VIII

rea Empresarial

VIII

Contenido
El Contrato de Underwriting

VIII-1

Derecho de los administrados a la peticin administrativa

VIII-3
VIII-4

GLOSARIO empresarial

El Contrato de Underwriting
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Ttulo : El Contrato de Underwriting
Fuente : Actualidad Empresarial, N 198 - Primera
Quincena de Enero 2010

1. Introduccin
El contrato de underwriting es uno de
carcter financiero, pues su finalidad es
que la empresa emisora de los valores
capte los recursos provenientes de su
colocacin.
A diferencia del financiamiento directo
que pueden obtener las empresas a
travs de los aportes de sus socios o mediante crditos otorgados por entidades
bancarias o financieras, en la colocacin
de valores la empresa obtiene el financiamiento captando recursos del pblico
que se coloca en valores que dan derecho
a una rentabilidad (bonos) o valores que
dan derecho a participar en el capital
(acciones).
Para la entidad intermediaria que se
encarga de la colocacin de los valores,
el contrato de underwriting constituye
una oportunidad de negocio al permitirle
obtener la ganancia constituida por el
diferencial entre el valor pactado con la
sociedad emisora y el valor de colocacin
al pblico.
La finalidad de este informe es exponer las caractersticas del contrato de
underwriting y desarrollar la forma en
que opera.

2. Marco legal
El contrato de underwriting es uno de
naturaleza atpica, es decir, que no posee
una regulacin propia y especfica en
nuestra legislacin. Su regulacin ser
la prevista en el propio contrato, en las
N 198

Primera Quincena - Enero 2010

disposiciones generales del Cdigo Civil

en materia de acto jurdico, obligaciones
y contratos. Asimismo, por el sector al que
est dirigido, sus efectos estarn sujetos
tambin al cumplimiento de las normas
sobre mercado de valores.

3. Definicin
El contrato de underwriting o de colocacin de valores es un contrato de carcter
financiero a travs del cual una empresa
emisora de valores (acciones o bonos)
encarga a una entidad, generalmente
bancaria o financiera, la actividad de
colocar dichos valores en el mercado.
Dependiendo de lo acordado en el contrato, la entidad intermediaria que coloca
los valores puede adelantar los recursos
representados en los valores, garantizar
la colocacin o asumir la adquisicin del
saldo no colocado.

4. Sujetos intervinientes
En el contrato de underwriting intervienen dos sujetos o partes. Por un lado, la
sociedad emisora, que es una sociedad
que requiere de la captacin de recursos y
ha optado por emitir valores que otorgan
derecho a una rentabilidad (bonos) o
valores que otorgan derecho a la participacin en su capital (acciones).
Por otra parte, est el underwriter o
intermediario que se encargar de realizar la colocacin de los valores en el
mercado. Usualmente, se trata de una
entidad bancaria o financiera, que
cuentan con la experiencia y estructura
necesarios para manejar la colocacin de
los valores.
Cabe sealar que la colocacin de los
valores implica que stos sean suscritos,
es decir, adquiridos por un inversionista,
pero ste no forma parte del contrato de
underwriting y su vnculo con la sociedad
emisora no se da por este contrato, sino

por los derechos incorporados en los

valores que ha adquirido.

5. Caracteres jurdicos
Es un contrato autnomo e independiente, no est supeditado a
otros contratos.
Es un contrato financiero, pues
su objetivo es que la sociedad
emisora obtenga los recursos
provenientes de la colocacin de
los valores.
Es un contrato atpico, pues no
cuenta con una regulacin propia
en nuestra legislacin.
Es un contrato consensual, pues
no existe una disposicin legal
que establezca una formalidad
para su celebracin.
Es un contrato de prestaciones
recprocas, pues existen obligaciones a cargo de ambas partes.
Es un contrato de tracto sucesivo
o de duracin continua, pues sus
efectos no se agotan en un solo
momento, sino que comprende
varias etapas.

Informes Especiales

InformeS especialES

6. Naturaleza jurdica
El contrato de underwriting o de colocacin de valores es un contrato sui gneris,
aunque muchos autores lo consideran
como una modalidad del contrato de
comisin mercantil o de mandato, pues
el underwriter o intermediaria de la colocacin acta como un mandatario de la
empresa emisora de los valores.
El contrato de underwriting es autnomo
y no se identifica con ningn contrato
tpico. Su principal diferencia con el contrato de comisin o de mandato es que
incorpora otros elementos que no son
propios de la comisin, como la prestacin de servicios financieros, de asesora
contable, legal, etc.
Actualidad Empresarial

VIII-1

VIII

Informes Especiales

7. Semejanza con otros contratos

7.1. Con el contrato de compraventa:
Se asemejan en que existe la
transferencia de propiedad de
bienes, en este caso los valores, a
cambio de un precio.
Pero, la diferencia radica en que la
relacin que se da en el contrato
de underwriting no es entre la sociedad emisora y el inversionista
que adquiere los valores, sino con
la entidad intermediaria.
7.2. Con el contrato de comisin:
La semejanza es muy marcada,
pues la sociedad emisora le encarga a la intermerdiaria la labor
de colocar los valores.
Sin embargo, el contrato de underwriting contiene servicios que
le brinda la empresa intermediaria a la emisora que no se dan en
la comisin mercantil.
Asimismo, en el underwriting la
empresa intermediaria puede asumir obligaciones de adelanto de
recursos a la emisora, garantizar la
colocacin o asumir la adquisicin
de los valores no colocados.

8. Derechos y obligaciones de las

partes
8.1. Derechos de la emisora
Exigir a la entidad intermediaria,
colocadora o underwriter, que
cumpla con todas las formalidades necesarias para llevar a
cabo la colocacin. Esto puede
conllevar obtener la autorizacin
de la Conasev para la colocacin
de valores en el Mercado de Valores y para efectuar una oferta
pblica.
Solicitar a la intermediaria o
underwriter toda la informacin
relativa a ella, como su experiencia, especialidad, operaciones
anteriormente realizadas, solvencia, etc.
Exigir el pago del precio pactado
con la intermediaria o underwriter.
Exigir a la intermediaria o underwriter el adelanto de los recursos provenientes de la colocacin,
el aseguramiento de la colocacin
o la adquisicin del saldo no colocado, segn sea el caso.
8.2. Obligaciones de la empresa
emisora
Informar a la intermediaria o
underwriter acerca de todos los

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Instituto Pacfico

detalles y caractersticas de la
emisin, como el tipo de valores
a emitir, sus derechos y obligaciones, precio de colocacin, valor
total de la emisin, plazo para la
colocacin, etc.
No realizar la colocacin de los
valores a travs de otra intermediaria, salvo que esta posibilidad
se haya regulado en el contrato.
Abstenerse de vender o negociar
los valores materia del contrato de
underwriting en forma directa.
Pagar a la intermediaria o underwriter el valor diferencial de la
colocacin y los dems conceptos
que se hayan pactado en el contrato como retribucin.
Asumir y efectuar todos los gastos
necesarios para llevar a cabo la
colocacin, tales como gastos
legales, tasas, publicaciones, etc.
A menos que se haya pactado lo
contrario.

8.3. Derechos de la empresa intermediaria o underwriter

Obtener de la emisora toda la
informacin relativa a la empresa
misma y los detalles de la emisin.
Exigir el respeto del precio pactado por los valores y dems
condiciones de la colocacin,
tales como plazos, acuerdos sobre
gastos, etc.
Requerir el pago del diferencial
entre el precio pactado por los valores y su precio de colocacin.
Solicitar el reintegro de los gastos
en los que hubiera incurrido,
salvo pacto distinto.
8.4. Obligaciones de la intermediaria
o underwriter
Efectuar todas las gestiones propias de su funcin, es decir, la
colocacin de los valores.
Adquirir la totalidad de la emisin, si fuera una colocacin en
firme.
Respetar el precio y todas las
condiciones de la emisin.
Adquirir el saldo no colocado,
si se trata de la modalidad de
colocacin en garanta.

9. Modalidades del Underwriting

9.1. Underwriting en firme
Es la modalidad ms segura para la
emisora, pues la intermediaria o underwriter se obliga a adquirir toda la
emisin, asumiendo el riesgo de los
valores no colocados.

Puede pactarse por la totalidad de la

emisin o por una parte.

9.2. Underwriting con prefinanciacin

Como su nombre lo indica, la intermediaria o underwriter adelanta los
recursos provenientes de la colocacin
a la sociedad emisora, ya sea en forma
total o parcial.
Esta modalidad puede combinarse
con la adquisicin en firme de la
emisin.
9.3. Underwriting sin colocacin en
firme
En este caso la intermediaria o underwriter no asume el riesgo de la
colocacin, es decir, su labor se limita
a realizar las gestiones necesarias para
la colocacin de los valores, pero no
asume la adquisicin de los valores
que no se lleguen a colocar.
Podra contener un prefinanciamiento.
9.4. Underwriting de garanta
La intermediaria o underwriter asume
la obligacin de adquirir el saldo de
los valores no colocados.
Se diferencia de la modalidad en firme en que el underwriter no asume
el riesgo total de la colocacin, sino,
nicamente de los valores, que no
llegue a colocar en el mercado dentro
del plazo pactado en el contrato.
9.5. Underwriting en base a mayores
esfuerzos
La intermediaria o underwriter asume
la obligacin de realizar todos los
actos necesarios para la colocacin,
en funcin de los precios y plazos pactados en el contrato, pero no asume
el riesgo de la colocacin.
Se caracteriza por ser una modalidad
todo o nada, en la que la sociedad
emisora no est obligada a transferir
los valores si no se llega a completar
toda la colocacin, en cuyo caso, el
underwriter debe devolver los recursos captados al pblico.

10. Problemtica por el ejercicio

del derecho de suscripcin
preferente
Tratndose de la emisin de acciones,
sabemos que existe un derecho de
suscripcin preferente a favor de los
accionistas.
Frente al contrato de underwriting, este
derecho de preferencia tendra mayor
fuerza al estar previsto por ley.
Ante tal situacin, sera necesario que por
acuerdo de la Junta General de Accionistas, los socios renuncien a su derecho para
permitir la colocacin de las acciones.
N 198

Primera Quincena - Enero 2010

rea Empresarial

VIII

Derecho de los administrados a la

peticin administrativa
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Ttulo : Derecho de los administrados a la peticin
administrativa

Fuente : Actualidad Empresarial, N 198 - Primera

Quincena de Enero 2010

1. Introduccin
Una administracin pblica moderna
desempea sus funciones sobre la base
de principios y procedimientos transparentes, que permitan a los administrados
conocer los requisitos que deben cumplir
para presentar sus solicitudes o recursos.
Adems, los administrados requieren de
mecanismos que les permitan acceder a
la informacin que administran las entidades pblicas y a ser atendidos cuando
tengan dudas sobre los procedimientos
que desean iniciar o sobre el funcionamiento de las entidades.

Es tal el desequilibrio existente en dicha

relacin, que es indispensable que existan
mecanismos que le garanticen a los administrados un nivel mnimo de derechos
que deben ser respetados por las entidades pblicas. Estos derechos tienen por
finalidad garantizar la transparencia, la
legalidad, la celeridad, la racionalidad, la
imparcialidad y la simplicidad que deben
estar presentes en todo procedimiento.
Para tal efecto, la Ley N 27444 ha
previsto un derecho que le permite a los
administrados ejercer su participacin y
control en las actividades de la Administracin Pblica.
Este derecho, conocido como el derecho
de peticin administrativa, se encuentra
consagrado a nivel constitucional, tal
como lo sealan los incisos 5 y 20 del
artculo 2 de la Constitucin:

Todas estas necesidades de los administrados se traducen en derechos que han sido
recogidos por la Ley N 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General,
y que se conocen como el derecho de
peticin administrativa.
El objetivo del presente informe es
desarrollar los principales aspectos del
derecho a la peticin administrativa
en sus distintas manifestaciones, como
son los derechos a formular denuncias,
consultas, a la contradiccin y a solicitar
informacin.

2. Marco legal
Como hemos mencionado, el derecho
de peticin administrativa, consistente
en la facultad de formular denuncias,
consultas, a solicitar informacin y a la
contradiccin, se encuentra previsto en
la Ley N 27444, en sus artculos 105,
106, 109, 110, 111 y 112.

3. Concepto general del derecho

de peticin administrativa
Resulta evidente, que en la relacin
existente entre los administrados y la
Administracin Pblica hay un desequilibrio, pues son los administrados los
que dependen de las entidades pblicas para obtener la satisfaccin de sus
intereses, a travs de los procedimientos
administrativos.
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Primera Quincena - Enero 2010

Artculo 2.- Derechos fundamentales de la

persona
Toda persona tiene derecho:
(...)
5. A solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del Juez, del
Fiscal de la Nacin, o de una comisin
investigadora del Congreso con arreglo
a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
(...)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que est obligada a dar
al interesado una respuesta tambin
por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional slo pueden ejercer
individualmente el derecho de peticin.
(...).

La Constitucin hace mencin a dos

de las facetas del derecho de peticin
administrativa, como son la del acceso
a la informacin y a la peticin en sentido general, que, como veremos ms
adelante, comprende las facultades de
contradiccin, formulacin de consultas
y denuncias.
As, el derecho a la peticin administrativa
nace como una garanta a favor de los
administrados, que les otorga una serie
de facultades frente a la Administracin

Pblica, segn desarrollaremos a continuacin.

4. El derecho de peticin administrativa en la Ley N 27444

El derecho de peticin administrativa,
consagrado en la Constitucin, tiene un
desarrollo ms amplio a nivel legislativo,
en el cual se detallan las distintas manifestaciones que contiene este derecho.
As, la Ley N 27444 dispone en su artculo 106 lo siguiente:

Artculo 106.- Derecho de peticin administrativa

106.1 Cualquier administrado, individual o
colectivamente, puede promover por
escrito el inicio de un procedimiento
administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el
derecho de peticin reconocido en el
Artculo 2 inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado.
106.2 El derecho de peticin administrativa
comprende las facultades de presentar
solicitudes en inters particular del
administrado, de realizar solicitudes
en inters general de la colectividad,
de contradecir actos administrativos,
las facultades de pedir informaciones,
de formular consultas y de presentar
solicitudes de gracia.
106.3 Este derecho implica la obligacin de
dar al interesado una respuesta por
escrito dentro del plazo legal.

Tenemos entonces que el derecho de

peticin administrativa contiene una
facultad general, inherente a todos los
administrados, para dar inicio a un procedimiento administrativo ante cualquier
entidad pblica.
Pero, el artculo 106 tambin descompone el derecho de peticin administrativa
en varias facultades de los administrados
para:
Presentar solicitudes en inters particular o general.
Contradecir los actos administrativos.
Pedir informacin.
Formular consultas.
Presentar solicitudes de gracia.
A continuacin, desarrollaremos estas
manifestaciones del derecho de peticin
administrativa:
4.1. Presentar solicitudes en inters
particular o general
La facultad de presentar solicitudes
es el derecho bsico de todo admiActualidad Empresarial

VIII-3

VIII

nistrado. Como sabemos, la labor

de la Administracin Pblica es la
realizacin de actividades que tienen
por finalidad la satisfaccin de los intereses y necesidades de los administrados, ya sea con carcter individual
o general.
Por ello, el derecho de peticin administrativa implica la posibilidad
de todo administrado de efectuar
solicitudes a ttulo individual o colectivo, que tengan por finalidad la
satisfaccin de un inters legtimo o
de un derecho.
As lo disponen los artculos 107 y
108 de la Ley N 27444:

Informes Especiales

Artculo 107.- Solicitud en inters particular

del administrado
Cualquier administrado con capacidad jurdica
tiene derecho a presentarse personalmente
o hacerse representar ante la autoridad
administrativa, para solicitar por escrito la
satisfaccin de su inters legtimo, obtener
la declaracin, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de
un hecho, ejercer una facultad o formular
legtima oposicin.
Artculo 108.- Solicitud en inters general de
la colectividad
108.1 Las personas naturales o jurdicas pueden presentar peticin o contradecir
actos ante la autoridad administrativa
competente, aduciendo el inters
difuso de la sociedad.
108.2 Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta
sobre la existencia de problemas,
trabas u obstculos normativos o provenientes de prcticas administrativas
que afecten el acceso a las entidades,
la relacin con administrados o
el cumplimiento de los principios
procedimentales, as como a presentar alguna sugerencia o iniciativa
dirigida a mejorar la calidad de los
servicios, incrementar el rendimiento

o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfaccin de

la sociedad respecto a los servicios
pblicos.

Resulta de especial inters las solicitudes que pueden hacerse en inters

colectivo. Se trata de peticiones que
pueden realizarse para buscar soluciones a problemas que afectan a la
comunidad o a un sector determinado
de la poblacin.

4.2. Contradecir actos administrativos

La facultad de contradiccin implica
el derecho de los administrados a
cuestionar los actos administrativos
que violan, afectan, desconocen o
lesionan un derecho o un inters
legtimo, con la finalidad que sea
revocado, modificado, anulado o que
sus efectos sean suspendidos.
Esta contradiccin se realiza a travs
de los recursos administrativos de
reconsideracin, apelacin o revisin.
4.3. Pedir informacin
El derecho de solicitar informacin de
las entidades pblicas est previsto en
el artculo 110 de la Ley N 27444
y consiste en la facultad de solicitar
la informacin que obra en poder de
las entidades, las cuales deben contar
con los mecanismos necesarios para
la atencin a los pedidos.
Cabe sealar que este derecho tiene
un mayor desarrollo a travs de las
normas de acceso a la informacin
previstas en la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica, cuyo
Texto nico Ordenado fue aprobado

por el Decreto Supremo N 0432003-PCM.

Debe tenerse en cuenta que este derecho tiene como lmite la prohibicin
de solicitar la informacin detallada
en los artculos 15 al 17 de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.

4.4. De formular consultas

Otra facultad que se desprende del
derecho de peticin administrativa,
es la que establece la posibilidad de
formular consultas por escrito a las
entidades administrativas, sobre las
materias de su competencia y sobre
el sentido de las normas aplicables a
su sector.
Las entidades estn obligadas a absolver estas consultas, debiendo implementar los mecanismos necesarios
para su adecuada atencin.
4.5. Facultad de formular peticiones
de gracia
Las peticiones de gracia implican
solicitar a las entidades la emisin de
un acto sujeto a su discrecionalidad o
a su libre apreciacin, o la prestacin
de un servicio cuando no cuenta con
otro ttulo legal especfico que permita
exigirlo como una peticin en inters
particular.
La atencin de estos pedidos requiere
de la notificacin al administrado
sobre la calidad graciable de lo
solicitado y conlleva la ejecucin
directa de lo solicitado, salvo que
por disposicin expresa de la ley se
requiera de una decisin formal para
su aceptacin.

Glosario Empresarial
1. Cul es el plazo de prescripcin adquisitiva de propiedad?

La prescripcin adquisitiva de propiedad para el caso de bienes

inmuebles opera a los diez aos si la posesin es continua, pacfica
y pblica como propietario. Si adems el poseedor acta de buena
fe y tiene un justo ttulo, la prescripcin opera a los cinco aos.

persona cede su posicin, es decir, sus derechos y obligaciones

derivados de un determinado contrato, a favor de otra. Esta
cesin requiere del acuerdo de la contraparte del contrato, y
genera que el cesionario asuma todos los derechos y obligaciones
del contrato como lo habra hecho el cedente.

En el caso de bienes muebles, la prescripcin opera a los cuatro aos

y si el poseedor acta de buena fe, opera a los dos aos.

4. En qu consiste la mayora calificada que se exige para la

adopcin de algunos acuerdos de la junta de accionistas?

2. El deudor puede oponerse al pago de la deuda si el acreedor

no le entrega el recibo o comprobante correspondiente?

S, en virtud del artculo 1230 del Cdigo Civil, el deudor puede

rehusarse a efectuar el pago de la deuda mientras el acreedor no
le entregue el recibo de pago correspondiente.

3. Qu es la cesin de posicin contractual?

VIII-4

La cesin de posicin contractual es el acto en virtud del cual una

Instituto Pacfico

Cuando la Ley General de Sociedades se refiere a la mayora calificada, se refiere al porcentaje de votacin consistente en el 50%
ms uno de las acciones suscritas con derecho a voto.

A diferencia de este requisito, la mayora simple slo implica un

voto favorable del 50% ms uno de las acciones que se hubieran
presentado en la junta, claro est, siempre que sea suficiente para
cumplir con el qurum.

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Primera Quincena - Enero 2010