critrios jurdicos (princpios). Nesse sentido, a adoo dos princpios
resolve as duas problemticas do sistema somente de regras, tendo em vista que
ambas, lacunas de abertura e esvaziamento, se tornam solucionveis136.
O problema da lacuna de abertura desaparece na medida em que a adoo
dos princpios fornece critrios jurdicos para a deciso juiz; quanto ao problema
do esvaziamento, os direitos fundamentais passam a ser interpretados na
perspectiva da teoria dos princpios e possuem fora prpria que atua contra
tentativas de restrio137.
134
135
136
137
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
166.
167.
168.
168.
93
As crticas contra este modelo de regras/princpios podem ser agrupadas,

na anlise de Alexy, em trs grandes objees substancial, de competncia e
metodolgica , s quais o autor entende ser capaz de todas refutar138.
A
objeo
substancial
refere
que
uma
teoria
dos
princpios
estruturalmente coincidente com uma teoria dos valores leva destruio da

liberdade individual, no sentido liberal. Contra isso, Alexy lembra que a
liberdade de fazer ou omitir tambm pode ser objeto de um princpio que ordene
uma situao de regulao jurdica com o menor nmero possvel de proibies.
A questo central, para este argumento, garantir o maior grau de realizao
deste princpio frente a princpios opostos139.
A objeo da competncia diz respeito ao temor de que a adoo de uma
teoria dos princpios conduza a um inadmissvel deslocamento do poder do
Parlamento para os Tribunais (especialmente as Cortes Constitucionais) ou
melhor, de que o direito infraconstitucional legislado se perca frente a uma
onipresena do direito constitucional baseado em princpios. Alexy no d
grande ateno a esta crtica e apenas se contenta em afirmar que existem no
apenas princpios materiais, mas tambm formais ou procedimentais, dos quais
se destaca o princpio formal da competncia de deciso do legislador
legitimado democraticamente140.
A terceira e ltima objeo a metodolgica a mais sria e difcil de
rebater. Tal crtica sustenta que a incorporao de princpios no representa
qualquer benefcio ao sistema jurdico, pois com a presena permanente de
princpios opostos e tensionados, tudo possvel de ser fundamentado, e isso
em nada se diferencia da completa abertura gerada pela sua no incluso, ou
seja, o fechamento prometido seria apenas aparente, visto que as decises seriam
sempre fundamentadas mediante argumentos jurdicos no em razo da
previso de solues pelo sistema, mas, sim, pelo excesso de pautas jurdicas141.
138
139
140
141
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 168.
p. 168-169.
p. 169.
p. 170.
94
Alexy defende a superao desta crtica atravs da compreenso de uma

ordem de princpios caracterizada por trs elementos: (1) um sistema de
condies de precedncia; (2) um sistema de estruturas de ponderao; e (3) um
sistema de prioridades prima facie142.
As condies de precedncia, em termos gerais, significa uma lei que vale
para todas as colises entre princpios e que tem por contedo o pressuposto de
que as condies sob as quais um princpio precede a outro constituem a
hiptese de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio
precedente143. As condies ou regras de precedncia no sistema jurdico
proporcionam a idia do peso relativo dos princpios144.
O segundo elemento, a favor de uma ordem de princpios, proposto por
Alexy, de um sistema de estruturas de ponderao. Este resultado do carter
de mandatos de otimizao dos princpios, ou seja, da exigncia de que estes se
realizem o mais amplamente possvel dentro das possibilidades fticas e
jurdicas do caso concreto. Enquanto a referncia s possibilidades fticas diz
respeito s mximas da adequao e da exigibilidade, a referncia s
possibilidades jurdicas implica a lei de ponderao formulada nos seguintes
termos: quanto maior for o grau de no realizao ou de afetao de um
princpio, maior deve ser a importncia ou satisfao de outro145, esta no
outra coisa seno a mxima da proporcionalidade em sentido estrito.
Por fim, o terceiro elemento so as prioridades ou precedncias prima facie.
Estas no significam que determinados princpios tero prioridade definitiva em
relao a outros princpios, mas, sim, que estabelecem uma carga de
142
143
144
145
Id., ibid., p. 170.

Id., ibid., p. 171 Traduo da autora. Na edio em espanhol: las condiciones bajo las cuales
un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la
consecuencia jurdica del principio precedente.
Id., ibid., p. 171-172. Traduo da autora. Na edio em espanhol: cuanto mayor sea el
grado de no realizacin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfaccin del otro.
95
argumentao, ou seja, criam certos critrios para a compreenso de

determinadas preferncias. Um bom exemplo disso a preferncia prima facie
genrica da liberdade146.
A superioridade do modelo de regras e princpios sobre o modelo
somente de regras mais que evidente para Alexy. Considerando que a teoria
dos princpios permite a estruturao racional da deciso judicial no mbito da
abertura (lacunas) do direito, a renncia aos princpios no significaria nada
menos do que a renncia prpria racionalidade147.
Mas os argumentos em favor desta teoria no so apenas metodolgicos,
h ainda razes substanciais para tal incorporao, uma vez que os princpios
constitucionais fundantes como os j referidos princpios da dignidade
humana, da liberdade, da igualdade, do Estado de Direito, da democracia e do
Estado social incorporam aos Estados constitucionais e democrticos de
direito, na forma de direito positivado, as principais frmulas do direito racional
moderno148. Como explica Alexy, somente uma teoria dos princpios pode
adequadamente conferir validade a contedos da razo prtica incorporados ao
sistema jurdico no mais alto grau de hierarquia e como direito positivo de
aplicao direta149.
Entretanto, a incluso dos princpios resolve somente o problema da
vinculao no sentido restrito do resultado, pois, apesar de superar as lacunas de
abertura das regras, resta a lacuna da indeterminao dos prprios princpios, j
que nem princpios, nem regras, regulam por si prprios sua aplicao, sendo,
apenas, o lado passivo do sistema. Para a elaborao de um quadro completo,
Alexy far, ento, sua formulao de um modelo de trs nveis, incorporando

Id., ibid., p. 172-173.
148 Id., ibid., p. 173.
149 Id., ibid., p. 173.
146
147
96
um terceiro nvel, de carter ativo, orientado ao procedimento de aplicao das

regras e princpios150.
O sistema jurdico idealizado por Alexy , portanto, orientado pelo
conceito de razo prtica e se descreve por um modelo de trs nveis, composto
por regras, princpios e procedimentos, sendo este ltimo o responsvel pela
garantia da racionalidade151. Esta idia de um procedimento que garanta a
racionalidade pode se referir tanto formulao do direito, quanto sua
aplicao, visto que para Alexy, interessa, nesse contexto especfico, apenas a
anlise da aplicao do direito152.
A elaborao desse procedimento que ir garantir a racionalidade na
aplicao do direito ficar a cargo da Teoria da Argumentao Jurdica, que
dever desempenhar duas tarefas. A primeira resulta da racionalidade da
pertinncia ao sistema jurdico nos nveis das regras e dos princpios, os quais
exigem o desenvolvimento de regras metodolgicas que assegurem sua
vinculao. A segunda tarefa resulta da conscincia da impossibilidade de um
sistema de regras metodolgicas que estabelea somente um resultado para cada
caso, tendo em vista que os casos difceis requerem valoraes que no podem
ser obtidas necessariamente do direito positivado e, portanto, a racionalidade do
procedimento depende de saber em que medida as valoraes adicionais,
necessrias para a resoluo do caso concreto, so passveis de um controle
racional153.
No centro do debate sobre a possibilidade de um procedimento de
aplicao
do
direito
que
garanta
racionalidade,
est
questo
da
fundamentabilidade dos juzos de valor. Para alm das antigas posies

subjetivistas e relativistas, por um lado, e objetivistas e cognitivistas, por outro,
150
151
152
153
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 173.
p. 173-174.
p. 174.
p. 174-175.
97
Alexy defende a possibilidade de teorias morais procedimentais que formulem

regras
para
argumentao
prtica
racional.
Uma
dessas
verses
especialmente interessante para Alexy, a teoria do discurso prtico racional154 de

Jrgen Habermas155.
O ncleo desta teoria habermasiana a proposio de um sistema de
regras e princpios do discurso, cuja observncia garante a racionalidade da
argumentao e de seus resultados. Alexy identifica, em resumo, quatro
postulados de racionalidade prtica procedimental para esta teoria: (1) um grau
mximo de clareza lingstico-conceitual; (2) um grau mximo de informao
emprica; (3) um grau mximo de universalizao; e (4) um grau mximo de no
prejulgamento. Todas estas exigncias so claramente ideais, razo por que, em
um contexto real, somente podero ser alcanadas de forma aproximada,
excluindo-se qualquer possibilidade de certezas absolutas em todos os casos156.
A razo prtica no se caracteriza por uma aplicao absoluta (tudo ou
nada), mas, sim, aproximada, em que sua realizao suficiente no garante
correo definitiva. O fato da correo garantida ser apenas relativa apresenta,
segundo Alexy, motivo mais do que suficiente para a incorporao de uma
racionalidade prtica procedimental ao sistema jurdico de regras e princpios 157.
154
155
156
157
Id., ibid., p. 175.

A respeito da produo terica de Jrgen Habermas, ver HABERMAS, Jrgen. Facticidad y
validez. 4. ed. Madrid: Trotta, 2005; HABERMAS, Jrgen. O filsofo como verdadeiro
professor de direito. Revista Direito GV. So Paulo, v. 1, n. 2, p. 179-190, jun./dez. 2005;
HABERMAS, Jrgen. La tica del dicurso y la cuestin de la verdad. Buenos Aires: Paids, 2004;
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao. Ensaios filosficos. So Paulo: Landy, 2004;
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa I. 4. ed. Madrid: Taurus, 2003;
HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa II. 4. ed. Madrid: Taurus, 2003;
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003; HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2002; HABERMAS, Jrgen. La lgica de las cincias sociales. 3. ed. Madrid: Tecnos,
2002; HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincia como ideologia. Lisboa: Edies 70, 2001;
HABERMAS, Jrgen. Direito e moral. Lisboa: Piaget, 1999; HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia I. Entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia II. Entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997; HABERMAS, Jrgen. Dialtica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer.
Porto Alegre: L&PM, 1987; HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro:
Zahar, 1982; HABERMAS, Jrgen. Comentrios tica do discurso. Lisboa: Piaget, [s. d.].
Id., ibid., p. 176.
Id., ibid., p. 176.
98
Alexy conclui que, no modelo de trs nveis por ele defendido, cada um
dos nveis proporciona uma contribuio necessria racionalidade do sistema
jurdico. Embora cada nvel apresente deficincias srias quando considerado
individualmente, a vinculao dos trs conduz a um alto grau de compensao
recproca158.
Retomando o debate entre as posies legalista e constitucionalista, fica
evidente que um modelo de sistema jurdico de trs nveis o que realiza, em
maior medida, a razo prtica e, portanto, melhor se harmoniza com uma
concepo de constitucionalismo moderado159.
2.3
A PRETENSO DE CORREO NA TESE DO CASO ESPECIAL
O discurso jurdico pode assumir diversas formas: de discusso da cincia

(dogmtica jurdica), de deliberao dos juzes ou tribunais em casos concretos,
de debate das questes poltico-jurdicas nos rgos legislativos, de discusso
entre advogados ou acadmicos a respeito de questes jurdicas controversas,
entre outros160.
A distino entre essas formas de discusso pode ser estabelecida a partir
de muitos critrios como, por exemplo, institucionalizao, limitao temporal,
vinculao das decises , mas o ponto comum a todas elas que, nas discusses
jurdicas, a argumentao sempre jurdica, ou seja, est sempre vinculada ao
direito vigente. E esta a principal diferena entre uma argumentao jurdica e
uma argumentao prtica geral161.
Nesse sentido, Alexy entende que o discurso ou a argumentao jurdica
um caso especial do discurso prtico geral. discurso porque se trata de uma
atividade lingstica; prtico porque se preocupa com a correo dos
158
159
160
161
Id., ibid., p. 176.

Id., ibid., p. 177.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 209.
Id., ibid., p. 210.
99
enunciados normativos; e, por fim, um caso especial porque a discusso se d a

partir de uma limitao especfica, sua limitao jurdica162.
A tese do caso especial se fundamenta, assim, em trs premissas: (1) o
discurso jurdico se ocupa de questes prticas, ou seja, daquilo que pode ser
feito ou omitido; (2) o discurso jurdico realizado sob o prisma de uma
pretenso de correo (a pretenso de justia seria um caso da pretenso de
correo)163; e (3)
a discusso jurdica ocorre dentro de limites especficos
elemento que justifica a especialidade do caso , vinculados natureza jurdica

do debate164.
Essa distino significa que no discurso jurdico no se pretende sustentar
que uma proposio seja mais racional do que outra, mas, sim, que tal
proposio pode ser fundamentada racionalmente, dentro dos limites do direito
positivo vigente em determinado ordenamento jurdico. Desta forma, o
procedimento aplicado ao discurso jurdico se define, de um lado, pelas regras e
formas do discurso prtico geral, mas, de outro, tambm pelas regras e formas
especficas do discurso jurdico que, sinteticamente, podem ser enumeradas
como sujeio lei, aos precedentes jurdicos e dogmtica jurdica165.
A tese da argumentao jurdica como um caso especial uma das mais
extensas e complexas proposies de Alexy, e a anlise de todos os elementos
desta construo extrapolaria os limites do presente trabalho. Nesse sentido,
interessa apresentar, no que se refere ao tema aqui abordado, apenas a questo
da pretenso de correo no mbito do caso especial, razo pela qual se justifica
a delimitao do contedo a seguir desenvolvido.
Como visto acima, a pretenso de correo dos discursos jurdicos
bastante distinta da pretenso estabelecida nos discursos prticos gerais, pois,
diferentemente desta, os discursos jurdicos no pretendem a mera racionalidade
do enunciado, mas, sim, que o enunciado jurdico normativo seja, alm de
162
163
164
165
Id., ibid., p. 44-45 e 210.

ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo:
Landy, 2003, p. 172.
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 210- 211.
ATIENZA, As razes do direito..., p. 172.
100
racional, fundamentado racionalmente dentro do contexto do ordenamento

jurdico vigente166. Essa relao de semelhanas e diferenas entre as pretenses
de correo do discurso jurdico e do discurso prtico geral denominada por
Alexy de coincidncia parcial na pretenso de correo167.
Nesse sentido, diversos argumentos se colocam a favor da pretenso de
correo. O mais defendido por Alexy a possibilidade de se comprovar que,
em todas as formas de discurso jurdico, efetuam-se fundamentaes e que todo
aquele que fundamenta pretende que sua fundamentao seja acertada, isto ,
que sua afirmao seja correta. Assim como nos discursos gerais, tambm no
discurso jurdico no admissvel que algum afirme algo, deixe de
fundamentar e no justifique o porqu de sua omisso168.
Na argumentao jurdica, a exigncia de fundamentao e a pretenso de
correo podem ser satisfeitas de diversas formas, exemplo disso, nos Estados
do tipo constitucionais e democrticos de direito, como a Repblica Alem, a
exigncia de fundamentao nas sentenas judiciais proferidas pelos juzes,
mediante a vinculao das mesmas com o direito positivado169.
Conforme explica Atienza, para Alexy, o direito est necessria e
conceitualmente ligado a uma moral procedimental e universalista e, por isso,
contm uma dimenso ideal. Tal dimenso corresponde pretenso de correo
necessariamente proposta pelas decises jurdicas, pelas normas isoladas e pelo
conjunto dos sistemas jurdicos (ou seja, pela discusso jurdica como um todo).
Assim, possvel afirmar que a pretenso de correo, se considerada como
idia reguladora, tem, em certo sentido, um carter absoluto170.
em virtude dessa concepo reguladora que Atienza afirma que Alexy
no abandona por completo a tese da nica resposta correta171, uma vez que
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 212.

Id., ibid., p. 276.
168 Id., ibid., p. 212.
169 Id., ibid., p. 212.
170 ATIENZA, As razes do direito..., p. 182.
171 Id., ibid., p. 183.
166
167
101
o ponto decisivo aqui que os respectivos participantes de

um discurso jurdico, se suas afirmaes e fundamentaes
ho de ter um sentido pleno, devem, independentemente
de se existe ou no uma nica resposta correta, elevar a
pretenso de que a sua resposta a nica correta. Isso
significa que eles devem pressupor a nica resposta correta
como idia reguladora. A idia reguladora da nica
resposta correta no pressupe que exista, para cada caso,
uma nica resposta correta. S pressupe que, em alguns
casos, se pode dar uma nica resposta correta e que no se
sabe em que casos assim, de maneira que vale a pena
procurar encontrar, em cada caso, a nica resposta
correta 172.
Como se depreende da leitura acima, a pretenso de correo, no mbito

especfico da teoria do discurso (seja jurdico ou prtico geral), ter como base
uma concepo absolutamente procedimental da correo173.
Em razo de seu vnculo com as limitaes do discurso prtico e a
pretenso de correo, a tese da nica resposta correta o prximo tema a ser
abordado.
2.4
UMA TESE FRACA DA NICA RESPOSTA CORRETA
Mesmo com a constatao da fundamental importncia da pretenso de

correo e da possibilidade de fundamentao racional das decises atravs da
razo prtica inserida no modelo de regras/princpios/procedimentos do
172
173
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, Alicante, n. 5, 1988, p. 151. Traduo da autora. Na edio em espanhol:
el punto decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso jurdico, se sus
afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente
de su existe o no una nica respuesta correcta, elevar la pretensin de que su respuesta es la
nica correcta. Esto significa que deben presuponer la nica respuesta correcta como idea
regulativa. La idea regulativa de la nica respuesta correcta no presupone que exista para
cada caso una nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar
una nica respuesta correcta y que no se sabe en qu casos es as, de manera que vale la pena
procurar encontrar en cada caso la nica repuesta correcta.
102
sistema jurdico , no possvel defender com Alexy a tese de que cada caso
apresenta uma nica resposta correta174.
Embora Alexy afirme defender uma verso frgil da tese da nica
resposta correta com base na crtica s insuficincias da teoria dos princpios
de Ronald Dworkin, qual agregado seu modelo de sistema jurdico de trs
nveis, especialmente o terceiro deles, ou seja, a teoria da argumentao jurdica
orientada pela razo prtica , esta defesa to distinta da tese da nica resposta
proposta por Dworkin que a concepo de Alexy no pode com ela ser igualada
ou, at mesmo, aproximada175.
Alexy entende que a questo da nica resposta correta depende,
essencialmente, da possibilidade de o discurso prtico conduzir a uma nica
resposta correta para cada caso, o que se daria somente com a garantia do
consenso. Mas, na opinio do autor, isso no se sustenta frente ao simples esboo
de condies reais, sob as quais tudo se d de maneira apenas aproximada. Fora
de um discurso ideal176, o consenso fica excludo177.
Alm disso, tendo em vista vez que so possveis pontos de partida
diferentes do discurso pois estes so formados pelas convices normativas,
interesses, interpretaes e informaes empricas de cada participante e uma
vez que no esto minimamente determinados os modos como se entrecruzam
as interpretaes, como devem ser modificadas as convices normativas e como
os interesses devem ser limitados, pode-se concluir que so possveis diferentes
resultados para cada caso178.
Para que existisse, verdadeiramente, apenas uma resposta correta para
cada caso, Alexy considera ser necessrio recorrer a cinco idealizaes: tempo
ilimitado, informao ilimitada, clareza lingstica e conceitual ilimitada,
174
175
176
177
178
Esta questo foi introduzida no debate acadmico por Ronald Dworkin, a partir de sua One
right answer thesis, cuja primeira referncia data de 1977 e consta no artigo Is there really no
right answer in hard cases?, publicado no A Matter of Principle, Oxford University Press.
ALEXY. Sistema jurdico, princpios jurdicos, p. 140.
Sobre a anlise de um discurso ideal ver ALEXY, Robert. Problemas da Teoria do Discurso.
Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro, n. 8, p. 71-85, jan.-jul. 1996. Em especial, p.
74-81.
103
capacidade e disposio ilimitada para a modificao de papis e ausncia de

prejuzos ilimitada179.
Entretanto, Alexy entende que o fato de no existir, em realidade, uma
nica resposta correta ao caso concreto pois evidente a impossibilidade de
um procedimento que permita isso com a segurana intersubjetivamente
necessria , no implica que preciso renunciar, por completo, idia de uma
nica resposta correta180.
Por tudo isso, torna-se possvel concluir que o vis da tese da nica
resposta correta defendida por Alexy, como visto anteriormente, s ter lugar
em um plano ideal, ou seja, a idia da nica resposta ser manejada pelos
participantes como uma pretenso de que suas respostas estejam corretas. A tese
funcionar como idia reguladora, que apenas pressupe a existncia de uma
resposta correta para cada caso e que, portanto, deve ser algo almejado pelos
participantes do discurso jurdico.
2.5
BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRETENSO DE CORREO
Ao final desta anlise, em que se buscou demonstrar a vinculao entre

direito e moral, defendida nos diversos trabalhos e reas que compe a obra de
Alexy, cabe trazer, a ttulo de fechamento e coeso dos diversos tpicos
apresentados, algumas ltimas consideraes do autor sobre o conceito de
pretenso de correo.
J consenso entre positivista e no positivistas que o direito mais do
que a pura faticidade da regulao de condutas, ordens, disposies psquicas
ou o mero exerccio de coao, tendo em vista que o direito possui a dimenso
que lhes superior de fazer uma crtica reflexiva. Para muitos autores,
179
180

Id., ibid., p. 151.
104
incluindo Alexy, isso significa afirmar que o direito formula uma pretenso de
correo181.
A pretenso de correo, na construo terica de Alexy, permanece,
como visto anteriormente, no centro do debate sobre a relao entre direito e
moral, e o maior argumento do autor contra a concepo positivista182. Mas
este no um conceito de fcil assimilao, razo pela qual Alexy prope uma
anlise detalhada sobre o referido conceito, discutindo o que entende por
pretenso de correo (2.5.1) e quais as implicaes desta para a relao direito e
moral (2.5.2).
2.5.1 O conceito de pretenso de correo
Afirmar que todos os seres humanos ou, mais especificamente, que todos
os sujeitos de direito podem formular pretenses de correo com base no
direito no algo que precisa de maiores explicaes. Entretanto, Alexy
questiona como seria possvel a formulao de uma pretenso pelo prprio
direito enquanto tal183.
Explica o autor que, em um sentido estrito, somente sujeitos capazes
podem fazer tais formulaes e que o direito, nesse sentido, no possui tal
capacidade no enquanto normas isoladas, nem enquanto sistema jurdico.
Assim, resta apenas a possibilidade de vincular a pretenso de correo s
pessoas que atuam no direito criando, interpretando, aplicando e impondo184.
Esta vinculao a sujeitos individuais poderia levantar a crtica de que tal
pretenso demasiado subjetiva. Entretanto, Alexy logo explica que tal
formulao apresenta carter objetivo, e no subjetivo, pois no se trata de uma
pretenso formulada calcada em desejo pessoal, mas, sim, numa formulao
objetiva de correo, que exigncia do uso do direito. Assim, tal pretenso no
181
182
183
184
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Granada: Comares Digital, 2005, p. 31.

Id., ibid., p. 32.
Id., ibid., p. 32.
Id., ibid., p. 32.
105
um assunto privado do operador jurdico, uma vez que ela est

necessariamente vinculada com o papel desempenhado por aquele indivduo no
sistema jurdico185.
Nesse sentir, a pretenso de correo formulada por pessoas, porm
essas o fazem em nome do direito, em outras palavras, o direito formula uma
pretenso de correo atravs das pessoas que por ele e nele intervm186.
A questo de quem formula a pretenso deve ser complementada pela
identificao daqueles de seriam os seus destinatrios. Por bvio que estes so
todos os destinatrios dos respectivos atos jurdicos, ou seja, o legislador
formula uma pretenso de correo em razo dos destinatrios da lei, o juiz
formula uma pretenso de correo em razo das partes do processo, e assim por
diante. Esse crculo de destinatrios pode ser denominado de institucional e
dever ser o mais amplo possvel, para alm do ato jurdico a que diz respeito187.
Entretanto, junto deste crculo institucional, existe tambm outro crculo,
no institucional, que corresponde a tudo que envolva o ponto de vista do
participante do sistema jurdico, ou seja, tudo aquilo que diga respeito aos
limites do direito. Este crculo compreende o que est ordenado, proibido ou
permitido no sistema jurdico, bem como os destinatrios destas previses, que
podem questionar, responder ou criticar estas hipteses. Assim, os atos de
perguntar, julgar, afirmar, fundamentar e argumentar vinculados pretenso
de correo definem o crculo dos destinatrios da pretenso de correo do
direito188.
Por tudo isso, esta pretenso de correo ter um carter plenamente
universal. Mas, com uma grande e decisiva limitao, pois somente pertencero
ao crculo dos destinatrios no institucionais aquelas formuladas pelos
destinatrios que se encontram vinculados a determinado sistema jurdico,
185
186
187
188
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
33.
33.
34.
34.
106
sendo esta a diferena entre a pretenso de correo do direito e uma moral

universalista189.
Verificado quem formula e a quem se destina a pretenso de correo,
resta a tarefa mais importante na delimitao deste conceito: compreender o que
significa tal pretenso. E, para isto, tambm se mostra importante fazer a
distino entre institucional e no institucional.
O
ncleo
do
argumento
da
pretenso
de
correo
situa-se
no
entendimento de que os atos jurdicos institucionais esto sempre vinculados

com o ato jurdico no institucional, capaz de afirmar que o ato jurdico
material e procedimentalmente correto190. Conseqncia disso que correo
implica fundamentabilidade, ou seja, o direito formula, junto com a pretenso de
correo, uma pretenso de fundamentabilidade191.
Tal pretenso reconhece no apenas um dever geral de fundamentao,
mas, tambm, que este deve ser cumprido sempre na maior medida possvel.
Trata-se, portanto, no somente de uma pretenso, mas, igualmente, de uma
garantia de fundamentabilidade. Existe, ainda, um terceiro elemento que se
soma pretenso e fundamentabilidade, a expectativa ou seja, de que todos
os destinatrios da pretenso de correo, que se situam no ponto de vista do
sistema jurdico e que so razoveis, reconheam o ato jurdico como correto192.
Quem formula uma pretenso de correo maneja, frente aos destinatrios desta
pretenso, o direito que estes reconhecem como correto para o ato jurdico em
questo e, neste sentido, trata-se de uma expectativa normativa193.
Em resumo, o conceito de pretenso de correo formado, assim, por
trs elementos: a afirmao de correo, a garantia da fundamentabilidade e a
expectativa do reconhecimento da correo194. Estes trs elementos vinculam-se
no apenas aos atos institucionais como seria o caso das sentenas judiciais ou
189
190
191
192
193
194
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
p.
p.
34.
35.
35.
35.
36.
36.
107
dos procedimentos administrativos , pois qualquer integrante do sistema

jurdico que realize manifestaes acerca do que proibido, permitido ou
ordenado no referido sistema (exemplo de ato no institucional), tambm se
vincula
uma
pretenso
que
busca
correo,
tem
garantia
da
fundamentabilidade e a expectativa do reconhecimento195.

Com relao ao contedo da pretenso de correo, h de se esclarecer
que esta se caracteriza pela abertura de critrios. Os critrios de correo so
diferentes no apenas entre os diversos sistemas jurdicos, mas, tambm, entre
os atos internos de cada sistema. Assim, por exemplo, os critrios de correo
das leis so de classe diferente dos critrios de correo das sentenas judiciais.
Nesse contexto, o que importa saber se existe algo em comum entre os
diferentes tipos de critrios e se este algo tem condies de estabelecer uma
relao necessria entre direito e moral.
2.5.2 As implicaes morais da pretenso de correo
Muitos autores criticam a tese alexyana de que uma conexo entre direito
e pretenso de correo implica, tambm, uma vinculao necessria entre
direito moral. Eugenio Bulygin um desses fortes opositores e, em sua
concepo, a implicao defendida por Alexy pressupe que todos os sistemas
jurdicos partilhem a mesma idia de justia, ou melhor, a tese da vinculao
necessria entre direito e moral implica que existe uma conexo conceitual entre
direito e moral entre todo sistema jurdico, por um lado, e uma e mesma moral,
por outra196.
Alexy defende-se afirmando que evidente que os diversos sistemas
jurdicos expressam concepes de justia diferentes, e que sua tese no no
195
196
Id., ibid., p. 36.

ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La pretensin de correccin del derecho: la polmica sobre la
relacin entre derecho y moral. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 106-107.
Traduo da autora. Na edio em espanhol: la tesis de la vinculacin necesaria entre
derecho y moral implica que hay una conexin conceptual entre todo sistema jurdico, por
una parte, y una y la misma moral, no slo cualquier sistema moral, por la otra.
108
sentido de que exista uma conexo entre direito e uma moral objetiva,
efetivamente compartida por todos aqueles que fazem direito, como Bulygin faz
parecer. A conexo defendida por Alexy , em verdade, compatvel com o debate
moral197.
Partindo da convico que o direito necessariamente formula uma
pretenso de correo (nos termos definidos no ponto 2.1.1.1 deste trabalho),
Alexy ir questionar se esta pretenso de correo jurdica inclui uma pretenso
de correo moral o que em caso afirmativo, levaria, tambm, comprovao
de um vnculo conceitual e necessrio entre direito e moral198.
A pretenso de correo formulada no direito no idntica pretenso
de correo formulada na moral, porm, na pretenso de correo do direito (ou
jurdica) est includa uma pretenso de correo moral199. A pretenso jurdica
muita mais complexa, uma vez que est inserida no contedo institucional do
sistema jurdico. Assim, se a aplicao do direito implica argumentos morais
pelo menos nos casos difceis, em razo do carter de abertura e das lacunas do
direito200 , tambm a legislao pretende ser moralmente justificvel, inclusive
nos casos de compromisso poltico. Em ambos os casos, possvel identificar a
existncia de elementos morais no direito201.
Mas os elementos morais so, apenas, uma parte da relao entre direito e
moral, visto que o direito tambm se caracteriza por uma estrutura moral, ou
seja, a pretenso de correo no se refere apenas correo das decises
judiciais e das normas isoladas, mas, tambm ao uso do direito como correo
moral, para solucionar os problemas sociais algo que deve ser realizado
atravs dos procedimentos democrticos202.
Tendo em vista que as controvrsias morais ocorrem em ambos os nveis
do direito elementos e estrutura , a pretenso de correo formulada no
Id., ibid., p. 107.

ALEXY, La institucionalizacin, p. 45.
199 Id., ibid., p. 47.
200 Id., ibid., p. 45-46.
201 ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La pretensin, p. 108.
202 Id., ibid., p. 108.
197
198
109
direito significar, ento, diretamente, perguntas morais, de tal modo que a

pretenso se converte substancialmente em uma pretenso de correo moral203.
Esta pretenso moral pode ser interpretada em dois sentidos um forte e
um fraco. Compreendida em sentido fraco, a pretenso de correo moral
apresenta-se satisfeita quando um juzo moral justificvel, com base em uma
moral, qualquer que seja esta; j quando interpretada em sentido forte, a
pretenso se satisfaz somente mediante um juzo justificvel frente a uma moral
correta, ou seja, uma moral justificvel por si prpria 204.
Alexy adota a pretenso em sentido forte e argumenta que existe a
possibilidade, mesmo que mnima, de algumas morais resistirem a um processo
livre de argumentao. Por tudo isso, conclui que a tese da vinculao necessria
(ou conceitual) entre direito e moral suficientemente demonstrada pela prtica
de uma argumentao racional sobre o que moralmente correto, pela
possibilidade de construo de uma racionalidade prtica e pela adoo da idia
de uma moral correta205.
Referindo-se, mais especificamente, s questes jurdicas do cotidiano
ou seja, aquelas que escapam ao argumento da injustia extrema e que, portanto,
no perdem o carter ou a validade jurdica o autor refere que, nesses casos, a
pretenso de correo atuar no sentido de possibilitar a leitura do direito sob
uma luz diferente206. Para as sentenas judiciais do dia-a-dia, que no ultrapassam
o limiar da injustia extrema, no cabe mais a caracterizao como moralmente
questionveis e juridicamente perfeitas, mas, sim, estas passaram a ser, desde o
incio, juridicamente defeituosas207.
Com tudo isso, Alexy quer dizer que o direito no apenas suscetvel de
crtica moral, a partir de um ponto externo. A dimenso crtica se traslada ao
203
204
205
206
207
Id., ibid., p. 108.

Id., ibid., p. 108-109.
Id., ibid., p. 109.
Id., ibid., p. 53.
110
prprio direito208; o que leva ao vnculo do direito com a idia de uma moral
correta. Em resumo, a pretenso de correo conceitualmente necessria
vinculada ao direito conduz, assim, a uma dimenso ideal necessariamente
relacionada com o direito. E, embora isso no implique uma coincidncia dos
contedos da moral e do direito, isso implica, sim, uma relao conceitualmente
necessria entre estes209.
208
209
Id., ibid., p. 53. Traduo da autora, no original em espanhol: el derecho no slo es

susceptible de la crtica moral desde fuera. La dimensin crtica se traslada ms bien al
derecho mismo.
CAPTULO 3
APORTES HERMENUTICOS AO DEBATE ACERCA DA RELAO

ENTRE DIREITO E MORAL: UMA CRTICA PRETENSO DE
CORREO DO DIREITO DEFENDIDA POR ROBERT ALEXY
presente
captulo
procura
estabelecer
as
bases
hermenuticas
necessrias para que se realize a crtica a moral corretiva defendida na obra de

Robert Alexy. Em vista disso, inicialmente se apresentam os principais
elementos que caracterizam o paradigma hermenutico dando especial nfase
ao seu carter no relativista, fundado na tradio e no mundo prtico, bem
como ao seu rompimento com a filosofia da conscincia e com o esquema
sujeito-objeto, atravs da viragem lingstica, do crculo hermenutico e da
diferena ontolgica, e, ainda, sua tese da resposta hermeneuticamente correta,
decorrente da adequada compreenso da applicatio gadameriana e indispensvel
para a manuteno do carter integrativo do direito , demonstrando sua
importncia para o desenvolvimento de uma teoria do direito capaz de
possibilitar a efetiva concretizao do texto constitucional e das promessas da
modernidade nele inseridas no mbito do Estado Democrtico de Direito (3.1).
Posteriormente, busca-se identificar os elementos que autorizam afirmar
que a pretenso de correo do direito, proposta por Alexy, implica uma relao
entre direito e moral em que o primeiro acaba por ser corrigido pela segunda.
Nesse sentido, a crtica a esta viso se fundamenta no entendimento divergente
que proposto pela hermenutica jurdica e que aponta para uma relao entre
direito e moral mais adequada ao atual contexto ps-positivista do direito (3.2).
Por fim, retoma-se a abordagem do caso dos atiradores do muro, exemplo
privilegiado que servir para demonstrar como a pretenso de correo do
direito seja apoiada no argumento da injustia, seja apoiada no argumento dos
112
princpios acaba por estabelecer uma relao em que a moral se torna corretora
do contedo jurdico das decises (3.3).
3.1
AS CONTRIBUIES DO PARADIGMA HERMENUTICO PARA A

ADEQUADA COMPREENSO DOS PAPIS DESEMPENHADOS
PELO DIREITO E PELA MORAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO
Com o surgimento do constitucionalismo contemporneo, caracterizado

pelo Estado Democrtico (e Social) de Direito que forjado nas Constituies
dirigentes e compromissrias do segundo ps-guerra as quais contm a
garantia da efetivao e da proteo das promessas da modernidade, atravs da
introduo de valores e princpios nos textos constitucionais , o direito assume
papel de destaque, pois lhe cabe desempenhar a funo de transformar a
realidade social1.
O direito se torna instrumento de transformao, na medida em que
regula a interveno estatal na economia, estabelece a realizao de polticas
publicas e determina a efetivao do extenso catlogo de direitos fundamentais e
sociais2. Nesse contexto, o direito assume um carter hermenutico, gerando o
deslocamento do plo de tenso, antes localizado nos demais poderes do Estado,
para a esfera da jurisdio, razo pela qual a preocupao com as questes
relativas interpretao e aplicao do direito se tornam centrais3.
Trata-se da preocupao com o problema metodolgico representado
pelas trs questes centrais da teoria do direito contempornea: como se
interpreta, como se aplica e quais as possibilidades interpretativas de se alcanar
uma resposta correta frente indeterminabilidade do direito4. Essas questes se
tornam especialmente importantes uma vez que as teorias contemporneas (ps-
1
2
3
4
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 1-2.
Id., ibid., p. 2.
Id., ibid., p. 1.
Ib., ibid., p. 1.
113
positivistas) buscam romper com o relativismo e a arbitrariedade interpretativa

que caracterizam a(s) corrente(s) positivista(s).
Essa nova movimentao tem sido denominada neoconstitucionalismo5,
termo ainda recente entre os juristas, mas que est sendo recebido com grande
aceitao por parte da doutrina nacional e estrangeira, que o tem utilizado
amplamente, porm de forma ambgua, apontando diferentes aspectos e
sentidos para o nome dado a uma nova cultura jurdica que est se instalando6.
Entretanto, possvel destacar, com Sanchs, trs acepes principais para o
termo: (1) um certo tipo de Estado de Direito; (2) uma teoria do direito; e (3) a
ideologia que justifica ou defende a frmula poltica assim designada7.
J Ariza, entende que o neoconstitucionalismo, que tambm pode ser
denominado constitucionalismo avanado ou de direitos, designa o novo
modelo jurdico que representa o Estado Constitucional viabilizado pelas
Constituies do segundo ps-guerra que se caracterizam por um peculiar
modelo de caractersticas e funes. Tais Constituies, a partir das reflexes
propostas por Fioravanti, representam o intento de recompor a grande fratura
entre democracia e constitucionalismo8.
Em conformidade com as posies j referidas, Comanducci expe uma
concepo que serve de resume e termo mdio para as anteriores. O autor
entende que a expresso neoconstitucionalismo pode designar, em uma primeira
acepo, uma teoria/ideologia/mtodo de anlise do direito e, em uma segunda
acepo, alguns dos elementos estruturais de um sistema jurdico e poltico, que
so descritos e explicados pelo neoconstitucionalismo enquanto teoria, ou ainda,
7
8
Sobre o tema do neoconstitucionalismo ver, necessariamente, as obras CARBONELL, Miguel

(Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003; DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO,
Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. So Paulo: Landy, 2006;
(Neo)constitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 2, 2004.
SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL,
Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 123.
Id., ibid., p. 123.
ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL,
Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 239.
114
que satisfaam os requisitos no neoconstitucionalismo se considerado como

ideologia9.
Por tudo isso, possvel concluir que o neoconstitucionalismo, em suas
mais diferentes concepes, faz referncia a pelo menos duas questes centrais
do direito contemporneo, especialmente em sua luta pela superao do
positivismo, quais sejam, os fenmenos evolutivos que impactaram o paradigma
do Estado Constitucional e a necessidade da elaborao de uma teoria do direito
que seja capaz de arcar com as transformaes mais recentes ocorridas na esfera
pblica, que exige da filosofia contempornea uma forma ps-positivista de
pensar o direito10.
O fenmeno do neoconstitucionalismo proporciona, especialmente nos
pases perifricos em que no ocorreu a adequada (ou mesmo mnima)
implementao do welfare state, o surgimento de textos constitucionais invasores,
capazes de condicionar a legislao, a jurisprudncia e a atuao dos agentes
pblicos, bem como de, inclusive, influenciar diretamente as relaes sociais11,
ou seja, essas Constituies no so mera ferramenta do sistema jurdico, no so
uma terceira coisa que se interpe entre Estado e sociedade12.
A Constituio do Estado Democrtico de Direito assentado nas idias
de democracia e direitos humanos fundamentais tem o papel de dirigir, de dar
as bases normativas para a consecuo do projeto ainda no cumprido da
modernidade13. Dito em outras palavras, o texto constitucional traz no apenas o
contedo do projeto pactuado (we the people) direitos fundamentais e sociais ,
mas, tambm, os instrumentos para a sua realizao entre eles, destaque-se a
jurisdio constitucional.
10
11
12
13
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In:

CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75.
Ver nesse sentido a posio de STRECK, Verdade e Consenso; STRECK, Lenio Luiz. A
hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismos pelo
(neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.).
Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Unisinos (2004). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 153-185.
STRECK, Verdade e..., p. 2.
Id., ibid., p. 94.
Id., ibid., p. 261.
115
Dentre as diversas correntes (teorias) que se filiam ao ps-positivismo ou

a postura neoconstitucionalista, a hermenutica jurdica, alm de se destacar por
sua posio crtica, preocupada em refutar relativismos e arbitrariedades
interpretativas, diferencia-se das demais por seu compromisso com a efetiva
realizao do texto constitucional, que possibilitada pelo resgate da razo
prtica (mundo prtico), antes seqestrada pela metafsica.
No Estado Democrtico de Direito, o direito adquire o status de plus14
normativo em relao s fases anteriores, pois j no se limita apenas funo
de ordenar (Estado Liberal) e promover (Estado Social), torna-se instrumento de
transformao social e, nesse sentido, assume seu carter de cincia prtica,
destinado-se soluo de conflitos sociais. Assim, jurisdio constitucional
caber o papel de garantidora da democracia e dos direitos fundamentaissociais. Nesse contexto, o paradigma hermenutico, especialmente em razo do
resgate das noes de tradio e mundo prtico, se coaduna com o novo
paradigma do direito, em que impera a exigncia de efetivao do texto
constitucional.
Entretanto, no caso brasileiro, esse acontecer do texto constitucional
sistematicamente barrado pela manuteno das posturas positivistas tanto no
pensamento da doutrina, quanto no dos operadores do direito. Calcado na
filosofia da conscincia e no esquema sujeito-objeto, o pensamento positivista se
mantm alheio invaso da linguagem na filosofia, proporcionada pela viragem
lingstico-ontolgica de bases heideggeriana e gadameriana.
O paradigma hermenutico surgir em meio crise do conhecimento e ao
problema da fundamentao, prprios do sculo XX, e as diversas tentativas de
estabelecer regras ou mtodos de interpretao seja pelo predomnio da
objetividade, seja pelo da subjetividade no subsistiram frente s teses da
viragem lingstica-ontolgica, que, compreendidas a partir do carter
14
Sobre o papel do direito e da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito ver

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, toda a obra, mas, especialmente, p. 101-114.
116
ontolgico prvio15 do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo

crculo hermenutico e pela diferena ontolgica principais teoremas da
filosofia hermenutica de Heidegger , levaram superao do esquema sujeitoobjeto16.
Essa viragem lingstica teve incio com a publicao, em 1927, da
paradigmtica obra Ser e tempo, de Martin Heidegger e, posteriormente, em 1960,
foi complementada por Verdade e mtodo, de Hans-Georg Gadamer. Estas obras
tiveram profundas conseqncias na nova viso da hermenutica jurdica,
possibilitando o processo de superao dos paradigmas metafsicos
objetivistas, de raiz aristotlico-tomista, e subjetivistas, calcados na filosofia da

conscincia , os quais, de alguma maneira, permanecem sustentando, inclusive
nos dias atuais, as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas que acriticamente
ainda so denominadas de hermenutica jurdica17.
Foi Gadamer quem rompeu com a idia ainda persistente da
necessidade indispensvel de um mtodo ou de um procedimento capaz de
possibilitar, ao intrprete, extrair o significado da lei, encontrando o esprito do
legislador ou a vontade da lei. Nesse sentido, direcionou sua crtica ao processo
interpretativo clssico, que entendia a interpretao como o produto de uma
operao que ocorre em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e
subtilitas applicandi, ou seja, a j to conhecida expresso dos juristas de que,
primeiro, se conhece ou compreende, depois se interpreta, para s ento
aplicar)18, como se fosse possvel ao intrprete retirar do texto (lei) algo que ele
possui-em-si-mesmo19, ou seja, um sentido imanente que o texto possuiria, fazendo,
assim, apenas uma reproduo do sentido j disposio do intrprete
(Auslegung)20. Contrrio a isso, para hermenutica filosfica gadameriana, o
15
16
17
18
19
20
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude. Iju: Uniju, 2001, p. 241-295.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo; Rio de Janeiro: Unisinos; Renovar, 2006, p. 431.
Id., ibid., p. 431.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 254 e 405-406
e, tambm, GADAMER, Hans-Georg Verdade e mtodo II. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p.
118.
STRECK, Hermenutica Jurdica..., p. 431.
Id., ibid., p. 431.
117
intrprete sempre far, ao invs de uma reproduo, uma atribuio de sentido

(Sinngebung), que decorre da fuso de horizontes21.
Com base nos dois teoremas centrais22 da obra de Heidegger crculo
hermenutico23 e diferena ontolgica24 , Gadamer entende que para interpretar
preciso compreender e que para compreender necessrio ter uma prcompreenso (estrutura prvia do sentido). Compreender um existencial,
uma categoria que constitui o homem, e no modo de compreender, prprio da
condio de ser no mundo, que exsurgir a norma, produto da sntese
hermenutica, que se d a partir da faticidade e da historicidade do intrprete25.
Com base na diferena ontolgica entre ser e ente pensada por
Heidegger , Lenio Streck26 inova e prope a transposio da noo de diferena
ontolgica para o campo jurdico ao afirmar que existe uma diferena entre o
texto jurdico e o sentido deste texto (que a norma jurdica), pois, como dito
anteriormente, o texto no carrega em si prprio o sentido de forma que o
operador, utilizando-se de um mtodo ou procedimento, possa retirar esse
sentido atravs da interpretao. Em realidade, entre texto e norma no h nem
21
22
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24
25
26
Id., ibid., p. 431. O conceito de horizonte utilizado por Gadamer foi formulado por Hussserl,
na Quinta das Meditaes cartesianas. Cf. HUSSERL, Edmund. Meditaes cartesianas:
introduo fenomenologia. Porto: Rs, [s. d.], p. 115-190.
Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p. 104, que afirma: O
crculo hermenutico e a diferena ontolgica so os teoremas que sustentam a teoria
heideggeriana da realidade e do conhecimento, isto , a teoria da fundamentao do
conhecimento. Mas as implicaes da proposta de Heidegger devem ser confrontadas com
outras solues apresentadas na tradio. A idia de ser de Heidegger, na medida em que
vinculada com a compreenso do ser, caminho para pensar o ente, se revela como uma
dimenso operatria: compreendendo-me no mundo e na relao com os entes compreendo
o ser. Naturalmente esta compreenso do ser no temtica e deve ser explicitada.
precisamente essa explicitao que a meta buscada pela analtica existencial ou ontologia
fundamental, cujos teoremas se expressam no crculo hermenutico e na diferena
ontolgica. O ser heideggeriano torna-se o elemento atravs do qual se d acesso aos entes,
ele sua condio de possibilidade. Isso a diferena ontolgica. Como esta condio s
opera atravs da compreenso pelo Dasein, pelo ser humano que se compreende, a
fundamentao (condio de possibilidade) sempre se d pelo crculo hermenutico.
Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y tiempo. 2. ed. Madrid: Trotta, 2003, p. 172-177.
Cf. STEIN, Diferena e..., p. 101-107 e, ainda, HEIDEGGER, Ser y tiempo, p. 25-36.
Ver, por primeiro, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 214-216. A obra de Streck, baseada na diferena ontolgica entre
ser e ente, prope, de forma pioneira, a compreenso de uma diferena entre o texto jurdico
e o sentido do texto, dito de outro modo, entre texto e norma. Ver, ainda, Verdade e
Consenso, p. 203-210.
118
equivalncia, nem autonomizao, mas, sim, uma diferena ontolgica (que a

diferena entre ser e ente), uma vez que o ser sempre o ser de um ente e o ente
s em seu ser, ou seja, o ser existe para dar sentido aos entes27.
Mas importa alertar que essa atribuio de sentido realizada pelo
intrprete no significa que ele esteja autorizado, arbitrariamente, a atribuir
qualquer sentido ao texto, pois isso implicaria o fato de que texto e norma
estivessem separados, isto , que poderiam existir autonomamente28. O juiz, ao
buscar uma adequao da lei s necessidades do caso presente, tem a clara
inteno de resolver uma tarefa prtica, o que de modo algum autoriza que sua
interpretao da lei seja uma traduo arbitrria29.
Nesse sentir, a hermenutica filosfica avessa aos decisionismos e
discricionariedades, sendo o pensamento de Gadamer um exemplo claro do
repdio arbitrariedade e ao relativismo, que negam a finitude e seqestram a
temporalidade30.
No atual contexto, insuficiente afirmar que o direito concretude, que se
d caso a caso, ou seja, que o direito se caracteriza pela aplicao a casos
particulares. Assim, a crtica da hermenutica jurdica vai alm dessa evidncia e
entende que o processo de interpretao applicatio, ou melhor, que a
compreenso se d em um processo unitrio, em que interpretar aplicar31.
Compreender no o produto de um mtodo ou de um procedimento, mas, sim,
um modo de ser, em que o intrprete atribui sentido dentro da circularidade
hermenutica de um sentido que j lhe era antecipado por sua pr-compreenso.
Essa dependncia do mtodo no exclusiva das correntes positivistas,
pois, tambm hoje, possvel perceber que as teorias da argumentao jurdica,
de carter fortemente procedimental, embora defendam um posicionamento ps
ou no positivista, no foram capazes de superar o esquema representacional
27
28
29
30
31

Id., ibid., p. 432.
Id., ibid., p. 432.
Id., ibid., p. 432.
119
sujeito-objeto e continuam buscando regras prvias que levem a uma deduo

das decises judiciais32.
Desta forma, enquanto a hermenutica filosfica opera no nvel do como
hermenutico-estruturante da compreenso, postulando que o sentido se d de
forma antecipada dentro da circularidade hermenutica, as teorias da
argumentao, que permanecem no nvel do como apofntico e dedutivista,
defendem que a compreenso e a aplicao acontecem em etapas distintas33.
Resultado dessa ciso do processo interpretativo em etapas a idia,
corrente na prtica jurdica, e bastante evidente no caso brasileiro, de que os
juzes primeiro decidem e depois fundamentam. Nesse mesmo sentido, o
entendimento de Robert Alexy. Ao se pronunciar a respeito das decises
proferidas pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, bem como pelos
tribunais de instncia inferior sobre o caso dos atiradores do muro da RDA, o autor
no raras vezes afirma que, embora concorde com o resultado final alcanado
pelos juzes, discorda quanto fundamentao utilizada para alcanar tal
resultado34.
No caso brasileiro, interessante conhecer a posio de Juarez Freitas, que
defende idia similar a do jurista alemo. Para o autor gacho, possvel que o
juiz alcance uma deciso final correta, sem que, entretanto, tenha se utilizado da
32
33
34
STRECK, Hermenutica..., p. 433.

Id., ibid., p. 434.
Para tanto, basta ver as seguintes manifestaes: Concuerdo con el Bundesgerichtshof en el
resultado, pero considero falsa esa fundamentacin (ALEXY, Mauerschtzen, p. 188);
ainda, Ciertamente hay que convenir con el Tribunal Supremo Federal en cuanto a la
conclusin de que el art. 103.2 de la Ley Fundamental no resulta lesionado por la exclusin
de la causa de justificacin. Ahora bien, lo que no puede aceptarse, siquiera en su forma
refinada, es la fundamentacin aducida para ello [] Sin embargo, todo esto en nada altera
el hecho de que, por cuanto al resultado, el Tribunal Supremo Federal tenga razn (ALEXY,
La decisin, p. 206, grifo nosso); bem como Salvo la solucin del problema de la
culpabilidad, la decisin del Tribunal Constitucional Federal es correcta en cuanto al resultado.
Sin embargo, constituye un palmrio y clsico ejemplo de que un resultado correcto no basta all
donde lo que importa es la fundamentacin. Y es que, aunque la indeterminacin y la falta de
claridad pueden favorecer ocasionalmente el consenso, lo cierto es que no hacen justicia a la
gravedad de un verdad debate pblico sobre lo correcto, el cual no slo es atractivo por s
mismo, sino que tambin constituye un presupuesto de la estabilidad poltica duradera
(ALEXY, La decisin, p. 224, grifo nosso).
120
fundamentao dialtica mais acertada para o caso35. Tambm necessrio

discordar da posio do referido autor quanto sua defesa da inaplicabilidade
da lei injusta, que embora se diga hermenutica e antipositivista, incorre em
uma moralidade corretiva atravs de uma espcie de retorno ao jusnaturalimo,
baseado justamente no repdio radbruchiano ao positivismo e sua mxima a lei
a lei, que deixaram a jurisprudncia e a judicatura alems inermes contra todas
as crueldades nazistas, plasmadas pelos governantes da hora, em consonncia
com a forma legal36. Como soluo para tal problemtica, Freitas afirma que
inadequado sustentar que se possa, numa correta postura hermenutica, pensar
a base do Direito Positivo, por meios puramente formais, sem, de algum modo,
ter de recorrer a critrios axiolgicos37.
Essas posturas demonstram a convico de que a deciso (uma mesma)
pode ser alcanada a partir de diversas fundamentaes como se a
fundamentao estivesse disposio do intrprete e resultasse de uma mera
tcnica ou mtodo interpretativo38. E este o claro equvoco de Alexy, que
parece sustentar, com essa separao entre a fundamentao e o resultado da
deciso, que interpretamos para compreender, quando, em realidade, com a
hermenutica jurdica, fica evidente que compreendemos para interpretar, pois
interpretar explicitar o (desde sempre) compreendido39.
No interior do pensamento metafsico, que insiste na ciso do processo
interpretativo, a linguagem considerada veculo de conceitos que carregam o
sentido das coisas, mero instrumento da interpretao e fica, assim, relegada a
uma terceira coisa que se interpe entre o sujeito (intrprete) e o objeto a ser
conhecido (texto) caracterizando o esquema metafsico representacional
35
36
37
38
39
FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, 1989, p.

90-91. Ao que tudo indica, o autor teria feito uma reviso de seu entendimento sobre este
tema na sua obra posterior. Para tanto, ver, especialmente, FREITAS, Juarez. A interpretao
sistemtica do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
Id., ibid., p. 64.
Id., ibid., p. 64-65 (grifo nosso).
Id., ibid., p. 179.
121
sujeito-objeto40. Isso ocorre porque estas teorias no alcanaram o ontological turn

da linguagem (viragem lingstico-ontolgica), que alou a linguagem posio
de condio de possibilidade41.
Com Lenio Luiz Streck, que se vale dos ensinamentos de Ernildo Stein e
Hillary Putnam, possvel sustentar que as teorias da argumentao jurdica
em especial aquela defendida por Robert Alexy, pois objeto central deste
trabalho constituem um vetor ou standard de racionalidade de segundo nvel,
permanecendo no nvel apofntico42. Na busca de pensar diferentes modos de
apresentar a questo da racionalidade, Putnam distingue os vetores de primeiro
e segundo nvel de racionalidade, sendo o vetor de primeiro nvel aquele que se
situaria na base da racionalidade de segundo nvel e representaria um a priori
que a racionalidade discursiva sempre pressupe, mas no necessariamente
explicita. J a racionalidade de segundo nvel seria aquela que prpria dos
discursos da cincia, que se faz por etapas sucessivas e complementares43. J
para Ernildo Stein, os vetores de racionalidade so identificados como a dupla
estrutura ou a dobra da linguagem.
Diferentemente das teorias da argumentao, que permanecem vinculadas
ao nvel apofntico e entendem que o intrprete decide primeiro e, depois, busca
a fundamentao aplicvel; a hermenutica defende o contrrio, que o intrprete
decide, justamente, porque j encontrou o fundamento, ou seja, o fundamento
que a explicitao do j compreendido nada mais que o vetor de
racionalidade de segundo nvel.
Assim, a compreenso condio de possibilidade da interpretao, o que
no caso das decises judiciais significa dizer que a fundamentao condio de
40
41
42
43
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou

interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn.
Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos (2003). So Leopoldo, Unisinos,
2003, p. 223-224.
Id., ibid., p. 227.
STRECK, Hermenutica (jurdica): compreendemos..., p. 241.
122
possibilidade para que se alcance o resultado final da deciso44. Fica, portanto,

mais do que evidente o equvoco alexyano de que seria possvel concordar com o
resultado de uma deciso, mas no com sua fundamentao, uma vez que esta
condio de possibilidade para que se chegue quela. Aqui est a principal
diferena entre a hermenutica e a Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy.
Uma das vantagens da hermenutica jurdica em relao s demais teorias
que buscam explicar o fenmeno da prtica jurdica a noo de prcompreenso, que em Putnam constitui, justamente, o vetor de racionalidade de
primeiro nvel. Como explica Heidegger, h sempre um sentido que
antecipado ao intrprete45, sendo esta pr-compreenso que permite ao
intrprete compreender algo como algo, e o conduz, num segundo momento,
explicitao do compreendido mediante o aprimoramento do sentido que j foi
antecipado46.
Mas essa compreenso possibilitada pela pr-compreenso no significa o
mesmo que dividir o ato interpretativo em dois momentos, pois atribuio de
sentido e antecipao de sentido esto intimamente imbricados, ou seja, um faz
parte do outro, e este o significado do teorema ontolgico-fundamental da
circularidade hermenutica proposto por Heidegger 47.
A busca pelo fundamento tem sido uma preocupao central tanto para a
filosofia, quanto para o direito, e Heidegger contribuiu imensamente para a
elucidao desta questo ao afirmar que, em realidade, o fundamento abissal,
ou seja, sem fundo48. Com isso, Heidegger rompeu com a fundamentao
metafsica, que na busca incessante por um fundamento absoluto e seguro, acaba
invariavelmente por incorrer em uma das trs sadas do Trilema de
44
45
46
47
48
Id., ibid., p. 228.

Nesse sentido, vale lembrar o clssico exemplo heideggeriano de que, quando olho para um
lugar e vejo um fuzil, porque, antes disso, j sei o que uma arma. J conheo o fuzil como
fuzil (como hermenutico e no apofntico). Existe, assim, uma antecipao de sentido (prcompreenso) que condio de possibilidade para a minha compreenso. Este o vetor de
racionalidade de primeiro nvel.
STRECK, Hermenutica (jurdica): compreendemos..., p. 228-229.
Id., ibid., p. 229.
Id., ibid., p. 231.
123
Mnschhausen descrito por Hans Albert, quais sejam: o regresso ao infinito, o

crculo vicioso ou a interrupo na argumentao mediante a aceitao
(suposio) de uma quebra arbitrria e dogmtica49. No preciso grande
esforo para identificar, como um clssico exemplo dessa terceira sada, a norma
fundamental pressuposta por Hans Kelsen em seu Teoria pura do direito.
Esse carter abissal do fundamento significa que o sentido do ser de um
ente no pode ser constitutivo do sentido do ser de outros entes pois, como
afirmado anteriormente, o ser sempre o ser de um ente, e o ente s se d no seu
ser , isto , no se pode inferir algo de algo ou deduzir coisas de coisas. O
fundamento sem fundo na medida em que no infinito, nem objetivo e que
surge como o espao no qual se d o sentido 50, e o ser, enquanto fundamento do
ente, fundamento sem fundo, abismo51.
Com isso, Heidegger52 introduz um novo conceito de fundamentao53, de
carter prvio, em que desde sempre existe um compreender a ns mesmos, como
uma espcie de fundamentao prvia de sentido que se explicita na
compreenso do ser54. Assim, a interpretao dos textos exsurgir desse
fundamento sem fundo, enquanto produto da antecipao de sentido na
virtuosidade do crculo hermenutico55.
Nesse contexto, se confirma a importncia da pr-compreenso, uma vez
que o compreender no ocorre por deduo, mas, sim, pela antecipao do
49
50
51
52
53
54
55
Id., ibid., p. 230-231.

Id., ibid., p. 231-232.
Id., ibid., p. 233.
HEIDEGGER, Ser y, p. 172-183.
STEIN, Diferena e..., p. 58-59, afirma que para Heidegger o enunciado no o lugar da
verdade [originria] mas, ela, a verdade o lugar do enunciado [verdade predicativa]. Essa
frase essencial [...] exatamente isso que o filsofo faz em Ser e tempo. Introduz um novo
conceito de fundamentao. No uma fundamentao como a moderna, nem do tipo
objetivista da tradio clssica. Portanto, nem subjetivista, nem objetivista mas sim, uma
fundamentao de carter diferente, uma fundamentao de carter prvio, de carter a
priori. uma fundamentao em que j sempre existe um compreendermos a ns mesmos.
Isso uma espcie de antecipao prvia de sentido que se explicita na compreenso do ser
[...] Heidegger dir que o Dasein sem fundo. O Dasein, de certo modo, abissal, na medida
em que a fundamentao a que ele remete pura possibilidade.
Id., ibid., p. 236.
124
sentido que conformada pelos pr-juzos do intrprete na tradio autntica.

Gadamer afirma que a compreenso s alcana sua verdadeira possibilidade
quando as opinies prvias com as quais inicia no forem arbitrrias56 e
complementa que por isso, faz sentido que o intrprete no se dirija
diretamente aos textos a partir da opinio prvia que lhe prpria, mas examine
expressamente essas opinies quanto a sua legitimao, ou seja, quanto sua
origem e validez57.
E nesse sentido que a hermenutica jurdica no pode ser acusada de
promover arbitrariedades ou decisionismos, pois o intrprete no domina a
tradio, ele no pode, por sua vontade, atribuir qualquer sentido ao texto58.
Uma vez que o processo interpretativo se d em uma relao sujeito-sujeito, o
intrprete est sempre vinculado tradio, que intersubjetivamente
compartilhada.
Nunca demasiado insistir que o paradigma hermenutico , e sempre
foi, absolutamente avesso ao relativismo diferentemente do que pensam seus
adversrios, que afirmam existir na hermenutica uma concepo de verdade
fundamental com a qual eles no concordam, mas que, sem dvida, perseguem ,
pois falar em relativismos significa pressupor a existncia de uma verdade
absoluta que no outra coisa seno a negao da finitude59.
Desta forma, marcante a diferena entre as teorias que defendem
ativismos judiciais ou uma jurisprudncia de valores e a teoria da crtica
hermenutica do direito que, baseada na filosofia hermenutica e na
hermenutica filosfica, proposta por Lenio Luiz Streck e orienta as crticas
formuladas no presente trabalho60.
A crtica hermenutica do direito ser, no atual contexto do Estado
Democrtico de Direito, uma teoria pautada pela diferena ontolgica (entre ser e
56
57
58
59
60
GADAMER, Verdade e Mtodo I, p. 356.

Id., ibid., p. 356.
STRECK, Verdade e..., p. 137-138.
Id., ibid., p. 138.
125
ente) e que busca romper com a metafsica modernamente conhecida como

teoria do conhecimento ou filosofia da conscincia , promovedora do
pensamento objetificante, que equipara ser e ente, e do predomnio do mtodo61.
Nesse sentido, trata-se de uma elaborao antimetafsica, proporcionada
pela viragem ontolgico lingstica, em que a linguagem deixa de ser uma
terceira coisa que se interpe entre sujeito e objeto, e o processo interpretativo
passa a ser entendido como produtor de sentido (Sinngebung). O intrprete,
inserido na circularidade hermenutica, compreende a partir da antecipao de
sentido implicada na pr-compreenso62.
Por tudo isso, o referencial terico adotado, necessariamente, deve
combater quaisquer formas de discricionariedade ou decisionismo por parte do
judicirio. A compreenso se dar em um processo unitrio, no qual interpretar
aplicar (applicatio), tendo em vista que os textos (leis) sempre dizem respeito a
algo da faticidade e que so inseparveis de seus sentidos (normas jurdicas)63.
Alm de defender a superao da dicotomia texto-norma, busca-se superar todos
aqueles dualismos que caracterizam o modo de pensar metafsico.
A utilizao da noo de diferena ontolgica constitui, assim, a grande
contribuio
da
hermenutica
filosfica
na
superao
do
paradigma
representacional causal-explicativo, que, fundado no esquema sujeito-objeto,

permite s teorias da argumentao sustentar suas inmeras dicotomias como,
por exemplo, regras e princpios ou, ainda, casos fceis e difceis64.
Ernildo Stein esclarece que Heidegger escolhe a diferena ontolgica como
ponto de partida para a superao da metafsica justamente porque esta no
pensou a diferena entre ser e ente da mesma maneira que ele, acabando por
entificar o ser, criando um radical embarao para pensar as condies de
61
62
63
64
Id., ibid., p. 138-139.

HEIDEGGER, Ser y, p. 173-174. A interpretao se funda sempre em um saber prvio
(Vorhabe). A interpretao se funda sempre em uma maneira prvia de ver (Vorsicht); ver,
tambm, STRECK, Verdade e..., p. 139.
Id., ibid., p. 141-142.
126
conhecimento do ente, para pensar o ser65. Isso permite que Heidegger, primeiro,
adentrar a metafsica e, depois, desconstruir a mesma, a partir da exposio dos
motivos que levaram a entificao e esquecimento do ser.
No contexto desta formulao, no h como se falar em uma implicao
entre
jurisdio
constitucional
discricionariedade
judicial,
pois
constitucionalismo introduzido pelo Estado Democrtico de Direito procura,

pela superao da diferena gentica entre regras e princpios, romper com o
decisionismo do paradigma positivista66.
Assim, para que melhor se compreendam as diferenas entre os
posicionamentos da teoria da crtica hermenutica do direito e o das demais
teorias a que ela se contrape, com especial nfase teoria da argumentao
jurdica de Robert Alexy, vale lanar um olhar mais atento para questes
relativas s distines entre regras e princpios (3.1.1), e entre casos fceis e
difceis (3.1.2) e tese da nica resposta correta (3.1.3).
3.1.1 O problema da distino entre regras e princpios
Embora possa parecer paradoxal, os princpios tm a funo de

obstaculizar a multiplicidade de respostas em um mesmo caso, ou seja,
princpios fecham a interpretao (ao contrrio do entendimento corrente, de que
teriam a funo de abrir as possibilidades interpretativas do operador jurdico). Aqui,
cabe, mais uma vez, uma crtica especfica concepo de Robert Alexy, que
equivocadamente entende os princpios como mandatos de otimizao, isto , como
clusulas abertas que criam um espao reservado livre atuao da subjetividade do
juiz67.
Nesse sentido, interessante notar que o autor, embora defenda um
conceito de direito no positivista, entende, assim como Hart um dos mais
65
66
67
STEIN, Diferena e..., p. 67-68.

Id., ibid., p. 142.
127
importantes tericos do positivismo , que todo o direito positivo possui uma

estrutura aberta (open texture), causada por diversas razes, das quais destaca a
vagueza da linguagem jurdica, a possibilidade da contradio de normas, a
ausncia de norma especifica sobre o caso e a possibilidade de deciso contra o
teor literal de uma norma68.
Enquanto, no positivismo, o direito se constitui apenas de regras, no
havendo espao para os princpios (ao menos no que se por princpios no mbito
do neoconstitucionalismo), e os casos denominados difceis so decididos pela
discricionariedade do juiz, que recebe a faculdade ou delegao de escolher a
melhor resposta (e registre-se, o quanto antidemocrtico a discricionariedade
de delegar ao juiz o preenchimento conceitual das denominadas clusulas
abertas), com o surgimento dos princpios, percebe-se que tambm estes aos
quais caberia superar essa discricionariedade do modelo positivista acabam
sendo anulados por conceitualizaes e se transformam em regras69.
Nesse contexto, tambm no escapa da crtica hermenutica o mtodo da
ponderao, proposto por Alexy para solucionar a coliso de princpios. Para o
autor, na medida em que os princpios possuem um carter ideal, podem ser
cumpridos em diferentes graus e por esta razo no possvel a utilizao do
mesmo o mtodo de resoluo de conflito que as regras a subsuno , pois
no se do na dimenso da validade, e, sim, do peso. Isto significa que na coliso
de princpios um cede lugar a outro, sem que aquele seja declarado invalidado
ou crie uma clusula de exceo70.
A eventual coliso entre princpios ser resolvida pelo estabelecimento de
determinadas condies de prioridade, que sero aplicadas pelo mtodo da
ponderao, atravs da verificao do peso dos princpios em conflito, buscando
obter como resultado deste procedimento uma regra que se constri pela
otimizao dos princpios em jogo. Trata-se de uma lei da coliso, que pode ser
68
69
70
ALEXY, El concepto, p. 74, e, tambm, ALEXY, La institucionalizacin..., p. 45-46.

STRECK, Verdade e..., p. 142-143.
BUSTAMENTE. Thomas da Rosa de. Sobre a justificao e a aplicao de normas jurdicas.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 171, p. 81-91, jul.-set. 2006, 83.
128
explicada da seguinte forma: as condies baixo as quais um princpio precede

a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia
jurdica do princpio precedente71.
Isso significa que se acrescenta uma nova regra a cada ponderao de
princpios, qual iro se subsumir os fatos que esto sendo discutidos em cada
caso concreto. Tal regra ir conter, necessariamente, as condies de prioridade
entre os princpios em disputa no caso concreto em anlise, de modo que, a cada
nova ponderao e, portanto, de novas especificaes de condies de
prioridade, desenvolve-se cada vez mais um sistema de prioridade prima facie
entre os princpios jurdicos em coliso72.
Nesse sentir, a ponderao proposta por Alexy implica a possibilidade de
permitir ao intrprete discricionariamente apontar isso, evidentemente,
mediante a utilizao imparcial do mtodo, previamente estipulado, da
ponderao, com sua regra de coliso e suas condies de prioridade , o
princpio a ser realizado com maior peso. Assim, tratar os princpios como
mandatos de otimiao ponderveis, mediante a estipulao de regras de coliso e
condies de prioridade, significa o retorno a um projeto positivista de
discricionariedade, que resgata a abstratalidade das regras e permite o
decisionismo judicial pela absolvio do mtodo.
Para o paradigma hermenutico, a abertura principiolgica deve ser
estudada visando ruptura com o paradigma subsuntivo, pois o positivismo, ao
compreender o direito como um sistema de regras, acabou por expulsar para
fora do direito toda a faticidade (mundo prtico). Assim, preciso ter sempre
presente que os princpios surgiram justamente para superar a abstrao da
regra, uma vez que possuem um profundo embasamento ontolgico. Guiados
71
72
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 94. Traduo da autora, na verso em espanhol: las condiciones
bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que
expresa la consecuencia jurdica del principio precedente.
BUSTAMENTE, Sobre a justificao..., p. 83.
129
pela diferena ontolgica, os princpios invadem o positivismo pela reinsero

do mundo prtico73.
E nesse sentido que a teoria da crtica hermenutica do direito rechaa a
noo de princpio como mero postulado ou mandato de otimizao. Assim, a
denominada era dos princpios no pode ser entendida como um plus axiolgicointerpretativo que veio para transformar a figura do juiz em superjuiz, capaz de
descobrir, atravs do auxlio e da liberao dos princpios, os valores ocultos no
texto. Por tudo isso, preciso ter presente que os princpios no surgiram para
facilitar a atuao decisionista e/ou arbitrria, muito antes pelo contrrio,
atravs dos princpios que ser possvel sustentar a existncia de respostas
corretas (ou adequadas) para cada caso74.
3.1.2 O problema da distino entre casos fceis e difceis
A distino estrutural entre casos fceis e difceis (easy and hard cases),
equivocada para o entendimento do paradigma hermenutico, comum em
autores positivistas como Hart 75, por exemplo e em autores das teorias
procedimental-argumentativas destaque-se Alexy, Habermas, Atienza76 e
Gnther77. Tal ciso significa o entendimento de que os casos fceis so produto
da simples deduo ou subsuno, enquanto que os difceis exigem a construo
de
uma
racionalidade
discursiva
que
assegure
condies
para
uma
universalizao do processo de atribuio de sentido78. Nesse sentir, as teorias

da argumentao (e as procedimentais em geral) pensam se constituir uma
73
74
75
76
77
78

Id., ibid., p. 145-146.
Ver, para tanto, HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001.
Ver, para tanto, ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. 3. ed.
So Paulo: Landy, 2003.
Ver, para tanto, GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito na moral: justificao
e aplicao. So Paulo: Landy, 2004.
Id., ibid., p. 197-198.
130
espcie de reserva hermenutica, chamada para atuar somente nos casos difceis,
em razo da insuficincia das regras79.
Assim, tal modelo no percebe que ambos os casos (fceis e difceis)
possuem uma mesma condio de possibilidade, da qual resulta um ponto de
partida comum: a pr-compreenso. Tais teorias ignoram isso porque
desconhecem a dupla estrutura da linguagem e a antecipao de sentido,
acreditando que os casos fceis so casos fceis em si80, como se a compreenso
destes tambm no se desse por uma pr-compreenso que antecipa ao
intrprete o sentido (fcil) desses casos. Tambm comum, entre a maioria dos
autores que defendem a existncia de casos fceis e difceis, o entendimento de
que, nestes ltimos, os princpios para resolv-los no se encontram no plano da
aplicao, mas, sim, devem ser extrados de uma histria jurdica que possvel
apenas no plano de um discurso a priori81.
Defender a ciso entre casos fceis e difceis imaginar que o direito se
insere em uma suficincia ntica, ou seja, que a completude do direito pode ser
solucionada por raciocnios causais-explicativos 82. Distinguir casos fceis e
difceis cindir o compreender, que no pode ser cindido, pois condio de
possibilidade para a interpretao e, portanto, condio de possibilidade da
prpria atribuio de sentido do que seja um caso fcil ou difcil83.
Surgem,
desta
forma,
por
parte
da
viso
da
hermenutica,
os
questionamentos sobre como saber quando se est face a um caso fcil ou a um

caso difcil e, mais ainda, se o saber quando se est diante de um caso fcil ou
difcil j no , em si, um caso difcil? Tal problemtica se esclarece na anlise de
Ernildo Stein, para quem, em todo o processo compreensivo, o desafio levar
os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando,
79
80
81
82
83
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p.
p.
p.
p.
p.
255.
198.
199.
256.
199.
131
assim, ao que chamamos de objetivao84. Ao final desses processos de

objetivao, o homem realiza o que se poderia considerar o modo mximo do
agir humano, afirmar que algo .
A distino entre casos fceis e difceis metafsica, na medida em que se
ignora que antes do momento da distino, de carter causal-explicativo, existe
um compreender antecipador, pr-compreensivo, de carter existencial. Assim,
enquanto nos casos fceis parece haver uma explicao que emerge de um
raciocnio dedutivo (que seria o vetor de racionalidade de segundo nvel), nos
casos difceis ocorre uma maior complexidade, trazida pelo modo de ser-nomundo do intrprete, que um modo compreensivo (tem como condio de
possibilidade uma pr-compreenso), sendo impossvel reduzi-lo simples
explicao causal, ou seja, o explicar (usado nos casos fceis) da ordem da
causalidade e o compreender (necessrio para a interpretao dos casos difceis)
da ordem do acontecer (existencial)85.
Em sntese e isso para as teorias discursivo-argumentativas passa batido
-, na medida em que se distinguem casos fceis e difceis, consequentemente, se
passa a operar de duas formas: nos casos denominados simples, o operar
explicativo (da ordem da causalidade); j nos denominados difceis, no basta a
causalidade, pois, uma vez que o caso deixa de ser fcil, preciso ampliar o
processo, no qual a operao de explicao somente possvel quando ocorre,
como condio de possibilidade, o acontecer da diferena ontolgica86.
Nesse contexto, pertinente, mais uma vez, a crtica teoria da
argumentao jurdica formulada por Robert Alexy, que, embora se denomine
no positivista, divide a interpretao dos casos fceis e difceis em procedimentos
interpretativos prprios para casos simples e procedimentos interpretativos prprios
para casos difceis87 ou seja, enquanto os casos fceis se resolvem
84
85
86
87
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
ibid.,
p. 199-200.
p. 200.
p. 200-201.
p. 201.
132
dedutivamente, pela subsuno das regras; os casos difceis se solucionam pela

ponderao dos princpios procedimentalmente hierarquizados88.
3.1.3 A tese da resposta hermeneuticamente correta e o debate sobre a
adequada relao entre direito e moral no constitucionalismo do Estado
Democrtico de Direito
Uma das preocupaes centrais da crtica hermenutica do direito reside

em sustentar a possibilidade de se alcanar respostas hermeneuticamente
adequadas (corretas)89. Isso significa que no se pode dizer qualquer coisa sobre
qualquer coisa e que, no mbito do direito, sob a gide do Estado Democrtico
de Direito, no possvel, por exemplo, atribuir sentidos que despistem noes
como funo social da propriedade ou prioridade no atendimento de crianas e
adolescentes, pois o direito exige que as decises judiciais se informem e se
conformem aos paradigmas constitucionais90.
Nesse sentido, se reafirma a importncia da idia de que no existe ciso
entre texto e sentido do texto (norma), assim como no existe ciso entre ser e
ente. Texto e norma no coisas separadas e no podem, portanto, ser percebidos
isoladamente, mas, tambm, no se confundem, ou seja, no esto colados um ao
outro, e tampouco existe uma norma imanente ao texto, que o intrprete possa
extrair. Entre texto e norma existe uma diferena, uma diferena que
ontolgica, e, assim como ser e ente, o texto s ser na sua norma e a norma s
ser no seu texto91.
Com isso, no se pode falar de textos (e de coisas significadas por textos)
que ainda no tenham recebido significado quando olhamos um texto, este j
nos aparece preenchido de significado, ou seja, j uma norma , pois no
88
89
90
91
ALEXY, Sistema jurdico y, p. 167-172.

Id., ibid., p. 203-204.
Id., ibid, p. 204-205.
133
podemos acessar os entes (nesse caso os textos) enquanto entes (abismo

gnoseolgico), o ente s no seu ser (normas). Essa significao dos textos se
dar sempre pela applicatio, que s pode ocorrer frente determinada situao,
seja concreta ou imaginria, mas sempre nica e irrepetvel92.
por essa razo que tambm o texto da Constituio s poder ser
entendido em sua aplicao (applicatio). A Constituio ser, desta forma, o
resultado de sua interpretao, ou seja, ser o produto daquilo que os juristas
intersubjetivamente entendem como (als) e esse como hermenutico e no
apofntico
Constituio.
Para
Lenio
Luiz
Streck,
compreendemos
Constituio como Constituio quando: (1) a confrontamos com a sociedade

para a qual dirigida; (2) examinamos os dispositivos que determinam o resgate
das promessas da modernidade atravs da conscincia acerca dos feitos que a
histria tem sobre ns, percebendo a ausncia da justia social; (3) constatamos
que os direitos fundamentais somente foram integrados ao texto constitucional
pela exata razo de que a imensa maioria da populao no os tem; (4)
compreendemos que a Constituio , tambm, a prpria ineficcia da
expressiva maioria dos seus dispositivos; (5) percebemos que a Constituio no
somente um documento que outorga direitos, mas, mais do que isso, expe
(ilumina) dramaticamente a sua ausncia, desnudando as mazelas da sociedade;
e, por fim, (6) consideramos a Constituio o fruto de uma processo constituinte,
como algo que constitui, da qual deve exsurgir uma nova sociedade, permitindo
que a poltica seja feita de acordo com a Constituio93.
Assim, possvel concluir que uma baixa compreenso do sentido
Constituio com toda a significao que esta possui no mbito do Estado
Democrtico de Direito implica uma baixa aplicao, ou seja, prejuzo na
concretizao
92
93
dos
Id., ibid., 206.

Id., ibid., p. 208-209.
direitos
fundamentais-sociais,
pois
condio
de
134
possibilidade para a compreenso de um texto a pr-compreenso (pr-juzos)

do intrprete sobre o sistema jurdico-poltico-social como um todo94.
Nesse contexto, a resposta correta, aqui defendida na mesma linha de
Streck, se dar pela applicatio, e disso decorre a afirmao de que se trata de uma
resposta hermeneuticamente correta. Trata-se de uma tese conteudstica, fundada
no mundo prtico e na diferena ontolgica95, pois, na medida em que o direito
um ato de integrao que se d no crculo hermenutico, a interpretao
somente pode acontecer face ao caso determinado, nico, especfico, cuja
resposta s a este se destina.
A applicatio rompe com as abstraes, no h mais s textos, pois estes
somente se do em seu sentido (norma); h, ento, normas e nelas est contida a
normatividade que abrange a realizao concreta de cada caso. O caso concreto
se torna o locus do acontecer do sentido96. Assim, na medida em que o caso
concreto irrepetvel e a norma a ser aplicada se d pela applicatio isto , o
sentido do texto somente poder ser compreendido face quele caso , ento, a
resposta para cada caso s poder ser uma, pois a atribuio de sentido no est
disposio do intrprete, o intrprete encontra-se vinculado tradio
autntica, intersubjetivamente compartilhada (pr-juzos verdadeiros).
evidente que essa resposta hermeneuticamente correta, construda na
sntese hermenutica da applicatio, dever ser justifica no plano de uma
argumentao racional, pois, embora hermenutica no se confunda com teoria
da argumentao, ela no prescinde de uma argumentao - necessria para a
adequada explicitao (vetor de racionalidade de segundo nvel) do que j foi
possvel compreender pela antecipao de sentido (vetor de racionalidade de
primeiro nvel)97.
94
95
96
97
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
ibid., p. 209.
ibid. p. 215.
ibid., p. 210.
ibid., p. 220-221.
135
Nesse sentido, a tese da resposta hermeneuticamente correta pressupe

uma
sustentao
argumentativa,
mas
no
se
resumir
esse
nvel
epistemolgico, que ser o espao da explicitao das condies pelas quais se

compreendeu. A hermenutica se diferencia, assim, na medida em que no opera
somente com o nvel epistemolgico da explicitao do j compreendido, pois
opera, tambm, com o nvel filosfico da antecipao de sentido, condio de
possibilidade para que se alcance esse compreender.
O intrprete colocar em discusso os seus pr-juzos, isto , os juzos que
tinha previamente sobre as coisas antes de com elas se confrontar. Ao faz-lo,
evita que seus pr-juzos permaneam alheios ao que informa a tradio, ou seja,
passa a perceber seus prejuzos como (als) pr-juzos, evitando se tornar refm de
uma tradio ilegtima98.
Nas palavras de Lenio Luiz Streck, a justificao das decises importa
porque:
a fundamentao (justificao) da deciso, em face do carter no
procedural da hermenutica e em face da mediao entre o geral
e o particular (o todo e a parte e a parte e o todo) na tomada de
decises prticas (aqui reside a questo da moral, porque a
Constituio agasalha em seu texto princpios que traduzem
deontolgicamente a promessa de uma vida boa, uma sociedade
solidri, o resgate das promessas da modernidade, etc) faz com
que nela fundamentao do compreendido o intrprete (juiz)
no possa impor um contedo moral atemporal ou ahistrico,
porque o caso concreto representa a sntese do fenmeno
hermenutico99.
Diante do exposto, pode-se afirmar que a adoo da tese da resposta

correta ou hermeneuticamente adequada abre caminho para o debate acerca da
relao entre direito moral. Isso porque autores como Ronald Dworkin100 e
Robert Alexy esse ltimo, preocupao central do presente trabalho admitem
98
99
100
Id., ibid., p. 223.

Id., ibid., p. 223.
Ressalte-se que muito discutvel, para no dizer problemtica, a misso conferida ao juiz
Hrcules, tipo ideal criado pelo autor para encontrar a nica resposta correta.
136
que o intrprete necessitar se socorrer de elementos que esto fora do sistema

jurdico (direito positivado) para solucionar os j mencionados casos difceis.
Esses autores no percebem que, em sistemas jurdicos caracterizados pelo
constitucionalismo dos Estados Democrticos de Direito, essa questo assume
outra
dimenso,
pois
os
textos
constitucionais
abarcam
um
conjunto
principiolgico no qual direito e moral so co-originrios, ou seja, aquilo que se

pensava ser necessrio buscar fora do sistema, j est por ele contemplado nos
princpios constantes das Constituies fortemente compromissrias e sociais,
como a brasileira e a alem, por exemplo.
No caso brasileiro portanto, da situao hermenutica da Constituio ,
o discurso moral-principiolgico no vem de fora do sistema jurdico para
corrigir os impasses interpretativos101. O direito aberto moral, mas no pode
dela ser dependente, e esse o sentido da crtica, que orienta o presente
trabalho, moral corretiva de Alexy.
Como
bem
explica
Rodolfo
Arango,
os
sistemas
jurdicos
que
incorporaram princpios substantivos ou materiais como normas bsicas

valorativamente
decisivas
(princpios
como,
por
exemplo,
do
Estado
Democrtico de Direito, do Estado Social, da dignidade da pessoa humana, da

liberdade, da igualdade, que, diga-se de passagem, esto todos includos no
texto constitucional alemo, sistema sobre o qual Robert Alexy baseia ou ao qual
dirige suas consideraes) elevaram ao patamar de obrigao jurdica a
realizao
aproximativa
de
um
ideal
moral
que
est
cristalizado
na
Constituio102.
Portanto, ao se incorporarem aos textos constitucionais princpios que
expressam a tica poltica moderna e que passaram a ser juridicamente vlidos
no sistema do direito positivo , se estabeleceu uma relao necessria entre
direito e moral, em que, por direito prprio, se exige a aproximao entre as
101
102
Id., ibid., p. 212.

ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Bogot: Siglo del Hombre, 1999, p.
126.
137
noes do direito como e do direito como deveria ser (ideal de vida boa
projetado na Constituio) 103.
No plano da hermenutica, a discusso acerca da moral se colocar, ento,
na questo do lidar com o mundo prtico, a partir da no-ciso entre conhecer,
interpretar e aplicar, superada pela noo de processo unitrio (applicatio).
Assim, o conceito moral bsico que informa a deciso de cada caso , a partir do
requisito hermenutico imposto pela conscincia da histria efetual, fruto da
importncia assumida pelo texto com a incorporao ao direito dos princpios
substantivos104.
Os princpios jurdicos que introduzem o mundo prtico (razo prtica)
no serviro, assim, para abrir o processo interpretativo em favor de
arbitrariedades. Pelo contrrio, a utilizao dos princpios na applicatio a partir
dos teoremas fundamentais da circularidade hermenutica e da diferena
ontolgica proporcionar um fechamento da interpretao, que funciona como
blindagem contra a livre atribuio de sentidos105.
As decises alcanadas, nesse mbito hermenutico, sero moralmente
informadas, ou seja, conteudsticas tambm no sentido moral. E isso no ocorre
porque o intrprete se socorreu de elementos externos ao sistema jurdico
positivado, mas, sim, porque as decises sero constitucionalmente adequadas, e
a Constituio, por si prpria, enquanto fundamento sem fundo da validade do
sistema jurdico, oferece deontolgica, e no axiologicamente a noo de vida
boa do projeto constitucional, ou seja, uma moral que histrica e
temporalmente situada.
A reinsero de elementos morais no contedo jurdico comum s
diversas
teorias
contemporneas
do
direito,
justamente
em
razo
da
insuficincia e do fracasso positivista e, tambm, de sua tese da total separao

entre direito e moral. Entretanto, a forma como acontece essa implicao moral
no mbito do direito j no tema pacfico entre essas teorias que se alinham no
103
104
105

Id., ibid., p. 212.
Id., ibid., p. 212.
138
paradigma ps-positivistas. Nesse sentir, possvel perceber profundas

diferenas entre o pensamento da crtica hermenutica do direito aqui adotada e
a posio defendida por Robert Alexy quanto questo da relao entre direito
moral.
Enquanto para a hermenutica jurdica o direito aberto moral, mas no
dela dependente, em razo da incluso de princpios no texto constitucional;
para Robert Alexy, a moral ter um uso corretivo e de forma externa ao direito,
ser chamada para corrigir o contedo das decises jurdicas o que, por fim,
ficar plenamente demonstrado pela anlise do paradigmtico exemplo do caso
dos atiradores do muro da RDA. Tal posio merecedora de crtica, uma vez que
incompatvel com as conquistas da modernidade alcanadas no estgio
avanado de desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito.
3.2
A PRETENSO DE CORREO DO DIREITO E O CARTER

CORRETIVO DA MORAL EM ROBERT ALEXY
Para Alfonso Figueroa, o argumento dos princpios, defendido por Alexy

como um dos elementos que compem seu conceito de direito, o instrumento
utilizado pelo autor alemo em razo da necessidade do uso dos princpios no
mbito de abertura do direito frente aos casos difceis para a imisso da moral
no direito106. Essa afirmao no inteiramente verdadeira, ou, pelo menos, este
caminho proposto no o principal (ou mais evidente) para se chegar questo
da relao entre direito e moral na teoria alexyana.
Isto porque o argumento dos princpios, juntamente com o argumento da
injustia extrema, utilizados por Alexy para defender a tese da vinculao entre
direito e moral, possuem uma mesma base que os d suporte: o argumento da
correo107. Desta forma, o argumento da correo dar suporte para que o
106
107
FIGUEROA, Alfonso Garca. Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en

las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centros de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1998, p. 387.
139
argumento dos princpios atue nas situaes referentes ao cotidiano jurdico,

razo pela qual sua vinculao ser qualificante, bem como dar suporte para
que o argumento da injustia atue em relao s situaes em que se extrapola o
limiar de suportabilidade da injustia extrema, evidenciando uma vinculao
classificante108.
Alm disso, esse argumento da correo, que lana a idia de uma
pretenso de correo do direito, no se limita a embasar os outros dois
argumentos, pelo contrrio, tal argumento entende que a pretenso de correo
no possui um contedo trivial e que, portanto, no carecendo de implicaes
morais, aponta no apenas para um tipo qualquer de relao entre direito e
moral, mas, sim, para uma relao que conceitualmente necessria109.
Alexy entende que a pretenso de correo do direito , necessariamente,
formulada pelas decises judiciais, pelas leis analisadas de forma isolada, bem
como pelos sistemas jurdicos como um todo embora fique evidente a
preocupao central do autor com respeito correo das decises110.
A pretenso de correo do direito pode, ainda, ser percebida em cada um
dos trs nveis do modelo de sistema jurdico alexyano, pois tanto regras e
princpios, parte passiva do sistema, quanto procedimentos, parte ativa, esto
vinculados a uma pretenso de correo111. No caso do terceiro nvel
(procedimentos), a pretenso de correo aparece na tese do caso especial,
proposta por Alexy em sua teoria da argumentao jurdica112.
Dito isso, h que se explicar como, em Alexy, a pretenso de correo do
direito parte de uma relao conceitualmente necessria entre direito e moral e
alcana uma utilizao da moral como corretiva do direito. Isso ocorre porque o
autor sustenta que, pelo menos no que se refere aos casos difceis, toda a aplicao
do direito implica argumentos morais. Alm disso, tambm a legislao pretende ser
moralmente justificvel, inclusive nos casos de compromisso poltico. Enfim,
108
109
110
111
112
Id., ibid., p. 32.

Id., ibid., p. 45.
Id., ibid., p. 41.
ALEXY, Sistema Jurdico y...passim.
ALEXY, Teoria da argumentao..., p. 212 e ss.
140
para ambos os casos, Alexy afirma que existem princpios morais ativos no
direito113.
Tais afirmaes poderiam at ser confrontadas pelos defensores de Alexy,
no sentido de que tais elementos morais, embora ativos no sistema jurdico, no
seriam externos a ele, ou seja, que a moral no viria, de fora do direito, para
corrigi-lo. Ocorre que isso no se confirma no entendimento de Alexy, uma vez
que ele, em razo de sua percepo quase positivista embora se diga
exatamente o contrrio disso do que vem a ser o mbito de abertura do direito,
afirma categoricamente que, em algumas questes (casos difceis), no resta
outra coisa seno recorrer a critrios no jurdicos114.
Nesse sentido, interessante notar que justamente com sua tentativa de
superar a tese positivista da total separao entre direito e moral, o autor acaba
se deslocando para o extremo oposto, ou seja, o do uso de uma moral corretiva
no direito. Isso porque Alexy, como visto anteriormente (3.1.1), no compreende,
com a hermenutica, que os princpios fecham o mbito interpretativo, ao invs
de abri-lo.
Na tentativa de superar a discricionariedade judicial do positivismo, que
permite ao juiz se utilizar de critrios externos a moldura do direito, Alexy ir
propor um instrumento de juridicizao da questo, pois uma vez que a
pretenso de correo no apenas uma exigncia moral, mas, tambm, jurdica
a deciso que se pretende correta, independentemente dos argumentos que
forem utilizados, ser uma deciso de bases jurdicas115. como se Alexy ainda
estivesse preocupado em solucionar o debate travado entre Hart e Fuller, isto ,
como se buscasse refutar o argumento hartiano de que as decises dos casos
difceis, quando fundamentadas em argumentos morais, so tambm decises de
carter moral, e no propriamente jurdico116.
113
114
115
116
ALEXY; BULYGIN, La pretensin..., p. 108.

ALEXY, La institucionalizacin..., p. 46.
Id., ibid., p. 46.
Ver, pata tanto, a ltima parte do item 1.4 do presente trabalho.
141
Assim, no mbito da abertura do direito, Alexy ir sustentar uma funo

no positivista para a pretenso de correo, que, vinculada necessariamente s
sentenas judiciais, exige o dever jurdico de decidir corretamente. Na abertura
do direito, o juiz necessitar se apoiar em critrios no jurdicos, pois do
contrrio no se estaria no mbito de abertura. Tais critrios seriam, em resumo:
a convenincia, o costume e a moral117. Ou seja, Alexy admite que a moral
(critrio no jurdico) seja trazida pelo juiz de forma arbitrria para soluo do
caso.
Tendo em vista tal contexto, a diferena entre a aplicao de regras e
princpios e entre a soluo de casos fceis e difceis resta bastante clara nos
termos formulados por Grossmann, ao ressaltar que para os casos difceis
necessrio uma apreciao adicional, o que significa afirmar que os princpios
morais sero includos no direito atravs da pretenso de correo. Enquanto,
nos casos fceis, a argumentao jurdica est limitada pelas normas positivas,
pelos precedentes e pela dogmtica, ou seja, unicamente por aquilo que j est
institucionalizado; nos casos difceis, que no no podero ser determinados
apenas com base no material institucionalmente dado, isso no suficiente, pois,
para esse casos, ser necessria a apreciao dos princpios morais, que so
chamados ao direito por exigncia da pretenso de correo118.
O equvoco cometido por Alexy, em relao s implicaes morais no
mbito do direito, resulta de sua incompreenso acerca do papel dos princpios
no constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito. Uma vez que para o
autor da teoria da argumentao, os princpios so mandatos de otimizao,
chamados ponderao nos casos difceis, ou seja, para os casos em que no
existem regras aplicveis, estes ficam relegados ao simples papel de suprir as
insuficincias das regras119.
Desta forma, ao ignorar que nos textos constitucionais, principiolgicos e
compromissrios do segundo ps-guerra aquilo que ficou pactuado como um
117
118
119

GROSSMANN, Elias. Os princpios jurdicos em Robert Alexy. 2000. 156f. Dissertao
(Mestrado em Direito). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, p. 48.
142
ideal de vida boa foi introduzido no direito positivo (deontologicamente), Alexy

levado necessidade de importar os argumentos morais para dentro do direito
(axiologicamente), e os princpios acabam atuando de forma fortemente
corretiva120.
Tambm Habermas critica essa dependncia do direito moral121 e
discorda da tese alexyana de que a argumentao jurdica seja um caso especial
da argumentao moral, uma vez que axiolgica, afirmando que, ainda que a
tese do caso especial estivesse correta sob todos os demais aspectos, o problema
se situa na sugesto de uma subordinao do direito moral que inaceitvel
na perspectiva ps-metafsica a que Habermas adere122 e, em seus prprios
termos, esclarece que:
120
121
122
Id., ibid., p. 168.

A passagem em que Habermas se mostra mais explicativo sobre sua posio acerca da
relao entre direito e moral formulada por Alexy a seguinte: Aquele que compartilha o
entendimento deontolgico de Dworkin e segue as consideraes terico-argumentativas
proposta por autores como Aarnio, Alexy e Gnther, concorda com duas teses. Primeiro, o
discurso jurdico no pode operar de forma auto-suficiente dentro de um universo
hermeneuticamente fechado de normas existentes, mas deve permanecer aberto a
argumentos de outras fontes. Em particular, deve permanecer aberto s razes pragmticas,
ticas e morais trazidas para o processo legislativo e mescladas pretenso de legitimidade
das normas legais. Segundo, a correo das decises legais , em ltima instncia,
mensurada pelo modo como o processo decisrio satisfaz as condies comunicativas da
argumentao que fazem o julgamento imparcial possvel. Logo, tentador adaptar a teoria
do discurso do direito aps uma melhor compreenso da tica do discurso. Embora a
prioridade heurstica dos discursos morais prticos e at mesmo os requisitos das regras
legais possam no contradizer normas morais, o que no implica imediatamente que os
discursos jurdicos devam ser pensados como integrantes das argumentaes morais
(HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Cambridge: MIT, 1996, p. 230). Traduo da
autora, na edio em ingls: If one shares Dworkins deontological understanding of law
and follows the argumantation-theoretic consideratios advanced by such authors as Aarnio,
Alexy, and Gnther, one will agree with two theses. First, legal discourse cannot operate
self-sufficiently inside a hermetically sealed universe of existing norms but must rather
remain open to arguments from other sources. In particular, it must remain open to the
pragmatic, ethical, and moral reasons brought to bear in the legislative process and bundled
together in the ligitimacy claim of legal norms. Second, the rightness of legal decisions is
ultimately measured by how well the decision process satisfies the communicative
conditions of argumentation that make impartial judgment possible. Thus it is tempting to
model the discourse theory of law after the better-understood discourse ethics. However, the
heuristic priority of moral-practical discourses, and even the requirement that legal rules
may not contradict moral norms, does not immediately imply that legal discourses should be
conceived as a subset of moral argumentation.
CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.
154-155.
143
embora a tese do caso especial, em uma verso ou outra,

plausvel de um ponto de vista heurstico, ela sugere que o
direito est subordinado moralidade. Tal subordinao
enganosa, porque carregada de conotaes de direito natural. A
tese se torna menos problemtica assim que leva a srio
diferenciao paralela entre direito moral que ocorre no nvel da
justificao ps-convencional123.
Para este autor, direito e moral so co-originrios, de tal modo que h

uma institucionalizao jurdica da moral atravs do princpio D124. Adepto da
teoria habermasiana, Marcelo Cattoni entende que a tese do caso especial (e da
pretenso de correo que a compe) deve ser descartada to logo se pense que a
relao entre direito e moral ocorre em um nvel ps-convencional de
justificao. Para este autor, o princpio do discurso tal como formulado por
Habermas concretiza-se, entre outras formas, nos princpios da moralidade e
da democracia, luz de diferentes tipos de normas de ao125. Neste sentido,
Habermas refere que:
o princpio da moral regula as interaes pessoais simples e

informais; o princpio da democracia regula as relaes entre
sujeitos de direito que se entendem portadoras de direitos. Em
concordncia com isso, o discurso racional pressuposto pelo
princpio do discurso se ramifica, de um lado, em argumentao
moral, no outro, em discursos polticos e jurdicos que so
institucionalizados em formas legais e que incluem questes
morais somente em ateno a normas legais126.
123
124
125
126
HABERMAS, Between facts, p. 233. Traduo da autora, na edio em ingls: Although the
special-case thesis, in one version or another, is plausible from a heuristic standpoint, it
suggests that law is subordinate to morality. This subordination is misleading, because it is
still burdened by natural-law connotations. The thesis becomes less problematic as soon as
one takes seriously the parallel differentiation of law and morality that occurs at the
postconventional level of justification.
CATTONI, Direito processual..., p. 155-156.
HABERMAS, Between facts..., p. 233-234. Traduo da autora, na edio em ingls: The
principle of morality regulates informal and simple face-to-face interactions; the principle of
democracy regulates relations among legal persons who understand themselves as bearers of
rights. The rational discourse presupposed by the discourse principle accordingly branches
out, on one side into moral argumentation, on the other into political and legal discourses
that are institutionalized in legal form and include moral questions only in regard to legal
norms.
144
E conclui, afirmando que:
discursos especializados para a justificao e a aplicao dos

textos legais [...] se referem, desde o princpio, ao direito
democraticamente positivado e, na medida em que no se trata
de uma questo de reflexo doutrinria, so eles mesmos
juridicamente institucionalizados127.
Desta forma, embora a tese da crtica hermenutica do direito seja

radicalmente distinta da teoria procedimental proposta por Habermas,
especialmente no que diz respeito ciso realizada entre discursos de
justificao e de aplicao, no ponto especfico aqui trabalhado, isto , em se
tratando da relao entre direito e moral, existe uma concordncia: o direito no
pode ficar subordinado moral128.
Por fim, vale ressaltar que existem, na doutrina nacional, posicionamentos
diversos daquele aqui adotado. Dentre eles, destaque-se o entendimento de
Cludia Toledo, responsvel pelo texto introdutrio da obra Teoria da
argumentao jurdica, de Robert Alexy, no qual a autora sustenta que a pretenso
de correo no discurso jurdico no diz respeito exigncia de racionalidade do
ponto de vista material, conteudstico das asseres jurdicas tomadas como
premissas, meta que foge totalmente quela perquirida por Alexy129 e, ainda,
demonstrando sua posio diametralmente oposta tese ora defendida, afirma
que em relao a tese do caso especial Alexy no quer dizer que o direito
subordinado ou secundrio em relao moral130 e que, mediante a adoo da tese
da integrao, Alexy entende, portanto, direito e moral como complementares
entre si131.
127
128
129
130
131
Id., ibid., p. 234. Traduo da autora, na edio em ingls: discourses specialized for the
justification and application of legal statutes [] refer from the outset to democratically
enacted law and, insofar as it is not a matter of doctrinal reflection, are themselves legally
institutionalized.
STRECK, Verdade e..., p. 77-78 e 211.
TOLEDO, Cludia. A argumentao jusfundamental em Robert Alexy. In: MERLE, JeanChristophe; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy, 2003, p. 27.
Id., ibid., p. 29.
Id., ibid., p. 29.
145
Na certeza da salutar importncia do debate acadmico respeitoso,

necessrio
discordar
das
referidas
afirmaes
da
professora
mineira.
Considerando, em primeiro lugar, que a pretenso de correo no se limita, na

teoria alexyana, ao mbito dos procedimentos e que a correo est intimamente
vinculada ao argumento dos princpios este sem qualquer sombra de dvida
conteudstico, uma vez que usado por Alexy como forma de rechaar a crtica
de que a pretenso de correo possui contedo trivial e, portanto, carece de
implicaes morais132 e, em segundo lugar, que o argumento dos princpios
utilizado para alcanar a soluo dos casos difceis no plano de abertura do
direito, em que o intrprete necessitarar se valer de critrios externos ao
direito133, dentre eles a moral, no h como sustentar, com Toledo, que a
pretenso de correo seja meramente procedimental e que a moral no tenha
uma atuao corretora no contedo jurdico. Alm disso, Alexy bastante claro
em sua afirmao de que na pretenso de correo do direito est includa uma
pretenso de correo moral134.
Em sntese, o que se procurou demonstrar que a pretenso de correo
do direito na teoria de Alexy, seja pelo uso do argumento da injustia, seja pelo
uso do argumento dos princpios, possibilita uma abertura do direito critrios
morais no institucionalizados, ou seja, que no passaram pelo crivo da
positivao. Tal situao acaba por permitir que a moral atue como corretora do
direito.
Isso no significa que a posio aqui defendida seja a de que o direito
prescinde da moral. No, em realidade, a teoria da crtica hermenutica do
direito se contrape somente ao fato de a moral se sobrepor ao direito, pois o
direito no , e nem poderia ser, de algum modo, caudatrio do discurso moral,
como, s vezes, parece pensar a Teoria da Argumentao Jurdica ao introduzir
132
133
134

ALEXY; BULYGIN, La pretensin..., p. 106-109.
146
na interpretao do direito um discurso de adjudicao que, no limite, pode

chegar a substituir o prprio direito.
No atual contexto, o que preciso compreender que as Constituies j
trazem uma noo de moral, que foi introduzida atravs da incluso dos
princpios constitucionais. Tais princpios iro traduzir deontologicamente a
moral que compe o projeto constitucional, ou seja, o ideal de vida boa que foi
pactuado. E, nesse sentido, tambm as decises judiciais sero informadas por
essa moral, pois pela applicatio o intrprete fica impedido de atribuir qualquer
sentido, ele est intersubjetivamente vinculado aos pr-juzos autenticamente
constitucionais.
3.3
O EXEMPLO PRIVILEGIADO DO CASO MAUERSCHTZEN
Retomar o caso dos atiradores do muro135, nesse momento, importa reafirmar

os significados prticos que a adoo de uma moral corretiva, nos termos
propostos por Alexy, podem significar em termos de conseqncias para a
integridade do direito. Ainda, encerra a possibilidade de, alm da explicitao
da doutrina de Alexy, repisar as razes pelas quais a moral, na construo
terica desse autor, pressupe uma correo do direito.
No mesmo sentido que o argumento dos princpios que destinado para
a correo das situaes cotidianas do direito , o argumento da injustia que
se destina a corrigir as situaes que ultrapassam o limiar de sustentabilidade da
injustia extrema tambm possibilitar uma abertura do direito para a correo
por critrios morais, porque inserido na pretenso de correo.
Sustentado pela Frmula Radbruch, o argumento da injustia poder se
referir a normas jurdicas analisadas isoladamente ou a sistemas jurdicos em
seu conjunto. Nos casos em tela, referem-se a uma legislao especfica, qual
135
Tendo em vista a exaustiva descrio dos casos envolvendo os atiradores do muro, realizada
no primeiro captulo do presente trabalho, limitamo-nos, no presente item, a simples meno
dos elementos que importam para a reflexo a ser realizada.
147
seja, a legislao de fronteiras da extinta RDA, mais especificamente causa de

justificao do homicdio em caso de disparos contra fugitivos.
A utilizao da Frmula Radbruch e, consequentemente, de sua verso
mais atualizada o argumento da injustia so extremamente problemticas
no atual contexto de um Estado Democrtico de Direito, pois evidenciam um uso
arbitrrio de elementos morais.
Nesse sentido, cabe a crtica no apenas manifestao de Alexy sobre as
sentenas Mauerschtzen, mas, tambm, s prprias decises136 do Tribunal
Constitucional e das instncias inferiores, que, em flagrante violao ao
princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege (princpio da proibio de
retroatividade da lei penal), condenaram por homicdio os soldados e os oficiais
envolvidos nas mortes da fronteira.
Vale lembrar que Frmula Radbruch no encontra qualquer guarida legal,
e, nesse sentido, deixa mais que evidenciado o uso, defendido por Alexy e
adotado pela jurisprudncia alem, de critrios morais, no jurdicos ou
juridicizados, na correo do contedo das decises judiciais.
Mais arbitrrio do que isso, s a conceituao do que vem a ser uma
injustia extrema e o seu grau de insustentabilidade, que inclusive Alexy admite
ter dificuldades em apontar um parmetro, o que talvez seja a explicao de
porque o autor se contradiz, em algumas passagens, sobre os casos que
efetivamente caracterizam-se ou no como uma injustia extrema para alm do
limite suportvel137. Entretanto, uma coisa certa: os casos ocorridos na RDA
no podem, de forma alguma, ser equiparados ou comparados experincia do
nazismo no perodo da Segunda Guerra Mundial. E, at mesmo essa evidente
lucidez, falta ao comentador e aos julgadores do caso.
Maior evidncia, ainda, da arbitrariedade na determinao do que vem a
ser uma injustia extrema insuportvel, a constatao, feita pelo prprio Alexy,
136
137

ALEXY, Una defensa..., p. 242 e 246.
148
de que legislao de fronteiras da RDA muito similar a atual lei de fronteiras

vigente na RFA, ou seja, nem mesmo a legislao atacada pelo tribunal poderia ser
considerada de contedo to absurdo138.
Por fim, a toda evidncia, a condenao dos soldados e dos oficias envolvidos
nas mortes de fugitivos na fronteira da RDA, com base na Frmula Radbruch,
incorrendo na mais absoluta violao do princpio da nullum crimen, nulla poena sine
lege (princpio da proibio de retroatividade da lei penal), significa a admisso
de uma moral corretiva ao direito e, assim, a flexibilizao de conquistas da
modernidade que representam um retrocesso incompatvel com o atual contexto
de evoluo do Estado Democrtico (e Social) de Direito.
138
ALEXY, Mauerschtzen..., p. 173.
CONSIDERAES FINAIS
I.
O caso dos atiradores do muro ou a jurisprudncia Mauerschtzen,

proferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, diz respeito ao
julgamento de soldados e oficiais da extinta RDA em razo da morte
de
fugitivos
na
fronteira.
condenao
dos
envolvidos,
fundamentada na aplicao da Frmula Radbruch e na flexibilizao do

princpio
da
irretroatividade
da
lei
penal,
traz
importantes
conseqncias para o debate acerca dos limites da relao entre direito

e moralidade, no mbito do Estado Democrtico de Direito.
II.
A Frmula Radbruch, que foi criada na tentativa de superar a

separao entre direito e moral, defendida pelo positivismo, bem
como o conflito entre as posies estanques deste e do direito natural,
adquire importncia na medida em que se refere aos casos em que no
se pretende alcanar a justia, nos quais a igualdade, que constitui a
medula da justia, negada claramente pelo direito positivo.
III.
Nesses casos, no somente o direito injusto, mas tambm carece de

qualquer natureza jurdica, isto , as leis de contedo muito injusto,
mesmo que vigentes pelos critrios do ordenamento jurdico a que
pertencem, perdem sua natureza jurdica deixam de ser direito.
Disso resulta que a modificao no status da lei no se d na vigncia,
mas, sim, na validade. Em resumo: a injustia extrema no direito.
IV.
Atravs do seu conceito de direito, Robert Alexy tem a pretenso de

superar o modelo positivista da tese da separao total entre direito e
moral e, para tanto, acrescenta aos j conhecidos elementos da
legalidade conforme o ordenamento e da eficcia social, um novo e
terceiro elemento, que possibilita a correo material do contedo
jurdico, uma vez que o direito ser permeado por elementos morais.
O conceito de direito desenvolvido por Alexy compreende trs
argumentos que ocuparo papel central em sua teoria.
150
V.
O primeiro desses argumentos e que a base para a proposio do

demais o argumento da correo, o qual estabelece que o direito
necessariamente formula uma pretenso de correo, seja no que se
refere ao sistema jurdico como um todo, seja no diz respeito s
normas jurdicas de forma isolada ou, ainda, s decises judiciais.
Assim, a pretenso de correo deve ser formulada sempre que
relaes jurdicas estiverem implicadas e, tendo em vista que ela
tambm
se
compe
de
elementos
morais
(argumentos),
fica
evidenciada a existncia de uma conexo conceitualmente necessria

entre direito e moral.
VI.
O segundo argumento, da injustia, nada mais do que a apropriao

alexyana da Frmula Radbruch, a qual defende que nos casos em que
a aplicao do direito configurar uma injustia to extrema que
ultrapassa o limiar do que seria suportvel, deixa de ser direito, isto ,
embora vigente, perde seu carter jurdico em razo da invalidade.
VII.
O terceiro e ltimo argumento, dos princpios, situa-se na evidncia

do conhecimento metodolgico de que existe uma estrutura aberta do
direito, na qual se distinguem regras e princpios e casos fceis e
difceis. No mbito de abertura do direito, para que o juiz solucione os
casos difceis, precisar recorrer ponderao de princpios nos quais
esto contidos argumentos morais o que, mais uma vez, comprova a
necessria vinculao entre direito e uma moral correta, justificvel
por si prpria.
VIII.
O modelo de sistema jurdico proposto por Alexy pensado a partir

da tenso entre as correntes do legalismo e do constitucionalismo e se
estrutura em trs nveis regras/princpios/procedimentos que se
organizam em um lado passivo, no qual se diferenciam claramente as
funes das regras e dos princpios e, num lado ativo, de
procedimentos; este ltimo a ser desenvolvido pela teoria da
argumentao jurdica.
151
IX.
Embora os trs nveis apresentem deficincias se considerados

isoladamente,
no
seu
conjunto
constituem
um
modelo
cuja
complementao recproca de difcil superao, inclusive porque

nele a razo prtica se realiza na maior medida possvel, evidenciando
a superioridade de um constitucionalismo moderado, que se coaduna
com a jurisprudncia de valores (axiolgica) inaugurada pelo
paradigmtico caso Lth e que at os dias de hoje, praticada pelo
Tribunal Constitucional Federal alemo
X.
Alexy entende que a argumentao jurdica um caso especial do

discurso prtico geral, pois, de um lado, se trata de uma atividade
lingstica e, de outro, se preocupa com a correo dos enunciados
normativos.
XI.
A pretenso de correo dos discursos jurdicos mostra-se bastante

distinta daquela nos discursos prticos gerais, uma vez que os
discursos jurdicos no pretendem a mera racionalidade do enunciado,
mas, sim, que o enunciado jurdico normativo seja, alm de racional,
fundamentado racionalmente dentro do contexto do ordenamento
jurdico vigente.
XII.
Entre os diversos argumentos que Alexy evoca na defesa da pretenso

de correo, destaca-se a possibilidade de se comprovar que, em todas
as formas de discurso jurdico, efetuam-se fundamentaes e que todo
aquele que fundamenta pretende que sua fundamentao seja
acertada, isto , que sua afirmao seja correta.
XIII.
A pretenso de correo, na construo terica de Alexy, elemento

central do debate sobre a relao entre direito e moral e constitui o maior
argumento do autor contra a concepo positivista. Quanto aos sujeitos, a
pretenso obviamente formulada por pessoas, porm essas o fazem em
nome do direito, o que em outras palavras, pode ser dito que o direito
formula uma pretenso de correo atravs das pessoas que por ele e nele
intervm. Em relao aos destinatrios, estes so todos aqueles aos quais
os atos jurdicos dizem respeito, ou seja, o legislador formula uma
152
pretenso de correo em razo dos destinatrios da lei, o juiz formula

uma pretenso de correo em razo das partes do processo, e assim por
diante. Este o crculo institucional de destinatrios e dever ser o mais
amplo possvel, para alm do ato jurdico especfico.
XIV.
Mas, existe tambm outro crculo, no institucional, que corresponde a

tudo que envolva o ponto de vista do participante do sistema jurdico,
isto , tudo aquilo que diga respeito aos limites do direito, e
compreende o que est ordenado, proibido ou permitido no sistema
jurdico, bem como os destinatrios destas previses, que podem
questionar, responder ou criticar estas hipteses. Assim, o ncleo do
argumento da pretenso de correo situa-se no entendimento de que
os atos jurdicos institucionais esto sempre vinculados com o ato
jurdico no institucional, capaz de afirmar que ele material e
procedimentalmente correto.
XV.
O conceito de pretenso de correo formado por trs elementos a

afirmao de correo, a garantia da fundamentabilidade e a
expectativa do reconhecimento da correo , que se vinculam no
apenas aos atos institucionais como seria o caso das sentenas
judiciais ou dos procedimentos administrativos , visto que qualquer
integrante do sistema jurdico que realize manifestaes acerca do que
proibido, permitido ou ordenado no referido sistema (exemplo de
ato no institucional) tambm se vincula a uma pretenso que busca a
correo, tem a garantia da fundamentabilidade e a expectativa do
reconhecimento.
XVI.
A pretenso de correo formulada no direito no idntica

pretenso de correo formulada na moral, porm, na pretenso de
correo jurdica est includa uma pretenso de correo moral, uma
vez que a aplicao do direito implica argumentos morais,
pelo
menos nos casos difceis. Tendo em vista que as controvrsias morais

ocorrem em ambos os nveis do direito elementos e estrutura , a
pretenso de correo formulada no direito significar, ento,
153
diretamente, perguntas morais, de tal modo que a pretenso se

converte substancialmente em uma pretenso de correo moral.
XVII.
Alexy defende o uso da pretenso de correo num sentido forte e

argumenta que existe a possibilidade, mesmo que mnima, de algumas
morais e a expresso do prprio autor resistirem a um processo
livre de argumentao. Por tudo isso, conclui que a tese da vinculao
necessria (ou conceitual) entre direito e moral suficientemente
demonstrada pela prtica de uma argumentao racional sobre o que
moralmente correto, pela possibilidade de construo de uma
racionalidade prtica e pela adoo da idia de uma moral correta
XVIII.
Em oposio Teoria da Argumentao Jurdica defendida por Robert

Alexy e s problemticas a ela inerentes, mormente a no superao
da discricionariedade positivista, prope-se, no presente trabalho, a
adoo, como referencial terico, de uma teoria hermenutica que seja
crtica do direito e de sua dogmtica. Tal paradigma hermenutico, em
razo dos teoremas fundamentais da diferena ontolgica e do crculo
hermenutico, caracteriza-se, justamente, pela crtica ao relativismo e
pelo rompimento com a filosofia da conscincia e com o esquema
sujeito-objeto.
XIX.
Sensvel viragem lingstica e ao processo unitrio de compreenso

(applicatio), a teoria da crtica hermenutica do direito sustenta a tese
da
resposta
hermeneuticamente
correta,
proporcionando
indispensvel manuteno do carter integrativo do direito.

XX.
O movimento que promove as Constituies promulgadas no segundo

ps-guerra, e que caracteriza o que atualmente se denomina Estado
Democrtico de Direito, desloca o plo de tenso dos demais poderes
estatais para a jurisdio, imprimindo no direito um carter
hermenutico de plus normativo, na medida em que deixa de estar
limitado s tarefas de ordenar e de promover e adquire o papel de
transformador da realidade social.
154
XXI.
Face a esta nova funo, a questo de como se interpreta e como se

aplica ganha destaque na teoria do direito, pois caber a esta fornecer
as
bases
tericas
que
permitiro
evitar
que
se
incorra
em
decisionismos e arbitrariedades. Soma-se a isso, o fato de que, em

razo do dirigismo constitucional e do vasto catlogo de direitos
fundamentais-sociais que este incluiu na Constituio, o grau de
compreenso do texto constitucional tem implicaes diretas no grau
de efetivao destes direitos.
XXII.
A partir do momento que a crtica hermenutica ao direito, proposta

por Lenio Streck, sustenta a diferena ontolgica entre texto e norma
(ser e ente) ou seja, de que no existe ciso entre texto e sentido do
texto (norma), assim como no existe ciso entre ser e ente, que texto e
norma no so separadas e no podem, portanto, ser percebidos
isoladamente, mas, tambm, no se confundem, ou seja, no esto
colados um ao outro, e tampouco existe uma norma imanente ao texto,
que o intrprete possa extrair ele apresenta as condies necessrias
para combater os riscos de incidir em decises arbitrrias e
relativistas.
XXIII.
Enquanto o processo interpretativo clssico entendia a interpretao

como o produto de uma operao que ocorre em partes (subtilitas
intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi,) primeiro, se
conhece ou compreende, depois se interpreta, para s ento aplicar ,
como se fosse possvel ao intrprete retirar do texto um sentido
imanente que ele possui-em-si-mesmo, fazendo, assim, apenas uma
reproduo do sentido j disposio do intrprete (Auslegung); para
hermenutica filosfica gadameriana, o intrprete sempre far, ao
invs de uma reproduo, uma atribuio de sentido (Sinngebung), que
decorre da fuso de horizontes.
XXIV.
Gadamer,
com
base
na
concepo
heiddegeriana
de
crculo
hermenutico, demonstra que o processo interpretativo unitrio

applicatio , em que o compreender, que j aplicar, depende de uma
155
antecipao de sentido: a pr-compreenso. Uma vez que a applicatio

rompe com as abstraes, no h mais s textos, pois estes somente se
do em seu sentido (norma); h, ento, normas e nelas est contida a
normatividade que abrange a realizao concreta de cada caso.
XXV.
O caso concreto se torna o locus do acontecer do sentido. Assim, na

medida em que o caso concreto irrepetvel e a norma a ser aplicada
se d pela applicatio isto , que o sentido do texto somente poder ser
compreendido face quele caso , ento, a resposta para cada caso s
poder ser uma, pois a atribuio de sentido no est disposio do
intrprete, o intrprete encontra-se vinculado tradio autntica,
intersubjetivamente compartilhada (pr-juzos verdadeiros).
XXVI.
A resposta correta se dar pela applicatio, e por isso que pode ser
denominada resposta hermeneuticamente correta. Trata-se de uma tese
conteudstica, fundada no mundo prtico e na diferena ontolgica,
pois, na medida em que o direito um ato de integrao que se d no
crculo hermenutico, a interpretao somente pode acontecer face ao
caso determinado, nico, especfico, cuja resposta s a este se destina.
XXVII.
A utilizao da pretenso de correo, seja em razo do argumento da

injustia como no caso em tela , seja em razo do argumento dos
princpios atravs da ponderao como soluo para a coliso de
princpios , levar a Teoria da Argumentao Jurdica manuteno
da discricionariedade positivista.
XXVIII.
Embora Alexy se diga crtico do positivismo, no foi capaz de superar

a maior problemtica deste paradigma: a discricionariedade do juiz na
fundamentao
das
decises,
permitindo
decisionismos
arbitrariedades na prtica jurdica. A deciso Mauerschtzen s vem a

confirmar esta afirmao, pois em total desrespeito ao princpio
fundamental da irretroatividade da lei penal, a Corte Constitucional
alem condenou os soldados do muro, ultrapassando, at mesmo, os
limites semnticos da legislao vigente, tudo isso com base na criao
doutrinria da Frmula Radbruch, que nega natureza jurdica ao
156
direito positivo vigente, sem que ela prpria a frmula tenha

qualquer guarida legal, para no dizer constitucional.
XXIX.
Assim, o exemplo do caso dos atiradores do muro ideal para

demonstrar o relativismo e a discricionariedade promovidos pela
adoo de uma pretenso de correo do direito lembrando que essa
pretenso pode se dar atravs tanto do argumento da injustia quanto
do argumento dos princpios (de uso mais corrente na teoria
alexyana).
XXX.
Contrrio a tudo isso, o paradigma hermenutico surge como uma

garantia integridade do direito, na medida em que absolutamente
avesso
discricionariedade.
Tal
rompimento
se
pelo
reconhecimento de que o processo compreensivo ou interpretativo

unitrio applicatio , dito de outro modo, a compreenso se d em um
processo unitrio, em que interpretar aplicar.
XXXI.
Nesse contexto, compreender no o produto de um mtodo ou de

um procedimento, mas, sim, um modo de ser, em que o intrprete
atribui sentido dentro da circularidade hermenutica de um sentido
que j lhe era antecipado por sua pr-compreenso, razo pela qual
no poder atribuir qualquer sentido ao texto, evitando assim
discricionariedades ou, ainda, um axiologismo que se d pela correo
moral do contedo jurdico.
XXXI.
Por fim, importa ressaltar que o direito no subordinado moral, ou

dela dependente como parece pressupor Alexy, para quem a moral
desempenha uma funo corretiva do direito. Isso porque defende-se
que,
no
Estado
Democrtico
de
Direito,
moral
est
institucionalizada no texto constitucional atravs da incluso dos

princpios que traduzem deontologicamente o ideal de vida boa
pactuando.
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U NIVERSIDADE DO V ALE DO R IO DOS S INOS

C ENTRO DE C INCIAS J URDICAS E S OCIAIS

R OBERTA M AGALHES G UBERT

MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO MURO) E A

P ROF . D R . L ENIO L UIZ S TRECK

R OBERTA M AGALHES G UBERT

MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO MURO) E A

D ISSERTAO DE M ESTRADO APRESENTADA

P ROF . D R . L ENIO L UIZ S TRECK

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca da

Aos meus pais, Celia e Paulo, meus grandes

Meus sinceros agradecimentos:

Quem, se eu gritasse, ouvir-me-ia na hierarquia

Rainer Maria Rilke

PALAVRAS -CHAVES: direito moral Robert Alexy regras princpios valores

CONSIDERAES PRELIMINARES ....................................................................

CAPTULO 1 MAUERSCHTZEN (O CASO DOS ATIRADORES DO

O CASO DOS ATIRADORES DO MURO: SOBRE A RELAO ENTRE

A deciso do Tribunal Supremo Federal Alemo .........................................

Sobre o direito positivo vigente poca do fato na Repblica Democrtica

A aplicao da Frmula Radbruch ..................................................................

A questo da proibio de retroatividade .......................................................

A questo da culpabilidade .............................................................................

A DECISO MAUERSCHTZEN PROFERIDA PELO TRIBUNAL

O recurso constitucional do guarda da fronteira ..........................................

A sentena do Tribunal Territorial de Berlim .................................................

A sentena do Tribunal Supremo Federal .......................................................

O recurso constitucional dos membros do Conselho Nacional de Defesa da

A deciso do Tribunal Constitucional Federal .............................................

A validade absoluta do artigo 103, pargrafo segundo, da Constituio Alem .

A aplicao da Frmula Radbruch ..................................................................

O princpio da culpabilidade ...........................................................................

A FRMULA RADBRUCH .............................................................................

Breve panorama terico ..................................................................................

Arbitrariedade legal e Direito supralegal .....................................................

O caso Puttfarken vs. Gttig ..............................................................................

A injustia extrema no direito ....................................................................

O DEBATE LON FULLER VS. H. L. A. HART SOBRE A APLICAO DA

ROBERT ALEXY EM DEFESA DA FRMULA RADBRUCH .......................

CAPTULO 2 DIREITO E MORAL NA OBRA DE ROBERT ALEXY: A

CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO: UMA CONCEPO DE DIREITO

O conceito de direito no positivista e a tese da relao conceitual entre direito

O argumento de correo ..................................................................................

O argumento da injustia ..................................................................................

O argumento dos princpios ..............................................................................

A validade do direito ........................................................................................

O conceito sociolgico de validade ...................................................................

O conceito tico de validade ..............................................................................

O conceito jurdico de validade .........................................................................

Uma proposta de definio ..............................................................................

O MODELO DE TRS NVEIS DO SISTEMA JURDICO ..............................

A PRETENSO DE CORREO NA TESE DO CASO ESPECIAL .................

UMA TESE FRACA DA NICA RESPOSTA CORRETA .................................

BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRETENSO DE CORREO .........

O conceito de pretenso de correo ................................................................

As implicaes morais da pretenso de correo .............................................

CAPTULO 3 APORTES HERMENUTICOS AO DEBATE ACERCA DA

O problema da distino entre regras e princpios ..........................................

O problema da distino entre casos fceis e difceis ......................................

A tese da resposta hermeneuticamente correta e o debate sobre a adequada

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O EXEMPLO PRIVILEGIADO DO CASO MAUERSCHTZEN ...................

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 149