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SUPLEMENTO
SUPLEMENTO

DE ANÁLISIS

LEGAL

DEL

DIARIO

OFICIAL

EL

PERUANO

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO ESPECIAL P P r r e e

ESPECIAL

PPrreevviissiibbiilliiddaadd yy

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Gastón Fernandez Cruz

Gastón Fernandez Cruz

A veinte años de vigencia del Código Civil

LLaass ccoossaass eenn ssuu ssiittiioo

Mario Castillo Freyre Doctor en derecho. Socio del estudio que lleva su nombre. Profesor de
Mario
Castillo
Freyre
Doctor en derecho. Socio
del estudio que lleva su
nombre. Profesor de Obligaciones y Contratos en la
PUCP, Unife y Universidad de Lima.

D EBERÍA ser normal que un cuer- po de leyes cumpla veinte años y, personalmente, así lo creo. Sin embargo, en el Perú ello es inusi-

tado. Bástenos echar una mirada sobre la antigüedad de nuestras principales leyes. Así, nuestra enésima Constitución cumpli- rá once años, nuestro Código Procesal Ci- vil recién ha cumplido esa edad; nuestro Código Penal, trece; nuestra Ley General de Sociedades, siete; nuestra Ley de Títu- los-Valores, sólo cuatro. Sucede que, en el Perú, el signo distintivo de nuestra legisla- ción es la inestabilidad. Ello obedece a muchas razones, pero fundamentalmente a que los peruanos te- nemos la equivocada creencia de que cambiando nuestras leyes a cada rato, nuestro país mejorará, perdiendo la pers-

pectiva de que en realidad empeorará, pues no se permite tener una visión de fu- turo sobre las diferentes áreas reguladas en el derecho. Sin duda, el derecho civil constituye la columna vertebral del derecho, algo así co- mo el centro del derecho, lo que se ve re- flejado en el desarrollo de la doctrina civil en el Perú, que ha tenido un grado de avance bastante mayor que el de otras dis- ciplinas jurídicas. Tal vez esta proliferación de artículos en diarios, revistas y publicaciones mayores sea lo que haya hecho que tanto se discu- ta en los últimos veinte años acerca de las bondades y defectos del Código Civil de 1984. ¡Qué no se ha dicho sobre él! Quie- nes seguimos de cerca los avatares de la doctrina civil,desde su entrada en vigencia, hemos sido testigos de una avalancha de afirmaciones, muchas de ellas efectistas, en contra del citado cuerpo legal. Si uno analiza en detalle esas afirma-

ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ
ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ

ciones, llegará a la fácil conclusión de que ellas no son otra cosa que fuegos artificia- les; de que muchas de esas críticas no son sino la voluntad de traducir en ley toda doctrina o parecer que uno considera más acertado, lo que no significa necesariamen- te que el código contenga doctrinas erra- das o principios desfasados en el tiempo. Para mí es una gran alegría que el có- digo de 1984 cumpla veinte años, pues, a lo largo de mis investigaciones en derecho

civil, he llegado a la convicción de que es un buen código, no sólo porque tiene una adecuada sistemática, y una redacción cla- ra y amplia de sus normas y preceptos, si- no por el hecho de que no ha sido conce- bido sólo para regir en la vigencia de de- terminadas teorías o ciertas ideologías que sean llevadas a la práctica por los diferen- tes gobiernos de turno. Es un código hecho con ponderación y con vocación de futuro. Y no otra puede ser la explicación de

vocación de futuro. Y no otra puede ser la explicación de los peruanos tenemos la equivocada

los peruanos tenemos la equivocada creencia dequecambiandonuestrasleyesacadarato, nuestro pa s mejorarÆ.

que ya esté por cumplir veinte años de vigencia. En relación con la idea de reformarlo, todos quienes han sido mis alumnos o me han escuchado hablar sobre este tema, sa- ben que mi posición es una sola desde 1992, cuando se empezaba a discutir si debía transitarse por el camino de su refor- ma, aunque ella fuere parcial. No dudo de que existan determinados temas en los que el código tal vez haya pe- cado por omisión, exceso o error. Sin em- bargo, no creo que ellos sean mayores que los defectos que pueda tener cualquier có- digo civil de respeto, en la tradición jurídi- ca romano-germánica, en que se inscribe el derecho peruano. Creo, por otra parte, que hace más de una década el tema de la reforma, más allá de algunos colegas –con quienes comparto amistad y generación– que creen en él con las mejores buenas inten- ciones, ha servido de caballito de batalla para que una serie de personas encuentre el medio especial para tener un cargo y lo- grar protagonismo. De otra forma no se explica que du- rante un decenio consecutivo se hayan sucedido varias comisiones tendientes a lograr reformar el Código Civil, y que to- das ellas hayan comenzado sus labores haciendo públicas confesiones y actos de contrición, en el sentido de que sólo bus- caban reformar lo esencial de éste. Y, sin embargo, todas esas comisiones han ter- minado perdiendo todo sentido de pro- porción, al ir acordando, conforme avan- zaba su trabajo, que lo que debía modifi- carse no era un grupo pequeño de artícu- los, sino tal vez la mayoría de las normas que integran el código. En 1998 bauticé este proceder como el dar rienda suelta a las tentaciones académicas, lo que no implica otra cosa que querer que el Código Civil diga to- do lo que uno piensa y cree, sin impor- tar las consecuencias que este proceder traiga sobre la sociedad y la estabilidad jurídica del país. Muchas veces, estas comisiones han perdido contacto con la realidad y han creído algunos de sus integrantes que tie-

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nen un poder casi divino y una autoridad

ex cátedra, que los debe conducir inexora-

blemente a la verdad, olvidando que el poder político es efímero, al igual que los encargos, y que en verdad no representan

a nadie -en el sentido democrático de la

palabra-, pues no han sido elegidos ni por los abogados ni por el país. En este contexto, al cumplirse dos decenios de vigencia del código de 1984, resulta necesario hacer un llama- do de atención a la comunidad jurídica, en el sentido de que el Código Civil no es el derecho civil, sino la doctrina que lo comenta y la jurisprudencia que lo aplica todos los días en los tribunales de justicia, además del trabajo de todos los abogados, cuyo ejercicio profesio- nal, de una u otra forma, tiene que ver con esta área del derecho. Ese llamado de atención va también en el sentido de que el futuro del código es necesario verlo como una posibilidad

de lograr en el Perú la estabilidad jurídica, siquiera en algún ámbito, no debiendo el país dejarse sorprender por los cantos de sirena de quienes creen equivocadamente que la única forma de progreso del dere- cho es cambiando las normas. Alguna vez Fernando de Trazegnies di-

jo una frase que he adoptado por lo acer-

tada que es: "Cambiar los códigos a cada rato no es imaginación creadora, sino pe- reza interpretativa." En efecto, lo más fácil y peligroso es jugar permanentemente a cambiar un término por otro, a cambiar una expre- sión por un sinónimo y sugerencias de este orden que han invadido las pági- nas de las revistas de derecho en los úl- timos años. Por otro lado, tenemos también las sugerencias hechas por muchos profe-

sores, a las que yo denomino de exóti- cas, en virtud de que intentan plasmar legislativamente doctrinas y principios que no revisten consenso en el Perú y que tampoco lo tienen en la doctrina ci- vilista más acreditada. Además, estos últimos años han servi-

do también de culto a la improvisación, en

la medida en que algunos profesores que

nunca han investigado se sientan con su-

ficiente autoridad como para hablar de to- do. Sin duda, la ignorancia es atrevida. Fe- lizmente, estos veinte años han represen- tado el triunfo de la razón sobre muchos despropósitos y constituyen la mejor prue- ba de que el tiempo se encarga de poner las cosas en su sitio. Sin embargo, las amenazas contra la estabilidad jurídica permanecen vigentes,

y si el tiempo no se encarga de ponerlas

en su sitio, tendremos que ser nosotros

quienes lo hagamos.

A dos décadas de su vigencia

LLaa ttrraannssmmiissiióónn

ssuucceessoorriiaa eenn eell CCóóddiiggoo CCiivviill ddee

11998844

Emilia Bustamante Oyague Profesora de Derecho Civil en la PUCP y AMAG.
Emilia
Bustamante
Oyague
Profesora de Derecho Civil
en la PUCP y AMAG.

1. PRESENTACIÓN

Al estar próxima la celebración de los veinte años de vigencia del Código Civil, el Diario Oficial El Peruano ha tenido la gentileza de invitarnos a plantear algu- nas reflexiones sobre el Libro IV Derecho de Sucesiones del Código Civil de 1984. Seguramente, algunos colegas estare- mos de acuerdo con que el articulado del Libro IV requiere de algunos ajustes y precisiones en cuanto a los alcances de sus disposiciones normativas; sin embar- go, si se trata de hacer un balance gene- ral, somos del parecer que, en esencia, las normas del derecho sucesorio perua- no regulan el fenómeno sucesorio y sus alcances jurídicos de forma integral, de modo tal que, incluso en ocasiones de la sola lectura de las normas sucesorias se aprecia que el legislador ha sido previsor y detallista al regular las instituciones de esta área del derecho civil.

2. LA MUERTE Y EL INICIO DEL PROCESO SUCESORIO

Al tener en cuenta el hecho de la muer- te de una persona y sus efectos suceso- rales, el Libro IV de nuestro Código Civil empieza la regulación de esta materia

expresando en el artículo 660: "Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores." La muerte de una persona implica una serie de efectos jurídicos importan- tes. Así, por una parte, significa la extin- ción jurídica de la persona natural como sujeto de derechos y obligaciones, ya sea por el hecho de la muerte en sí o por efecto de la declaración judicial de muer- te presunta. En efecto, tengamos en cuenta que conforme con el artículo 61 del Código Civil "la muerte pone fin a la persona", y por otra parte, la muerte su- pone el inicio del proceso sucesorio en el que se determinarán quiénes son los su- cesores hereditarios, cuál es el patrimo- nio transmisible que deja el causante, y cuánto le corresponde a los sucesores de esos bienes y derechos que componen la herencia.

3. SUCESIÓN MORTIS CAUSA

Entonces, la muerte determina la transfe- rencia de derechos, bienes y obligaciones sobre los cuales era titular el fallecido (causante) quien con su muerte da ori- gen a todo este proceso sucesorio. Es, en este sentido, que se concibe el término de sucesión mortis causa en derecho su- cesorio como opuesto al referido a la su- cesión inter vivos, que viene a ser cual- quier transferencia de titularidad de de- rechos y obligaciones entre personas. El autor español De la Cámara refiere que la sucesión mortis causa, objeto del derecho hereditario, es latu senso, una variante de un concepto jurídico aún más

general: la sucesión en una o varias rela- ciones jurídicas, tanto en su vertiente ac- tiva (derechos) como en su vertiente pa- siva (obligaciones). La idea de sucesión comporta que la relación jurídica en que se sucede continúa siendo la misma; ocurre simplemente que un sujeto ocupa el lugar del anterior. La sucesión hereditaria la entendemos como la sustitución que opera, a conse- cuencia de la muerte de una persona, por la cual otra u otras personas asumen los bienes, derechos y obligaciones transmisi- bles de las que aquélla era titular.Más que un proceso de adquisición por causa de muerte, se trata aquí de una sustitución de titulares, porque quienes suceden al causante pasan a ocupar su lugar, asu- miendo la posición jurídica que detentaba aquél, en relación con los derechos u obli- gaciones que sean de naturaleza transmi- sible por sucesión hereditaria. Los bienes, derechos y obligaciones integran la herencia materia de la trans- misión sucesoria, de ahí que para Loh- mann la herencia es el contenido y obje- to de la sucesión por causa de la muerte, por ello es una unidad mantenida transi- toriamente en conjunto desde la muerte del titular hasta la partición, es decir, que se concibe a la herencia como unidad ob- jetiva que es materia de transmisión inte- gral mortis causa, supone un universum ius que no consiste en la suma o agrega- do de bienes, derechos y obligaciones sin- gulares, sino en la unidad patrimonial abstracta que ellos conforman y que abraza tanto el activo como el pasivo del causante. Agrega el citado jurista que la herencia es una entidad objetiva que con-

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jurdica 33

ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ
ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ

tiene los bienes, derechos y obligaciones del causante susceptibles de transmitirse, manteniéndose fundamentalmente incó- lumes las posiciones jurídicas con el solo cambio de su titular subjetivo. 22 De modo que, acerca de los derechos de los cuales es titular el causante, su- pongamos que el fallecido era propieta- rio de bienes muebles e inmuebles, con ocasión de su muerte, de iure, se produ- ce la transmisión de sus derechos de pro- piedad sobre tales bienes a sus suceso- res, sean éstos herederos o legatarios, dependiendo de la clase de sucesión de que se trate (sucesión testamentaria o sucesión intestada). Por otro lado, en cuanto a las obligaciones a cargo del causante, un ejemplo sería el supuesto en que el causante, quien en vida acordó la venta de uno de sus inmuebles a ter- ceros, con quienes celebró una minuta de compraventa, pero antes de que se materialice el otorgamiento de la escri- tura pública correspondiente a dicha venta muere el vendedor (causante). En ese caso, sus sucesores deben asumir la

obligación de otorgar la escritura pública de compraventa, porque era una obliga- ción derivada de la relación contractual asumida por el fallecido. Siendo que la muerte de una persona produce la transferencia inmediata de sus derechos, bienes y obligaciones a fa- vor de sus sucesores; sin embargo, para que éstos puedan ejercer sus derechos sucesorios, ya sea que se trate de herede-

ros o legatarios (si es que fueron institui- dos por testamento), requieren del título de sucesor para ejercer tales derechos. ¿Cuál es ese título? El testamento, la sentencia judicial de sucesión intestada que declara quiénes son los herederos del fallecido o el acta notarial de suce- sión intestada, expedida por el notario público, en observancia de la Ley Nº 26662, o la sentencia judicial de petición de herencia que contenga la declaratoria

de herederos.

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4. EL TESTAMENTO

Otra norma de relevancia en el derecho sucesorio es aquella en la que se define el

testamento en el artículo 686: "Por el tes- tamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para des- pués de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. / Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testa- mento, aunque el acto se limite a ellas." Así, para el derecho sucesorio, el tes- tamento es la forma jurídica de dejar ma- nifiesta la última voluntad del causante, por la cual se ordena la sucesión que comprende, por un lado, la identificación de los sucesores hereditarios (herederos

o legatarios), y por otro lado, la asigna-

ción del patrimonio hereditario, esto es,

la herencia materia de la transmisión su-

cesoral a favor de aquéllos. Entonces, co- mo acto jurídico que en esencia es el tes- tamento, debe observar las normas parti-

culares del derecho sucesorio, que dispo- nen el respeto al derecho de los legitima- rios o herederos forzosos, y las formali- dades que deben cumplir cada tipo de testamento (ya sea testamento ordinario

11 De la Cámara Álvarez, Manuel. Compendio de derecho sucesorio. Madrid, La Ley. 1990. p.5 / 22 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Derecho de sucesiones. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católi- ca del Perú. Colección para Leer el Código Civil, tomo 1, pp. 64 y ss. / 33 En nuestra legislación se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea en un testamento válidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesión intestada o un acta notarial que declare la sucesión intestada del causante y sus herederos legales. En esta línea se encuentra la Sentencia de Casación Nº 83-95-ÁNCASH, del 7 de noviembre de 1995, se- gún la cual: "Cuarto.– que si bien nuestro ordenamiento jurídico no contiene disposición alguna que subordine la transmisión sucesoria a la intervención judicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte es uniforme, de- bido a la aplicación de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de tales bien con el tratamiento [sic, entiéndase testamento] o la declaración judicial de herede- ro, según el caso; resultando por tanto insuficientes las partidas de fojas ciento treintidós y ciento treintitrés para demostrar el derecho de propiedad invocado por los demandados en mérito al recibo de fojas treintiséis otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor probatorio del instrumento público de fojas siete;"

o especial) para que tenga validez y efi-

cacia jurídica como tal. En efecto, nuestro derecho suceso- rio se organiza básicamente en el lla- mamiento de los legitimarios, también denominados herederos forzosos, sien- do tales los hijos y demás descendien- tes, padres y demás ascendientes, y el cónyuge (artículo 124 CC). La noción de herederos forzosos es el sustento del derecho a la legítima, la cual es "una cuota ideal a la que les corres- ponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su con- currencia, participación o exclusión" (artículo 729 CC). El derecho de los herederos forzo- sos está reconocido en la sucesión tes- tamentaria como en la sucesión intes- tada. En la sucesión testamentaria de- termina la porción intangible sobre la cual el testador no puede disponer. En cambio, en la sucesión intestada se tie- ne un orden sucesorio en el que están comprendidos, en primer lugar, los he- rederos forzosos y, en segundo térmi- no, los parientes colaterales de segun- do, tercer y cuarto grado de consan- guinidad (artículo 816 CC). Como el testamento tiene como pro- pósito la atribución de la herencia a los sucesores, como acto jurídico podrá con- tener cláusulas de carácter no patrimo- nial, como aquella en la que se declare el reconocimiento de un hijo, o aquella otra en la que se enuncie una serie de conse- jos que deben tener en cuenta los suce- sores, por ejemplo, manifestaciones de voluntad del testador que no tienen con- tenido patrimonial, pero que son acepta- das por el derecho sucesorio, situación que no vulnera ni afecta en grado algu- no el testamento.

IDEA FINAL

Al ser clara la norma contenida en el artículo 660 del Código Civil, estima- mos que no se requiere proponer en- mienda alguna de su texto. Por ello, consideramos que el Libro IV del Códi- go Civil contiene un conjunto de nor- mas que atinadamente regulan la transmisión sucesoria de la herencia

de una persona fallecida a favor de sus sucesores, establecidos en un testa-

mento válidamente otorgado y vigente

a la fecha de la muerte del causante, y

en caso de ausencia de testamento, los sucesores son determinados según las normas de sucesión intestada previs- tas en nuestro Código Civil. Entonces, la transmisión sucesoria

surte efectos jurídicos desde la fecha en que se produce la apertura del proceso sucesorio, esto es, desde la muerte del causante, sin posibilidad alguna de que

el patrimonio hereditario quede acéfalo,

sin titular, ya que en último caso, a falta de sucesores testamentarios o legales, se

ha consagrado la sucesión del estado (artículo 830 CC).

4 jurdica

4 • jurdica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

4 • jurdica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

UNA POSICIÓN CRÍTICA

PPrreevviissiibbiilliiddaadd yy rreessppoonn

i b b i i l l i i d d a a d d y

E L Código Civil peruano de 1984 presenta un grave problema in- terpretativo de orden sistemáti- co en lo que respecta a la exten-

sión del resarcimiento en materia con- tractual y extracontractual, al enfrentar- se los textos literales de los artículos 1321 y 1985. En efecto, en la órbita ex-

Gastón

tracontractual, el texto del artículo 1985

Fernández

del Código Civil hace referencia expresa

Cruz

a

la existencia de "una relación de cau-

Profesor de Derecho Civil en la PUCP y Universidad de Lima

Profesor de Derecho Civil en la PUCP y Universidad de Lima ¿C mo no reconocer entonces

¿C mo no reconocer entonces la vi- genciadel dogmadela previsibilidad contractualen el CdigoCivil peruano?

salidad adecuada entre el hecho y el da- ño producido", por lo que resulta claro que la teoría de causalidad recogida en materia extracontractual es la teoría de

la causalidad adecuada, haciendo resar-

cible en esta vía todos los daños –me- diatos o inmediatos, previsibles o impre- visibles– en cuanto sean consecuencia lógica y necesaria del hecho que los pro- dujo.Ante esta clarísima referencia legis- lativa a la teoría de la causalidad ade- cuada en materia extracontractual, en la

órbita contractual existe el artículo 1321 del Código Civil, redactado a "imagen y semejanza" del artículo 1151 del Code Napoleón, que hace extensible el resar- cimiento de los daños a todos aquellos "en cuanto sean consecuencia inmedia-

ta y directa" de la inejecución de la obli-

gación, lo que ha llevado a algunos a

afirmar –por su clara oposición legislati- va al texto del artículo 1985 del Código Civil– que en materia contractual el Có- digo Civil peruano de 1984 ha recogido

la teoría de la causalidad próxima, lo que

aparentemente se vería reconocido tam- bién por el texto del tercer párrafo del propio artículo 1321 del Código Civil, así como por el texto del artículo 1324 del mismo cuerpo legal.Así, en materia con- tractual, serían únicamente resarcibles, en principio, los daños directos, inmedia- tos y previsibles, que podrían extenderse en la hipótesis de mediar dolo o culpa grave del deudor, al resarcimiento de los daños directos, inmediatos e imprevisi- bles, pero nunca a los daños directos mediatos; tanto así, que, por ejemplo, el único daño mediato resarcible en mate- ria contractual sería el denominado "da-

ño ulterior" (artículo 1324 del Código Ci- vil), resarcible sólo en las obligaciones de dar sumas de dinero y en la medida que

se haya tratado previamente de un daño

previsto como resarcible.

La previsibilidad

¿Cómo no reconocer entonces la vigen- cia del dogma de la previsibilidad con- tractual en el Código Civil peruano? ¿Cómo no dudar del reconocimiento por

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

este código de su unidad histórica con el resarcimiento exclusivo de los daños in- mediatos, entendidos como tales los temporalmente próximos al hecho gene- rador del daño, en tanto las partes titula- res de un interés específico contractual han previsto los riesgos también especí- ficos de daño a dicho interés? ¿Cómo no aceptar como probable, cuando menos, que en el Código Civil peruano no pueda interpretarse la expresión "daños direc- tos e inmediatos" como sinónima de to- dos los daños que se presenten como efecto normal del incumplimiento (como consecuencia lógica y necesaria) tal y co- mo sí es interpretado en Italia, el artícu-

lo 1223 de su Código Civil? Repárese que las consecuencias pueden ser y, de hecho son, diversas:

– En primer lugar, excluir de la res- ponsabilidad contractual el resarcimien- to de los daños mediatos, por ejemplo, puede llevar a negar el resarcimiento de daños cerebrales presentados en un su-

jeto pasajero de un ómnibus, que no lle- gó a destino por un accidente imputable a la temeridad del chofer de éste, daños que se le presentan años después del ac- cidente como una tumoración formada progresivamente. Pese a que dichos da- ños son consecuencia lógica y necesaria del hecho que los produjo, no serían re- sarcibles por el mero hecho de presen- tarse alejados temporalmente de la cau- sa que los originó. – En segundo lugar, limitar el alcance de la responsabilidad contractual al re- sarcimiento de los daños previsibles, puede llevar, por ejemplo, a negar la res- ponsabilidad de un agente de bolsa en la compra de acciones en rueda, cuando aquél, encargado de comprar cien accio- nes de la empresa "X", no cumple con su obligación de compra en el tiempo y modo convenidos. El comitente espera- ba obtener una ganancia con la compra del orden del 200 por ciento. Coetáneamente al incumplimiento

del agente, quiebra la empresa "Y", competidora de la empresa "X", quiebra no prevista, determinando que las accio- nes de "X" suban, reportando por la compra de cien acciones, una ganancia del orden de 300 por ciento. De acuerdo con el Código Civil perua- no, el agente de bolsa, en caso de culpa leve, sólo responde de la no ganancia es- perada y no del mayor valor imprevisto de las acciones. Nos volvemos a preguntar: ¿es lógico esto?, ¿es justo?, ¿el resarcimiento de los daños debe depender de la mayor o menor gravedad de culpa en la actua- ción del causante o del alcance del inte- rés lesionado de la víctima?, o cabe pre- guntarnos finalmente: ¿la extensión del resarcimiento depende de la previsibili- dad o simplemente de la causalidad de los daños? Aun cuando la simple intuición nos brinde una respuesta a las preguntas an- tes mencionadas, lo cierto es que el Códi-

Martes 16 de noviembre de 2004

Martes 16 de noviembre de 2004 jurdica • 5 AL CÓDIGO CIVIL s s a a

jurdica 5

AL CÓDIGO CIVIL

ssaabbiilliiddaadd ccoonnttrraaccttuuaall

i i d d a a d d c c o o n n t t

go Civil peruano, ajeno en materia con- tractual a los avances doctrinarios y legis- lativos sobre la materia, ha limitado el re- sarcimiento de los daños contractuales, recogiendo el criterio de la previsibilidad del daño. Sin embargo, el contenido y la justificación de este criterio limitativo puede ser diverso, lo que ha motivado que, en la actualidad, exista todo un mo- vimiento revalorativo de la previsibilidad contractual, básicamente en la doctrina americana por medio del análisis econó- mico del derecho, el cual, sin embargo, no es recogido en el Código Civil peruano.

Daño previsible

En términos clásicos, se entiende por da- ño previsible al "daño cuyo acaecimien- to es probable según un juicio normal- mente diligente", esto es, a la posibili- dad de prever ciertos daños como con- secuencia natural, por un hombre de normal diligencia en relación con las cir- cunstancias concretas. Repárese, sin em-

bargo, que los códigos tradicionales (en-

tre ellos, el Código Civil peruano: artícu-

lo

1321, tercer párrafo) hacen referencia

al

daño "que podía preverse al tiempo

en que fue contraída la obligación", por

lo que el texto legal no reclama una es-

pecífica previsión del daño, sino sólo la

posibilidad de tal previsión.

Tradicionalmente, el fundamento de

la limitación de los daños contractuales

a los daños previsibles "ha sido visto en

la tácita voluntad contractual del deu- dor de no asumir el riesgo de perjuicios extraordinarios e imprevisibles", afir- mándose además que la responsabili- dad agravada por los daños imprevisi- bles se justifica en la particular grave- dad de la conducta del causante al inte-

grar un ilícito doloso. Como es obvio, es- ta concepción "trasnochada" de previ- sibilidad reposa en la visión miope de la responsabilidad civil fundamentada ex- clusivamente en una situación de antiju- ridicidad, en donde aquélla –la respon- sabilidad civil– era concebida como reacción al ilícito, apreciada desde la perspectiva del agente emisor de volun- tad (causante del daño) y, por ende, con una clara función fundamentalmente sancionatoria. Tal perspectiva de la res- ponsabilidad civil ha variado ya "hace decenas de años". Hoy, como nos lo re- cuerda Franzoni, se estudia y se entien- de la responsabilidad civil como una reacción al daño injusto, con una fun- ción eminentemente satisfactoria del in- terés conculcado de la víctima, buscán- dose más bien la reparación del interés, antes que la sanción a la conducta del autor del daño. Por otro lado, se ha también querido encontrar el fundamento de la limita- ción de los daños contractuales a los da- ños previsibles –en una posición aún más tradicional que la anteriormente mencionada– en la previsión efectiva de las partes, excluyendo "voluntades pre- suntas”. En efecto, siempre vinculando responsabilidad con voluntad negocial, se ha entendido fundamentalmente por

la doctrina del siglo XIX y comienzos del

siglo XX, la previsibilidad como la espe- cífica previsión de la posibilidad de con- siderar ciertos daños como consecuen- cia probable de los hechos; esto es, co- mo hecho subjetivo del imputado. Sobre este argumento, Barbero señala que, en realidad, lo que la norma legal exige no es la previsión de una situación concre- ta, en donde un ser de "carne y hueso" pacte expresamente tal previsión, sino que establece una regla que, a su vez,

CONCLUSIÓN

Nosotros, en una

idea tal vez

contestataria de las posiciones

clásicas, no creemos que deba buscarse más una

dad. La previsibilidad implica la posibili- dad, pero no llega a la probabilidad". Por estas razones, Barbero descarta el entendimiento de la previsibilidad como una específica previsión o hecho subje- tivo del imputado, pero, en la necesidad de encontrar el fundamento de la limita- ción de los daños contractuales a los da- ños previsibles, cree encontrarlo en el principio de equidad, señalando expre-

Si se busca la

razón de este criterio de la previsibili- dad, no se la puede rastrear más que so- bre una base de equidad, en el sentido de que tiende él a atenuar la responsa- bilidad del deudor incumpliente (que no está en dolo o en mala fe), consideran- do, con indulgencia, que si los eventos que agravan el contenido de su respon-

macroeconómico sabilidad hubiesen sido previsibles

cuando asumió la obligación, lo hubie- sen apartado tal vez de asumir un com- promiso a cuyo incumplimiento, aun por culpa ligera, iba conexo semejante ries- go de responsabilidad " Repárese que, como bien señala al respecto Bianca, las opiniones vertidas

por Barbero se explican en el pensa- miento obsoleto de reputar al deudor como la parte débil del vínculo obliga- cional, explicado, en el fondo, en otro de los típicos supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual, cual es el

principio del favor debitoris. Pretender encontrar el fundamento de la previsibi- lidad contractual en una "genérica exi-

gencia equitativa" no es sino pretender sostener un sistema de responsabilidad sobre la base de la finalidad de atenuar la responsabilidad del deudor. Por todo esto, el propio Bianca, aun en los límites clásicos de la responsabilidad, sostiene que "el criterio de la previsibilidad del daño debe más bien ser vuelto a buscar en una idea fundamental que gobierna la disciplina de la obligación como ins- trumento para la satisfacción de un inte- rés ajeno: la idea, esto es, que el vínculo obligatorio importa la asunción de un sacrificio contenido dentro de límites de normalidad", agregando después que "la regla de la previsibilidad del daño vale precisamente para señalar uno de estos límites, conteniendo el deber de resarcimiento en relación al normal sig- nificado de utilidad que la prestación re- presenta para el acreedor"

efectiva de las partes".

"previsión

entendida como

previsibilidad

precedentes de la

expresadas líneas

como aquéllas

tradicionales

obsoletas y

posiciones tan

retornar a

jurídicos–

estrictamente

términos

ello significa –en

sin reparar que

microeconómico,

postulan una idea de previsibilidad contractual a un nivel

la realidad y

modelos teóricos de análisis con

a veces los

cierto, confunden

quienes, por

Contract. Hay

económico del derecho, como el Fully Specified

el análisis

introducidas por

figuras

de análisis–

modelos teóricos

válidos –como

absolutamente

que resultan

legislativa, en el

y de política

resarcimiento samente lo siguiente: "

debe depender

exclusivamente

criterios de previsibilidad, en tanto que la extensión del

atenuada del deudor en los

responsabilidad

justificación de la

precisa un tipo de conducta a tenerse en cuenta en un esquema abstracto. Para este autor, hablar de previsibilidad "equivale un poco a decir, menos que probabilidad, y decir más que posibili-

de la causalidad de los daños. Creemos que los criterios de

previsibilidad

deben ser tenidos en cuenta, más bien, en un nivel

S S e e m m i i n n a a r r i

SSeemmiinnaarriioo

Con notable éxito se desarrolló

entre el lunes 8 y el viernes 12 de este mes el seminario El Código Civil de 1984: Veinte años de vigencia, pasado y

futuro, organizado por la Facultad de Derecho y la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). El evento, que reunió a los más importantes especialistas del derecho civil peruano, se constituyó en una verdadera maratón académica en la que se discutió con pro- fundidad los resultados en la aplicación de nuestro código sustantivo tras dos décadas de vigencia y las posibilidades de su modificación a la luz de la experiencia. Mención aparte merece la participación de los juristas ex- tranjeros: Mirzia Bianca, Univer- sitá deggli Studi La Sapienza di Roma; Ugo Mattei, Universitá degli Studi di Torino; Enrico Mos- cati, Mathias Reinmann, Univer- sity of Michigan Law School, en- tre otros, los que no sólo enri- quecieron el debate con la expo- sición de sus experiencias nacio- nales, sino que demostraron te- ner profundos conocimientos de nuestro sistema legal, entablan- do discusiones de gran nivel con nuestros académicos. El evento sirvió para de- mostrar la vitalidad y nivel de nuestro debate jurídico, la cali- dad de nuestra dogmática, así como la definición de determi- nadas corrientes o escuelas dentro del Derecho Civil. Por un lado, un sector tradicionalista que propone sólo un cambio de matices en nuestra legislación; por el otro, los reformadores ra- dicales inspirados en la doctri- na italiana muy apasionados en sus exposiciones, y finalmente una visión pragmática propues- ta por los seguidores del Análi- sis Económico del Derecho.

Connotados civilistas participantes en el evento.

ta por los seguidores del Análi- sis Económico del Derecho. Connotados civilistas participantes en el evento.

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

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Enelderechodeloscontratos

NNoorrmmaass ssuupplleettoorriiaass ee iimmppeerraattiivvaass

escritura pública y luego de varios meses deciden realizar cambios sustanciales a éste, deben formalizar el nuevo acuerdo mediante escritura pública. “Las normas imperativas constituyen límites que no pueden ser en ningún caso traspasados”. Otro ejemplo es el artículo 1328, que san- ciona con nulidad toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. Es también nulo cualquier pacto de exonera- ción o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público. Por el contrario, otro tipo de limitación más penetrante se verifica cuando la nor- ma imperativa, en lugar de limitarse a po- ner límites externos, dicta ella misma el contenido vinculante de determinados pactos. Ejemplos claros lo encontra- mos en los artículos 1394 y 1396 del C.C. En la primera norma se indica que el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. En la segunda norma, se establece que en los contratos con cláusu- las generales de contratación aprobadas por la autoridad admi- nistrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no ha- ya formalizado el contrato o sea incapaz. Otro ejemplo de limitaciones sobre el con- tenido de los contratos está en el artículo 1346 que otorga al juez, a solicitud del deudor, la facultad de reducir equitativa- mente la cláusula penal cuando sea ma- nifiestamente excesiva o cuando la obli- gación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. En cambio, las normas derogables son dispositivas y supletorias. “Las pri- meras son caracterizadas por el hecho de dictar una regla que rige los límites en que no se haya dado por los privados una regla distinta ”. Es decir, la norma ju- rídica dispositiva se aplica sólo en el ca- so que los particulares no hayan regula- do un hecho jurídico diferente previsto expresamente por la norma jurídica. Un ejemplo típico está normado en el artícu- lo 1005, conforme con el cual los efectos del usufructo se rigen por el acto consti- tutivo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del título III de la Sección III del C.C “Las normas dispositi- vas están en efecto dirigidas a predispo- ner un orden de intereses estándar, pero nada prohíbe a las partes de modificar tal orden de intereses mediante una di- versa reglamentación”. Un ejemplo es que se presume oneroso el contrato mandato disciplinado en el primer párra- fo del artículo 1791, pero nada impide

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

objetivo inmediato, pero son normas pú- blicas si son consideradas en su formación y en el fin que las han inspirado. En efecto son el resultado de las actividades de ór- ganos públicos en el ejercicio de sus pode- res normativos. Lo ‘privado’ de tales nor- mas no se refiere a su naturaleza o a su formación, sino a la materia que regulan, que es materia sobre la cual puede ejerci- tarse también el poder normativo de los privados” . Las normas de derecho privado son in- derogables o derogables. La autonomía privada es limitada en las normas de dere- cho privado de carácter de inderogables en el sentido que el reglamento estableci- do por las partes está subordinado a las normas de mayor jerarquía por razones de protección de intereses colectivos o de in- tereses generales, ambos superiores a los intereses privados.Imaginemos un contra- to que se ha celebrado con dolo. La parte engañada por la otra parte tiene el dere- cho potestativo de pedir judicialmente la declaración de nulidad del contrato anula-

ble. Nótese que las normas que regulan el dolo y la sanción de anulabilidad son inde- rogables por las partes, pero la invocación de la sanción dependerá de la parte legiti- mada sustancialmente. Las normas imperativas de derecho privado son normas inderogables que “ponen límites al contenido del acto pri- vado por motivos de interés general, utili- zando sustancialmente dos diversas técni- cas. Un primer tipo de limitación consiste en colocar una suerte de perímetro dentro del cual la actividad deber ser mantenida, bajo sanción de nulidad del acto realiza- do. Se trata de límites externos, en el sen- tido que el privado puede moverse, al de- finir el contenido del acto mismo, hasta el punto de no traspasar tales límites, que son representados por particulares nor- mas imperativas” . Por ejemplo, el artículo 1413 establece que las modificaciones del contrato original deben efectuarse usando la misma formalidad prescrita para ese contrato. Si las partes han celebrado un contrato de compraventa formalizado en

han celebrado un contrato de compraventa formalizado en Rómulo Morales Hervias Abogado. Magíster por la

Rómulo

Morales

Hervias

Abogado. Magíster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor de Derecho Civil en la PUCP, Universidad de Lima y Universidad de Piura.

E l artículo 1356 del Código Civil es- tá estrechamente relacionado con el rol que cumple la autonomía pri- vada en el derecho de los contra-

tos. Las partes pueden determinar libre- mente el contenido del contrato en los límites impuestos por las normas im- perativas, el orden público y las buenas costumbres. Esta norma tiene un antece- dente mediato en Domat, cuan- do definió la regla de la libertad indefinida de los pactos: “Como las convenciones son arbitra- rias, y se diversifican según las necesidades, se puede a toda clase de convenciones, contratos y tratados, agregar toda clase de pactos, condiciones, restricciones, reservas y otros, a condición que no sean contrarios a las leyes, y a las bue- nas costumbres” . Las normas del C.C son normas de derecho privado. Como expresó bien Thon , se convierte “derecho privado la tutela acordada por las normas a los in- tereses de un particular contra particula- res, por eso al (sujeto) tutelado, en el ca- so de violación de la norma, viene dado por el ordenamiento jurídico un medio para la remoción de la ilicitud y (y tal medio viene) otorgado para su uso dis- crecional. La pretensión privada es la marca del derecho privado. Si reconocemos el carácter normativo del contrato y definimos a la autonomía privada como poder de producir cambios jurídicos mediante el establecimiento (o modificación o derogación) de una norma jurídica,la “distinción entre derecho públi- co y privado, entre poder público y poder privado, puede ser perfectamente hallada en el propósito o fin perseguido con la emanación de la norma. Poder público es sólo aquel que es asignado e impuesto la obtención del interés público. Lo privado resulta, a contrariis, de la ausencia de tal imposición, es decir, de la independencia del poder del interés público. En este sen- tido, precisamente, la autonomía privada es poder privado. También las normas de derecho privado, como por ejemplo las contenidas en el código de derecho civil, son normas privadas sólo en cuanto a su

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que las partes otorguen al contrato de mandato la calidad de acto gratuito. “Las normas supletorias presuponen, por el contrario, que los privados no ha- yan regulado un determinado aspecto de la operación económica, así que subsiste la laguna” . En el mismo sentido se dice que “están destinadas a hallar aplicación solamente cuando los sujetos privados no hayan procedido a disciplinar un determi- nado aspecto de la hipótesis de hecho, en relación a la cual subsiste por ello una la- guna, que la ley suple interviniendo para disciplinar aquello que los privados han dejado sin reglamentación” . Un caso es el artículo 1530, según el cual, salvo pac- to distinto, los gastos de entrega son de cargo del vendedor y los gastos de trans- porte a un lugar diferente del de cumpli- miento son de cargo del comprador. Si las partes celebran un contrato de compra- venta y no se pacta nada sobre los gastos de la entrega, cabe aplicar la norma dis- positiva. Otros ejemplos de normas suple- torias son los artículos 1238 y 1240, en el caso de pago de la obligación. Si las par- tes no establecen el tiempo y el lugar de pago, se deberá aplicar supletoriamente tales normas en el sentido que el pago debe efectuarse en el domicilio del deu- dor y que el acreedor puede exigir el pa- go inmediatamente después de celebrado el contrato. Irti explica que las “normas dispositi- vas, o flexibles, y las normas supletorias no se distinguen sobre la base de una par- ticular eficacia, por la cual la voluntad de los privados está autorizada a prevalecer sobre ellas, sino sobre la base de la com- posición de la fattispecie [hipótesis de he- cho], que prevé, entre los demás elemen- tos, el hecho negativo de la falta o de la insuficiencia del acuerdo de las partes. Más precisamente,la fattispecie de la nor- ma dispositiva resulta de la combinación de al menos dos hechos: el hecho consti- tutivo de la relación regulada, y el hecho negativo de la ausencia de un acuerdo de las partes; en oposición, la fattispecie de la norma supletoria resulta de la combi- nación de al menos tres hechos: el hecho constitutivo de la relación regulada, acuerdo de las partes (que puede coinci- dir con el hecho constitutivo), y el hecho negativo de la insuficiencia del acuerdo, o sea, de la ausencia del acuerdo en torno de algunos puntos de la regulación”. En las normas dispositivas hay una au- sencia de reglamentación y en las normas supletorias hay una insuficiencia de regla- mentación.

Este concepto de normas supletorias es compatible con la función que cumplen estas normas desde el punto de vista del análisis económico del derecho:“La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean compe- lidas a negociar o redactar todos los tér- minos de un contrato.Ello los llevaría a te- ner que prever todas las posibles contin- gencias que podrían presentarse, con el consiguiente desperdicio de tiempo y di- nero. De no existir normas supletorias to- dos los contratos tendrían una extensión por lo menos equivalente a la que tiene la parte de contratos del C.C Los costos de la negociación necesaria para lograr ello serían sustantivos.Si la función de las nor- mas supletorias es la reducción de los costos de transacción, la mejor regla es aquella que, en la mayoría de los casos, sería adoptada por las partes de haberse puesto de acuerdo sobre el punto en cuestión. Así se logra que en la mayoría de los casos no sea necesario un acuerdo de las partes, y por esa vía reducimos los costos de transacción. El ‘pacto en contra- rio’ tiene que ser excepcional. Si el ‘pacto en contrario’ fuese la regla general, en- tonces la realidad nos está diciendo que el legislador se equivocó a la hora de es- tablecer la norma supletoria”. Cuando la norma que estamos co- mentando dice que las normas del C.C so- bre contratos son supletorias de la volun- tad de las partes, salvo que sean impera- tivas, parecería decir que la regla general es que las normas sobre contratos son su- pletorias y que la excepción es que sean imperativas. La mayoría de las normas so- bre los contratos son supletorias salvo las reglas generales que determinan la cons- titución, modificación o extinción de si-

la cons- titución, modificación o extinción de si- Lasnormasimperativas dederechoprivado son normas

Lasnormasimperativas dederechoprivado son normas inderogables que ponenlmitesal contenidodelacto privadopormotivos deinterØsgeneral, utilizando sustancialmente dostØcnicas.

tuaciones jurídicas subjetivas y de relacio- nes jurídicas. De esta manera, las reglas del Libro II y las reglas de la parte general de contratos son mayormente imperati- vas. En cambio, las normas sobre los con- tratos típicos y de las fuentes de las obli- gaciones son generalmente supletorias. Por eso mismo,el artículo bajo comen- tario se refiere a las normas sobre dere- cho de los contratos imperativos y suple- torios, pero la norma no analiza un su- puesto más complejo y articulado que es la llamada función integrativa o supleto- ria de las normas de derecho privado. “Cuando se ha realizado un contrato típico o nominado, los efectos jurídicos pueden derivar de los preceptos estable- cidos por las partes, eventualmente in- tegrados por preceptos legales supleto- rios.Tal integración constituye una mera eventualidad, porque puede suceder que el reglamento dispuesto por las par- tes esté completo, y, por lo tanto, no to- lere ninguna integración legal. En la ma- yoría de los casos, tendremos un concur- so de normas contractuales y normas le- gales supletorias, estas últimas, con fun- ción subsidiaria e integradora (artículo 1374 ). Así se realiza una colaboración entre fuente legal o consuetudinaria y fuente contractual”. “Característica del derecho privado es por eso la disponibilidad al máximo de los intereses; las normas que los protegen por tanto desarrollan una función esencialmente integrativa o supletoria de las determinaciones de los sujetos interesados, por el crecien- te dirigismo económico y las exigen- cias de protección de los llamados su- jetos débiles de la relación (por ejem- plo, los trabajadores subordinados, los arrendatarios, los consumidores) han extendido el área quitada a la disponi- bilidad de los privados”. Pero en la to- talidad de los casos, “la protección de los derechos igualmente indisponibles es remitida a la iniciativa del particu- lar. Por eso, él podría no pedir la pro- tección de sus intereses y renunciar de hecho a tal protección”. El legislador del C.C de 1984 omitió regular normas de integración supletoria. ¿Qué normas jurídicas aplicamos si no existe una norma jurídica para el caso concreto? Nuestro código no nos da una respuesta en materia de contratos y, por consiguiente, no nos queda otro camino que usar los principios generales del dere- cho y la analogía permitidos por la Cons- titución Política y el mismo C.C.

permitidos por la Cons- titución Política y el mismo C.C. El Proceso Constitucional de Amparo Samuel

El Proceso Constitucional de Amparo Samuel B. Abad Yupanqui Gaceta Jurídica / Lima, 2004, 598 p.

B. Abad Yupanqui Gaceta Jurídica / Lima, 2004, 598 p. Sede del Instituto Riva-Agüero. 1 1

Sede del Instituto Riva-Agüero.

11

Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani,Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta,Venezia, MDCCXCIII,Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo,

Titolo I, Sezione IV, p. 243. / 33

Milani, Padova, 1939, p. 133. / 44 Luigi FERRI, L´autonomia privata, Seminario giuridico dell´Università di Bologna XX,Varese, Dott.A. Giuffrè Editore, 1959, p. 277. / 55 GAZZONI, op. cit., p. 15./ 66 Paolo GALLO, Istituzioni

diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 9. / 77 GAZZONI, op. cit., p. 16. / 88 GALLO, op. cit., p. 9./ 99 GAZZONI, op. cit., p. 16. / 1100 Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale diritto privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milano, 2004, p. 19. / 1111 Natalino IRTI, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo Morales Hervias y Leysser L.

di

di

Augusto THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, Indagini di teoria generale del diritto, Prima traduzione con uno studio introduttivo ed annotazione, CEDAM-Casa Editrice Dott. A.

Jean DOMAT, Le leggi civili nel ordine naturale, Eseguita sulla traduzione di

Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. / 22

León, Primera edición en castellano de la 4.a reimpresión de la 4.a edición (1990) italiana, Editora Jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, pp. 201-202. En el mismo sentido: Umberto BRECCIA, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo NATOLI y Francesco D. BUSNELLI, Francesco D, Derecho civil, Normas, sujetos y relación jurídica, Reimpresión de la primera edición,Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTET-Unione

Alfredo BULLARD GONZALES, ¿Cuándo es bueno incumplir

un contrato?. La Teoría del incumplimiento eficiente: Ejecución forzada vs. Pago de daños, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de Lima, Lima,Año I, Nº 1, Noviembre, 1992, pp. 26-27.También lo resalta en:Alfredo BULLARD GONZALES ¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor, en El Derecho

“Artículo 1374 del Código Civil de Italia de 1942.- Integración

del contrato.- El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que derivan de él según la ley o, en ausencia de ésta, según los usos y la equidad”. / 1144

Luigi FERRI, Lezioni sul contratto, Corso di diritto civile, Seconda edizione, Bolonia, Nicola Zanichelli Editore S.p.A., 1982, pp. 159-160. Este libro ya está traducido en nuestro medio: Luigi FERRI, Lecciones sobre el con- trato, Curso de derecho civil, Traducción de Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición por Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la segunda edición italiana (1982),

Editora Jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2004. / 1155

Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo I. Volumen 1, p. 27./ 1122

civil peruano, Perspectivas y problemas actuales, Primera Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 22. / 1133

Massimo PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 39.

BIBLIOIURIS

S us largos años en la cátedra de Derecho Constitucional en las au-

las de la PUCP y su impecable traba-

jo en la Defensoría del Pueblo hacen

de Samuel Abad Yupanqui una de las voces autorizadas de la nueva gene- ración de constitucionalistas perua- nos y, particularmente, tal como lo demuestran sus múltiples publicacio- nes, un conocedor por antonomasia de la garantía constitucional tal vez más recurrida: la acción de amparo. Hoy, gracias a Gaceta Jurídica, Sa- muel Abad nos entrega un trabajo completo y detallado titulado: El Pro- ceso Constitucional de Amparo. En éste, el autor no sólo se detiene a

analizar históricamente la institución, sino que investiga a profundidad los supuestos más complejos en los que esta acción se desenvuelve tales co- mo: amparo y vías previas, amparo contra resoluciones judiciales, ampa- ro contra leyes, medidas cautelares en el proceso de amparo, etc. Esta obra resulta sin duda indis- pensable para quienes se inician en

el estudio del derecho procesal cons-

titucional,para investigadores y final- mente para los profesionales del de- recho en el ejercicio de la defensa.

FOROIURIS

Jornadas de Derecho Familiar Patrimonial y de Daños

L a Facultad de Derecho y el Insti- tuto Riva-Agüero de la Pontifi-

cia Universidad Católica del Perú organizan las Jornadas de Derecho Familiar Patrimonial y de Daños,

las mismas se realizarán el 24, 25

y 26 de este mes, de 18.00 a 21.00

horas, en el Auditorio de Derecho de la PUCP. El evento contará con la parti- cipación de renombrados ponen- tes del ambiente jurídico nacional como: Carmen Julia Cabello, Ben- jamín Aguilar Llanos, Gastón Fer- nández Cruz, Iván Meini Méndez, Rómulo Morales Hervias y Olga María Castro Pérez–Trevino quie- nes analizarán desde la perspecti- va de su especialidad diversos te- mas patrimoniales poco investiga- dos en el Derecho de Familia. Informes e inscripciones: Ofici- na de Coordinación de Eventos PUCP, primer piso de la Facultad de Derecho, campus PUCP. Avenida Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Teléfono: 626-2000 (Anexos:

3266, 3268 y 2512).

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Enlasobligacionesdinerarias

EEll iinnccuummpplliimmiieennttoo

E L artículo 1324 del Código Civil,en sustancia, señala que las obliga- ciones de dar sumas de dinero, “por lo menos”, y esto lo explica-

remos en breve, en “forma automática” devengan el interés legal al constatarse una situación moratoria, es decir, sin nece- sidad de que el acreedor demuestre algún perjuicio; sólo en el caso de que se haya pactado expresamente el daño ulterior, aquél podrá ser invocado por el acreedor perjudicado, previa probanza de éste. Lo que en el fondo parece preverse es una identificación material entre los intereses que se devengan automáticamente y la cuantificación del daño, que se presume; y ello, porque del tenor de la norma puede colegirse que tales intereses están en co- nexión con los eventuales daños causa- dos,en tanto,se infiere su existencia,al ex- cluir la necesidad de probanza de éstos, sustituyendo su cuantía por la de los inte- reses legales.Abona a favor de esta inter- pretación el hecho de que el segundo pá- rrafo del artículo disponga que la indemni- zación por daño ulterior sólo proceda en el caso de que ésta se hubiere pactado y concretamente demostrado. Al tener presente el antecedente del artículo 1224 del Codice Civile italiano de 1942, un sector de la doctrina de este país ha afirmado que la regla recogida importa una consecuencia de tipo sancionatorio para el deudor, incluso allí donde no hay ningún daño (Franceschetti), lo que ha lle- vado a algún autor a afirmar que el pre- cepto analizado constituye una suerte de

cláusula penal ex lege (Mazzarese). Por el solo hecho de no haber recibi- do la suma dineraria en el momento previsto para ello, el legislador presume que se le han causado daños al acreedor (Diez-Picazo).

Análisis de la regla

En este orden de ideas, la regla estableci- da en esta norma, según se deduce de su contenido, tiene como objetivo establecer una liquidación a forfait –invariable,prees- tablecida o tasada– de los daños conecta- dos a la mora del deudor en una obliga- ción dineraria,es decir,aquella cuyo conte- nido está caracterizado por la entrega o circulación de una suma de dinero, dejan- do, sin embargo, abierta la posibilidad de que se demuestre la existencia de un da- ño ulterior, previamente pactado. Esta re- gla encuentra su origen en la doctrina francesa, particularmente en las enseñan- zas de Pothier, anteriores incluso a la ad- misión expresa de la licitud de los intere- ses en la legislación de dicho país, afinca- das en la idea de que como los diferentes daños que pueden resultar del retardo del

ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ
ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ
pueden resultar del retardo del ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ Erick Palacios Martínez Profesor de Derecho Civil

Erick

Palacios

Martínez

Profesor de Derecho Civil en la PUCP y en la AMAG

cumplimiento de esta especie de obliga- ción (pecuniaria-dineraria) varían al infini- to, y que es tan difícil preverlos como justi- ficarlos, ha sido necesario reglarlos como por una especie de tanto alzado, a un tan- to fijo. Las consecuencias lógicas de esta premisa conceptual se tendrían en la irre- levancia de la magnitud del daño patrimo- nial o extrapatrimonial causado, así como de los factores atributivos de responsabili- dad, dolo o culpa (atendiendo a la gradua- ción del daño), lo que, no obstante, aten- diendo al principio de resarcimiento inte- gral del daño, no han sido recogidas abso- lutamente por nuestro ordenamiento, al permitir al acreedor perjudicado, como ya se ha dicho, y siempre que se apoye en un pacto previo, que demuestre haber sufrido un daño ulterior, es decir, más allá de lo que le corresponde a título de intereses, pactados o legales, según sea el caso. La doctrina europea, italiana y españo- la principalmente, ha recalcado la necesi- dad de la regla en comentario, tomada en varias legislaciones eurocontinentales, desde el punto de vista del tráfico mercan- til, sustentándola en la importancia singu- lar de las obligaciones pecuniarias; basada en su sensibilidad especial ante los princi- pios del orden público económico y sus va- riaciones, pero sobre todo en que el dine- ro, punto de referencia distintivo de éstas, tiene una función trascendental en nuestra sociedad, económica y jurídica, ya que és- te sirve como unidad de medida de valor, como un módulo para establecer el valor de las cosas,bienes o servicios (materia so- cial), y como instrumento de intercambio, destacándose la posibilidad de adquisición que el dinero confiere a su titular, por lo que ante su eventual incumplimiento, la indemnización pertinente debe plasmarse en una cantidad de dinero inmediatamen- te cuantificable por medio de los intereses correspondientes, propendiendo al esta- blecimiento ex lege de un criterio anticipa- do de liquidación del daño.

Es una constante en la doctrina que el daño que sufre el acreedor de una obliga- ción pecuniaria incumplida consiste en no haber dispuesto del capital y no haberse, en consecuencia,beneficiado de sus frutos, que deben consistir en el interés que dicho capital hubiera podido devengar (Diez-Pi- cazo),sentándose el principio de que la fal- ta de pago de una cantidad de dinero siempre produce un daño, aunque sea mí- nimo, el que se concreta en los frutos que se han dejado de percibir, es decir, los inte- reses del dinero.Esta opinión guarda cohe- rencia en tanto no se niegue la posibilidad de que el acreedor lesionado por el incum- plimiento pueda solicitar una mayor in- demnización a la “forfetariamente” esta- blecida si demuestra que el daño que se le ha irrogado es mayor que el que cubre el interés legal del dinero.Entonces el proble- ma que tenemos en el artículo comentado está en la posibilidad de que, aún no ha- biéndose pactado el daño ulterior, se pue- da demostrar la existencia de un daño ma- yor a la liquidación de los intereses corres- pondientes.

Nuestra opinión

La solución, en nuestro parecer, pasa por interpretar que los intereses moratorios co- rren automáticamente “sin necesidad de que el acreedor pruebe daño alguno”, ha- ciéndolos independientes del perjuicio irro- gado (daño), lo que no excluye que, en la realidad, el acreedor pueda efectuar dicha probanza; a tal punto de que si efectiviza- do ello, y, si el daño generado supera el monto del interés establecido, se pueda ló- gicamente exigir el monto indemnizatorio total, atendiendo a la diversa función (no necesariamente resarcitoria) que tienen los intereses y a que no existe prohibición al respecto. En tal lineamiento, habría que interpre- tar que el segundo párrafo del artículo co- mentado tiene un carácter accidental, es decir,supeditando su aplicación a que exis-

ta pacto por el daño ulterior, en cuyo caso debe probarse éste; lo que ciertamente no quita que, aplicando la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 1969 del Código Civil, el acreedor pueda probar y obtener la indemnización corres- pondiente más allá de los intereses que se devenguen en el supuesto específico. Un tema que guarda relación con el anterior es la presunción de que el interés “automático” que se devenga ante la mora es el interés legal, cuya tasa viene fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, que puede ser contradicha en el ca- so de que se deban “anticipadamente” a la situación moratoria, intereses mayores (de índole compensatoria); en cuyo caso, se tendrán éstos, en lugar de los legales, en cuenta para la liquidación pertinente de los intereses moratorios, que son a los que se refiere el artículo, siempre y cuan- do no contravengan el mandato conteni- do en el artículo 1243 del Código Civil, en lo que concierne a los intereses compen- satorios. Cabe, por demás, acotar que en el caso de que se deban intereses meno- res a los legales, antes de la mora, serán estos últimos los que rijan dada la tutela del interés del acreedor en la norma ana- lizada. Es obvio que el pacto expreso (es- pecífico) para la tasa aplicable a los inte- reses moratorios, sea mayor o menor a la legal, tiene prevalencia, salvo cuando su- pere la tasa máxima de interés conven- cional moratorio fijada también por el Banco Central de Reserva del Perú (artícu- lo 1243 del Código Civil), ante lo que ca- be la devolución o la imputación al capi- tal, a “voluntad” (mejor sería determina- ción) del deudor. Se tiene que la norma contiene una norma de carácter neta- mente dispositivo en torno a los daños acerca de la “reparación” de los daños causados por el incumplimiento de una obligación pecuniaria. Es casi unánime que esta norma con- tiene un “privilegio” para el acreedor, al eximirse de la carga probatoria de un eventual daño “mínimo” y al darle la posi- bilidad de probar una mayor cuantía daño- sa, de lo que se deduce que no cabe que dicho monto indemnizatorio “mínimo” pueda ser destruido por el deudor, es decir, éste no podrá ni siquiera probar que el acreedor no sufrió daño a efectos de libe- rarse de los intereses legales. Por ende, se concluye que nos encontramos ante una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, sólo con respecto al monto indemnizatorio mínimo (los intere- ses), que no puede ser rebajado y que no obstaculiza la posibilidad, como en cual- quier otro tipo de obligación incumplida, de probar un daño mayor.