Adolfo Prunotto Laborde

RECEPCIN DE LA ANALOGA EN EL
DERECHO PENAL
Adolfo Prunotto Laborde*
Universidad Nacional de Rosario

SUMARIO.- 1-.Analoga, concepto, evolucin, distintas opiniones doctrinarias.

2.- Una clasificacin de la analoga. 3.- La analoga y las causas de justificacin.
4.- Recepcin de la analoga en el Derecho Penal Comparado. 5.- La analoga
y la punibilidad. 6.- Retroactividad de los cambios jurisprudenciales.
7.- Conclusiones.

1.Analoga, concepto, evolucin, distintas opiniones doctrinarias. 1

iguiendo en la evolucin de la analoga en el derecho al

profesor Hirsch, podemos recordar que los antiguos Derechos
penales tradicionales chino y coreano, admitan la aplicacin de
la analoga, pero con una particularidad ya que para las ideas

de entonces existan delitos y penas jurdicamente configurados, no slo

con el objetivo de la prevencin general, sino tambin, y sobre todo, para la
evitacin de la aplicacin arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso,
*

Doctor en Derecho, Ex -Profesor adjunto con funciones de Titular de Derecho Penal I y II de la

Univ. Nac. del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Profesor Adjunto de Derecho Penal I de la
Univ. Nac. de Rosario, Docente Investigador Categora IV, del Programa de Incentivos del
Ministerio de Educacin, Juez en lo Penal de Instruccin, Abogado especializado en la
Magistratura.
1

Sobre el tema tambin puede consultarse el artculo de nuestra autora, La analoga en el

Derecho Penal, publicado en el nmero 47 de la Jurisprudencia Santafesina, Editorial Jurdica
Panamericana, Santa Fe, 2002, pg. 33 y ss.. Tambin ZEUS, Tomo 77, J-50, fallo de la Sala Iia.,
de la Excma. Cmara de Apelaciones de Rosario, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.

CARTAPACIO

Adolfo Prunotto Laborde

la analoga slo se admita en los casos en que el mbito de lo que la ley

regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigara a quien,
intencionadamente o por error, se sirviera de la analoga de manera
fraudulenta. 2
La analoga tambin ha sido conceptuada como un procedimiento de
libre investigacin cientfica 3, separndola de la interpretacin analgica,
mientras que ha esta ltima la doctrina alemana la distinguido en dos
especies:
La interpretacin analgica de la ley, que se funda en
una norma legislativa.
La interpretacin analgica del Derecho, basada en
principios de Derecho establecidos por el conjunto de varias
normas positivas.
Para Esser y Burkhardt, la analoga es un mtodo de complementacin
jurdica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no
planeadas.

Mientras que para Zanotti, el argumento ( o procedimiento) analgico

viene comunmente definido como aquel procedimiento interpretativocreativo mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no esta
expresamente regulado en la ley por el trmite de una norma detectada por
ser casi smil (analoga legis) o bien recurriendo a los principios generales
del ordenamiento jurdico (analoga juris). 5
2

HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal Obras Completas, tomo II, Rubinzal-Culzoni, Editores,
Santa Fe 2000, pg. 315.
3

Cfr. GARCA, Mario David, Tratado de la Interpretacin de la Ley, Editorial Tierra Labrada,
Guatemala 2002, pgs. 108/9.
4

ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teora del
Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid 1995, pg. 59.
5

ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassativit, en Introduzione al sistema penale,

Vol. I, Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino 2000, pg. 152.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

Nos seduce ms el considerarla un procedimiento creativo de libre

investigacin cientfica, realizado por los operadores del derecho, dogmticos, jueces, fiscales, defensores-, por el cual se busca llenar el
contenido de lagunas legales.
A fin introducirnos en este interesantsimo tema, debemos aceptar la
existencia de lagunas en los textos legales, lagunas que no tienen mayor
trascendencia en otras ramas del derecho donde el intrprete est obligado a
llenarlas con los parmetros establecidos por figuras similares o bien
recurriendo a principios generales del derecho, conforme establecen los
artculos 15 y 16 del cdigo civil.
El profesor Goldschmidt, entiende que puede haber lagunas en el
ordenamiento normativo, que se clasifican en lagunas Normolgicas, si
no se dan las normas requeridas por otras, por ejemplo no se normativizan
los principios constitucionales, o no se reglamentan por decretos leyes, y
lagunas Dikelgicas, que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por
la justicia, a su vez estas ltimas pueden ser Directas, si su ausencia se
debe a causas histricas consistentes en que los autores de normas no
prevean o no pudieron prever la necesidad dikelgica de las normas e
Indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas. 6
Tambin han sido conceptualizadas las lagunas por Vernengo, que
manifiesta; pero la situacin de incertidumbre normativa (anomia), con
respecto a una accin puede provenir tambin de la comprobacin de que
el orden jurdico positivo, al que se recurre para establecer el sentido
dentico de la accin, no ofrece solucin alguna para el problema y ms
adelante agrega, la nocin de laguna ha sido introducida por los juristas,

GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin filosfica al derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires

1987, Sexta Edicin, pgs. 287

Cartapacio N 7

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como una obvia metfora, para designar aquellos casos en que el derecho
objetivo no ofrece, en principio, solucin. 7
Muy interesante resulta la clasificacin y conceptualizacin propuesta
por Alchourron y Bulygin, quienes las clasifican en

normativas,

axiolgicas y de reconocimiento, de estas las que nos interesan como

veremos ms adelante- son las axiolgicas, en las que se piensa que el
legislador no ha tenido en cuenta la propiedad en cuestin por no haberla
previsto, y que de haberla considerado, hubiera dado una solucin
diferente; en vez de solucionar el caso en forma genrica, le hubiera dado
una solucin especfica.

Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que

por aplicacin de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex
stricta, trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la
prohibicin de la analoga.
Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad
de los tipos penales.

El profesor alemn Jakobs, cree que es errnea la denominacin que

antes utilizamos y entiende que es ms correcto hablar de prohibicin de
generalizacin, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que
ste no puede nunca aumentar el nivel de generalizacin de los elementos
positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser ms general, ampliando
as el mbito de aplicacin. 10

VERNENGO, Roberto Jos, Curso de Teora General del Derecho, Coop. De Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires 1972, pg. 374.
8

ALCHOURRON, Carlos, BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias

jurdicas y sociales, 2 reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires 1993, pg. 158.
9

ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassativit, op. cit., pg. 152.

10

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, pg. 100.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

Es importante esta postura relacionada con el principio de legalidad o

sujecin a la ley como lo llama el profesor alemn, pues no excluye la
analoga sino la creacin de nuevos tipos delictivos o ampliar el mbito de
aplicacin de los ya existentes, conducta que violara el mencionado
principio constitucional.

11

La mayor exigencia para una garanta de determinacin como es el

principio de legalidad, se da con la formulacin correcta y acotada del tipo
legal, a fin de asegurar que en ningn caso los lmites de la punibilidad sean
alterados en contra del autor del injusto.
Si pueden ser alterados los lmites de la punibilidad a favor del autor del
injusto, por ello constituye una innovacin muy importante la aplicacin
judicial de la analoga in bonam partem, que ha hecho la Sala Segunda de
la Excma. Cmara de Apelaciones de la ciudad de Rosario, en la causa
W.D.G., s/lesiones leves, que extendi a las lesiones leves la excusa
absolutoria del casamiento posterior con la ofendida prevista para los
injustos de ndole sexual, con lo cual judicialmente se ha creado una nueva
excusa absolutoria o condicin de operatividad de la coercin penal.

12

Constituye este fallo, un importantsimo avance jurisprudencial en

materia de interpretacin de la ley, y del llenado de las lagunas dikelgicas
que la misma presenta, constituyendo lo que el profesor Stratenwerth
denomina Derecho Judicial complementario.
La creacin jurisprudencial, el derecho judicial debe introducirse, en
principio, dentro del marco que establece la ley penal, pues de otra manera,
sta perdera su funcin garantizadora. De esta forma se plantea, por una
11

Quien desee ampliar sobre el tema puede consultar en la Revista de Derecho Penal, ao 2001,
Tomo I, Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales I, Director Edgardo Alberto Donna,
Seccin Doctrina, de Adolfo Prunotto Laborde el artculo titulado Principio de Legalidad.
Alcance y Precisiones, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Septiembre del 2001.
12

ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.

Cartapacio N 7

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parte, la difcil cuestin de establecer los lmites entre la interpretacin

judicial necesaria y admisible de la ley, y por la otra, el desarrollo de
nuevas normas jurdicas que resultan inadmisibles en el caso de que creen o
agraven la punibilidad

13

, el fallo al que nos referimos se enmarca en esa

interpretacin judicial necesaria y admisible, que adems limita la

punibilidad.
La sistemtica del cdigo de 1921 se vio alterada, al agregarse con muy
buen criterio de poltica criminal- el delito de lesiones leves, tanto culposas
como dolosas a las acciones dependientes de instancia privada
contempladas en el art. 72 del cdigo penal, pero el legislador olvid la
correlacin existente entre ste y el art. 132, texto original en cuanto al
casamiento posterior con la ofendida-, hoy con la reforma introducida por
la ley 25.087, en el Titulo III del Libro Segundo del cdigo penal, se inserta
en la nueva redaccin del artculo 132, incluso un concepto ms amplio y
abarcativo de la realidad social, el

avenimiento, pero an no se ha

solucionado el olvido de la reforma anterior, con lo cual se mantiene

vigente la solucin propiciada por el fallo de la Sala II, de receptar una
nueva excusa absolutoria.
Con la salvedad que la analoga judicial, establecida en ese fallo, hoy se
podra extender a casos de concubinato, ya que el concepto de avenimiento
es ms vasto que el de casamiento y por ende comprende a diversas
situaciones de convivencia, entre ellas el concubinato y por supuesto el
casamiento.
Olvido legislativo que por otra parte se extiende al impedimento de
contacto de menores con padres no convivientes, que se agreg al citado
art. 72, por ley 24.270, sin modificarse la correlativa causa de no
13

STRATENWERTH, Gnther, Derecho Penal parte general I, Edersa Madrid 1982, pgs. 37/8.

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Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

punibilidad regulada en el art. 132 en su redaccin original y actual por ley

25.087-, con lo cual por deduccin analgica, podramos aplicar la solucin
de la Cmara a este otro supuesto no contemplado

y por similares

argumentos.
A estos supuestos Larenz, los califica como una laguna de regulacin
oculta, ya que existe una laguna de la regulacin all, donde falta una
regla cuya existencia puede ser esperada conforme a las ideas
fundamentales y a la teleologa inmanente de la regulacin legal,

14

oculta, pues el legislador ha omitido aadir a una norma general, una

limitacin para determinados casos, que viene exigida por el sentido y el fin
de la normativa.
La recepcin jurisprudencial de lo que la doctrina sostiene en cuanto a la
interpretacin analgica a favor del reo constituye un hito muy importante
en el avance del garantismo penal.
Pero por sobre todo, constituye la realizacin jurisprudencial del valor
Justicia.
Estamos frente a lo que Werner Goldschmidt denomina carencia de
normas y que siguiendo a Emilio Betti, entiende que debe resolverse a
travs del recurso a la autointegracin es decir recurrir a la Justicia formal siempre y cuando no haya una carencia histrica o dikelgica de sta o a
la heterointegracin, cuando se recurre a la justicia material.
En el referido fallo, la Sala Segunda, denuncia la carencia dikelgica
cuando dice: ...la incorporacin ulterior de las lesiones leves en el
catlogo de delitos de accin privada no se acompa con la consecuente
extensin a esta figura absolutoria acuada por el art. 132. La omisin

14

LARENZ, Karl; Metodologa de la Ciencia del Derecho, traducido por Enrique Gimbernat
Orderig, Ediciones Ariel, Barcelona 1966, pgs. 295/6.

Cartapacio N 7

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legislativa generara una inslita paradoja: si las lesiones fueran secuela

de un atentado sexual mucho ms grave- consumidas en el contexto de la
violacin, operara la exclusin de punibilidad expresamente prevista por
el C.P.; si en cambio la agresin se redujo a producir lesiones de leve
entidad, el casamiento no obstaculizara continuar con el proceso y aplicar
una pena perturbadora de la armnica convivencia conyugal sobreviniente
al hecho originante de la causa. 15
Recurre a la justicia formal y dentro de ella a la analoga en el mismo
prrafo mencionado al traer a colacin al art. 132 del cdigo penal y cuando
ms adelante sostiene ... es lcito admitir in bonam parte mtodos
extensivos o analgicos que no signifiquen apartamiento del derecho
vigente..., o sea que estn haciendo analoga legis. 16
Al respecto dice Goldschmidt, Si un caso no est previsto en la fuente
formal, pero la fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas
caractersticas esenciales la reglamentacin del ltimo debe darse
igualmente al primero (analoga legal en sentido estricto.) Ubi est eadem
ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet (donde se da la misma razn,
all debe haber igualmente la misma disposicin jurdica)

17

y ms

adelante agrega una trascripcin de una sentencia de la Cmara Nacional en

la Civil sala D del 22 de agosto de 1960, que entre otras cosas dice:
..Procede la interpretacin

analgica cuando, an tratndose de

situaciones excepcionales, stas son favorables a la libertad individual o a

sus derechos, y tambin cuando, como en el caso de autos, la prohibicin
que es extensiva, consulta el espritu general del ordenamiento jurdico en

15

ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.

16

ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.

17

GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., pgs. 294/5.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

materia de familia y se vincula, por aadir, a aspectos que tocan el orden

pblico y las buenas costumbre, resolvindolos de manera armnica con la
ley de fondo.18
Coincidentemente afirma Betti, ... la falta de una precisa disciplina
legislativa, impone al intrprete que no se contente con deducir por
argumento a contrario, una valoracin jurisdiccional negativa del caso no
disciplinado, un doble orden de cuestiones. Una primera duda le vendr
sugerida por la semejanza del caso o por la analoga de la materia con
casos o materias disciplinadas por disposiciones precisas, se trata entonces
de investigar si existe una correspondencia de valoraciones normativas y
una congruencia por tanto de ratio tal que pueda reconocerse una analoga
legis y para justificar la extensin del mismo tratamiento al caso no
contemplado, segn el canon hermenutico de la convenentia rationis:
<ubi eadim ratio ibi eadem dispositio>. 19
Ha

logrado

por

ello

la

Sala

Segunda,

una

interpretacin

normosociolgica, ya que tiene una profunda apreciacin de la realidad, en

la que no se ha dejado de lado la cuestin dikelgica, que ha sido
denunciada, como pretenda Goldschmidt y a la que se le ha dado una
solucin por dems justa.
Antes de entrar a las consideraciones propias del derecho penal hemos
hecho referencia a la cuestin interpretativa, porque los alcances de la
resolucin de la Sala Segunda, superan

ese marco, ingresando en la

interpretacin del derecho en su totalidad, con referencias directas incluso a

los principios constitucionales de legalidad y reserva.

18

GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., pg. 295.

19

BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Editoriales de Derecho

Reunidas, Madrid, pg. 280.

Cartapacio N 7

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Al artculo 132 redaccin original- del cdigo penal Soler lo incluye

dentro de las causas que excluyen

la adecuacin, que llama excusas

absolutorias, en particular condiciones negativas y dice: En los casos en

que media una condicin negativa, sucede como si la ley, despus de la
figura, agregase una condicin excluyente de pena que slo ha de regir
para ciertos casos. 20
El profesor Zaffaroni, denomina en cambio a estos supuestos
condiciones de operatividad de la coercin penal, que clasifica en penales y
procesales, y el caso que nos ocupa se encuentra dentro de las penales como
una causa personal y dentro de sta constituye un caso especial.
Ntese que la extensin que hace la Sala II en el caso que refiriramos
ut-supra, es hacia un caso especial y por una causa personal matrimonio-,
es decir que genricamente responde a los postulados antes mencionados,
ampliando las causas que regulan la operatividad de la coercin penal, de
tipo penales personales y dentro de estas las que cancelan la punibilidad,
con lo que no se afecta la conducta de ningn tercero relacionada con el
injusto. 21
Betti, que no admite la analoga

en los casos de ampliar la

incriminacin, en cambio sostiene Donde rige la prohibicin de la

analoga, ella no se extiende a las normas que establecen la relevancia
penal negativa de ciertos hechos: normas que prevn circunstancias de
exclusin de la pena (eximentes) o de atenuacin de la responsabilidad
penal (atenuantes), o causas de exencin de la pena o de extincin del
reato o de la pena, ya que circunscriben la calificacin (sancin) penal y al

20

SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires 1963, pg. 204.

21

Para quien desee ampliar el tema puede consultar Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho
penal, Tomo V, Ediar Buenos Aires 1988, pg. 11 en adelante.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

reconocer que sta no tenga razn de ser repristinan el imperio de la ley no

penal22
Roxin, sostiene ...la analoga favorable al reo es tambin lcita sin la
menor restriccin en Derecho penal.

23

Por otra parte frente a la inflacin del derecho penal, - al decir de

Ferrajoli-, este tipo de jurisprudencia, le pone un coto, que reconoce las ms
modernas tendencias en materia de derecho penal y hace primar los
derechos humanos en una forma integral, ya que la persona tiene derecho a
constituir una familia y a no ser estigmatizado, por una conducta injusta de
menor cuanta, cuando si hubiera cometido un injusto mayor como la
violacin, hoy abuso sexual con acceso carnal-, no sufrira la imposicin de
una pena.
Por lo que vale la pena traer a colacin la postura de Ferrajoli, quien
sostiene: la analoga est en efecto excluida si es in malam partem,
mientras que se la admite in bonam partem, al estar dirigida su
prohibicin, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la
restriccin, sino slo la extensin por obra de la discrecionalidad judicial
de la esfera legal de la punibilidad. 24
Debemos preguntarnos, qu razn hay para imponer una pena, a una
persona, que fue perdonado por su pareja hoy su esposa-, quin se cas
con l, que a esta fecha ha engendrado a un hijo de ambos?, qu beneficios
traera al imputado y a la sociedad, la aplicacin de una pena?, podemos
contestar a la primera pregunta, diciendo que no hay ninguna razn sensata

22

BETTI, Emilio, op. cit., pg. 170.

23

ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pg. 158.

24

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trotta, segunda edicin, Madrid 1997, pg. 382

Cartapacio N 7

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y a la segunda, que ningn beneficio acarreara y por el contrario el

perjuicio podra ser inconmensurable.

25

De forma ms general estas preguntas ya se las hizo Santo Tomas de

Aquino, en su obra La Ley, al tratar la Sptima cuestin, el Poder de las
Leyes Humanas, en su artculo sexto, se preguntaba Es lcito, a aqul que
esta sometido a una ley, obrar de manera distinta de lo que el texto legal
prescribe?, y en una postura distinta a la sostenida por San Agustn,
siguiendo en el tema a San Hilario, se responda; Como hemos dicho ya,
toda ley se ordena a la salud pblica de aquellos a quienes se impone. Es,
justamente esta salud pblica o utilidad pblica la que origina su legalidad
y su fuerza obligatoria. En la medida en que no se ajusta a ese fin, pierde
su obligatoriedad. Por ello deca el Jurisconsulto que no poda haber
ninguna razn de derecho, ni tampoco ninguna benignidad justa que
autorice una interpretacin tan severa de aquellas ordenaciones instituidas
en buen acuerdo para desarrollo de la salud pblica, que las haga daosas
a esa misma salud,

26

y si bien luego recomienda dirigirse al Soberano,

podemos considerar que actualmente ese soberano es el propio Juez, que

debe hacer la aplicacin de la ley al caso concreto.
El tpico que nos convoca nos lleva a un tema que el catedrtico de
Hamburgo, Heinrich Henkel

27

denomina el lmite de la validez del

derecho incorrecto, cuando estamos frente a la ausencia de una causa

penal personal de operatividad de la ley penal, estamos frente a un
25

Incluso si lo analizramos a la luz de la teora agnstica y negativa de la pena propuesta en su

obra Derecho penal, por el profesor Zaffaroni, encontraramos que sera un ejercicio irracional del
poder, que no podra justificarse polticamente dentro de un Estado Constitucional Democrtico de
Derecho, por lo que necesariamente debemos ponerle lmite, no aplicndola.
26

SANTO TOMAS DE AQUINO, La Ley, en Revista de Ideas y Cultura n 22, Editorial La Nave,
Buenos Aires 1959, pgs. 42/3.
27

HENKEL, Heinrich; Introduccin a la Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid 1968, pgs. 741 y
ss.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

problema de derecho incorrecto, si bien no es tan traumtico para el

juzgador, como el que representara alzarse contra una norma incorrecta.
Luego de plantear el problema nos recuerda que el mismo no existe para
el positivismo jurdico, para el que el contenido de la norma jurdica nunca
influye en su validez.
Mientras que para las doctrinas afines al Derecho Natural, ste derogara
al positivo en esos casos, tendencia morigerada por Santo Tomas, por ser
aplicable slo a la lex corrupta.
Si bien nos recuerda que con este ltimo punto de vista enlaza la
frmula, acuada por Radbruch, de la ltima ratio; segn ella, la norma
carece de vinculabilidad cuando contiene un <injusto legal>. Esta
consecuencia debe <quedar limitada a leyes desacostumbradas, que
indignan el sentimiento jurdico, francamente criminales, a casos en los
que la contradiccin de la ley con la justicia alcanza una <medida
insoportable>.

28

Luego desarrolla admirablemente el problema de conciencia que aqueja

al juez que debe aplicar la norma incorrecta, pero al final da una solucin
que creemos es la que debe regir para el caso de la aplicacin de la analoga
in bonam partem, sostiene que una parte del problema aqu estudiado
puede resolverse jurdico positivamente cuando los topoi jurdicos
fundamentales han sido fijados, en mayor o menor medida, en la
Constitucin positivada de la Sociedad, en la regulacin constitucional de
los derechos fundamentales y de las garantas institucionales. En tanto en
cuanto, el problema se plantea como un problema de la compatibilidad de
las normas jurdicas con el contenido sustancial de los principios
constitucionales. El camino recorrido y a recorrer ah reside en
28

RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 5 ed., 1956, pg. 353, en Henkel, op. cit. pg. 742.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

encomendar

la

decisin

sobre

la

constitucionalidad

anticonstitucionalidad de las normas jurdicas puestas en duda al

procedimiento del control de normas verificado por una instancia
juzgadora central (Tribunal constitucional) que falla autoritativamente
sobre la validez de tales normas. 29
Nos encontramos frente al supuesto que en doctrina se ha denominado
objecin de conciencia, el magistrado sabe que debe sujetar su conducta a la
ley, sabe que es la nica fuente obligatoria que debe regirlo, ahora bien la
nica ley a la que debe una total sujecin es la Constitucin Nacional.
Tambin sabe que puede y debe interpretar la ley incluso haciendo
aplicacin de la analoga in bonam partem; se da aqu la paradoja de una
ley que lo sujeta, pero se trata de una ley que pretende avasallar a la Ley
Fundamental.
Por eso esta paradoja se

resuelve lgicamente al hacer primar el

Magistrado la Norma Fundamental, aplicando los principios de igualdad, de

prohibicin de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y
de legalidad, que sobran para fundar la analoga extensiva de una condicin
de operatividad de la coercin penal. Principios que se veran conculcados
si no se hiciera esa interpretacin, adems no es ms que el reconocimiento
jurisprudencial que la presunta racionalidad del legislador, no es ms que
un enunciado pero no una realidad.
Para comprender esta problemtica transcribiremos lo que sostuvo Jos
Mara Monzn: Se puede definir la objecin de conciencia como la
negativa a realizar una determinada conducta que se supone contraria a
concepciones ticas, filosficas o religiosas sostenidas por el obligado. Si
el juez se encuentra obligado a decidir y la norma aplicable es contraria a
29

HENKEL, Heinrich; op. cit., pgs. 747.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

sus convicciones se sigue que, si cumple con lo debido jurdicamente,

incumple con la obligacin derivada de sus convicciones, entonces su
libertad de conciencia queda seriamente restringida, y la concepcin
sustentada por el mismo desvalorizada por el estado.
S, en cambio, opta por incumplir con la obligacin jurdica es
sancionado por actuar segn sus convicciones. Luego, si quiere cumplir de
acuerdo a sus convicciones el modo de realizar la conducta esperada es
obligndolo a ejercer un acto super-erogatorio, es decir, que debe soportar
una sancin por el hecho de seguir ciertas convicciones. Por lo cual
sostener ciertas convicciones se convierte en una carga para el individuo y
esto es objetable, incluso desde un punto de vista tico. Por eso, aunque
desde el punto de vista interno del sujeto obligado el incumplimiento de la
norma jurdica sea para l un acto virtuoso, no es funcin del estado
obligar a los sujetos normativos a actuar ms all de lo debido
jurdicamente. Como expresa Vernengo, ... las acciones no debidas son,
entre otras cosas, las que constituyen el dominio de nuestra libertad.

30

Para entender un poco ms esta problemtica vale la pena recordar el

concepto de Roxin, que se basa en una decisin del Tribunal Constitucional,
tambin mencionado por Jakobs: Como decisin de (o en) conciencia se
ha de entender toda decisin eitca seria, es decir orientada por las
categoras bueno y malo, que el individuo experimenta interiormente en
una determinada situacin como vinculante e incondicionalmente

30

MONZN, Jos Mara, Puede el juez plantear una objecin de conciencia? Algunas
consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez, clase dictada en la asignatura
tica Judicial en la Carrera de Postgrado de Especializacin en Magistratura, versin entregada
por la ctedra citada como material de estudio, Rosario, 11 de septiembre de 1998.-

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

obligatoria para l, de modo que no podra actuar en contra de ella sin

cargo o conflicto serio de conciencia.

31

Ms adelante el profesor de Munich nos refiere que se encuentra

consagrada en el artculo 4 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal
Alemana de 1949, que dice que la libertad de creencia y de conciencia son
inviolables y que castigar una conducta motivada en ella, atentara contra
esa libertad constitucionalmente garantizada.
La encontramos tambin receptada en nuestra Constitucin, a travs del
artculo 14, que habla de profesar libremente su culto, concepto que debe
ser necesariamente integrado con el artculo 18 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, y del Pacto de
Nueva York, que rezan en ambos: Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin... y el artculo 12 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, que dispone: Toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religin...
Se encuentra relacionada la objecin de conciencia en forma directa con
la independencia del magistrado y por ende con el principio de libertad
consagrado tanto en la Constitucin como en los Pactos de Derechos
Humanos incorporados a la misma. Bajo ningn punto de vista pretendemos
interpretar esta libertad en un concepto tan amplio que nos lleve a la
obtencin de una Justicia errtica e impredecible en sus fallos, pero s a la
de una justicia independiente y veraz en un marco constitucional con plena
vigencia del Estado Democrtico Constitucional de Derecho.
Los argumentos que ha sostenido Jos Mara Monzn a favor del
individualismo tico y la moralizacin de la poltica, al analizar la libertad

31

ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General,op. cit. , pg. 942. JAKOBS, Gnther, Derecho
Penal, op. cit., pg. 700.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

son: ... las libertades garantizadas por las normas constitucionales se

aplican

sobre

un

criterio

de

igualdad.......las

libertades

son

originariamente individuales. La autonoma que ellas reconocen es en

bienestar del propio individuo y en funcin de la formacin de decisiones
racionales y voluntarias... Por lo cual, si esa libertad se restringiese slo
en razones de bienestar colectivo, una tal restriccin es ms crucial en la
medida que el individuo afectado es un juez, que pareciera ser el individuo
que debiera estar ms protegido en su imparcialidad, en razn de su
funcin resolutora de conflictos. 32
La analoga in bonam partem tiene un marco legal dentro del cual puede
ser aplicada, ese marco esta dado por la Constitucin Nacional y los pactos
internacionales de derechos humanos a ella incorporados en la ltima
reforma de 1994, por ejemplo para la referida resolucin de la

Sala

Segunda de Rosario, encontramos que los principios de igualdad, de

prohibicin de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y
de legalidad, sobran para fundarla.
La analoga in bonam partem, es admisible, siempre que no sea
arbitraria. 33 No obstante, la aplicacin de la analoga en el derecho penal
es un arduo tema de discusin en la actualidad tanto en la dogmtica
alemana como espaola, constituye adems un tema con mltiples aristas,
en el cual la dogmtica penal debe recurrir a principios generales del
derecho y a la filosofa, para encausar su tratamiento.
Recordemos que el motivo de la prohibicin de la analoga a los jueces
en el sistema continental romnico, ha sido explicado por el profesor Bustos
32

MONZN, Jos Mara, Puede el juez plantear una objecin de conciencia? Algunas
consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez, op. cit.
33

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, Noviembre
del 2000, pg. 112.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

Ramrez, relacionndolo con el dato que el Poder Judicial no tiene

suficiente independencia, puesto que est identificado con el sistema de
control directo del Estado y carece en gran medida de la participacin
popular, al no haber juicio por jurados y al no ser electos los jueces. 34
La analoga ha sido estudiada por Grispigni, como una forma de
interpretacin de las normas penales, por lo que la ha definido, diciendo:
El procedimiento por analoga consiste en la decisin de una controversia
resuelta por la ley, argumentando en torno al espritu de ella, sobre la base
de la semejanza de la relacin no contemplada con otra contemplada. 35
Tambin es descripto el mtodo de analoga, como trasladar a una
situacin de hecho a una regla b, que no le es directamente aplicable, pero
que se refiere a una situacin de hecho anloga. Es decir, la analoga se
funda no sobre la identidad de los hechos jurdicos, sino sobre la identidad
del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos suscitan igual
razonamiento jurdico, y entonces aplica a uno de ellos (no previsto) la ley
dictada para otro, pues la comparacin entre los dos muestra que debe
haber un mismo punto de vista de regulacin. 36
Debemos diferenciarla de la interpretacin extensiva que si bien se sirve
del elemento normativo, el caso esta previsto en la ley; por ejemplo antes de
la reforma del cdigo civil de 1968, el apoderamiento de la energa elctrica
no era punible, pues la misma no formaba parte del concepto civil de cosa,
al reformarse dicha norma, se pudo hacer una nueva interpretacin legal

34

BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol, parte general, Barcelona 1984,
pg. 70.
35

GRISPIGNI, Filippo; Derecho Penal Italiano, Volumen 1, Depalma, Buenos Aires 1949, pg.
364.
36

RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, Editorial Porrua, Mxico
1978, pg. 326.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

dentro del derecho civil que abarcarse dicho injusto, no slo por el hurto,
sino tambin por el robo y por la estafa.
Esto explica la gran preocupacin que ha generado entre los penalistas
una eventual reforma a los cdigos civil y comercial, unificndolos, pues
implica una reforma absoluta a todos los elementos normativos del tipo
penal, con lo que nos encontraramos adems con una reforma total del
cdigo penal, como consecuencia no prevista por los legisladores, ya que no
se ha consultado que tengamos noticia- a ningn experto en derecho penal.
La interpretacin extensiva constituye la aplicacin ms amplia de la
ley hasta donde lo conciente el sentido literal de la misma,en cambio, la
analoga es la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado pero no
comprendido en su texto. 37
Se discute tambin si el juez crea una norma nueva o solamente la
deduce o descubre dentro del ordenamiento, Grispigni, nos dice al respecto:
Muy discutida es la naturaleza del procedimiento analgico. En nuestra
opinin, ste no consiste en una creacin de nuevas normas, porque el juez
est vinculado por la voluntad de la ley, expresada en las disposiciones de
las cuales debe extraer la decisin para el caso no previsto; es decir, la
decisin ya est contenida potencialmente en el derecho positivo, y por lo
tanto las normas que se descubren por medio de la analoga no constituyen
nada extrao al organismo jurdico, y son solamente desarrollos de ste.
38

2. Una clasificacin de la analoga.

37

BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General, 2 edicin totalmente renovada y

ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, Agosto de 1999, pg. 129.
38

GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pgs. 364/5.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analoga, entre ellas:

Analoga legis, se parte de una o ms disposiciones legales.

Analoga juris, se toma el ordenamiento jurdico en su

totalidad y primordialmente sus principios fundamentales.

Analoga individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se

trata de la aplicacin de un caso regulado a uno no regulado, tomando

una sola norma legal, por lo que es aplicable slo a la analoga legis.

Analoga global, surge de un concepto jurdico extrado de

varios tipos penales, puede aplicarse a la analoga legis o juris.

Analoga in malam partem, es decir en perjuicio del imputado,

no se admite bajo ningn punto de vista por la expresa aplicacin de los

principios de legalidad y de reserva.

Analoga in bonam partem, es la extensin de diversas

disposiciones en beneficio del imputado, se discute actualmente su

viabilidad, sobre todo s su aplicacin afecta a un tercero.
Por ejemplo si una persona opone resistencia al ejercicio por parte de
otra de una conducta que no esta contemplada dentro de las causas de
justificacin, pero por una interpretacin analgica in bonam partem, el
tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que hubiera
sido legal antes de esa interpretacin, dejara de serlo.
Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de
operatividad de la ley penal o excusas absolutorias, ya que aqu no se
perjudica a ningn tercero, simplemente por una conveniencia de poltica
criminal no se le aplicar pena al autor del injusto.
La evolucin del tratamiento de esta problemtica,

pasa por no

considerar normas penales a las disposiciones que prevn una

circunstancia desincriminadora o atenuante, una causa de exencin de

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

pena, o una causa de extincin del delito o de la pena

39

considerndoselas normas de excepcin, pero como crtica a estas posturas

Grispigni, dice: Considrese adems, que el art. 12 admite el recurso a la
analoga slo en lo referente a controversias que el juez est obligado a
resolver; mientras que en cambio en los fautores de la analoga para las
desincriminaciones no previstas, se trata de una posicin diferente. En
realidad, aqu ya no es el caso de que el juez deba decidir cual de las
partes tiene razn y cul yerra, sino solamente de agregar otras
desincriminaciones a las previstas por la ley: lo que significa corregir la
ley adaptndola a pretendidas exigencias ticas. Pero esto no pertenece a
la funcin de la analoga, que slo mira a colmar las lagunas efectivas y no
a las supuestas tales desde el punto de vista tico.

40

, concluyendo que

respecto a esas normas no es aplicable el procedimiento analgico.

En una postura contraria encontramos a Carrara, quien sostiene; por
analoga la pena no puede extenderse de un caso a otro; pero la excusa si
puede extenderse por analoga de un caso a otro caso, teniendo siempre en
cuenta que en cualquier duda hay que aceptar la doctrina ms benigna 41
, el sumo maestro de Pisa introduce otro aspecto a considerar, la doctrina
ms benigna, que podra asimilarse al concepto de aplicacin de la ley
penal ms benigna que consagra el artculo 2 de nuestro cdigo penal y que
a partir de la reforma constitucional de 1994, goza de reconocimiento por
dos de los pactos con jerarqua constitucional, siendo receptado en los
artculos 15 inc. 1 , 3era disposicin del Pacto Internacional de Derechos

39

GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pg. 367.

40

GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pg. 369.

41

CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Tomo II, nota al paragrafo 890, pg.
361.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

Civiles y Polticos y 9 3era disposicin de la Convencin Americana de

Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. 42
Comparte esta postura Binding, fundndose en que las causas que
eximen de la pena jams estn completas en un Cdigo.
Edmund Mezger tambin considera que la analoga al igual que la
costumbre puede ingresar al derecho penal de un modo mediato.
Jimnez de Asa,

entiende que de be hacerse una interpretacin

teleolgica del derecho penal y adems desarrolla toda una teora sobre las
causas supralegales de justificacin por lo que admite su extensin; pero es
absolutamente contrario a la aplicacin de cualquier tipo de analoga, ...en
todo el mbito de las leyes penales est prohibido el procedimiento
analgico sostiene respecto a la ampliacin de las excusas absolutorias. 43
Otros autores para tomar una posicin respecto a la aplicacin de la
analoga han recurrido a clasificar las leyes penales restrictivas o
excepcionales, generales o especiales, es decir aquellas que contienen
regulaciones de tipo general y aquellas que prevn delitos y establecen
penas, sosteniendo que en las que constituyen injustos o los extienden o
agravan las penas, no puede aplicarse la analoga, mientras en las que
prevn una eximente, una atenuante o una causa de exencin de la pena, s
puede aplicarse; entre ellos Manzini, Liszt-Schmidt, Battaglini, Camao
Rosa, Rocco, este ltimo con una argumentacin particular.
No obstante entiende Grispigni que al incluir el cdigo las
desincriminaciones por el cumplimiento de un deber o el legitimo ejercicio
de un derecho, se puede aplicar la analoga al interpretarlas si bien no en
42

Quien desee ampliar sobre este tema, puede consultar de CESANO, Jos Daniel, Proyecciones
de la reforma constitucional (1994) sobre la retroactividad de la ley penal ms benigna, incluida en
el Tomo 84, D-63 de Zeus.
43

JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Losada, segunda
edicin, pg. 526.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

forma directa sino indirecta o de segundo grado, nos dice respecto al

ejercicio de un derecho, incluyndose en esta ltima expresin el derecho
de libertad, es decir, todas las acciones que no son ilcitas en virtud del
derecho extrapenal. En verdad, el art. 51 importa una excepcin frente a
las normas penales que prohben los hechos particulares, pero contiene
una remisin muy general a todo el restante ordenamiento jurdico, por
decir as. Ahora bien; es evidente que en el seno de tal restante
ordenamiento jurdico la analoga es plenamente legtima; y he aqu, por lo
tanto, como no ya directa sino indirectamente, la analoga puede tener
significacin para el derecho penal: lo que por lo dems es fcilmente
comprensible para quien admita el carcter sancionatorio del derecho
penal. 44
Resulta muy interesante la argumentacin para admitir la analoga in
bonam partem como fuente mediata de segundo grado del derecho penal, al
igual que sostiene Soler con respecto a la costumbre, mxime teniendo en
cuenta que el artculo 34 de nuestro ordenamiento legal contempla dentro
de los tipos permisivos el legtimo ejercicio de un derecho, cuya nica
limitacin est incluso establecida tambin en la legislacin extrapenal, en
particular en la teora del abuso del derecho que consagra el artculo 1071
del cdigo civil.
Zaffaroni nos recuerda que Jess Porto, sostiene que el art. 18 de la
Constitucin Nacional, se limita a consagrar la irretroactividad, pero no
la proscripcin de la integracin analgica, como lo haca la Constitucin
de 1949, pero entiende que es necesario aclarar la frmula del citado
artculo constitucional, ya que entiende que la integracin analgica est
igualmente proscripta con el texto vigente, porque la integracin analgica
44

GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pgs. 370/1.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

judicial implica siempre retroactividad, desde que la ley creada por el

tribunal se le aplica a un hecho que no estaba tipificado con anterioridad
al juicio, fenmeno en el que no repara Porto.

45

Es importante en este tema distinguir entre interpretacin analgica y

analoga propiamente dicha, la primera esta admitida en el derecho penal al
estar contemplada en un tipo penal objetivo, constituye la voluntad
expresa de la ley al decir de Jimnez de Asa, por ejemplo en la forma
genrica del art. 172 de la estafa cuando refiere a cualquier otro ardid o
engao ; del art. 140 cuando dispone el que redujere a una persona a
servidumbre o a otra condicin anloga...; del art. 163 inciso 3, que dice:
cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento
semejante...; del art. 187,

...o cualquier otro medio poderoso de

destruccin; art. 138, 139, que por un acto cualquiera.., art. 139 bis ...o
de cualquier modo intermediare..., por supuesto esta lista no agota los tipos
con esta redaccin, obrantes en nuestro cdigo penal.
Algunos autores piensan que esta forma de legislar podra violar el
principio de legalidad, en particular su derivado el principio de tipicidad, ya
que la formula sera vaga y por ende al abarcar cualquier conducta, el
hombre comn no sabra que es lo prohibido y que lo permitido.
Yacobucci, la denomina analoga intratpica, cuando el legislador, a
pesar de la prohibicin de la analoga , se vale de ella dentro mismo del
tipo penal para permitir la actividad complementaria del juez

46

, pero esa

actividad complementaria estara ubicada dentro del marco externo que

implica el tipo penal y el bien jurdico que el legislador pretende proteger,
por lo que las conductas que el juez incorpore no podran abarcar casos que
45

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado Tomo I, op cit., pg. 135.

46

YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires 2002, pgs. 276/7.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

teleolgica y valorativamente no hayan estado en la mira del legislador, es

decir que lo que hace en realidad el legislador con el texto normativo es
establecer un marco de regulacin, que funciona como lmite extremo de
interpretacin. 47
A la interpretacin analgica el profesor Jescheck le llama analoga
como proceso deductivo prescripto legalmente.
Una importante parte de la doctrina, entiende que no se puede hacer
interpretacin si no se hace analoga, y sin interpretacin no se puede
determinar el alcance de la ley; Jan Vallejo, junto con Hassemer, entienden
que en realidad el principio de legalidad no prohbe la analoga , porque no
prohbe interpretar, sino que prohbe generalizar la ley penal de una manera
exagerada e inadmisible.

48

Sera coincidente con la prohibicin de generalizacin a que refiere

Jakobs y a la que aludiramos al principio de este trabajo.
Debemos diferenciar por otra parte la analoga como forma de completar
la ley, del razonamiento analgico en su interpretacin, este ltimo no slo
esta permitido, sino que es necesario, de no aplicarse la analoga en la
lgica jurdica, la construccin jurdica sera prcticamente irrealizable,
porque el pensamiento acude ineludiblemente a la analoga, dado que la
comparacin es indispensable para el razonamiento. 49

3. La analoga y las causas de justificacin:

47

Ibidem anterior, pgs. 278/9.

48

JAEN VALLEJO, Manuel; Los Principios Superiores del Derecho Penal, Dykinson en
Cuadernos Luis Jimnez de Asa 5, Madrid 1999, pg. 21.
49

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, op. cit., pg. 112.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

Para poder comprender la problemtica de la aplicacin de la prohibicin

de analoga o no respecto a las causas de justificacin o tipos permisivos,
debemos diferenciar:
1) Causas de justificacin reguladas legalmente.
2) Interpretacin extensiva de causas de justificacin reguladas
legalmente.
3) Causas de justificacin creadas jurisprudencialmente.

1) Causas de Justificacin reguladas legalmente.

No se admite su restriccin ms all del sentido literal, pues de lo
contrario se afectara el principio de legalidad, ya que se ampliara la base
punitiva, conforme ello, Hirsch, las causas de justificacin reguladas en
las leyes penales no deben ser restringidas ms all de los lmites de su
tenor literal. La prohibicin de analoga se aplica en toda su extensin.

50

2) Interpretacin extensiva de causas de justificacin reguladas

legalmente.
La admite el profesor Hirsch, pero sobre ella entendemos que de
afectar a un tercero, caben las aclaraciones que efectuamos a continuacin.3) Causas de justificacin creadas jurisprudencialmente.
El profesor Jescheck, refirindose a las causas de justificacin creadas
judicialmente sostiene: En cambio, se admite el Derecho consuetudinario
que repercute en provecho del reo, como, por ejemplo, mediante la
creacin de nuevas causas de justificacin

51

, en la nota refiere a la

consolidacin del Derecho judicial como Derecho consuetudinario.

50

HIRSCH, Hans Joachim, op. cit. tomo II, pg. 327.

51

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comares,

Granada 1993, pg. 119.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

Recordemos que frente a una conducta que se adecua a una estructura

tpica de prohibicin, debemos necesariamente comprobar que la misma no
se adecue adems a ningn tipo permisivo (causa de justificacin, en su
ltima obra Zaffaroni, entiende que no hay tipos prohibitivos y por ende
tampoco permisivos, no obstante el resto de los finalistas siguen con esa
denominacin).
En nuestro ordenamiento los tipos permisivos o causas de justificacin
podran ampliarse a travs de la interpretacin judicial tal como menta el
profesor alemn Jescheck, en el caso del art. 34 inciso cuarto del cdigo
penal por ejemplo.
Nuestro ordenamiento ha presentado menos problemas que el alemn ya
que desde un principio tuvo un muy buen desarrollo de causas de
justificacin en el citado artculo 34, mezcladas con causas de
inculpabilidad, de inimputabilidad y de ausencia de conducta, pero
presentes al fin, por ejemplo la causa madre que es el legtimo ejercicio de
un derecho, lo que permiti que no tuviramos que recurrir a las causas
supralegales de justificacin.
Pero la ampliacin de los tipos permisivos por la interpretacin y la
creacin judicial, puede traer problemas pues un tercero que entiende que
acta amparado por uno de ellos, se vera fuera de esa garanta si
ampliamos los mismos por la va de la interpretacin o la creacin y
consideramos comprendida una conducta que no lo esta expresamente en la
ley, con lo cual la conducta de A que poda ser considerada adecuada al tipo
objetivo y no adecuada a un tipo permisivo, a la que B opona una conducta
tambin adecuada a un tipo objetivo pero adecuada a un tipo permisivo y
nos

permita

solucionar

el

conflicto

Cartapacio N 7

favor

de

B,

cambiara

Adolfo Prunotto Laborde

automticamente la solucin pues no se puede oponer a una conducta

jurdicamente permitida otra conducta del mismo tenor.
Zaffaroni, resuelve este caso que llama concurso de tipos permisivos, en
el viejo tratado, entendiendo que no puede excluirse a ninguno, pero parte
que dicho concurso se d legalmente, no creemos que la misma solucin
pueda aplicarse cuando el concurso provenga de una nueva interpretacin
jurisprudencial ampliatoria, pero podra resolverse considerando justificada
la conducta de B y aplicando a A una pena atenuada por considerar que
habra actuado afectado por un error de comprensin indirecto sobre la
permisin, que si fuera invencible implicara la inexigibilidad de
comprensin de la antijuridicidad como causa de inculpabilidad y por ende
la absolucin, y si fuera vencible podra llevar a una condena al mnimo
legal.
En el nuevo tratado, Zaffaroni, habla de concurrencia de causas de
justificacin, entendiendo que en general no es admisible la concurrencia
contraria de causas de justificacin, o sea, que a una conducta justificada se
le oponga otra tambin justificada. Se tratara de un caso de aparente
contradiccin preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos no sera
vlido, pues no es admisible que una persona est autorizada a realizar una
conducta que otra persona esta autorizada a evitar o impedir.

52

Tambin debe tenerse en cuenta en este aspecto que la antijuridicidad

implica un concepto general al ordenamiento jurdico y si en dicho
ordenamiento se admite la aplicacin de la analoga no puede esta
restringirse en el derecho penal, en materia de causas de justificacin, pues
llegaramos a soluciones contradictorias.

52

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal, op. cit. pg. 614.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

Al respecto el profesor Hirsch, nos recuerda, que especialmente se

alega adems, para la extraccin del plano de la antijuridicidad, que no
sera compatible con el principio de la unidad del ordenamiento jurdico
que el mismo precepto permisivo en el mbito del Derecho Penal quede
sometido a la prohibicin de la analoga, mientras que el Derecho Civil y
el Derecho Pblico no estn vinculados a una interpretacin dentro de los
lmites del posible sentido de los trminos. 53

4. Recepcin de la analoga en el Derecho Penal Comparado.

Un caso muy interesante de recepcin de la analoga in bonam partem lo
plantea el Cdigo Penal Espaol de 1995, que en su artculo 21, bajo el
ttulo De las circunstancias que atenan la responsabilidad criminal, en
los primeros cinco incisos detalla diversos supuestos de atenuacin, y en el
inciso 6 dispone: Cualquier circunstancia de anloga significacin que las
anteriores. 54
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, ha sostenido en un
caso de apoderamiento de la tarjeta Visa del compaero de la madre del
condenado; ...llevan a la conclusin de que por la va de la atenuante
analgica de parentesco, sta podra tener relevancia jurdico-penal entre
personas no unidas por vinculo de parentesco, siempre que se acreditase
una situacin anloga a la predicable entre parientes, es decir, siempre que
constase en los hechos probados una situacin entre vctima y agresor en

53

HISCH, Hans Joachim; op. cit. tomo II, pg. 323.

54

La negrita nos pertenece.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

todo anloga a la que pudiera existir entre parientes en cuanto a una

comunidad de afectos y vivencias de carcter estable...

55

Tambin es interesante traer a colacin para comprender su aplicacin la

Sentencia del Tribunal Supremo, que dice: ...sabido es que la anloga
significacin a que se refiere el art. 21.6 no supone identidad de elementos
concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes
incompletas. Los trminos de la comparacin no son los morfolgicos o
estructurales, sino los del fundamento o razn de ser de la atenuante
concretamente invocada, que puede responder a una disminucin del
injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones

poltico-

criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio

atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla ser
posible estimar la anloga significacin a que se refiere el texto legal sin
asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o
morfolgicamente definitorios de la atenuante nominada...

56

Ahora bien esta disposicin que permite la analoga por un lado, por
otro limita esa analoga con respecto a otros supuestos en el artculo 4 que
dispone que Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas, con lo que esta consagrando la
prohibicin de analoga, y que en su inciso 3 agrava

57

, ya que no slo se

55

Sentencia del Tribunal Supremo espaol, Sala Segunda, del 10 de Noviembre de 1998, AP
77/1999, Sistema Penal, Cdigo Penal, Septiembre de 1999, pg. I- 16/1.
56

Sentencia del Tribunal Supremo espaol, Sala Segunda, del 13 de Julio de 1998, AP 659/1998,
op. cit. pgs. I- 16/1 y I 17.
57

Dice el inciso 3 Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde
luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resultare penada
una accin u omisin que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena fuere
notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales
del reo.
58

CARBONELL MATEU, Juan Carlos; Derecho Penal: Concepto y Principios constitucionales, 2

edicin Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1996, pgs. 130/1.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

comprende la in malam partem, sino que tambin la in bonam partem, con

excepcin del mencionado artculo 21; por ello los tribunales no pueden
dejar de aplicar una norma penal como consecuencia de la aplicacin
analgica de una eximente inexistente.

58

Esta disposicin del inciso tercero, ha sido duramente criticada por el

profesor Bacigalupo, quien sostiene al respecto: El resultado de la
investigacin se puede resumir de la siguiente manera: los conflictos entre
la ley penal y los valores superiores del orden jurdico constituyen una
cuestin de constitucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivo
pueda resolver discresionalmente mediante el uso del derecho de gracia.
En tal contexto el art. 4.3 CP. Es indudablemente una pieza extraa al
sistema constitucional vigente y su supervivencia en el Cdigo Penal puede
tener por efecto, segn se lo interprete, una inexplicable limitacin de las
funciones judiciales a favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le
son propias.

59

Una disposicin similar a la del artculo 21 encontramos en el

Cdigo Penal Italiano, en su artculo 62 bis, al regular la Atenuante
Genrica, que dice: El Juez, independientemente de las circunstancias
previstas en el artculo 62, puede tomar en consideracin otras
circunstancias diversas.... 60
Tambin en el Cdigo Penal Brasileo, que en su artculo 66 redaccin
segn la ley 7.209 del 11 de Julio de 1984-, dispone: La pena podr ser

59

BACIGALUPO, Enrique; Principios de derecho penal, parte general, Akal/iure, 5 edicin,

Madrid 1998, pg. 74.
60

Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pg. 22, la traduccin nos pertenece.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

tambin atenuada, en razn de circunstancia relevante anterior o posterior al

crimen, a pesar de no estar prevista en la ley. 61
En el otro extremo y siguiendo la tradicin napolenica el Cdigo Penal
Francs de 1992, en su artculo 111-4 dispone: La ley penal es de estricta
interpretacin, con la consagracin de la interpretacin estricta, sostienen
Snchez y Navo, se prohbe la interpretacin extensiva y analgica. 62
Consagrando dicho ordenamiento la prohibicin de la analoga en su
artculo 111-3, mientras que el Cdigo Penal Italiano, la consagra en su
artculo 1. 63
Pero el ordenamiento constitucional italiano, en el artculo 25 inc. 2,
prohibe expresamente la analoga in malam partem, pero la norma
constitucional no toma posicin alguna en orden a la posibilidad de una
norma favorable (permisiva, extintiva o atenuante)

64

, por lo que la

doctrina italiana la admite in bonam partem, respecto a la norma permisiva

sostienen que constituye la excepcin de la excepcin, por lo que la misma
restablece la regla general del respeto de la libertad individual.
El recientemente dictado Cdigo penal Paraguayo, no contiene una
prohibicin expresa de la analoga, no obstante, es deducida la prohibicin
in malam partem- por los academicos de ese pas del artculo 1 que
consagra el principio de legalidad, en sus trminos expresa y estrictamente
descriptos en una ley vigente. 65
61

Cdigo Penal, Editorial Saravia, 8 edicin Sao Paulo 1993, pg. 59. La traduccin nos
pertenece.
62

ARANGUREN SANCHEZ, Carlos y ALARCON NAVIO, Esperanza; El Cdigo Penal

Francs, traducido y anotado, Editorial Comares, Granada 2000, pg. 24, nota 4 in fine.
63

Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pg. 3.

64

ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassativit, op. cit., pg. 152.

65

Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay, Edicin Especial, financiada por el programa de
fortalecimiento judicial de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional en
Paraguay, Emegraf 1998, pgs. 21/3 y 121.

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

5. La analoga y la punibilidad.
Ahora bien cuando no hay un tipo permisivo y por tanto la conducta es
tpica, antijurdica y culpable, nos lleva a pensar que el autor del injusto
sufrir la imposicin de una pena, pero no siempre es as, ya que la coercin
penal carece de operatividad por diversas razones, que responden ora al
derecho penal ora al derecho procesal penal.
Jescheck entiende que ...la analoga no es otra cosa que un habitual
proceso deductivo de la lgica jurdica que en el Derecho Penal, al igual
que en todas las restantes ramas jurdicas, no slo se utiliza in bonam
partem. Pese a lo dicho nada hay que objetar contra el uso de aquella
expresin si es consciente de que con la prohibicin de la analoga se est
pensando en la analoga dirigida a la creacin de Derecho nuevo. 66
Especficamente refirindose a la analoga in bonam partem, entiende
que puede aplicarse a las causas de atenuacin penal, de exclusin y de
anulacin de pena, as como en la institucin de renuncia a la pena. 67
En el mismo sentido afirma categricamente Welzel, La analoga que
tiene por efecto limitar la pena, y el derecho consuetudinario que conduce
a suprimir la pena, son admisibles sin restricciones.

68

El Tribunal Federal Supremo alemn en materia penal, sostuvo en su

sentencia 25-269, al analizar la prolongacin de los plazos de prescripcin,
mediante una ley que introduca muchos aos despus un perodo de
suspensin de la prescripcin de 20 aos contemplada por el Cdigo penal

66

JESCHECK, Hans-Heinrich, op.cit. pg. 120.

67

JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit. pg. 121.

68

WELZEL, Hans; Derecho Penal, parte general, Roque Depalma editor, Buenos Aires 1956, pg.
29.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

alemn vigente al momento de la sentencia-, con retroactividad, que esto no

violaba el principio de legalidad, ni la prohibicin de analoga y ni la
prohibicin de retroactividad; si bien es muy loable la interpretacin, pues
se pretenda alargar en cuatro aos la prescripcin de los crmenes
cometidos por los nazis, no podemos compartir la argumentacin quienes
defendemos un Estado Democrtico de Derecho, puesto que implica una
interpretacin analgica in malam partem, una forma de burlar el principio
de legalidad, haciendo que se desdibujen los lmites que diferencian las
democracias de los totalitarismos. 69
Por ello firmemente creemos que no es posible hacer una aplicacin
analgica de causas de suspensin de prescripcin o bien extender la
prescripcin por algn tipo de interpretacin, pues cae en la zona prohibida
constitucionalmente y por los pactos de Derechos Humanos.

6. Retroactividad de los cambios jurisprudenciales.

Queda por desarrollar un ltimo aspecto que brillantemente lo propone el
profesor Jakobs, a travs de la pregunta Prohibicin de retroactividad de
los cambios jurisprudenciales? 70, entiende que se ha desarrollado a travs
de la proteccin de la confianza de lege ferenda, una respuesta afirmativa a
la pregunta, respuesta que no comparte, pues entiende que no se ha
estudiado si las ventajas de la proteccin de la confianza, no se veran
compensadas

por

jurisprudencial.

71

los

inconvenientes

derivados

del

inmovilismo

69

Quien desee ampliar el tema puede consultar Derecho Penal, de Albin Eser y Bjrn Burkhardt,
Editorial Colex, Madrid 1995, pgs. 17 y ss.
70

JAKOBS, Gnther; op. cit. pgs. 126/8.

71

Esta interesante reflexin se entronca con la creacin jurisprudencial, que se vera frustrada por
la obligatoriedad de los acuerdos plenarios, tema sobre el que puede consultarse de nuestra autora

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

Cree que la aplicacin de la jurisprudencia con la prohibicin de

retroactividad, sera como sujetar al poder judicial a la misma restriccin
que al poder legislativo, siendo que su funcin no es promulgar leyes.
Entendemos que a este interesante razonamiento debe aplicarse lo que
hemos desarrollado hasta aqu, si la jurisprudencia es ms beneficiosa para
el reo que tiene una sentencia firme y esta padeciendo los efectos de la
misma, no vemos ningn inconveniente en aplicarle una nueva
jurisprudencia que lo beneficie, as como es obligatorio por el principio de
aplicacin de la ley ms benigna, que se aplique dicha ley a los efectos de la
condena, puesto que incluso significara tambin una aplicacin del
principio de igualdad.
Dara adems una respuesta razonable a la crtica que se formula a la
admisin de la analoga in bonam partem, en cuanto a que podra conducir a
una aplicacin judicial, desigual y por ende arbitraria.
Queda aqu una ltima pregunta sobre este tema, si la jurisprudencia
constitucional de la Suprema Corte de Justicia, ha sido ms beneficiosa para
el reo, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, puede
posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una ms gravosa?,
Zaffaroni, entiende y con l nosotros, que no es admisible que revierta su
criterio regresivamente, por elementales razones de seguridad jurdica, el
tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente
sobre sus propias decisiones, porque las garantas son de realizacin
progresiva y no es admisible el regreso cuando se marc un nivel ms
avanzado.

72

Acuerdos plenarios, causas de inconstitucionalidad, publicado en El Derecho, boletn n 10.148,

del jueves 7 de Diciembre del 2000, tambin en Zeus tomo 83, D-97; Comentario a fallo en Zeus
boletines 6668/70, de los das 1 al 3 de mayo del 2001, includo en el tomo 86 y en Jurisprudencia
Santafesina, N 43, de Octubre del 2000, Editorial Panamericana pgs. 49 a 74..
72

ZAFFARONI, Eugenio Ral; Derecho Penal, op. cit. pg. 119.

Cartapacio N 7

Adolfo Prunotto Laborde

Por supuesto que la nueva jurisprudencia regresiva no puede aplicarse a

las causas ya juzgadas, -al reves de lo antes propuesto-, ya que aqu s se
violara el principio de prohibicin de la analoga in malam partem y el de
aplicacin de la ley penal ms benigna por analoga-.

7. Conclusiones.
Para terminar podemos afirmar:
I.- Que la analoga slo debe considerarse prohibida, cuando es
analoga in malam partem, es decir se prohibe la generalizacin:
a)

Como creacin de derecho nuevo que implique abarcar

otras conductas no previstas por la ley, sea a travs de la

extensin de los tipos objetivos, o de las formas ampliatorias
de los tipos penales como la autora, la participacin, la
tentativa.
b)

Como ampliacin de causas de suspensin de

prescripcin o bien extendiendo los plazos de prescripcin y

sus causas de interrupcin
c)

Cuando implique restringir la aplicacin de causas de

justificacin.

II.- Que la analoga debe considerarse permitida cuando el

ordenamiento jurdico refiere a ella, o sea la denominada intratpica.

III.- Que la analoga debe considerarse permitida cuando es in

bonam partem:
a)

Sea cuando se amplan los tipos permisivos

por

interpretacin o creacin judicial, con la salvedad que si ha

Cartapacio N 7

Recepcin de la analoga en el Derecho Penal

consecuencia de ella,

se produce un concurso de tipos

permisivos, se resolver considerando que se habra actuado

afectado por un error de comprensin indirecto sobre la
permisin, que si fuera invencible implicara la inexigibilidad
de comprensin de la antijuridicidad como causa de
inculpabilidad y por ende la absolucin, y si fuera vencible
podra llevar al mnimo de la escala legal del delito en forma
culposa si estuviere legislado.
b)

Si

se extienden las causas penales que afectan la

operatividad de la coercin penal.

c)

Si se amplian las atenuantes de la penas.

IV.- Cuando surge una nueva jurisprudencia ms benigna debe

ser aplicada a casos en que las personas estn sufriendo los efectos
de las sanciones.
V.- Cuando la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte
de Justicia, ha sido ms beneficiosa para el reo, no puede
posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una ms gravosa
puesto que no es admisible que revierta su criterio regresivamente,
porque las garantas son de realizacin progresiva y no es admisible
el regreso cuando se marc un nivel ms avanzado

Para finalizar vale la pena traer a colacin la famosa frase del profesor
Welzel, El verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no
proviene de la analoga sino de las leyes penales imprecisas. 73

73

WELZEL, Hans, Lehrbruch, pg. 23, en Jescheck, op. cit. pg. 122.

Cartapacio N 7