INTRODUCCIN

A nivel doctrinal existe la teora del abuso del derecho, la cual se refiere a
cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas
establecidas -entindase partes, el demandante, el demandado y el juez-.

La teora surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem
laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis
indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos
cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teora por ese
sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su
carcter tcnico y cientfico, as como su aplicacin prctica, en el siglo XVIII,
a partir de la Revolucin Francesa, cuando la jurisprudencia empez a
considerarla en el mbito civil. Los juristas liberales de aquella poca, y
algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones
humanas, y por tanto, siempre que acten dentro de los parmetros legales,
no se tiene por qu estar investigando las intenciones y menos, por los daos
que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francs
Josserand, ha argumentado que los derechos no pueden ser puestos al
servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe;
tienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es
evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la
ley. Es as, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las
partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista
espiritual.

El presente trabajo, que obedece al anlisis de este fenmeno prfido de

nuestra sociedad jurdica, se compone de nueve secciones o puntos
relacionados al tema como son los criterios para tipificar el abuso de los
derechos, las normas reguladoras del comportamiento procesal, la
reafirmacin de los principios de buena fe en los escritos constitutivos del
proceso, la recusacin maliciosa, la responsabilidad por abuso en las medidas
cautelares, el abuso del derecho en materia probatoria, el abuso del derecho
en materia de los recursos, el abuso en el incumplimiento de la sentencia de
transe y remate, y la facultad de los jueces de decretar ex officio la existencia
del abuso del derecho.

Es importante recalcar que hoy da, este principio esta integrado a las

legislaciones de diversos pases como Alemania, Suiza, Rusia, Polonia, Lbano,

Per, Venezuela y Turqua, mientras que otros, aunque su legislacin no lo
haya incorporado, la jurisprudencia s, tales como Francia, Chile, Blgica,
Espaa, donde los tribunales fueron muy renuentes a esta teora. Incluso, los
estadounidenses e ingleses, aunque no hayan querido aceptar esta teora
debido a sus caracteres individualistas, han tenido que hacer ciertas
concesiones a favor de ella.

Confiamos en que con esta pequea investigacin sobre el tema se pueda

ampliar el horizonte y dar un pantallazo a este fenmeno que corroe los
cimientos del sistema judicial, y por que no, hasta de la institucionalidad
democrtica de un pas.

10.1. Criterios empleados para tipificar el abuso de los derechos.

En primer lugar, entraremos a definir el concepto de abuso del derecho:

Claudia Torielli, considera que este trmino es una contradiccin en s, ya que
no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud
de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendra a ser del ejercicio de
l, pero no del derecho en s. Para otros, es el el abuso del derecho es el
ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la
buena fe o los fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga
por fin exclusivo daos a terceros el cual debe ser indemnizado., mientras
que Biella Castellanos estima que el abuso del derecho es el ejercicio de un
derecho cuando sea contrario a las exigencias as como la buena fe o los
fines de su reconocimiento o sea ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo
daos a terceros el cual debe ser indemnizado.

En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una

teora del abuso del derecho que no es ms que el concepto donde se recoge
esta figura, y tiene a su haber dos postulados bsicos: la nocin de deber
jurdico y el derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular
del derecho lo ejerce segn lo dictamina la ley, no le produce, en
consecuencia, ninguna sancin. A contrario sensu, si el sujeto ejerce su
derecho contrario a la norma legal, es entonces, merecedor de una sancin
en vista de su conducta.

Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es

reconocido por el ordenamiento jurdico de manera excesiva, tambin abusa
del derecho.

Con respecto a los criterios para determinar el abuso de los derechos existen
tres doctrinas o corrientes:

Concepcin subjetiva:

Existe abuso del derecho, cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se

haya actuado con dolo, o sea con la intencin de daar o perjudicar a otro.

En iguales trminos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el

actuar, y por tanto produce un dao, es decir, si se hubieran tomado las
medidas se evita el dao. Adems, hay abuso cuando el titular no tiene un
inters serio y legtimo para actuar.

Este criterio cuyo carcter central es la intencin, y por ello, se denomina

intencional, es el de mayor explicacin jurisprudencial ya que con l, se
evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo Gozaini,
defensor de esta posicin, indica que "... el abuso de por s significa elevarse
a un propsito desmedido, exceso ste que puede ser culpable o doloso o
simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva
del agente ha de constituir una de las notas ms singulares para perfilar el
instituto, adunada con la eleccin del medio para llevarlo a cabo"

Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar

plenamente la intencin del actor, lo cual es difcil, ya que forma parte de su
interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y
negligencia, tambin habra que asimilarlo con el acto ilcito tpico cometido
con dolo.

Concepcin objetiva:

De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se acta contra la funcin o fin
social econmico del derecho acusado como abusado. As, la teora del abuso
del derecho se puede sostener en la legitimidad moral, vinculndose el
ejercicio de un derecho subjetivo con su uso inmoral.

Concepcin mixta o eclctica:

Combina elementos subjetivos y objetivos. El acto abusivo se configura al

existir intencin de daar (elemento subjetivo) y cuando se aparta de la
funcin social para el que ha sido destinado (elemento objetivo). La nocin
fundamental es la funcin social, pero sin desdear la intencin de daar, la
presencia de culpa y la falta de un inters serio y legtimo. Es defendida por
Josserand, Saleilles, entre otros.

De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso ... es un inadecuado ejercicio

objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades
en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventualesintervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias
desfavorables para el autor del abuso", adems que lo sustancial de este
instituto radica en que cuando concurre se da siempre un proceder
inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un derecho
de accin como tambin el ejercicio inadecuado de un derecho de
contradiccin, y tambin puede darse un inadecuado ejercicio de las
potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado cumplimento de los
deberes funcionales de los magistrados. En otros trminos, si alguna de las
partes, as sea el Juez, incurre en el abuso, se pierde el objetivo del proceso,
adems de atentar contra los intereses de la vctima que resulte del abuso,
contrariando la moral, la buena fe y el deber de colaboracin entre las partes,
y sobre todo el debido proceso como derecho fundamental de todos.

Sobre su naturaleza jurdica, existen autores que asimilan el abuso con un

acto ilcito, porque se acta de manera contraria a la ley; otros, con un acto
lcito, ya que son comportamientos aceptados por la ley; y como un acto
intermedio entre lo lcito y lo ilcito.

10.2. Normas reguladoras de la conducta o el comportamiento procesal.

Existen ciertas normativas de cmo las partes deben conducirse en el

proceso. En casi todos los pases existen criterios uniformes sobre este punto,
as por ejemplo, en Venezuela, el artculo 170 de nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil explica que:

Las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar en el

proceso con lealtad y probidad. En tal virtud debern:

1 Exponer los hechos de acuerdo con la verdad;

2 No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes,

cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

3 No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos intiles o

innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

En nuestro pas, el artculo 215 del cdigo Judicial, numerales 1 y 2,

establecen que:

Son deberes de las partes y sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos;

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y e el ejercicio de

sus derechos procesales;

En otras palabras, las partes procesales y, por tanto, sus apoderados legales
tienen que tener como norte el principio de la lealtad procesal que no es ms
que aqul que exige a las partes que cuanto intervengan dentro del proceso
proceden de buena fe y sean veraces, a fin de hacer posible el

descubrimiento de la verdad. Razn por la cual, cuando un litigante acta con

mala fe contrara los intereses de la contraparte y del propio Estado porque
atenta contra la certeza de la sentencia.

El artculo 216 configura como falta grave a la tica profesional del abogado,
la prctica de dilatar, injustificada o amaadamente, las diligencias propias
de los procesos judiciales en los que acta. Adicionalmente, enuncia
sanciones por la Corte Suprema cuando exista reincidencia. Es en el artculo
217 donde se establece la indemnizacin que la parte abusadora le tiene que
retribuir a la vctima del abuso por los daos y perjuicios causados debido a
las actuaciones procesales temerarias o de mala fe de esa parte abusadora.
El abuso ha de comprobarse y el juez impondr la condena a travs de la
sentencia o auto que ponga fin al proceso, y en caso, que ste haya
finalizado, se abrir otro, cuyo trmite se realizar con independencia de
ste.

La temeridad, para aclarar, es una actuacin imprudente, deliberada, sin

fundamento y ms all de los legtimos derechos.el elemento principal de la
temeridad, de acuerdo a una jurisprudencia colombiana, es la conciencia
plena de la injusticia o en el reconocimiento de su propia falta de razn, lo
que daba lugar, a que se condenara en costas a la persona que iniciaba un
proceso temerario (culpa aquiliana). Y la malicia es toda actuacin que
tienen en mira causar perjuicio o hacer el mal, desprovista de un deseo o
derecho legtimo, respondiendo a un inters cargado de mala intencin y que
plantea la accin con la nica pretensin de causar un agravio al accionado.

10.3. Reafirmacin de los principios de buena fe en los escritos constitutivos

del proceso.

El profesional del derecho, en especial, al interponer un escrito que inicia un

proceso tiene que tener en cuenta que el mismo es un medio para obtener el
derecho sustantivo que se reclama, y no un medio para causar dao a la
contraparte sea por el inters o causa que sea.

Es importante que los principios de buena fe estn presentes en los escritos

que constituyen los procesos para que la justicia no se desve de sus fines y
se convierta en instrumento de intereses extraos a ella.

El artculo 215 del cdigo Judicial seala que las partes tienen como deber:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos;

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o excepciones y en el ejercicio de

sus derechos procesales;

3. Abstenerse de expresiones injuriosas o indecorosas en sus escritos y

exposiciones orales y guardar el debido respeto a los magistrados y jueces, a
los subalternos de stos, a las partes del proceso y auxiliares del rgano
Judicial, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artculo 186 de
este Cdigo;

4. Comunicar por escrito cualquier cambio de residencia o del lugar sealado

en al demanda o contestacin para recibir notificaciones o citaciones, so
pena de stas se hagan vlidamente en al direccin que consten en autos;

5. Concurrir al despacho del magistrado o juez, siempre que ste los cite y
atender sus rdenes e instrucciones para el trmite de audiencias y
diligencias; y

6. Prestar al magistrado o juez su colaboracin para la prctica de pruebas y

cualesquiera otras diligencias.

En los tres primeros numerales se deduce que los escritos, en general, deben
estar basados en el principio de la buena fe. El artculo 183, numeral 17,
establece que hasta el secretario puede rechazar escritos injuriosos y
ofensivos contra las autoridades o particulares, previa consulta al juez o
magistrado de la causa. Por su parte, el artculo 186, establece en su
segunda oracin que el juez o los magistrados que conozcan del caso,
pueden imponer pena correccional a los firmantes de escritos injuriosos y
ofensivos, las sanciones que prev la ley para los que falten el debido respeto
a los juzgadores en el ejercicio de sus funciones.

10.4. La Recusacin Maliciosa

La recusacin es un medio de control de la independencia de los jueces o

administradores de justicia. Sin embargo, cuando se utiliza desmedidamente
para dilatar el proceso o con otras intenciones, se convierte en una
recusacin maliciosa. Ejemplo de ello, fue un caso que acaeci en Argentina,
donde un abogado fue sancionado con tres das de arresto por haber
recusado continuamente a varios jueces que juzgaban una misma causa
(proceso hipotecario que debi durar seis meses termin tres aos despus),
a pesar que los pares rechazaban los fundamentos de estas recusaciones.
Este caso lleg al conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde los apoderados del abogado alegaban, entre otros derechos
que se haba violado el debido proceso a su representado, quien para la
defensa de los intereses de su cliente poda hacer uso de la recusacin,
entretanto el Estado aleg que la sancin no castiga el ejercicio del derecho
de recusar, sino que castiga el ejercicio abusivo de dicho derecho, es decir,
las recusaciones maliciosas con el objeto de dilatar el pago de una deuda.

En Panam, segn prescribe el Cdigo Judicial, la recusacin que no se funde

en las causales del artculo 760, sern rechazadas de plano; tampoco ser
procedente la recusacin cuando el que la promueve ya ha llevado a cabo
alguna gestin o trmite en el proceso despus que el mismo se inici,
cuando la causal invocada sea conocida de antemano a esta gestin (artculo
766). Adems la facultad de recusar se extingue con el pronunciamiento de la
resolucin final, aunque est sujeta recurso (artculo 767). Si no se
comprueba la causal de recusacin, el recusante ser condenado en costas a
favor de la parte contraria, y si la causal fuere un acto delictivo que no se
haya llegado a comprobar, parte recusadora ser condenada, adems del
pago de costas, a una multa de cincuenta balboas (B/.50.00) a quinientos
balboas (B/.500.00) a favor del Tesoro Nacional.

10.5. La responsabilidad por abuso en las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son medios para que la sentencia no sea ilusoria, sin
embargo, los colegas recurren a la interposicin indiscriminada de esta figura
con el fin de perjudicar tanto a la parte demandante como a terceros.

De acuerdo a nuestro Cdigo Judicial, el Juez tiene que procurar que las
medidas cautelares no causen daos y perjuicios, as como molestias
innecesarias cuando se adopte o ejecute la medida, pudiendo incluso
sustituir la medida, siempre que los intereses del actor queden asegurados
(artculo 531, numeral 5). A estos efectos, de garantizar los daos y perjuicios
que pudieran causarse al demandante, se determinar una caucin, que se
fijar de acuerdo con la naturaleza de cada causa (artculo 531, numeral 6).

Las medidas cautelares pueden ser los secuestros, la suspensin de

transacciones, negociaciones, operaciones, etc. relacionadas al objeto de la
demanda, las medidas conservatorias o de proteccin en general y la
diligencia de allanamiento.

En cuanto a la medida de secuestro, al consignar la caucin, la misma ser

devuelta, cuando la sentencia resulte negativa al demandante y si se
comprueba que el mismo ha obrado de buena fe, salvo que se condene al
pago de costas y expensas del proceso, caso en el cual no se devolver
cuando el demandante as lo reclame dentro de los tres meses siguientes a
ejecutoria de la resolucin (artculo 547 C.J.). Para las otras medidas
cautelares, tambin se requerir caucin y fianzas de daos y perjuicios.

Las medidas cautelares se levantarn -quiz como parte de sancin a la mala

fe y abuso del derecho- cuando:

Cuando el demandante no presentare su demanda dentro de los seis das

siguientes a la fecha de practicada la medida; o,

Cuando no se hubiere hecho la notificacin dentro de los tres meses

siguientes a la presentacin de la demanda y el demandante no haya pedido
el emplazamiento, o si puestos a su disposicin los edictos para su
publicacin, no los haya hecho publicar en los treinta das siguientes.
(artculo 531 C.J.).

Los dos ltimos casos, como se observa, es una tipificacin del abuso y de la

mala fe procesal, aunque no se diga con nombre propio, por lo tanto el Juez
determinar que si ha actuado de mala fe, le corresponder una
indemnizacin por daos y perjuicios, representada por la caucin, adems
de pago en costas y expensas, si fuere necesario.

Para las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios que se causen

a las partes a travs de las medidas cautelares han de tramitarse a travs de
incidente (artculo 532 (C.J.).

10.6. El abuso del derecho en materia probatoria

En materia probatoria, suelen darse muchos abusos por parte de las partes y
sus apoderados cuando presentan toda suerte de pruebas haladas de los
cabellos, sin sustento fctico.

Segn prescribe el artculo 780, los medios de prueba son todos los que no
sean contrarios a la ley, derechos humanos, a la moral o al orden pblico, los
cuales pueden ser rechazados de plano por el Juez (artculo 783). Tambin
puede rechazar medios de prueba que sean notoriamente dilatorios o
propuestos con el objeto de entorpecer la marcha del proceso; as como las
pruebas inconducentes o ineficaces. En caso de que los medios de prueba no
se hayan previstos, se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones
de los que sean semejantes, o en la forma que establezca el juez, siempre
que no sean contrarios a la moral, la libertad personal de las partes o de
terceros o no estn expresamente prohibidos (artculo 813).

En cuanto al aseguramiento de pruebas, es necesario que el que pide este

aseguramiento consigne una fianza para evitar eventuales perjuicios, excepto
si son personas que gozan de patrocinio legal gratuito. La fianza ser
devuelta al requirente del aseguramiento, siempre que no se haya promovido
la reclamacin respectiva por la parte afectada con el aseguramiento
(artculo 816).

Nuevamente, el Juez tiene un poder direccional en el proceso para evitar los

abusos en materia probatoria, otorgado por la propia ley.

10.7. El abuso del derecho en materia de los recursos

Igualmente, en la interposicin de recursos, se abusa para dilatar los

procesos y ganar tiempo para que la sentencia no surta sus efectos
correspondientes, causando con ello perjuicios a la parte contraria que ha
salido beneficiada con el pronunciamiento del juez, as como a terceros, en
caso de existir.

En el Cdigo Judicial no hay una norma que establezca alguna sancin en

particular para los abogados que interponen recursos de manera excesiva;
pero, se colige del artculo 199, numerales 9 y 15, en concordancia con el
467, que el Juez puede hacer uso de las sanciones establecidas para castigar
a los abogados que reiteren interposicin de recursos en razn de que ello
causa una dilacin indebida en el proceso.

En lo relacionado a los incidentes, el artculo 706 del Cdigo Judicial establece

que: La parte que hubiere promovido y perdido dos incidentes en un mismo
proceso, no podr promover ningn otro sin que previamente consigne la
cantidad que el Juez fije, desde cincuenta balboas (B/.50.00) hasta quinientos
balboas (B/.500.00), la cual se aplicar va multa a favor de la contraparte si
el que promueve el nuevo incidente lo perdiere. Se observa as, que esta
norma es una especie de sancin para la parte que promueve incidentes
reiterados en una misma causa.

10.8. El abuso en el incumplimiento de la sentencia de trance y remate

Antes de la entrada en vigencia de las leyes 15 de 1991 y 23 del 2001 que

modificaron ciertos artculos del Cdigo Judicial, se verificaba mucho los
actuares de mala fe en el incumplimiento de la sentencia de trance y remate,
donde se hacan tretas para que retirar postores, o bien, nadie asista a los
remates en la fecha indicada, con el objeto de alargar el proceso y lo que
perdan las partes, era del propio crdito adeudado o caudal a rematar y los
postores no tenan ninguna responsabilidad por no asistir a estos remates.

Actualmente, las nuevas leyes han frenado esto a travs de la consignacin,

por ejemplo, del diez por ciento (10 %) de la cantidad sealada como base
para el remate del bien o bienes que pretende rematar que deben hacer los
postores, e incluso, el ejecutante y el tercerista coadyuvante cuando el
crdito represente menos de la base del remate, consignar este porcentaje
de al diferencia entre su crdito y la base del remate (artculo 1715).

De igual manera, el rematante que no cumpliere con las obligaciones que le

imponen las leyes, perder la suma consignada, la cual se entregar al
ejecutante y a los terceristas coadyuvantes si los hubiere, en concepto de
indemnizacin. (artculo 1718). Adems, si el rematante no cumple con lo
inherente a su cargo, el remate quedar viciado por falta de pago y el juez
podr de nuevo disponer del remate de los bienes, en cuyo caso, ser postor
hbil quien consigne un porcentaje de veinte por ciento (20 %) de la cantidad
mnima del remate y la postura ser admisible si se hace por las dos terceras
partes de la base del remate. En caso de que se vicie por segunda vez, la
cantidad a consignar ser de diez por ciento (10%), pero la postura hbil ser
por el orden de la mitad de la base del remate (artculo 1728).
Adicionalmente, en caso de que se compruebe que se han realizado trucos
para retirar postores, el juez impondr al autor la multa de cincuenta balboas
(B/.50.00) a quinientos balboas (B/. 500.00), la cual ser impuesta
inmediatamente y mediante el procedimiento utilizados para los desacatos,
sin perjuicio de la accin penal correspondiente (artculo 1729). Vemos de
esta manera que el abuso en el incumplimiento de la sentencia de transe y
remate, a travs de una legislacin coherente, ha podido ser aplacada,
criterio que comparte un juzgador de la jurisdiccin civil.

10.9. Pueden los jueces declarar de oficio la existencia del abuso de

derecho?

Atendiendo al artculo 199, numeral 9, el juez tiene como deber el prevenir,

remediar y sancionar todo acto contrario a la dignidad, lealtad de la justicia,
probidad y buena fe, lo mismo que cualquier tentativa de fraude procesal, de
obtener fines prohibidos por la ley o de realizar actos procesales irregulares.
Es decir, que el juez tiene facultad para decretar de oficio la concurrencia del
abuso del derecho por parte de los sujetos procesales.

Otro artculo que corrobora el poder direccional del juez en nuestro sistema,

es el numeral 15 del artculo mencionado, donde el juzgador puede imponer

multas de cien a mil balboas a los apoderados judiciales que incurran en las
faltas tipificadas en el artculo 467 del Cdigo Judicial, es decir, dilaciones
indebidas, actos simulados o consecuciones de fines prohibidos se configure
el abuso y a mala fe procesal.

En otras legislaciones, se consideran dos distinciones en donde el juez de

oficio, puede actuar, y en donde no puede hacerlo, a saber:

En el ejercicio del derecho subjetivo, o sea, cuando los intereses particulares

de cada parte son afectados, el acto abusivo debe ser denunciado por las
personas a quienes se les ha causado perjuicio.

Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres,

entonces, el juez s lo puede sancionar ex officio, sin necesidad que las partes
lo peticionen.

Eventualmente, en la primera situacin, el juez, en atencin al principio de

justicia y equidad puede sancionar de oficio, sin que ninguna de las partes lo
solicite, sin embargo, esto es la excepcin.

En cuanto a los propios jueces, el Titulo XIII del Libro I del Cdigo Judicial
establece que al Juez le est vedado ejercer funciones contrarias las
atribuciones conferidas por la Ley y la Constitucin. Por esta razn, en el
Ttulo VIII de este mismo Libro se enuncian los deberes, facultades y las
sanciones a los magistrados y jueces que obren con dolo, fraude o
arbitrariamente, o cuando rehsen, omitan o retarden de forma injustificada
una resolucin que deben dictar de oficio o a requerimiento de parte o
cuando violen la ley por ignorancia inexcusable (artculo 200).

CONCLUSION

El abuso y la mala fe procesal son fenmenos, como dijimos al principio,

prfidos de nuestra sociedad. El abuso se define como la utilizacin de los

medios que provee la ley para ejercitar un derecho con fines distintos a los
que persigue dicha ley, y por ende, la justicia. La mala fe, entretanto, es ese
sentimiento o disposicin de nimo de la parte en cometer perjuicios y daos
a la contraparte a travs de gestiones alejadas de la ley. Entindase que
cuando hablamos de parte, tambin nos referimos a sus apoderados legales
dentro del proceso, as como al propio juez.

La teora del abuso tuvo sus orgenes en Roma, pero fue en Francia que
adquiri su valor cientfico. Es as, que de acuerdo a la doctrina existen tres
formas para tipificar este mal, como es la concepcin subjetiva, que se basan
en la intencin; la objetiva, en el fin econmico y social; y la eclctica, que
combina elementos de ambos.

Igualmente, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la

ley, con probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se
constituye a travs de la demanda la cual debe observar los principios de la
buena fe. Es por ello, que debe proscribirse la recusacin maliciosa, el abuso
de las medidas cautelares, como de las pruebas, los recursos, y el
incumplimiento de la sentencia de transe y remate.

En Panam, la legislacin le otorga al Juez el poder direccional del proceso

mediante muchos de sus artculos, razn por la cual puede imponer
sanciones a las partes y sus apoderados que se conduzcan con notable abuso
del derecho y mala fe procesal. Sin embargo, pareciera que los jueces no
ponen en prctica estas normas, quiz por miedo, quiz por
desconocimiento, quiz por desinters o porque, sencillamente, no se les ha
presentado el caso.

RECOMENDACIONES

Exhortamos a los jueces y magistrados a hacer uso de sus poderes

direccionales del proceso, a fin de que se eviten tantos retrasos en los
procesos por causas dilatorias atribuibles a las partes y sus apoderados.

Es importante tambin, que los abogados tengamos presentes que el

presentar escritos y acciones alejadas de la lealtad procesal y la probidad nos

rebaja nuestra condicin, adems de hacerle un enorme dao a la justicia en

general.

Igualmente, es crucial que las leyes que se vayan emitiendo en el futuro, si

es posible un Cdigo de Procedimiento Civil, encuadren la teora del abuso
del derecho, hasta incluso con las definiciones doctrinales propias de la
materia, para que no se produzcan ambigedades.

BIBLIOGRAFIA

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ARTICULOS

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cit. por Peyrano, Jorge W. en "El Abuso del Derecho en el Ambito del Proceso
Civil", en "Apostillas Procesales", Jurisprudencia Santafesina, Revista de
Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe N 4, p. 146 cit. por
AIRASCA, Ivone Mara. Algunas Reflexiones sobre el Abuso Procesal. Editorial
La Ley. Defensora Pblica de Pobres y Ausentes. Argentina, 2005.
http://www.mpd.gov.ar

TORELLI, Claudia, op.cit. p. 7.

PEYRANO, Jorge W., "Abuso de los Derechos Procesales", Jurisprudencia

Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe
N 3, Ed. Panamericana, p. 265-267, cit. por AIRASCA, Ivana Mara. Algunas
Reflexiones sobre el Abuso Procesal, op. cit.

Definiciones

Opina Maduro (ob. cit.) que existe simulacin cuando las partes realizan un
acto o contrato aparentemente vlido pero total o parcialmente ficticio, pues
es destruido o modificado por otro de naturaleza secreta o confidencial que
es el que realmente responde a la verdadera voluntad de las partes. (p.

580).

Por su parte, Ossorio (ob. cit.), expone que la simulacin es la alteracin

aparente de la causa, la ndole o el objeto verdaderos de un acto o contrato.
(p. 889).

Tambin puede decirse, que la accin de simulacin o accin de declaracin

de simulacin, como tambin se le denomina es definida por la doctrina
como aquella que compete a las partes del acto simulado o a los terceros
interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto
ostensible, y con ello quedan desvanecidos los efectos que se imputaban a
dicho acto (Emilio Calvo Baca. Comentario al Artculo 1.281 del Cdigo Civil
Cdigo Civil Comentado y Concordado).

Esta accin aparece consagrada en el mencionado dispositivo legal as:

Artculo 1.281.- Los acreedores pueden pedir la declaratoria de simulacin de

los actos ejecutados por el deudor.

Esta accin dura cinco aos a contar desde el da en que los acreedores
tuvieron noticia del acto simulado.

La simulacin, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los

terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre
los inmuebles con anterioridad al requisito de la demanda por simulacin.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no slo sujetos a la accin

de simulacin sino tambin a la de daos y perjuicios.

La simulacin entonces supone la realizacin de dos actos o convenciones:

uno ficticio, aparente o simulado, y otro real o verdadero pero que es
mantenido en secreto por las partes. El acto simulado aparente y ficticio
recibe generalmente en doctrina la denominacin de acto ostensible,

mientras que el acto verdadero o real se denomina comnmente contradocumento.

Clases de Simulacin

La simulacin puede ser clasificada en dos grandes clases: la llamada

simulacin absoluta, cuando el acto ostensible no existe realmente en forma
alguna porque en realidad las partes no han querido efectuar ningn acto;
por ejemplo, cuando una persona A simula una venta con una persona B,
continuando A con la propiedad de la cosa aparentemente vendida; y la
denominada simulacin relativa, cuando el acto ostensible no es totalmente
inexistente, sino que slo lo es parcialmente porque en realidad las partes
han celebrado un acto de distinta naturaleza; tal es el caso si las partes
realizan como acto ostensible un contrato de venta, cuando en realidad
efectan una donacin.

La simulacin relativa puede ocurrir en varias hiptesis, siendo las ms

comunes las siguientes:

1. Cuando se encubre la naturaleza jurdica de un acto.

2. Cuando se simulan algunas de las clusulas del acto ostensible (por

ejemplo, un precio mayor que el real).

3. Cuando se simula la fecha de un acto.

4. Cuando por ese acto se constituyen o transmiten derechos o bienes de

personas interpuestas que en realidad no son las personas a quienes se
transmite.

Tambin se distingue en la simulacin la llamada simulacin lcita de la

simulacin fraudulenta. Cuando la simulacin es lcita, el acto verdadero
produce sus efectos legales, siempre que a nadie perjudique ni tenga causa

ni objeto ilcito. En la simulacin fraudulenta o ilcita, el acto cae por completo

y no produce efecto alguno; tanto el acto ostensible como el verdadero no
pueden producir efecto alguno, el primero porque no corresponde a la
voluntad real, el segundo porque es nulo por objeto o causa ilcita.

En la simulacin lcita para que el acto verdadero produzca sus efectos entre
las partes debe reunir dos condiciones concurrentes:

1 Que no sea prohibido mediante disposicin expresa del legislador.

2 Que el acto verdadero rena los requisitos de validez fijados por el

legislador.

Tambin existe la simulacin por interposicin de personas, en la cual,

adems de la intervencin de las partes, interviene un tercero que presta su
complicidad en la simulacin. En principio produce los mismos efectos que los
dems tipos de simulacin conocidos.

Efectos de la Simulacin

La doctrina estudia los efectos de la simulacin desde dos puntos de vista: 1.

Efectos de la simulacin entre las partes, y 2. Efectos de la simulacin
respecto de los terceros. Sin embargo, antes de hacer referencia a dichos
efectos, se debe aclarar que debe entenderse por simulacin la simulacin
lcita, que es la nica viable y capaz de producir efectos jurdicos, y no la
simulacin ilcita, que por su propia naturaleza no puede producir efecto
alguno. Igualmente se debe sealar que al hablar de efectos de la simulacin
se est haciendo referencia a la simulacin declarada por un tribunal
conforme a las normas legales en vigencia.

l.- Efectos de la simulacin entre las partes

Maduro (ob. cit.), seala que la doctrina distingue fundamentalmente:

A.-La nulidad del acto ostensible o ficticio para prevalecer el acto real o
verdadero.

El acto ostensible desaparece en caso de simulacin total o absoluta, y lo

mismo ocurre en caso de simulacin parcial o relativa. El acto real o
verdadero subsiste y produce sus efectos normales regulando las relaciones
ulteriores de las partes; de modo que si, por ejemplo, bajo la apariencia de
una venta se efectu una donacin, el donante podr revocarla en los casos
permitidos por la ley.

B.-Cuando el acto simulado consiste en una enajenacin de bienes o

derechos, estos bienes o derechos vuelven a su titular con sus frutos y
productos, excepto los gastos de conservacin.

C.-La accin por simulacin ejercida entre las partes del acto simulado es
imprescriptible. Entre las partes, la accin por simulacin es imprescriptible,
ya que tratndose de una accin mero declarativa, destinada a constatar una
real situacin jurdica, se considerara absurdo que el simple transcurso del
tiempo fuese suficiente para extinguirla. Por partes debe entenderse, no slo
las que han intervenido en el acto simulado, sino tambin sus causahabientes universales o a ttulo universal.

2. Efectos de la simulacin respecto de terceros

La doctrina los califica as:

A.-Respecto de los terceros de buena fe. La simulacin declarada no produce

efectos en perjuicio de terceros que de buena fe, no teniendo conocimiento
de ella, han adquirido derechos o bienes de las partes del acto simulado. Este
efecto no es ms que una excepcin al principio de la oponibilidad del
contrato. El Cdigo Civil venezolano, en el tercer prrafo del artculo 1281,
aplica el principio anterior refirindose a los bienes inmuebles, cuando
expresa: La simulacin, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio
de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido

derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por

simulacin.

B.-Respecto de los terceros de mala fe. La declaratoria de simulacin s

produce efectos contra los terceros de mala fe, contra aquellos tercetos que
hayan adquirido bienes o derechos de una de las partes a sabiendas que
dichas partes haban celebrado un acto simulado. En este caso, sus
adquisiciones son comprendidas por la accin de simulacin y por lo tanto los
actos caen. Igualmente quedan dichos terceros expuestos a la accin por
indemnizacin de daos y perjuicios. As lo dispone el cuarto prrafo del
artculo 1281 del Cdigo Civil: Si los terceros han procedido de mala fe
quedan no slo sujetos a la accin de simulacin sino tambin a la de daos
y perjuicios. (Maduro, 1987).

BIBLIOGRAFIA

Aguilar G., J. L. (2009). Contratos y Garantas, Derecho Civil IV. Caracas,

Venezuela: Universidad Catlica Andrs Bello.

Cdigo Civil de Venezuela. (1982). Gaceta oficial de la Republica de

Venezuela N 2.990. Fecha: Julio 26, de 1982.

Maduro L., E. (1987). Curso de obligaciones, Derecho Civil III. Caracas,

Venezuela: Fondo Editorial Luis Sanojo.

Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales.

Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta.