Entrevista

jurdica

[2-3]
Lo importante
es saber razonar
como abogado.
Jorge Avendao.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. AO 1, N 7, LUNES 26 DE JULIO DE 2004

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - PROCESO DE DESALOJO (III)

El desalojo y sus causales

LUIS HUMBERTO
ROMERO ZAVALA
Profesor de derecho civil en la UPSMP y en la unidad de
posgrado de la UNFV. Miembro titular del pleno del JNE

L desalojo es, procesalmente, una accin judicial destinada a

recuperar los derechos de uso o goce de un bien, perdidos
por sus titulares debido a su propia negligencia o a un acto voluntario. Si se realizase de manera extrajudicial sera un despojo con violencia y arbitrariedad, que ninguna autoridad podra permitir. Adems recaera sobre la posesin del bien.Y es que el desalojo no se orienta a resolver problemas de posesin, aunque vayan implcitos porque, evidentemente, para disfrutar del uso o del goce se requiere ser poseedor.
Son derechos reales diferentes la posesin y el uso. El desalojo permite la restitucin del uso a quien tiene derecho a su disfrute. En doctrina procesal ms generalizada se sostiene que para la posesin estn las
acciones posesorias; para la tenencia los interdictos; para el uso el desalojo. Precisemos por lo tanto: el desalojo no defiende la propiedad ni la
posesin, tampoco la tenencia. nicamente el uso.
El desalojo est vinculado con el contrato de arrendamiento, principalmente, como accin directa de restitucin. Puede presentarse tambin en otros tipos de contratos como el comodato, la compra-venta, donacin inmobiliaria, hospedaje, renta vitalicia, etc., pero es en el arrendamiento donde ms relevancia tiene. De este contrato se deriva la mayor
parte de sus causales.
El desalojo no es proceso de ejecucin porque no requiere de proceso, valga la redundancia, de conocimiento previo, que declare la rescisin o resolucin del arrendamiento. No obstante puede haber ejecucin forzada, ya que si el obligado a la desocupacin no lo hace proceder a ella mediante el lanzamiento.
Esta accin no admite cuestiones previas, aunque tuviesen vinculacin susceptible de trmites establecidos para los procesos de
conocimiento, tales como la propiedad y la posesin. Sin embargo,
su interposicin primaria no puede impedir que, de existir tales problemas, ellos sean planteados en dichos procesos, independientemente del desalojo.
El desalojo es tambin un derecho.Y lo es de naturaleza personal.
Su utilizacin corresponde a los titulares originarios del uso. Es un derecho personal de un derecho real. El demandado disfruta de un derecho
real cuando no tiene facultades para hacerlo. Por eso, tambin, el desalojo importa restitucin, a quien originariamente le corresponde. El artculo 585 del Cdigo Procesal Civil (CPC) alude a la restitucin de un predio. Conforme a su naturaleza, est justificado que no se requiera de un
previo proceso de conocimiento, ni se pueda subsumir dentro de un proceso de ejecucin.Corresponde con acierto acceder a un proceso sumarsimo, regulado en el CPC por los artculos 585 al 596.
Es necesaria la existencia de una causal para proceder al desalojo. sta puede ser extracontractual y tambin contractual. La primera est representada por la ocupacin precaria.Y la segunda por: 1)
falta de pago de la renta por el arrendatario; 2) vencimiento del plazo legal o convencional; 3) conclusin del arrendamiento, mediante
previo aviso que puede ser judicial o extrajudicial; y 4) por acabamiento del arrendamiento o conclusin especial. Los autores suelen
considerar tres grupos: 1) por falta de pago de la renta; 2) por venci-

llama el cdigo) igual a la anterior. El desalojo procede

en cualquiera de los perodos posteriores. No es precario porque paga por el uso. Pero tiene ttulo vencido.
El problema est en la causal. Por precario, vencimiento del plazo o conclusin de arrendamiento? Porque, sin duda, existe precariedad para el ocupante, pese a pagar renta, puesto que puede ser desalojado en
cualquier momento. Esto nos hace pensar que la precariedad tiene varias connotaciones.No ser que nos
encontramos frente a la aparicin de la figura jurdica
del inquilino precario?
La causal de falta de pago de la renta por el arrendatario est contemplada en el artculo 591 del CPC.
Se requiere que el obligado haya dejado de pagar por
lo menos dos mensualidades ms quince das. Si los
perodos pactados son mayores a un mes ser necesario el vencimiento de uno solo ms quince das.Y si
son menores, que se venzan tres perodos. Teniendo
en cuenta que a veces las partes celebran un contrato
con la obligacin de pagar la renta en forma adelantada y no al vencimiento de las mensualidades como es
usual, el artculo 1698 del C.C. establece que tratndose de casashabitacin no proceder si no se han
cumplido por lo menos dos mensualidades y quince
das. Cumplido equivale a vencido. Es decir, el pacto
de pago por adelantado no funciona.
En cuanto a la causal de vencimiento del plazo, est igualmente contenida en el artculo 591 del CPC. El
Cdigo Civil la considera como una de las modalidades de conclusin del arrendamiento (artculo 1699
del C.C.). Como causal de desalojo, sin embargo, no
debe confundirse con la causal de conclusin, por su
directa mencin que hace la ley procesal. En la modalidad de vencimiento cabe distinguir entre casos de perodos completos y los de perodos forzosos y voluntarios. Los forzosos deben cumplirse para ambas partes
necesariamente, mientras que los voluntarios van a ir
convirtindose en forzosos uno a uno siempre que la
parte a quien se concedi esa facultad no comunica su
deseo de no prolongar la vigencia del contrato, es lo que se conoce como opcin negativa. El desalojo puede demandarse al vencimiento de
los forzosos o al de alguno de los voluntarios, segn sea el caso.
La causal de conclusin alude a los dems casos distintivos al vencimiento del plazo. Los artculos 1365 y 1703 del C.C. dicen que se pone
fin a un arrendamiento de duracin indeterminada mediante aviso judicial
o extrajudicial. De esta manera, el contrato concluye, termina o fenece. El
ttulo que consista en un contrato de duracin indeterminada que el propietario pone fin mediante carta notarial (artculo 1365) y que conforme
al artculo 911 lo convierte en precario, no es susceptible de un desalojo por precario sino por conclusin. Igualmente, si no obstante haberse
vencido el contrato, el arrendatario sigue ocupando el bien y paga la renta correspondiente, no da lugar a la causal de precario sino a la conclusin. Otras causales de conclusin se presentan con los supuestos contenidos en el artculo 1705 del C.C., que en doctrina se conoce como
acabamiento del contrato, donde expresamente, para hacer lugar al desalojo dice la ley que concluye el arrendamiento si necesidad de declaracin judicial. Ante la conclusin automtica del arrendamiento el desalojo resulta procedente.

... el desalojo no defiende la

propiedad ni la posesin, tampoco
la tenencia, nicamente el uso.
miento del plazo; y 3) por ocupacin precaria. Otros dicen: 1) por resolucin; 2) por rescisin; 3) por precario.
El desalojo por ocupacin precaria se basa en lo dispuesto por el artculo 911 del C.C. Se requiere que el ocupante no tenga ttulo o el que
aun detenta haya vencido. El primer caso se refiere a quien ingresa a disfrutar de un bien sin tener autorizacin para hacerlo. Es un verdadero
usurpador y no solamente un perturbador porque llega a poseer el bien
subrepticiamente y en ocasiones con violencia. Su carencia de ttulo lo
deja sin proteccin jurdica. El segundo es debatible, porque el inicio del
uso y goce es legtimo, desde que el titular del bien le cedi voluntariamente dicha facultad, pero la duracin de tal permiso fenece. El fenecimiento del ttulo lo convierte en ocupante precario. Es el caso contemplado en el artculo 1365 del C.C. Empero, le corresponde desalojo por
ocupacin precaria?
La precariedad es un tema an no esclarecido debidamente en el supuesto contenido en la segunda parte del artculo 911 del C.C. cuando
el ttulo que tena el ocupante ha fenecido. As tenemos que conforme al
artculo 1704 del C.C. vencido el plazo de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien debe pagar una renta (prestacin la

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. DISEO: CAROLINA HIGA TSUKAZAN.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - PROCESO DE DESALOJO (II)

ESPECIAL

Lo importante
razonar como
J O R G E
Hace algunos das, la figura del Dr. Jorge
Avendao Valdez cobr nuevamente pblica
relevancia gracias al homenaje que su alma
mter, la PUCP, le dedic mediante la publicacin
de un libro en su honor. Jurdica se aun al
reconocimiento entrevistando a este notable
jurista, indesmayable defensor de la democracia
y formador de diversas generaciones
de abogados.
L libro de homenaje a su persona ha reunido a
las ms calificadas figuras del derecho nacional
que no slo se han limitado a profundizar sobre
diversos temas legales sino que han buscado
una relacin con la obra y vida de quien consideran uno de sus ms importantes maestros.
Bueno, estoy abrumado y muy agradecido a la universidad, a
los miembros del comit editor y a todos los colaboradores, que
son personas muy prestigiosas, en general. Todos han tenido mucho acierto en descubrir un punto de contacto conmigo, un ejemplo es el Dr. Valentn Paniagua, a quien le solicitaron una contribucin sobre Derecho Constitucional. l pudo haber escrito sobre
cualquier tema dentro de su vasta especialidad, pero prefiri uno
referido a la obra de don Manuel Vicente Villarn, gran constitucionalista peruano. Por qu esta eleccin?, porque yo trabaj con l,
hay gente que no lo sabe, pero en su despacho comenc mi carrera, ah me gradu y tuve el privilegio de aprender de sus enseanzas. Incluso tuve la oportunidad de ser su abogado, aunque usted
no lo crea. Manuel Vicente Villarn tena unas fincas en Lima y cobraba unos alquileres por arrendarlas; resulta que los inquilinos no
le pagaron y hubo que plantear una demanda. Un da me dijo autorice mi firma, doctor Avendao, imagnese, casi me desmayo.
Como recuerdo de ello, deben haber por ah, perdidos en algn juzgado, escritos en los que yo aparezco siendo un novel abogado.
Resultan particularmente interesantes los artculos
personales que no slo se refieren al abogado Avendao
sino tambin al amigo, al colega o hasta al padre, como
el de su hijo Francisco Avendao Tuvo oportunidad de
revisar estos previamente?
Bueno, generalmente este tipo de artculos no aparece en
publicaciones como la realizada en mi homenaje. Y bueno, la
afectuosa manera con que se han expresado sobre m se explica en el hecho de que la mayora de los colaboradores son ex
alumnos y nos hemos sentido vinculados desde la universidad
y despus en el desarrollo profesional.
No haba ledo ningn artculo antes de la presentacin del libro.
En realidad, lo hice luego de publicada la obra. Ni siquiera revise el
de mi hijo Paco, que inicialmente no quera leer. Pero en cuanto tu-

A V E N D A O ,

ve el libro a la mano, en mi casa, lo le y me emocion mucho con lo

escrito por mi hijo, a quien busqu al da siguiente en el estudio donde trabajamos y le di un gran abrazo con los ojos mojados.
Este reconocimiento ha trado a colacin una idea expuesta por el doctor Lorenzo Zolezzi hace unos das en el Congreso y que no es muy entendida por el pblico, referida a que las
relaciones personales entre los abogados escapan a las posiciones que puedan asumir en un proceso.
Efectivamente, lo que nosotros tenemos son pugnas de carcter intelectual, no personales. Eso lo vamos aprendiendo con la experiencia, porque un joven, a veces, se apasiona tanto que se compromete personalmente con la causa y contra las partes, pero los
que tenemos aos en esto sabemos que no es as. Los abogados
discutimos ideas, conceptos, mas respetamos la opinin del otro.
Claro, queremos convencer a los dems, y bsicamente a la autoridad judicial, y es que la labor del abogado an puede referirse como el arte de la persuasin. En eso no hay ningn agravio, por consiguiente, las amistades no se afectan. Es frecuente que nosotros
estemos en la Corte y dos abogados amigos defiendan estusiastamente su respectiva posicin y a la salida se feliciten dndose un
abrazo.

UNA

VIDA

filtro y que le diga a la gente cul es el rango de las escuelas de derecho para que si alguien quiere finalmente ingresar en una escuela de baja calidad, lo haga, pero con conciencia, y que las entidades privadas y pblicas que contratan abogados y el Consejo Nacional de la Magistratura, que evala a los postulantes a jueces, todo el mundo, sepa de dnde viene cada quien. El cierre de facultades, entiendo que sera algo muy duro, por eso considero que mediante un sistema de acreditacin, el mismo mercado se encargar de regular el asunto y as llegaramos a tener menos abogados.
Ahora, hay que reconocer tambin que los abogados no slo
actan como tales. Los abogados actan en muchos roles, son diplomticos, son notarios, periodistas, empresarios.En su formacin
legal pueden actuar en muchas cosas, pero aun as, considero excesivo su nmero.
Esto no es slo un fenmeno peruano. Le un artculo en la revista Times que analizaba a los lderes polticos en el mundo por
profesin. Esto es, lderes polticos no necesariamente en ejercicio,
pero que tenan una profesin universitaria. La abrumadora mayora, en particular, en Norte y Sudamrica y en Europa eran abogados, luego venan los economistas, pero la brecha era norme, casi
tres a uno. Razn mayor para establecer la necesidad de contar
con profesionales calificados.

LA FORMACIN DE LOS ABOGADOS

Existe indudablemente una crisis en la formacin de abogados. El doctor Luis Psara ha emitido hace poco un informe al
respecto. Coincide con la idea de un exceso en el nmero de
facultades de Derecho y abogados en nuestro pas?
De las dos cosas no tengo duda; hay exceso de facultades
de Derecho, hay muchas, y el nmero que hay no corresponde
a las necesidades de la profesin legal en el Per. Hoy existenten cerca de cincuenta facultades y n nmero de filiales, creo
que nadie lo sabe bien. Hay ms de cuarenta mil estudiantes de
derecho en el Per y similar nmero de abogados. La actividad
comercial, litigiosa, econmica, familiar, entre otras, con vinculacin jurdica en el Per, no da para tantos abogados. No hay
posibilidad ni necesidad de que el Per tenga tantos abogados.
El resultado de esto es que la gente se frustra, ya que no hay
trabajo para tantos profesionales.
En realidad, las escuelas de derecho de mala calidad estafan a
la gente, le hacen abrigar una esperanza infundada e injustificada.
No lo dirn directamente, pero es el sentir de la poblacin. Los padres le dicen a sus hijos: estudia derecho, vas a ganar plata, vas a
tener trabajo, pero lamentablemente son mal formados, por lo que
de manera natural el mercado los rechaza, no los acoge, no los recibe. Ah hay un claro engao.
Qu hacer ante ello? Hay quienes plantean medidas drsticas como el cierre de diversas facultades de Derecho?
Como dije anteriormente, hay muchas facultades y abogados.
Lo primero se restringe con un sistema de acreditacin que sea un

No hay posibilidad ni
necesidad de que el Per
tenga tantos abogados.
Cul debe ser entonces el perfil con que debe delinearse
la formacin de un abogado?
No es muy importante que un abogado sepa la ley, sino que
sepa pensar jurdicamente. La ley est en la biblioteca, en los archivos, eso no hay que saberlo de memoria, lo importante es
saber razonar como abogado. Todos nosotros tenemos una formacin en la vida, el mdico piensa como mdico, un ingeniero
como ingeniero y un abogado debe formar el pensar como abogado. La tarea nuestra, le digo a mis alumnos de la facultad de
Derecho, es formarles la cabeza para que piensen como abogados, y en la medida en que piensen como abogados y que tengan un buen conocimiento de las instituciones jurdicas fundamentales, sabrn derecho y razonar en trminos jurdicos, eso
es lo importante. La ley se modifica. Hace 20 aos cambiamos
el Cdigo Civil y los buenos abogados que estudiaron con el cdigo anterior no tuvieron que regresar a la universidad, simplemente lo estudiaron; las instituciones eran las mismas y se acab. El abogado no es un memorista de normas.

lunes 26 de julio de 2004

jurdica 3

El libro

es saber
abogado
DEDICADA

AL

Homenaje a Jorge Avendao

... la ley est

en la biblioteca,
en los archivos,
eso no hay que
saberlo de
memoria.

DERECHO

EL CDIGO CIVIL Y LA TRANSFORMACIN

DE LOS DERECHOS REALES
A propsito, piensa usted que el Cdigo Civil necesita un
cambio profundo a partir de la disfuncin que algunas figuras
jurdicas han demostrado en estas ltimas dos dcadas?
No son necesarios cambios estructurales, slo matices, retoques. Es una idea constante que tenemos en la comisin revisora.
Todos sabemos que lo que hay que hacer es enmendar el cdigo y
no cambiarlo profundamente. La tentacin es grande cuando uno
est trabajando y empieza a cambiar esto, lo otro, por lo que permanentemente nos tenemos que preguntar: esto que estamos
modificando es realmente un cambio necesario e indispensable?
Slo cuando respondemos afirmativamente esta pregunta nos quedamos tranquilos. An as, hemos avanzado aunque no mucho, hemos terminado con el Ttulo preliminar y cinco libros, y le vamos a
entregar al presidente del Congreso lo avanzado para seguir con
los libros que faltan.
Y las crticas respecto a que la norma civil mantiene un
desencuentro con la realidad, sobre todo la del llamado Per
profundo?
El Cdigo Civil es en mucho de sus aspectos sumamente abstracto, por lo que puede aplicarse en muchas partes, por ejemplo, toda
la teora del acto jurdico, de las obligaciones, los contratos principales,
eso tiene una aplicacin general. Sin duda, afectan las cuestiones econmicas, sociolgicas, antropolgicas, pero probablemente esto influye ms en ciertas leyes especficas. Eso lo deben de tener en cuenta
ms los legisladores, es informacin que le deben proporcionar sus
asesores, que no slo han de ser abogados sino otro tipo de profesionales. Debe advertirse que se trata de regular una realidad determinada, no en el cielo o el paraso, no podemos trasplantar leyes desde Suiza al Per, cosa que se ha hecho mucho antao.
En este punto, cmo ha visto la evolucin de los derechos
reales en el Per de las ltimas dcadas?
Ha sido interesante. sta se ha dado no necesariamente en el
derecho real clsico, sino en el derecho real amplio y en el sentido
antes mencionado, el que vincula derecho y realidad. En esto tiene
mucho mrito la influencia de Hernando de Soto con las cosas que
ha preconizado desde hace aos y con las cuales he podido colaborar en su momento. Me refiero a toda la reglamentacin existente sobre los derechos reales en los pueblos jvenes, un rgimen diferente de posesin y de propiedad, una forma distinta de acceso a
la propiedad. Otro ejemplo de ello es toda la revisin de las garantas reales que ltimamente hemos tenido. Una comisin que yo
coordin, por encargo del ministro de Economa, redact un proyecto que ya se encuentra en manos del Congreso de la Repblica,
mediante el cual se regulan las garantas mobiliarias de un manera
unificada y distinta a como se encuentra en el Cdigo Civil de hoy,
es revolucionaria y trascendental, pues tiende a favorecer enormemente el crdito y la movilidad de capitales. Tambin tenemos la

creacin de los Registros Prediales, tanto por la influencia de Hernando de Soto, del trabajo que realic, pero ante todo, por las decisiones de los gobiernos. Hace poco ha salido una ley que ha establecido el camino para la confeccin de un catastro nacional, algo
interesantsimo que facilitar la titulacin, la recaudacin del Impuesto Predial y el trfico comercial. Todo esto est fuera del Cdigo. Se trata, sin duda, de una renovacin de los derechos reales
Hoy se aboga, adems, por la introduccin de figuras antes
desterradas de la sistemtica civil patrimonial como el Pacto
Comisorio y la Ejecucin extrajudicial de garantas. Esta de
acuerdo con ello?
Estoy a favor de ambas y en el anteproyecto que retoca el
libro de los Derechos Reales se han puesto las dos cosas. Lo mismo ha sucedido en el proyecto sobre garantas mobiliarias del que
hemos hablado. Ahora, la ejecucin extrajudicial ya existe en la
prenda civil, en el artculo 1069. Lo que hacemos es extenderla y
regularla mejor, se hace la venta a travs de un apoderado con las
precauciones del caso, para que el deudor no se perjudique. En
referencia al pacto comisorio, lo hemos incluido como que puede
pactarse, pero con suficientes seguridades para el deudor. No se
trata de que yo, como acreedor, me quede con una prenda que
vale 100 por un crdito que tengo de slo 10, con lo cual estoy ganando plata ilegalmente por 90. No se trata de amparar esta desproporcin, la solucin pasa porque se valorice la prenda y que si
existe alguna una diferencia a favor del deudor, sta tenga que pagarse, caso contrario se aplicaran sanciones gravsimas previstas en la ley.
La aplicacin de estas figuras demuestra la manera en que
han calado las teoras economistas como el Anlisis Econmico
en el Derecho Peruano Cree que estamos ante el reemplazo de
los clsicos valores romanistas o decimonnicos del derecho por
nuevos como la eficiencia o rentabilidad de las instituciones?
Est calando el Anlisis Econmico del Derecho, no digo que
haya calado ya. En el Per hemos sido ms o menos precursores
en esta materia. En la enseanza del derecho en la PUCP, en la dcada de 1970, lo fuimos introduciendo. En verdad, no era precisamente Anlisis Econmico del Derecho sino ms bien un anlisis
del derecho y la sociedad en general. Ese era el movimiento de ese
momento y en el cual nos enfocamos. Hoy el Anlisis Econmico
del Derecho es un fenmeno que se ha difundido por toda Amrica
Latina y en el que el Per ocupa un reconocido liderazgo. All esta
Alfredo Bullard capitanendolo entusiastamente y con todo mi apoyo. Lamentablemente, debemos reconocer que en la legislacin esta influencia no se ha concretado, ni en la enseanza en muchas
escuelas de Derecho del Per, pero creo que se impondr luego de
un proceso lento.
Respecto a los valores del derecho, creo que stos quedan, dira ms bien que algunas instituciones clsicas del derecho ceden
el paso a nuevas que atienden los criterios antes mencionados de
eficiencia, rentabilidad y beneficio social.

Comit Editor: Javier

de Belande Lpez de
Romaa, Alfredo
Bullard Gonzales, Luis
Pizarro Aranguren y
Carlos Alberto Soto
Coaguila.
Lima: Fondo Editorial
de la PUCP 2004
2 vol.
Pocas veces en la historia de las publicaciones jurdicas nacionales se ha reunido tal
cantidad de figuras prominentes en una sola edicin.
Y es que la razn de la convocatoria obligaba a ello:
el homenaje a uno de los hacedores del derecho civil peruano, Jorge Avendao Valdez.
A diferencia de otras publicaciones similares realizadas en honor de juristas como Jos Len Barandiarn o Hector Cornejo Chvez, esta obra inicia su
primer volumen con una serie de entraables artculos de carcter personal redactados por reconocidos
abogados, polticos y periodistas que describen las
diversas facetas de la vida del homenajeado. As, Javier de Belaunde, Ral Vargas o Graciela Fernndez
Baca develan el desenvolvimiento de Avendao como abogado, profesor universitario, congresista de la
Repblica y decano del CAL. Especial mencin merece el articulo Jorge Avendao como pap escrito
por su propio hijo Francisco en un ejercicio de deliciosa infidencia.
La continuacin del primer tomo de la obra y casi la totalidad del segundo renen los trabajos de catedrticos y expertos de reconocido prestigio sobre
importantes temas pertenecientes a las diversas ramas de las ciencias jurdicas. En este sentido, el libro muestra los mejores aportes que desde sus distintas especialidades ofrecen Luis Pizarro, Fernando
Cantuarias, Carlos Crdenas, Delia Revoredo, Guillermo Lohman, Jos de la Puente, Felipe Osterling,
Mario Castillo, Augusto Ferrero Costa, Marcial Rubio, Ulises Montoya, Vctor Ferro y Jos Ugaz, entre
otros.
Sin duda, la amplia sonrisa esbozada por el doctor Avendao en la portada de esta obra se condice
con la clase y nivel de la publicacin que en su honor
ha realizado el Fondo Editorial de PUCP y cuya lectura, sin dubitacin, recomendamos.

Jura al cargo de decano de Derecho en la PUCP en

1964, a los 31 aos.

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - PROCESO DE DESALOJO (II)

ESPECIAL

lunes 26 de julio de 2004

CARLOS MONTOYA ANGUERRY.

Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la PUCP

El desalojo, proceso complejo

AS situaciones que la ley, en general, considera indispensables
para proceder al desalojo, pueden agruparse en tres categoras: a) Las provenientes de un contrato de arrendamiento, es
decir, los casos de conclusin o de resolucin del contrato con
sus respectivas "causales"; b) la precariedad y sus diversas
manifestaciones; y c) otras circunstancias jurdicas no definidas que dan
lugar al desalojo accesorio.
Las primeras, derivadas del contrato de arrendamiento, se encuentran
definidas con alguna claridad y precisin en el Cdigo Civil (C.C); la tercera categora, esto es, las situaciones referidas por la ley con una terminologa general, se vinculan a procesos cuya materia no es expresamente
el desalojo, pero cuya sentencia da paso a la ejecucin forzada del mismo;esto en aplicacin, sobre todo, del principio de economa procesal.Un
ejemplo: el desalojo del ex propietario que ocupa el bien que ha sido materia de una ejecucin forzada, es decir, de un remate. El adjudicatario
puede solicitar la entrega del bien va desalojo accesorio.
En cambio, la segunda situacin, la precariedad, contiene un universo de discusin jurdica muy interesante y complejo. Elementalmente se
trata de preguntarse: Qu es ser "precario"?, quin est legitimado para desalojar a un precario?, cmo se llega a la situacin de precariedad?

pretender el desalojo del precario), sino tambin examinar la situacin

del demandado. Tiene se ttulo de posesin? Ese ttulo est vigente o ha fenecido?. Igualmente: Es el demandado un servidor de la
posesin?). Es el demandado un ocupante transitorio? Es un detentador de buena fe?, etc
Estas ltimas situaciones son constitutivas de la "posesin" como
derecho real? La respuesta es dubitativa. En trminos elementales es lo
mismo, tienen los mismos efectos, el ocupante precario y el poseedor
precario a la luz de su realidad tangible no ofrecen diferencia alguna y las
consecuencias son las mismas.Esta conclusin podra significar el abandono de todo intento de distincin entre una y otra situacin.

PROCEDENCIA DEL DESALOJO

Sin embargo, la jurisprudencia necesita la clarificacin de la situacin del
demandado en base de los elementos probatorios aportados. Para hacer ms clara la presente propuesta, comprese la situacin o finalidad
del desalojo con la del interdicto, proceso igualmente sumarsimo. El interdicto procede para defender la posesin como hecho, sin importar ttulos ni derechos en absoluto. El debate trata con simplicidad si el de-

LA PRECARIEDAD
Una aproximacin a las respuestas posibles proviene del conocimiento y
revisin del pensamiento de los jueces acerca de ese tema. Es as como
en las sentencias observadas, aparece que la precariedad se define, generalmente, con el texto del artculo 911 del C.C, es decir: "POSESIN
PRECARIA. La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tiene ha fenecido". Esta frecuencia bien puede constituir el indicio de una tendencia conceptual cuyo texto sera: la precariedad se define como la posesin precaria.
En la Casacin 3207-99 - Loreto, de fecha 22 de junio del 2000. el
primer considerando seala: "(Que) al resolver la casacin debe definirse si en la sentencia de vista se ha aplicado correctamente el Art.911 del
Cdigo Civil". El texto de la resolucin contina con los siguientes trminos: "(Que) fluye de la Exposicin de Motivos de la norma sustantiva vigente, que la definicin del concepto de ocupacin precaria se efectu
para solucionar las polmicas doctrinarias as como la jurisprudencia
contradictoria, la cual se haba originado en razn de que en el Cdigo
derogado no exista la definicin de tal posesin".
Este considerando es correcto pues ciertamente el C.C de 1936 no
regul la precariedad. Sin embargo es necesario tener presente que el
ordenamiento jurdico en general, s lo hizo pues el Cdigo de Procedimientos Civiles en su articulo 970, segundo prrafo estableca: "Hay
tambin accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa
otra persona de modo precario y sin pagar pensin".
Esta doble vertiente legal (C.C de 1984 que innova la regulacin "material" de la precariedad y el Art. 900 del C de P.C. que permita el desahucio contra el ocupante precario), presenta ya desde un inicio una diferencia de criterio. En efecto, el C.C vigente regula la "posesin" dentro de
los Derechos Reales, en tanto que el Cdigo de Procedimientos regulaba la "ocupacin" precaria. Lo que no puede concluirse, en cambio, es
que la "posesin precaria" con una connotacin del derecho real de posesin, abarque todas las situaciones de precariedad.
Precisamente del anlisis de la jurisprudencia se puede vislumbrar
una distincin base: el desalojo por precariedad no slo se refiere a la posesin precaria, sino a la genrica "ocupacin precaria".La posesin precaria se ubica dentro del rgimen legal del derecho real de posesin que
consiste en el ejercicio de hecho de uno o ms de los poderes inherentes a la propiedad (Artculo 896 del C.C). La segunda, la ocupacin precaria, se refiere a la simple tenencia de un bien (antigua discusin que
no es el caso revivir ni reproducir, pero que expresa en la realidad, aspectos muy diferentes).
Es una buena perspectiva procesal examinar el derecho de propiedad alegado por el demandante (slo el que es propietario puede

mandante posey y fue desposedo; si el demandante posey y fue perturbado en su posesin; en otras palabras se busca en los medios probatorios actuados si se acredit el hecho que el demandante estuvo en
"relacin" con el bien inmueble pues all, en ese predio por ejemplo, sembr, construy, amojon, vivi, etc., etc. Y por otro lado, que por actos
materiales del demandado fue desposeido o perturbado. La pregunta
Tiene ttulo? carece de sentido en esos interdictos, pues es una certeza que aunque no lo tenga, el desposeedor debe reponer la posesin.
El desalojo no es proceso "ciego" como el interdicto. Requiere un
anlisis real de la situacin tanto del demandante (para comprobar la
titularidad del derecho de propiedad del demandante) y, de otro lado,
observar la calidad de la tenencia del demandado como poseedor con
ttulo, como poseedor con ttulo fenecido, como ocupante por s con ttulo o sin ttulo, como tenedor simple. El demandado, en sntesis, tiene alguna situacin jurdica o no que pueda oponer a la pretensin del
demandante?
Una perspectiva relativa al derecho de propiedad puede aclarar el
pensamiento. Si el demandado, segn reiterada ejecutoria, sostiene con
mayor razn o prueba fehaciente que tiene ttulo de propiedad, el proceso de desalojo no es la va para definir el conflicto. Los jueces han declarado que ese problema, atinente ya no a la restitucin de un bien, sino al
derecho de propiedad (y podra agregarse a cualquier otro derecho debidamente acreditado mejor derecho a la posesin, por ejemplo) debe
ventilarse en la va y forma correspondiente, es decir, la va de conocimiento, formulndose la pretensin de reivindicacin o la accin poseso-

ria. En lo primero, la accin del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario; y la segunda, la pretensin de mejor derecho de posesin o simplemente la pretensin de posesin como derecho. (El adjudicatario de un lote en una urbanizacin frente a la persona que detenta la ocupacin del mismo; o el caso de la adjudicacin de un lote en una
irrigacin, en que el adjudicatario inicia proceso para que le sea entregada la posesin. Slo la posesin, no la propiedad pues an no tiene derecho a la propiedad).
Cuando procede, entonces, el desalojo por precariedad? 1) cuando el demandado fue poseedor y su ttulo feneci, 2) cuando el demandado es un poseedor (se cree ejerciente del derecho real de posesin)
pero no tiene ttulo, 3) el demandado es un ocupante que no tiene ttulo
alguno y 4) el demandado es un ocupante sin ttulo y sin pagar renta. Reducir este mundo riqusimo al tratamiento de "poseedor" precario del Artculo 911 del C.C, es un desconocimiento de la realidad.

EL SERVIDOR DE POSESIN
El caso del servidor de la posesin es ilustrativo: El propietario del inmueble observa que en el departamento que arrend a Primus, se encuentra
Secundus y decide demandar el desalojo por precariedad a este.(no puede ni debe demandar a Primus, pues este no est ocupando en tiempo
presente). Cul es la solucin del caso? Puede desalojarse a Secundus pasando por alto su situacin de servidor de la posesin, comprometiendo el derecho de Primus sobre el bien, derecho nacido del contrato
respectivo vigente e inatacable? La respuesta es negativa. El CPC no lo
permite pues dado el caso seala el camino de la extromisin (Art. 107).
Primus no puede ser citado para ser sujeto pasivo de una pretensin de
desalojo por precariedad ni el proceso puede continuar con Secundus ni
menos puede pretenderse que la posible sentencia y orden de lanzamiento contra Secundus se aplique a Primus en virtud del Art. 592 del C.P.C.
Secundus no es "poseedor" precario y sin embargo el texto del Art.
911 parece abarcar su situacin. Tampoco es "ocupante" precario pues
su inters no es el bien sino su relacin personal con el titular del contrato de arrendamiento. El propietario no puede y el ordenamiento lo establece as, aprovechar la presencia del servidor de la posesin o del encargado del cuidado del bien, para obtener una victoria contra el titular
ausente.
Es bueno, por ltimo, advertir cmo el C.P.C no ha reducido el tratamiento de la precariedad al concepto de "poseedor precario" del tantas
veces citado Artculo 911 del C.C.Ejemplos de ello son los artculos 587,
588 y 105. La ley adjetiva ofrece en consecuencia., varias maneras de
tratar al precario: como tal, como ocupante, como tenedor, como tenedor en relacin de dependencia. Son todos ellos "poseedores precarios"? Esa es la cuestin a estudiar y definir.

CONCLUSIONES Y ACLARACIONES
- La precariedad no coincide exactamente con el concepto de posesin precaria del Artculo 911 del C.C. No puede sostenerse que ese artculo es incompleto.Al contrario es pertinente y adecuado.Lo errneo es
extender esa concepcin de posesin precaria a otras situaciones no
ubicadas dentro del derecho real de posesin, sino dentro de una situacin genrica de ocupacin sin ttulo y sin pagar renta.
- La precariedad comprende tambin el caso del beneficiado por la
liberalidad del propietario de un bien que permite usarlo sin pagar renta
por un tiempo. Esta ocupacin depende de la voluntad del dueo y por
tanto a l corresponde que ese uso termine y el ocupante restituya el predio. Si el este no devuelve el bien, el propietario tendr que ir a proceso
sumarsimo de desalojo por ocupacin precaria.
- Creemos que el arrendatario no es un poseedor tpico conforme el
C.C ya que al celebrar el contrato de arrendamiento el propietario no se
obliga a entregar la posesin sino solamente cede el uso del bien. As lo
dice el Art. 1666 del C.C: Esta definicin ubica al contrato de arrendamiento, como ocurre con todos los contratos, en el derecho de obligaciones, en el derecho personal y no en el campo del derecho real.