Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
A Dios. Por habernos permitido llegar hasta este punto y habernos dado salud
para lograr nuestros objetivos, adems de su infinita bondad y amor.
A nuestros padres. Por habernos apoyado en todo momento, por sus consejos,
sus valores, por la motivacin constante que nos ha permitido ser personas de
bien, por los ejemplos de perseverancia y constancia que los caracterizan y que
nos han infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante, pero ms
que nada, por su amor.
A nuestros familiares. Por ser los ejemplos de un ncleo social grandioso, de los
cuales aprendimos de aciertos y de momentos difciles.
A nuestros docentes. Al Dr. Alexander Calle Mora por su gran apoyo, ejemplo,
amor por esta profesin, carcter y motivacin para la culminacin de nuestros
estudios profesionales; al Dr. Guillermo Len Ros Crdenas por su apoyo ofrecido
en este trabajo, por su tiempo compartido, por impulsar el desarrollo de nuestra
formacin profesional, y la elaboracin de esta tesis; a la Dra. Nilsa Eugenia
Fajardo Hoyos y al Dr. Cesar Augusto Nope Rodriguez por apoyarnos en su
momento, y a todos los docentes que hicieron parte de nuestro proceso educativo
y profesional.
A nuestros amigos y futuros colegas. Que nos apoyamos mutuamente en
nuestra formacin profesional y que hasta ahora, seguimos siendo amigos.
A la Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Popayn y en especial
a la Facultad de Derecho, por permitirnos ser parte de una generacin de
triunfadores y gente productiva para el pas.
PRESENTADO POR:
JUAN FERNANDO MUOZ MORA
KATERINE ANAYA
JULIO CESAR ANAYA FLORES
PRESENTADO POR:
JUAN FERNANDO MUOZ MORA
KATERINE ANAYA
JULIO CESAR ANAYA FLORES
DIRECTOR DE TESIS:
Dr. GUILLERMO LEON RIOS CARDENAS
Dr. DIEGO FERNANDO ORDOEZ TRULLO
Nota de aceptacin
________________________________
________________________________
________________________________
________________________________
________________________________
________________________________
________________________________
Firma del presidente del jurado
________________________________
Firma del jurado
________________________________
Firma del jurado
INDICE
RESUMEN
INTRODUCCION
CAPTULO
MEDIOS
DE
PROTECCIN DE
LOS
NIOS,
NIAS Y
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
Violencia Sexual.
2.2.
2.3.
2.4.
Acoso Sexual
2.5.
Esclavitud Sexual.
2.6.
2.7.
2.8.
Explotacin Sexual.
2.9.
Prueba Testimonial.
3.2.
3.3.
3.4.
El juicio oral.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
11
RESUMEN
12
INTRODUCCION
Ante esta realidad, y teniendo en cuenta que en estos delitos los nios, nias y
adolescentes son los ms vulnerables, se hace necesario investigar cual es el
trato que se le est dando en materia probatoria al testimonio rendido por las
vctimas (nios, nias y adolescentes).
13
Los delitos sexuales contra menores constituyen uno de los temas que ms
preocupacin generan en la sociedad y los medios de comunicacin, estas
preocupaciones se evidencian en el proceso penal, en el trabajo del legislador y
en las decisiones judiciales. Es as como las penas han aumentado en estos
casos, se ha prohibido la aceptacin de cargos y los beneficios, adems de que la
presin meditica conlleva a que muchas de las decisiones judiciales tomadas
sean ampliamente publicitadas y cuestionados sus fundamentos.
1. Analizar cules son los requisitos para la valoracin del testimonio del
menor en los casos de delitos sexuales.
2. Identificar los puntos que la jurisprudencia ha sealado para dar credibilidad
al testimonio del menor.
14
15
1.1.
En los ltimos tiempos, las diferentes organizaciones de los pases se han ido
concientizando de una serie de problemticas que acarrea la sociedad, es as que
se han firmado una serie de acuerdos tendientes a disminuir dichos conflictos. En
otras palabras, se han creado una serie de directrices para tratar de armonizar la
vida en sociedad y as lograr de una manera ms eficiente la proteccin de los
derechos del hombre, en donde se busca que la libertad, la justicia, la vida, entre
otros, dejan de ser parte de una utopa y pasan a ser las metas deseadas y
alcanzadas de toda organizacin poltica.
Dentro de las metas a alcanzar por todo estado, se encuentra una de especial
relevancia para este trabajo, y es el lograr la proteccin de los derechos de los
nios, nias y adolescentes. De acuerdo con las leyes nacionales y los tratados
internacionales de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario
firmados por Colombia, los nios, nias y adolescentes, gozan de especial
proteccin, y por lo menos en el papel, no pueden ser objeto de ataques por parte
Artculos 9, 93, 94, 214 Numeral 2, 224 de la CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA, 1991
11
12
para la Proteccin de los derechos o para erradicar las prcticas, de todo orden,
que vulneran esos derechos, solo se establecieron los derechos.
asistencia que debe haber en favor de todos los nios, nias y adolescentes sin
ninguna discriminacin alguna.
Por ltimo, el protocolo establece que los estados partes tomarn las medidas
necesarias para fortalecer la cooperacin internacional para la prevencin,
investigacin, enjuiciamiento y castigo de los responsables de la venta de nios,
prostitucin infantil, utilizacin de nios en la pornografa, as como para ayudar a
los nios vctimas, para su recuperacin fsica, psicolgica, reintegracin social y
repatriacin.
1.2.
15
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 2 de Octubre de 1980. Expediente 799,
Bienvenido Gonzlez G.
3
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA, 1991
16
actor
18
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. 5
19
20
1.3.
En Colombia slo puede ser penalizada una conducta cuando sta se consigna
expresamente en el mismo Cdigo Penal; produce un dao efectivo o potencial e
injustificado a un bien jurdico, entendido ste como aquel valor o inters objeto de
proteccin por el Estado y se realiza con culpabilidad, es decir, cuando se dan las
condiciones para que el Juez realice el denominado juicio reproche.
21
Para entender este artculo, es necesario desglosarlo y tomarlo en dos partes los
cuales son requisitos necesarios para consumar este tipo de delito, una que hable
acerca del Acceso Carnal y la otra que hable respecto a la Violencia.Se entiende
por acceso carnal a la luz del artculo 212 del cdigo Penal, la penetracin del
miembro viril por va anal, vaginal u oral as como la penetracin vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
La adopcin de esta norma deja sin duda alguna la idea que el agresor no tiene
condicin alguna por su gnero, es decir, que tanto hombres como mujeres
pueden ser sujeto activo de esta clase de comportamientos y en esa misma
medida es indiferente el gnero en relacin al sujeto pasivo de la accin.
La norma hace referencia con respecto de la penetracin del miembro viril por va
vaginal, anal u oral, que es la forma clsica de cumplimiento de la conducta. De
manera novedosa, el artculo 212 del Cdigo Penal permite que se configure el
7
22
delito mediante penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo
humano o a travs de la utilizacin de otros objetos. Lo cual significa que el
acceso carnal tambin debe entenderse como la introduccin en el aparato anal,
bucal o vaginal del ofendido de cualquier objeto material distinto al rgano
copulador aun cuando se le asigna connotacin sexual (Instrumentos mecnicos,
elementos artificiales, dedos del violador) o la Introduccin del miembro viril en
lugares o sitios del cuerpo humano distintos en los enunciados supra, vale decir,
nariz, odos, palmas de la mano, u otra penetracin abnormes.
fin de lograr la penetracin del miembro viril por va vaginal, anal o bucal as como
la penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto.
8
9
24
10
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, proceso 30546, sentencia del 25 de noviembre de 2008.
25
Artculo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos: Modificado
por el art. 4, ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona menor de
catorce (14) aos, incurrir en prisin de doce (12) a veinte (20) aos14.
Esta conducta desplegada por el autor se encuentra marcada por el abuso que se
traduce en la ejecucin de la accin con una persona que goza de inferioridad o
incapacidad que la ley presume que se encuentra la vctima a razn de su edad y
por tanto el sujeto activo se aprovecha para cometer el delito prescrito en la
norma, aclarando que en este evento no hay necesidad de acudir a la violencia
para vencer una oposicin que el menor no presenta y que ante la falta de
resistencia de este ltimo, el victimario no requiere desplegar ninguna fuerza para
obtener su cometido, porque su vctima ha asentido a ello.
11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, proceso 23290, sentencia del 20 de febrero de 2008.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, proceso 24096, sentencia del 6 de abril de 2006.
13
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, proceso 32872, sentencia del 24 de febrero de 2010.
14
CDIGO PENAL COLOMBIANO, Ley 599 de 2000
12
26
Artculo 209. Actos sexuales con menor de catorce aos. Modificado por el
art. 5, ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del
acceso carnal con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o
la induzca a prcticas sexuales, incurrir en prisin de nueve (9) a trece
(13) aos.
Inc. 2 Adicionado. Ley 679 de 2001, art. 33. Si el agente realizare
cualquiera de las conductas descritas en este artculo con personas
menores de catorce (14) aos por medios virtuales, utilizando redes
globales
de
informacin,
incurrir
en
las
penas
correspondientes
15
16
Corte Suprema de Justicia, sala de casacin Penal, sentencia 26 de septiembre de 2000, Radicacin 13466
CDIGO PENAL COLOMBIANO, Ley 599 de 2000
27
Tres son las modalidades de la conducta que puede realizar este delito cuando se
realizan actos diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce aos;
cuando se realizan esta misma clase de actos, en presencia del menor; o cuando
se induce al menor a prcticas sexuales.
La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales
diversos, solo es, que entre en contacto fsico con el sujeto activo del delito; la
segunda modalidad implica que el menor sea nicamente espectador de los actos
erticos que frente a l se realizan, y la ltima hiptesis requiere que al menor se
le instigue o persuada para que entre a participar en actos relativos a su instinto
sexual, con anticipacin al natural despertar de su libido.17
Artculo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que
padezca trastorno mental o que est en incapacidad de resistir, incurrir en
prisin de doce (12) a veinte (20) aos.
Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de l, la pena ser
de ocho (8) a diecisis (16) aos18.
Las tres condiciones aludidas en la anterior descripcin tpica, deben haber sido
propiciadas por causas o acciones distintas a las desplegadas por el autor, pero
que, siendo conocidas por ste, se aprovecha del desequilibrio defensivo
presentado por la vctima para cumplir con las conductas. Por ello se inscribe
como una submodalidad de abuso, que significa aprovechamiento de situaciones.
17
18
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 8 de marzo de 1988, Radicacin 2037
CDIGO PENAL COLOMBIANO, Ley 599 de 2000
28
1.4.
Pblico, el Tribunal o Juez, el secretario, los Peritos, vale la pena aclarar que es
indispensable en todo proceso la presencia del juez, el defensor, el fiscal, el
secretario y el imputado para que se pueda llevar a cabo el juicio o audiencia oral,
los dems actores pueden estar presentes o no de acuerdo a las circunstancias
especiales de cada caso y en el segundo grupo se encuentra el imputado, el
querellante, el Defensor Pblico, el Abogado de la Parte Civil, los testigos y el
pblico en general.
El proceso penal se distingue por ser adversarial, con verdaderas garantas para
los imputados, un proceso de partes frente a un juez neutral, con presencia del
Ministerio Pblico como garante de los derechos fundamentales, con respeto al
debido proceso y al derecho de defensa. El sistema acusatorio se compromete a
reemplazar la doble funcin de juez y parte que ejerce el Fiscal, por otra donde
este se dedique exclusivamente a recoger evidencias, con el concurso de la
polica judicial, quien deber tener un papel activo, convirtindose en perito, en
testigo y en todo caso en activo presentador de las evidencias del Estado sobre
los autores presuntos de una conducta punible19.
19
Luis Camilo Osorio Isaza, Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano. 2005, pgina 5.
20
Artculo 1 del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
30
21
31
Antes de tratar el tema relacionado al rol que tiene el menor vctimas de delitos
sexuales dentro de las etapas procesales, es necesario mencionar que en nuestro
Cdigo de Procedimiento Penal son muy insuficientes las normas que se refieren
directamente a las vctimas cuando estas son nios, nias y adolescentes.
Artculo 151, el juez puede limitar total o parcialmente el acceso del pblico o la
prensa por motivos de seguridad y respeto al menor de edad.
Artculo 383, cuando el testigo sea menor de doce (12) aos no se le recibir
juramento y este deber estar asistido por su representante legal o por un
pariente mayor de edad. A su vez el juez, podr practicar el testimonio del
menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral
5 del artculo 14628, y este ser en presencia de las partes, y el interrogatorio
se realizara como si fuera en juicio pblico.
28
32
Para abordar esta etapa hay que hacer especial nfasis en la atencin
humanizada que se le debe dar a la vctima respetando sus derechos, como la
intimidad, la dignidad humana, entre otros. Las personas que se van encargar de
adelantar todas las actuaciones dentro del proceso debe tener una calidad
humana que genere en la victima la confianza para abordar este tipo de casos, de
tal forma se pueda conseguir la mayor cantidad de informacin y recoleccin de
elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, cumpliendo la respectiva
cadena de custodia, y que esto quede consignado en los documentos se van a
necesitar para justificar las diferentes actuaciones durante el juicio29.
En esta etapa la vctima solo puede acudir ante el Juez de Control de Garantas
por intermedio del Fiscal, esto lo puede hacer con el fin de solicitar salvaguardar
sus derechos31, y as evitar seguir colocando en riesgo la integridad fsica y
psicolgica de los nios, nias y adolescentes, en especial cuando el agresor hace
parte de su vnculo familiar, el cual puede atentar contra el menor.
29
33
se solicita el decreto de las medidas cautelares32 sobre los bienes del imputado o
del acusado con el fin de tutelar el derecho a la indemnizacin de los perjuicios
que se originaron con la conducta delictual, esto se puede solicitar en el
transcurso de esta diligencia o con posterioridad, la vctima deber acreditar
sumariamente su condicin, la cuantificacin del dao. En los procesos donde
vctimas sea menor de edad, el Ministerio Pblico podr solicitar el embargo y
secuestro de los bienes del imputado33.
La audiencia de acusacin es una etapa importante para la vctima puesto que tal
como lo consagra el artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Penal se va a
determinar la calidad de vctima35 y se reconocer a su representante legal en
caso de que se llegue a constituir. Por otra parte, el fiscal nuevamente tiene la
posibilidad de solicitar se adelanten medidas de proteccin tanto vctimas como
32
Artculo 92 y ss. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
Artculo 92, Pargrafo. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
34
Artculo 306 y ss. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
35
Artculo 132. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
33
34
para los testigos, esto con el fin de protegerlos de posibles reacciones contra ellos
o su familia36.
1.5.
36
Artculo 342. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
Artculo 357. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
38
Artculo 443 inciso 2. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
39
Artculo 391 inciso 2. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004.
37
35
derechos y que se encuentran bajo medida especial de proteccin por parte del
Estado.
Colombia desde el 8 de noviembre del ao 2006 con la ley 1098, cuenta con un
CDIGO DE LA INFANCIA Y DE LA ADOLESCENCIA, donde se les da el
reconocimiento a los nios, nias y adolescentes como sujetos titulares de
derechos los cuales gozan de una especial proteccin por parte del Estado, el cual
debe propender por reconocer y garantizar los principios universales de igualdad,
dignidad, solidaridad, equidad y justicia social, con el fin de lograr un ambiente
adecuado para su desarrollo y la satisfaccin de las necesidades de esta parte de
la poblacin. Al respecto el artculo 1 de la precitada norma deja en claro lo que
se busc con la creacin esta Ley y la cual de manera coherente pretende
desarrollar lo estipulado en la Constitucin Poltica de 1991 en lo relacionado a los
derechos de esta parte de la poblacin.
Para los efectos de este Cdigo, se entiende por maltrato infantil toda forma
de perjuicio, castigo, humillacin o abuso fsico o psicolgico, descuido,
omisin o trato negligente, malos tratos o explotacin sexual, incluidos los
actos sexuales abusivos y la violacin y en general toda forma de violencia
o agresin sobre el nio, la nia o el adolescente por parte de sus padres,
representantes legales o cualquier otra persona40.
40
37
Para nadie es un secreto que Los problemas ms complejos que han afectado
histricamente a la niez son el maltrato infantil, la violencia intrafamiliar y las
agresiones sexuales41 por tal razn esta norma est encaminada en conseguir
la garanta y el restablecimiento de los derechos humanos de los nios, nias y
adolescentes. El primer paso ya se dio que era reconocer los problemas que
aquejaba esta parte de la sociedad, esto dio pie a que se lograra el
reconocimiento de los derechos, ahora se debe entender que tal como lo dispone
el artculo anterior, se debe entender que:
Buscando lograr una proteccin efectiva de los intereses de los nios, nias y
adolescentes, el artculo 20 de la precitada norma, denominado Derechos de
41
38
Lo importante de esta norma, es que se busca proteger al menor ante todas estas
situaciones, con el fin de garantizar un ambiente adecuado en el que pueda crecer
y desarrollarse como una persona integral.
43
39
Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los nios y las
nias menores de catorce (14) aos que cometan delitos.
En materia penal:
44
CUMBRE MUNDIAL SOBRE DESARROLLO SOCIAL, Informe de la Cumbre Mundial Sobre Desarrollo
Social, Copenhague, Dinamarca 6 a 12 de Marzo de 1995.
40
1.6.
45
41
42
En este captulo se deben abordar los principales conceptos, los cuales sirven
como herramientas conceptuales que le ayudan al lector a generar su propia
opinin respecto a la fuerza probatoria del testimonio de los nios, nias y
adolescentes que han sido vctimas de acceso carnal y acto sexual diverso en sus
modalidades violenta y abusiva.
2.1.
Violencia Sexual.
46
43
47
44
querido de este. En ambos casos se debe resaltar que la accin desplegada por el
victimario debe ser idnea para subyugar la voluntad de la vctima49.
En resumen, los actos en los cuales se presenta la violencia sexual son muy
variados y se producen cuando las relaciones o actos sexuales no son
consentidos por la persona sea hombre o mujer, se hacen utilizando la fuerza,
representada a travs de la coaccin fsica o moral, aprovechndose de las
condiciones de indefensin, desigualdad y poder entre vctima y agresor.
Acoso sexual
Esclavitud sexual
Embarazo forzoso.
Oposicin a la anticoncepcin.
2.2.
49
Sentencia de Casacin N 20413 del 23 de Enero de 2008, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal, Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
50
http://www.profamilia.org.co/index.php?view=category&cid=17%3Aviolenciasexual&option=com_quickfaq
45
2.3.
El acto sexual violento, es una de las formas de violencia sexual, que difiere del
acceso carnal violento, dado que en este caso el agresor no despliega la conducta
de acceder carnalmente a su vctima (penetracin del miembro viril o cualquier
parte del cuerpo u objeto por va anal, vaginal u oral); la accin que se desarrolla
en estos eventos, tiene connotaciones sexuales, en donde se involucran tanto las
zonas intimas, sexuales o ergenas del sujeto pasivo y del activo, y van desde
tocamientos, besos, entre otros actos, los cuales solo buscan satisfacer la libido
46
huellas de este injusto penal no son tan evidentes como en el caso del acceso
carnal violento, y la situacin se complica an ms, cuando se vale de la violencia
intimidatoria para lograr la ejecucin de este delito, dado que se hace difcil
encontrar evidencia fsica que ayude a corroborar lo sufrido por la vctima. En
nuestro ordenamiento jurdico esta conducta se encuentra reglamentada en la Ley
599 de 2000, actual Cdigo Penal Colombiano, Artculo 206. Modificado por el
artculo 2 de la Ley 1236 de 2008.
2.4.
Acoso Sexual
Esta conducta se refiere al abuso de poder ejercido por el acosador que ostenta
una superioridad manifiesta, ya sea por la edad, sexo, posicin laboral, social,
familiar o econmica, sobre el sujeto pasivo, el cual es acosado con el fin de que
este tenga que realizar favores o respuestas sexuales que l no desea, pero que
es asediado para que termine cumpliendo lo que el agresor desea ya sea para el
beneficio de l o un tercero.
Cuando se est posiblemente frente a estos casos hay que saber distinguir entre
las actividades propias del enamoramiento las cuales no pueden llegar a ser
confundidas con el acoso sexual, as estas tengan un fin sexual, y ms si la
persona acepta de manera implcita las insinuaciones que le hacen; claro est,
que en el evento de que haya intimidacin de la vctima, podramos estar frente a
este delito. En Colombia, esta conducta fue tipificada mediante la Ley 1257 de
2.008, artculo 29, la cual adicion el artculo 210 A del Cdigo Penal.
47
2.5.
Esclavitud Sexual.
2.6.
51
48
Igualmente sealo que los actos sexuales cometidos sobre ese grupo poblacional
afectan el desarrollo de su personalidad y pueden producir alteraciones
importantes que incidan luego en su vida y equilibrio futuro.
Artculo 208 del Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2.000. Modificado por el art. 4, ley 1236 de 2.008
Artculo 209 del Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2.000. Modificado por el art. 5, ley 1236 de 2.008
54
Artculo 210 del Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2.000. Modificado por el art. 6, ley 1236 de 2.008
55
Artculo 210A del Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2.000. Adicionado por el art. 29, ley 1257 de
2.008
56
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIN PENAL. MAGISTRADO PONENTE:
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN. Proceso No 30305. 5 de noviembre de dos mil ocho (2008).
57
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia de casacin del 26 de
septiembre de 2000 (radicado 13.466).
53
49
2.7.
El acceso carnal abusivo est comprendido por los actos sexuales de penetracin
del miembro viril por va anal, vaginal u oral; o la penetracin vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, y en donde el sujeto pasivo
58
Vase a MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia (Espaa), Tirant Lo Blanc,
1996, captulo VIII.
59
Derecho Penal, tomo V, segunda edicin, Temis, 1991.
50
2.8.
Explotacin Sexual.
Esta clase de explotacin sexual es vista como una de las forma en que se puede
inducir a la prostitucin, se caracteriza por las acciones en las cuales una persona
saca provecho de otra, bajo una relacin existente entre el explotador y el
explotado, que est marcada por el poder y dominio que hay de uno sobre el otro,
considerando a la vctima como un objeto o mercanca que es comercializada con
fines sexuales, como la prostitucin o la pornografa, entre otras, con el fin de
obtener un provecho econmico u otro beneficio para su victimario. En este delito,
no importa si la vctima acta de manera aquiescente respecto de la explotacin
sexual, de igual forma se configura el quebrantamiento de la ley, dejando sin valor
jurdico el consentimiento otorgado, puesto que este, en ningn momento podr
ser tomado como una causal de exoneracin de responsabilidad penal60. En
Colombia, esta conducta es tipificada en el artculo 213, modificado por el artculo
8 de la ley 1236 de 2.008, y 213, adicionado por el artculo 2 de la Ley 1329 de
2009, del Cdigo Penal.
60
artculo 188A del Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 747 de 2002 y
modificado por la Ley 890 de 2004
51
2.9.
Es la persona que sufre un dao o perjuicio, que es provocado por una accin, ya
sea por la conducta de una persona o fuerza mayor. En materia penal, al
referirnos a la vctima, se habla del individuo que sufre un detrimento de sus
derechos a causa de la realizacin de un delito, en el cual l, es el sujeto llamado
a soportar la carga que de manera injusta le fue impuesta por su victimario,
generndole un dao que puede ser tanto fsico, psicolgico y patrimonial.
52
hace parte del bloque de constitucionalidad, es as, que para nuestro pas tiene
plena vigencia lo contemplado en el artculo 1 de la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio de 1989, por tal razn, se unifican los criterios al referimos a
los nios o nias, puesto que nuestra legislacin se debe armonizar a lo
consagrado en la convencin sobre este asunto y manejar el concepto de nio o
nia como la persona que todava no cumple la mayora de edad, la cual para
nuestro pas est sealada en dieciocho aos.
Por ltimo, teniendo claro que nio o nia es aquel que todava no cumple la
mayora de edad, nuestra legislacin seala una subcategora dentro de la
categora de nio, esta se denomina la adolescencia, que se define como la etapa
en la que empiezan los cambios fsicos de maduracin sexual, o el periodo de
desarrollo biolgico, psicolgico, sexual y social que empieza con la pubertad, la
cual aproximadamente comienza desde los 12 aos y termina a los 18 aos,
tiempo en el que se presume se alcanza la madurez fsica, psicolgica, y a su
vez, se llega tambin a la mayora de edad.
53
3.1.
Prueba Testimonial.
menor capacidad de
62
54
3.2.
La Sana Critica se refiere al mtodo que debe utilizar todo Juez de la Repblica a
la hora de abordar el manejo y la apreciacin de la prueba, esta se convierte en la
forma correcta en que se debe valorar la prueba, la cual debe ser atendida de
acuerdo a la lgica, la experiencia, y desde luego, a los conceptos y premisas
establecidos en la ciencia.
55
Sentencia del 2 de diciembre de 1992, Corte Suprema de Justicia, Magistrado: JORGE CARREO
LUENGAS.
66
Tribunal superior del distrito judicial de Popayn. Sala de decisin penal. Magistrado ponente: Dr. Jess
Eduardo Navia L. 11 de julio de dos mil seis (2006). Radicacin N 06-00039
67
56
La Corte Suprema de Justicia seala que la sana critica no solo debe aplicarse
para el testimonio del menor de manera directa sino tambin por medio de los
dictmenes periciales que sirven de medio para llevar su dicho al juicio, as:
Teniendo en claro, que en los casos de violencia sexual en contra de los nios
y nias, no solo se tiene el testimonio del menor como nica prueba, adems
pueden salir nuevas evidencias que permitan fortalecer lo narrado por el menor
y que ayudan a corroborar sus narraciones, como las pruebas mdico-legales
las cuales examinan los daos causados en el menor a causa de la conducta
desplegada en este; los dictmenes periciales que sirven como testimonios
que ayudan a generar credibilidad en los relatos del menor, entre otros
elementos probatorios, que al ser confrontados de acuerdo a las reglas de la
sana critica van permitir inferir la veracidad de los hechos y la responsabilidad
del agresor68
68
57
3.3.
La prueba testimonial tiene que contar con los requisitos establecidos en el Art.
359 del cdigo de procedimiento penal, adems de ser soporte de la teora del
caso de la defensa o de la Fiscala. La legislacin penal seala que la prueba,
testimonial o producida por otro medio, debe ser admisible, pertinente, til, no
repetitiva y conducente.
69
58
a.
delegatarios.
b.
Frente a la Validez del testimonio, este est claramente relacionado con que se
haya producido con sujecin a las reglas establecidas en el procedimiento, y su
inadmisin afectara el mayor o menor valor probatorio concedido por el juez, por lo
cual debe:
59
a.
La prueba testimonial solo la puede exigir una parte dentro del proceso, y
seale para ese fin, por regla general, es el mismo que acepta y decreta este
medio de prueba.
d.
mentales para hacerlo, sin importar su edad, puesto que la capacidad del testigo la
dar la prueba misma.
e.
estar bajo el influjo de ningn tipo de coaccin que enturbie el concepto de justicia.
g.
Las declaraciones que den los nios, las nias y los adolescentes ser
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 30 de marzo de 2.006,
Rad. 24468. M.P. dgar Lombana Trujillo.
60
previa revisin del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de
su presencia en la diligencia; en caso de no contar con los profesionales aqu
referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones
pertinentes para asegurar la intervencin de un entrevistador especializado 71. La
entrevista que realice el menor preferiblemente ser tomada por una sola vez y
excepcionalmente podar ser llamado a una segunda entrevista.
j.
La eficacia del testimonio est relacionada con la pertinencia que dicha prueba
debe tener para lograr llevar al conocimiento del juez la teora sobre la ocurrencia
de los hechos materia de investigacin, por lo tanto:
a.
El testimonio rendido debe ser conducente, esto se refiere a que tiene que
ser apto para entrar a probar lo que se pretende dar a conocer al Juez, por tal
razn se necesita que la prueba guarde una estrecha relacin con lo que se quiere
demostrar para que sea el medio que nos lleve a corroborar determinado hecho.
b.
indirecta que existe entre el hecho como objeto de investigacin y la prueba con la
cual se quiere demostrar dicho suceso, en este evento la prueba debe tener
relacin no solo con la conducta que se quiere probar, sino tambin con la
responsabilidad del imputado.
71
artculo 206A de la Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal, Adicionado por la Ley 1.652 de
2013.
61
c.
El testimonio debe ser til para que el Juez llegue al convencimiento de que
en las que ocurrieron los hechos, y se debe narrar de manera clara y precisa la
situacin acontecida.
f.
concordancia entre los hechos ocurridos y los narrados, dado que el relato de
unos hechos contradictorios le resta credibilidad y eficacia a la declaracin.
3.4.
62
Antes de entrar a analizar este factor, es necesario mencionar que todas las
personas tenemos diferentes niveles de capacidad para recordar determinadas
situaciones y distinguir lo que est pasando a nuestro alrededor, esto se atribuye a
infinidad de condiciones como la edad, los hobbies o pasatiempos, la profesin o
el trabajo, la alimentacin, el estrs, las enfermedades o afectaciones de la
memoria, entre otras circunstancias que de algn modo pueden contribuir en el
desarrollo mental del individuo y en la destreza para recordar las cosas de manera
detallada. A continuacin se analizar la interrelacin de la memoria de los
testigos a partir del esquema tratado en la obra de Raskin por los autores Loftus,
Greene y Doyle72. Este esquema se divide en 3 fases: adquisicin, retencin y
recuperacin.
72
Loftus E. F., Greene E. L. y Doyle J. M., Psicologa del Testimonio del Testigo Presencial, MTODOS
PSICOLGICOS EN LA INVESTIGACIN Y PRUEBAS CRIMINALES, Descle de Brouwer, Bilbao,
1994.
63
sucesos, lo cual lleva que a la hora de valorar este factor hay que ser muy
cautelosos.
Testigo: Existen unas circunstancias que afectan la capacidad de memoria del
testigo y que al estar sometidos a condiciones de este tipo influyen en la exactitud
de los recuerdos y en el dficit de memoria que pueda tener el sujeto
cognoscente, estas son el estrs, el estrs crnico y el miedo, adicional a estos
factores, la edad es un elemento que
64
La fase de recuperacin:
73
65
a.
que tiene el nio con sus padres o cuidadores y que se va enriqueciendo con la
relacin que establezca el menor con la sociedad y el medio ambiente que lo
rodea.
b.
que existe entre saber entender lo que se est diciendo y viceversa. En relacin a
los menores, se maneja la teora de que los nios pueden entender ms de lo que
pueden producir, esto depende tanto de las habilidades lingsticas del pequeo
como de la sensibilidad, capacidad, y conocimiento que tenga los adultos para
ensearle.
e.
66
67
Argumentos de la Corte
Realidad jurdica
psico-perceptivas.
Sin probatoria
que
margine
el
testimonio
de
de
toda
los
74
68
asistidos
-en
lo
posible-
por
su
con
los
cuan
objetiva
es
la
acentuadas
en
su
adems,
desconocer
la
Carta
Poltica,
sus
derechos
69
70
Las apreciaciones anteriores, obviamente, no tienen que ver con la nia, como
ser humano digno. Tienen que ver, eso s, con la vitalidad de sus narraciones
para permitir una sentencia condenatoria.
Bastara decir que el derecho penal se hizo y se mantiene para quien delinque,
para quien sufre una imputacin, o para quien puede delinquir; no para la
vctima.
Por tanto, para que dicha causal prospere, es necesario que el error en la
apreciacin de la prueba sobre los elementos constitutivos de la infraccin,
determinantes, eximentes o modificadores de la responsabilidad, sea
prominente y manifiesto, no el que se pretenda construir sobre diferencias de
interpretacin entre el fallo acusado y quien lo impugna.
El dicho de los nios debe mirarse hoy en da con mayor cautela debido a que
desde hace algn tiempo para ac los menores se ven sometidos a diversos
tipos de influencias televisivas, radiales, documentales, sugestivas, etc.- que
los lleva a confundir la realidad con fantasas, por lo que aun cuando no es
requisito sine qua non una experticia sicolgica s resulta de gran ayuda para
el momento de su valoracin.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, M. P.: Jos Luis Barcel Camacho,
Radicado No. 40455 del 25 de septiembre de 2013,
71
En esta sentencia la Corte Suprema hace una crtica a los que postulan
equivocadamente que, segn providencias de la Corte, que siempre debe creerse
a los nios cuando denuncian hechos de agresin sexual.
de
resultar
fcilmente
sugestionables
carecer
de
pleno
72
No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como
sucede con cualquier testigo, an adulto, o que lo narrado por ellos es
factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por
ignotos intereses personales o por manipulacin, las ms de las veces
parental.
Es ilgico plantear que al menor de edad habra que creerle cuando dice que es
vctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo
dicho por quin (sin lugar a dudas) ha padecido la realizacin de esa clase de
delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona
(ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de vctima. Por
lo tanto, en la decisin de fondo jams ser razonable asumir que alguien es
sujeto pasivo de una conducta por el nico motivo de que lo afirma.
Las pruebas allegadas vlidamente pueden sealar que pudo haberse presentado
que la menor pudo mentir, o resulta factible que lo narrado por ella se aleja de la
realidad, se maquill, ocult o tergivers por manipulacin parental, sndrome de
Alienacin Parental, SAP, el cual, en trminos generales, consiste en que, ante el
evidente rechazo (separacin, divorcio) por parte de un cnyuge, el otro, que se
niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliacin, a manipular a los hijos,
sin reparar en si les causa dao o no, en tanto lo nico que le interesa es volverlos
en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del dao
causado.
Sobre este tema el texto El sndrome de alienacin parental: una forma de
maltrato infantil76, afirma:
75
76
las restantes pruebas aportadas deriva como probable que, inducida por su
progenitora, hubiese hechos sealamientos mentirosos.
3.5.
El Juicio Oral.
Los derechos de los nios, nias, y adolescentes prevalecen sobre los derechos
de los dems,
por eso se debe tratar de evitar todo hecho que pueda ser
La Ley seala que es deber de todas las personas, rendir testimonio bajo la
gravedad del juramento, teniendo de presente que existen algunas excepciones a
dicha obligacin, y una de estas es cuando se trata de menores de 12 aos 77, el
menor deber estar acompaado de su representante legal o un familiar mayor de
edad, de modo que el juez practicar el testimonio siempre y cuando se est en
presencia de las partes.
77
Artculo 383. del CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO, Ley 906 de 2004
77
78
78
CONCLUSIONES
La valoracin del testimonio del menor en un proceso por delito sexual adquiere
una especial forma, pues el dicho del nio, nia o adolescente deber valorar se,
no solo con criterios judiciales sino tambin con criterios extra legales,
relacionados con el lenguaje, la memoria, los juicios de valor, el miedo, etc.
79
Esto no significa que el testimonio del menor haya perdido credibilidad sino que
por el contrario se refuerza su anlisis con criterios ms amplios para lograr una
administracin de justicia formal y materialmente valida.
80
81
BIBLIOGRAFA
82
TESTIMONIO
INFANTIL
ANTE
SUPUESTOS
DE
ABUSO
SEXUAL:
LOFTUS E. F., GREENE E. L. y Doyle J. M., Psicologa del Testimonio del Testigo
Presencial, MTODOS PSICOLGICOS EN LA INVESTIGACIN Y PRUEBAS
CRIMINALES, Descle de Brouwer, Bilbao, 1994.
83
URIBE BARRERA, juan pablo, El Papel Del Juez En El Denominado Sistema Penal
Acusatorio: Una Perspectiva Crtica Desde El Juzgamiento De Los Delitos Sexuales
Cometidos Contra Menores. 2009.
JURISPRUDENCIA CONSULTADA
CORTE
CONSTITUCIONAL,
Sentencia
C-041
de
1994,
M.P.
EDUARDO
CIFUENTES MUOZ
84
85