LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y
CONTROL JUDICIAL
Prof. Ral Borello
Ctedra de Derecho Constitucional
Facultad de Ciencia Poltica y RRII

1.- Introduccin
La Constitucin Nacional 1853/60 estableci un sistema
republicano de gobierno. Encontramos tal declaracin en el primer
artculo de la Constitucin, cuando expresa:
"La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin".

Tomando el modelo de la constitucin norteamericana, nuestros

constituyentes se basaron en el principio de la divisin de poderes
ideado por Montesquieu en su clebre obra "El Espritu de las Leyes",
de 1748. En cada Estado -afirmaba este autor- hay tres clases de
poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Tales
poderes se frenan entre s (el poder detiene el poder), y en el juego
armnico de los poderes -agregaba- se da una garanta contra el abuso
de la autoridad.
"Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en una
misma persona- expres Montesquieu- no hay libertad".
A tal punto los constituyentes argentinos adoptaron esta tesis que
en el artculo 29 de la Constitucin sentaron lo siguiente: "El Congreso
no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas Provinciales
a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma
del poder pblico,..."
A la luz de estos principios constitucionales ha de entenderse
pues, que la facultad que pueda tener el Poder Ejecutivo de dictar
disposiciones de carcter legislativo ha de ser excepcional y
absolutamente restringida.
La reforma constitucional de 1994 recept este esquema, y as al
establecer en el artculo 99 las atribuciones del Poder Ejecutivo,

consign el siguiente precepto en el inciso 3 del aludido artculo: "El

Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta
e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo".
Sin embargo, en ese mismo inciso se ha previsto que -en
circunstancias excepcionales- el Poder Ejecutivo pueda dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, hecho que
lgicamente, ha de ser respetando las exigencias que estipula el propio
texto constitucional, y que seguidamente analizaremos.
2.- Requisitos constitucionales para la validez de los Decretos
de necesidad y urgencia
Continuando con la descripcin del ya citado artculo 99 inc. 3,
vemos que el texto constitucional establece los siguiente:
"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar
(nota: se refiere al Poder Ejecutivo) decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que
debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez
das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara. Esta Comisin elevar su
despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una
ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la
intervencin del Congreso".
Como se desprende del precepto legal transcripto en el prrafo
precedente la Constitucin reformada estableci un marco normativo
dentro del cual una disposicin que tenga carcter legislativo y que
emita el Poder Ejecutivo, ha de circunscribirse al mismo , para poder
tenerla como valida. Y es que el instituto que estamos analizando no
podra tener otra regulacin, en virtud de su carcter excepcional al
principio republicano en el que se inspira nuestra Constitucin, y tal

como lo establece el propio art. 99 inc. 3 que como pauta genrica

prohibe al Ejecutivo dictar disposiciones de carcter legislativo. De igual
modo - es decir restrictiva - entendemos que debe ser la interpretacin
judicial en cuanto a la validez no de los decretos de necesidad y
urgencia, aunque como veremos en el punto siguiente nuestra Corte
Suprema de Justicia, en un principio, no realiz un control
constitucional tan firme (Caso "Rodrguez"), como s lo hizo en
posteriores pronunciamientos (Caso "Risola de Ocampo").
Atento su carcter excepcional cuales son entonces los
requisitos habilitantes de la potestad legislativa del Poder
Ejecutivo?
A.- En primer lugar deben darse circunstancias excepcionales:
Conforme lo ha expresado Juan Carlos CASSAGNE , para que
existan razones que justifiquen el dictado de decretos de necesidad y
urgencia, deben darse simultneamente estas situaciones:
a.- Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin
extrema de emitir normas para superar una grave crisis situacin que
afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social.
En tal sentido la emisin del acto ha de ser inevitable e imprescindible,
y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difcil,
sino imposible reparacin ulterior.
b.- Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las
medidas que prescribe el reglamento.
c.- La premura con que deben dictarse las normas para evitar o
prevenir graves riesgos comunitarios.
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B.- Que exista imposibilidad de seguir los trmites ordinarios

previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes:
En razn de la restriccin con que debe interpretarse este
instituto, ha de tratarse de una imposibilidad funcional. En modo
alguno configura esta hiptesis la existencia de razones polticas, como
puede ser no contar con el quorum necesario o las mayoras exigidas.

CASSAGNE, Juan C.: Sobre la reserva de la Ley y los Reglamentos de Necesidad y

Urgencia en la reforma constitucional" - En "Revista de Derecho Administrativo"Ed. Depalma- Bs. As. 1994, pag. 62.

C.- En ningn caso los decretos de necesidad y urgencia

pueden estar referidos a materia penal, tributaria, electoral o el
rgimen de los partidos polticos.
Es decir, ni an cuando se den las circunstancias excepcionales,
el Poder Ejecutivo podr dictar disposiciones de naturaleza legislativa
que versen sobre las cuestiones referidas.
D.- Requisitos formales
A las exigencias de "excepionales circunstancias", "imposibilidad
de seguir los trmites ordinarios" y "materias vedadas", debemos
agregar otros requerimientos "formales" que estipula la Constitucin.
a.- Los decretos de necesidad y urgencia deben surgir de un
acuerdo general de ministros.
b.- Los ministros debern refrendarlos conjuntamente con el jefe
de gabinete de ministros.
c.- El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los
diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
permanente.
d.- Esta Comisin - en el plazo de 10 das -debe elevarlo al
plenario de cada Cmara.
e.- Finalmente, las Cmaras habrn de considerar el despacho de
manera inmediata.
3.- El control judicial de los decretos de necesidad y urgencia
Adems del control parlamentario, como acabamos de ver, los
decretos de necesidad y urgencia pueden ser objeto de control judicial,
en especial en cuanto a su constitucionalidad. Creemos - como lo
afirman autores como Bidart Campos Quiroga Lavi que ese control
debe ser amplio y pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que hacen
a merituar si se dieron las circunstancias excepcionales; si existe
proporcin entre el remedio y los males que se pretenden evitar; si fu
imposible seguir los trmites ordinarios; si no refiere a normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos; si se ha seguido el trmite formal que exige la Constitucin.
Pero no siempre la Corte Suprema ha sostenido esta tesis.

As, en uno de los primeros casos en que la Corte tuvo

oportunidad de pronunciarse sobre esta materia (caso "Rodrguez" ), el
mximo Tribunal sostuvo que se trataba de una cuestin poltica no
judiciable.
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Los antecedentes del caso tuvieron una importante repercusin.

El Poder Ejecutivo - en esa oportunidad ocupaba la presidencia el Dr.
Carlos Menem- dict los Decretos 375/97 y 500/97 llamando a
licitacin para concesionar la explotacin de los Aeropuertos, hasta ese
entonces administrados por el Estado. Frente a ello, un grupo de
diputados interpone una accin de amparo argumentando que competa
al Congreso intervenir en el llamado a Licitacin. La demanda prosper
en primera instancia y tambin ante la Cmara de Apelaciones. Con
posterioridad a la sentencia de Cmara, el Poder Ejecutivo dicta el
Decreto 842/97, invocando las facultades conferidas por el art. 99 inc.
3, aprobando los anteriores decretos 375/97 y 500/97. Ante esta nueva
disposicin, los mismos diputados vuelven a interponer una medida
cautelar. Pero por su lado, el Jefe de Gabinete de Ministros, cargo que
ocupaba entonces el Dr. Jorge Rodrguez se present en forma directa
ante la Corte Suprema planteando recurso extraordinario.
Es en esta instancia en que la Corte se pronuncia sobre el control
de los decretos de necesidad y urgencia. En el fallo, la Corte resolvi,
basndose en la falta de agravio concreto, no realizar un control
de constitucionalidad del decreto cuestionado sosteniendo que es al
Congreso, rgano depositario de la soberana popular, a quien la Carta
Magna atribuye una excluyente intervencin en lo que hace al control de
los decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal medida no
puede ser interferida por el Poder Judicial.
En el fallo, tambin la Corte sostuvo que se trataba de una
cuestin poltica no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la
oportunidad y conveniencia del dictado del decreto se corra el riesgo de
que la decisin poltica del gobierno sea sustituida por un acto judicial
que, aunque revestido jurdico, constitucionalmente, es en el fondo un
acto poltico de personas que no tienen ningn mandato democrtico
para llevar a cabo esa funcin.

"Rodrguez, Jorge, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin s/ plantea cuestin

de competencia" , CS, diciembre 17-1997.

En un caso posterior ("Verrocchi" ), la Corte tuvo una postura

distinta. En este caso, la Corte sostuvo que se trataba de una cuestin
judiciable. A diferencia de "Rodrguez", (donde el Tribunal entendi que
no haba un "agravio concreto"), en "Verrochi" la Corte sostuvo que en el
caso exista el derecho de un particular concretamente lesionado (se
pretenda invalidar un decreto de necesidad y urgencia que vulneraba el
derecho a percibir asignaciones familiares). Procedi entonces a ejercer
el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial sobre las
condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional de dictar
esa clase de decretos. En este fallo adems se seal que es atribucin
del Tribunal evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin
de decretos de necesidad y urgencia, no limitndose al control sobre
meras "cuestiones de forma".
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Pero ser en el caso "Risola de Ocampo" , donde la Corte

-siguiendo la lnea trazada en "Verrocchi"- sienta el antecedente de
ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia en orden a merituar si el mismo
se ajusta a los trminos del art. 99 inc. 3 de la Constitucin.
En el caso se discuti la validez del Decreto 260/97, que
-invocando una crisis del sector del transporte de pasajeros- dispuso el
pago de indemnizaciones en cuotas.
Entre otros argumentos, sobre los que se asent la declaracin de
inconstitucionalidad del referido Decreto. la Corte sostuvo:
a.- En el marco del sistema de separacin de las funciones de
gobierno -contenido esencial de la forma republicana de gobierno
prevista en el art. 1 de la Constitucin Nacional- el inc. 3 del art. 99 de
la Ley Fundamental prev el ejercicio de facultades legislativas por parte
del Poder Ejecutivo bajo condiciones excepcionales y con sujecin a
exigencias materiales y formales, correspondiendo al Poder Judicial el
control de constitucionalidad de tales condiciones.
b.- La mera existencia de una crisis econmica sectorial no
justifica el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, si los
fundamentos de la norma (tales como la falta de liquidez de las
empresas aseguradoras)) no configuran las circunstancias excepcionales
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Fallos 322:1726- LA LEY, 2000-A pag. 88.

"Risola de Ocampo, Mara J. c/ Rojas, Julio C. y otros" -CS-2 de agosto de 2000; LA
LEY 2000-D- pag. 593
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que determinan la imposibilidad de seguir el trmite ordinario para la

sancin de las leyes.
c.- Tal crisis econmica -invocada por el decreto de necesidad y
urgencia- podra haber sido conjurada a travs de resortes y recursos
usuales que dispone el Estado frente a estos casos de exclusivo carcter
sectorial.
d.- Uno de los requisitos indispensables para la validez de un
decreto de necesidad y urgencia es que tenga la finalidad de proteger los
intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos.
e.- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto
260/97, pues no cumple con los requisitos de validez exigidos,
apartndose no solo de la doctrina establecida con respecto a los
decretos de necesidad y urgencia por la Corte Suprema, sino tambin de
la letra del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional.
Vemos entonces que en este caso la Corte ejerci un control
amplio de los decretos de necesidad y urgencia en especial en cuanto a
su constitucionalidad, dejando sentada la jurisprudencia de que tal
control no debe referirse tan solo a aspectos "formales", sino analizando
aspectos que hacen a merituar si
se dieron las circunstancias
excepcionales si existe proporcin razonable entre la medida dictada y
las cuestiones que se pretenden solucionar si fu imposible seguir los
trmites ordinarios.
Rosario, abril de 2004.-