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CADERNOS JURDICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA


Ano 5 - nmero 24 - novembro-dezembro/2004

Escola Paulista da Magistratura


Imprensa Oficial do Estado de So Paulo
So Paulo, 2004

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA


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CADERNOS JURDICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

ISSN 1806-5449
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 1-144, novembro-dezembro/2004

COMO PARTICIPAR:
Magistrados de todo o pas que queiram enviar trabalho ou deciso para publicao nestes
Cadernos, acerca de temas atuais de interesse para toda a comunidade jurdica, julgados recentes de todas as instncias, comentrios e estudos sobre novas tendncias jurisprudenciais e alteraes legislativas diretamente ligadas atividade jurisprudencial, devem faz-lo por e-mail, malote
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CADERNOS JURDICOS / Escola Paulista da Magistratura


V. 1, n 1 (2000) - So Paulo: Escola Paulista da Magistratura/
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2003 Bimestral
2000, V. 1 (1 - 2)
2001, V. 2 (3 - 4 - 5 - 6)
2002, V. 3 (7 - 8 - 9 - 10 - 11 - 12)
2003, V. 4 (13 - 14 - 15 -16 - 17 - 18)
2004, v. 5 (19 - 20 - 21 - 22 - 23 - 24)
Direito
Jurisprudncia

CDU 34(05)
CDU 35(05)

ISSN 1806-5449
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Ano 5
Nmero 24
Nov.-Dez.
2004

I Decises, Sentenas e Acrdos


1. Sentena. Assinatura de linha telefnica. Natureza jurdica
privada (tarifa ou preo pblico). Exigibilidade dos valores,
em decorrncia da manuteno do direito de uso efetivo ou
potencial do servio. Previso no contrato de concesso.
Improcedncia do pedido. .................................................................. 9
Ronaldo Frigini
2. Sentena. Assinatura de linha telefnica.
Relao de Consumo. Custo de manuteno
do sistema com que deve arcar o prprio
fornecedor do servio. nus decorrente do
prprio exerccio da atividade econmica.
Ilegitimidade da transferncia de referidos
valores ao consumidor, o qual deve pagar unicamente
pelos servios efetivamente utilizados.
Art. 103 da Lei de Concesso das Telecomunicaes
(Lei n 9.472/97). Restituio dos valores
determinada. Ausncia, contudo, de danos morais
indenizveis. Procedncia parcial do pedido. ................................ 19
Rafael Tocantins Maltez
3. Sentena. Ao anulatria de dbito fiscal.
IPTU, taxa do lixo e taxa de sinistro. Ano de 2000.
Municpio de Campinas. Inconstitucionalidade da
progressividade do IPTU antes da edio da EC n 29,
de 13 de setembro de 2.000, a qual deu nova redao
ao artigo 156, 1 da CF. Ausncia de prestao de servio
pblico especfico e divisvel na cobrana da taxa de lixo
e de sinistro. Procedncia do pedido. ............................................. 25
Luiz Antnio Alves Torrano
4. Deciso. Execuo penal.
Transferncia de presos entre Estados da Federao
(So Paulo e Rio de Janeiro). Medida de natureza
jurisdicional, sendo necessria prvia autorizao
do juzo correicional do estabelecimento prisional
para o qual se pretende remover o sentenciado.
Art. 66, inciso V, letra h c/c art. 86, 1, ambos da
Lei n 7.210/84. Insuficincia do mero entendimento
firmado entre as Administraes Penitencirias Estaduais.
Jurisdicionalizao da Execuo Penal.
Ilegalidade da transferncia. ............................................................ 31
Miguel Marques e Silva
Acrdo. ............................................................................................. 34
Walter de Almeida Guilherme
Declarao de voto vencedor. .......................................................... 37
Luiz Pantaleo
5. Sentena. Ao cautelar penal. Autorizao judicial
de aborto por anomalia do feto. Sndrome de Edwards.
Previso no prprio Anteprojeto de Lei do Cdigo Penal
(artigo 127, inciso III). Procedncia do pedido. .............................. 39
Maria Cristina Cotrofe

6. Sentena. Retificao de assento de nascimento.


Transexual. Alterao do nome e sexo. Estado-juiz
que no pode ignorar a realidade ftica e a evoluo
social. Procedncia do pedido. Retificao determinada. .................. 45
Elcio Trujillo
7. Sentena. Mandado de Segurana. No-incidncia do ISS sobre
franquia (royalties). Inexistncia de to-s prestao de servios,
na medida em que o contrato de franquia um negcio jurdico
complexo. Inconstitucionalidade da incidncia.
Concesso da segurana. ....................................................................... 49
Mario Sergio Leite
8. Sentena. Representao eleitoral. Abuso de poder econmico
e utilizao indevida de meios de comunicao social
(LC n 64/90, art. 22). Candidatos a prefeito e a vice do Municpio
de Itapira. Propaganda institucional/oficial nos trs meses
anteriores ao pleito. Inelegibilidade, cassao do registro
das candidaturas e imposio de multas a todos os
envolvidos. Procedncia do pedido. ..................................................... 53
Hlia Regina Pichotano
9. Sentena. Ao Civil Pblica. Pretendida adequao
ao Estatuto da Criana e do Adolescente de sociedade
civil que tem por finalidade educao e colocao
profissional de adolescentes. Competncia da
Vara da Infncia e da Juventude. Inexistncia de
afronta ao regramento legal. Improcedncia. ..................................... 75
Richard Paulro Pae Kim
10.Sentena. Ao de arbitramento de aluguel entre herdeiros.
Co-propriedade de imvel utilizado por apenas um dos
herdeiros. Ressarcimento. Princpio do enriquecimento
sem causa. Termo inicial: notificao anterior ou,
em caso negativo, citao. Procedncia parcial do pedido. ............... 85
Valeria Ferioli Lagrasta

II Estudos
1. Dos crimes tributrios: reflexes
sobre aspectos controvertidos ............................................................... 95
Massami Uyeda
2. Cincia s partes sobre a inverso do nus da prova ........................ 101
Carlos Fonseca Monnerat
3. As recentes alteraes do Decreto-lei n 911/69
e a priso civil na alienao fiduciria em garantia
- Lei n 10.931/04 .................................................................................. 111
Joo Agnaldo Donizeti Gandini e Glauco Polachini Gonalves
4. O georreferenciamento - Um paradigma
para o desenvolvimento da propriedade rural ................................... 127
Joo Pedro Lamana Paiva e Tiago Machado Burtet

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1 VARA CVEL
COMARCA DE SO JOO DA BOA VISTA - SP

VISTOS.
Milton Pereira, Alcides Geraldo da Silva Rodrigues, Luciano Junqueira Marcondes, Sally Macedo Ferreira Costa e Maria Judith Pinto, qualificados nos autos, ajuizaram Ao de Conhecimento Condenatria em face de Telecomunicaes de So Paulo
S/A Telesp , igualmente qualificada, argumentando serem clientes da requerida,
atravs das linhas telefnicas mencionadas nas iniciais e que, nas faturas que recebem, alm dos valores pagos pela tarifa de uso da linha servio medido e chamadas identificadas h faturamento tambm da chamada assinatura de linha telefnica. Sustentam que a exigncia desse pagamento mensal indevida, porque viola
direito lquido e certo, posto que a Lei n 9.472/97, como igualmente o contrato de
concesso firmado com a Anatel no permite a cobrana sob aquele ttulo, de sorte a
existir violao, ainda, aos arts. 145, II, 146, III, letra a , art. 150, I, da Constituio
Federal e o inciso IV, do art. 51, c/c 1, inciso III, da Lei n 8.137/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor). Argumentam, ainda, que o uso do servio telefnico facultativo, de modo que a obrigao de pagamento quanto tarifa, no podendo ser

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obrigados a pagar assinatura com valor fixo mensal e de forma compulsria, havendo,
a, verdadeira equiparao com a taxa, a qual s pode ser exigida por fora de lei.
Pretendem, assim, a suspenso da exigncia do valor mensal a ttulo de assinatura,
bem como a devoluo do valor cobrado indevidamente, na sua forma dobrada, nos
termos do art. 42 do CDC, impondo-se requerida a multa diria de R$ 100,00.
causa atriburam o valor de R$ 500,00 e encartaram documentos na inicial.
Regularmente citada, a tentativa de conciliao resultou infrutfera. Em contestao, a requerida alegou: a) carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido,
posto que o ordenamento jurdico exclui a possibilidade de se demandar contra texto
de lei, com negativa vigncia ao princpio da legalidade e garantia do ato jurdico
perfeito; b) inpcia da inicial, por falta de documentos essenciais e indispensveis
propositura da ao, isto , a prova do efetivo pagamento dos valores indicados; c)
falta de pedido certo e determinado, uma vez que o autor no aponta o valor real a
ser restitudo; d) falta de pressupostos de constituio vlida e regular do processo,
pois h incompetncia da Justia Estadual e do Juizado Especial, haja vista a necessidade de ser chamada ao processo a Anatel, em litisconsrcio passivo ou como assistente, de tal modo que o processo deve ser destacado para a Justia Federal. No
mrito, alegou: a) decadncia, vista do que estabelece o art. 26, inciso II, do CDC,
haja vista que o direito de reclamar por vcios aparentes e de fcil constatao caduca
em 90 dias; b) quanto ao fato propriamente dito, em apertada sntese, sustenta a
requerida que o valor cobrado legalmente devido, por representar a disponibilizao da rede de telefonia de forma ininterrupta, para que o usurio possa realizar e
receber ligaes a qualquer momento, bem como para a manuteno dos cadastros
de assinantes, custo de emisso de documentos, custos administrativos da operadora,
etc., tudo de acordo com o permitido pela Lei n 9.472/97 e o contrato celebrado com
os assinantes, em particular. Finalizou pedindo a improcedncia das aes. Com a
resposta, vieram documentos.
Os autores replicaram.
Relatei.
DECIDO:
Dispenso a dilao probatria, haja vista que os elementos de prova existentes
nos autos so suficientes composio do litgio. A propsito, trata-se de matria
unicamente de direito.
No procedem as preliminares. No h que se falar em carncia da ao por
impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que a pretenso inicial no a utilizao
dos servios de telefonia sem a contraprestao pecuniria. Alis, os autores se insurgem contra a cobrana mensal da tarifa de assinatura, alegando-a ilegal e sob este
aspecto que a demanda deve ser analisada pelo mrito.
Tambm no se pode dizer que a falta de apresentao de todas as faturas
pagas pelos autores venha a impedir o conhecimento do caso, at porque somente a
requerida quem pode contestar a alegao de quitao de todos os meses da quantia atinente tarifa de assinatura. A bem da verdade, a prpria requerida no nega a
quitao, ao dizer: no se pretende afirmar, de maneira cabal, que o assinante no
pagou as tarifas impugnadas... (fls. 28).
A providncia pode e deve ser superada pela requerida, no sendo razovel
exigir do consumidor a juntada de todas as faturas quando se sabe que a requerida
tem muito mais condies de dirimir eventual dvida. No demais afirmar que as

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relaes de consumo devem ser interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor


(art. 47, CDC), inclusive com a inverso do nus da prova (art. 6, VIII, CDC), o que
ora fao. Inverter o nus da prova, neste caso, no desobrigar o autor da prova de
seu direito (a ilegalidade da cobrana), mas deixar que a requerida demonstre a
legalidade de sua conduta.
De outro lado, tambm no o caso de acolher o reclamo quanto falta de
pedido certo e determinado. Resta claro que a hiptese dos autos no de pedido
genrico. O pedido certo, isto , pede-se a cessao do valor cobrado a ttulo de
assinatura mensal, bem como a repetio daquele indevidamente cobrado, o que h
de ser apurado em simples clculo aritmtico, o qual, como se sabe e luz do art.
604 do CPC dispensa a instalao de processo de liquidao de sentena, incabvel
nos Juizados Especiais. No se despreza que a apresentao do valor certo um dado
de relevante interesse, a fim de dirimir eventuais dvidas pr-existentes. Tanto assim que, nos demais feitos envolvendo o mesmo tema, a exigncia determinada
antes mesmo da citao.
De qualquer modo, de acordo com o que defendi em trabalho doutrinrio:
Quando se fala em liquidao por clculo, corre-se o risco de
afirmar que a sentena que no fixa o valor atualizado da dvida
seja apontada como ilquida. Assim no o . A propsito, consoante a melhor orientao, no ilquida a sentena dependente de simples clculo aritmtico. Tanto certo que a redao
atual do art. 604 do CPC estabelece que quando a determinao
do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, o
credor proceder sua execuo na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada
do clculo. Destarte, no h necessidade alguma de instaurao
de procedimento para a liquidao judicial da sentena em casos
tais (meu Comentrios Lei dos Juizados Especiais, 2 ed.,
JHMizuno, 2004, p. 416).
Quanto a alegada necessidade de litisconsrcio passivo com a Anatel, melhor sorte
no est reservada requerida. A Anatel mera agncia reguladora (art. 8, da Lei n
9.472/97) e no ser de modo algum afetada pelo resultado da demanda. A hiptese
aventada pela requerida da insero de interveno anmala de terceiro, a que a
doutrina denomina de amicus curiae , como o caso previsto pelo art. 7 da Lei n 9.868,
de 10.11.99, norma que regulamenta a Ao Direta de Inconstitucionalidade, nestes
termos: o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no
pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades ( 2).
Por conseqncia disto, no colhe a alegao de incompetncia dos Juizados
Especiais Cveis e da prpria Justia Estadual. A hiptese apontada na clusula 32.1,
do Captulo XXXII, do Contrato de Concesso (fls. 33/34) prev o foro competente da
Justia Federal no que diz respeito to-somente s questes que surgirem entre a
empresa de telefonia, ora requerida, e a Anatel, sem qualquer interferncia ao consumidor direto.
De resto, tambm no o caso de reconhecimento de decadncia. inaplicvel
o art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois o autor no se insurge contra
vcios aparentes ou de fcil constatao. A reclamao no quanto prestao do
servio propriamente dito, mas de ilegalidade de cobrana de um dos itens da fatura,

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o qual no afeta o servio prestado nem o preo a ele relativo, porm to-somente a
tarifa de assinatura cobrada mensalmente.
No mrito, a questo merece anlise mais aprofundada.
Antes de qualquer considerao, preciso ponderar que a discusso do tema,
bem nova no Poder Judicirio, tem recebido decises as mais diversas: umas com
extino do processo sem anlise do mrito; outras, com julgamento de improcedncia e com menor intensidade, quanto a procedncia e, em relao a estas, ora se
entende devida a suspenso da cobrana com a devoluo de valores pagos, ora se
determina to-somente a primeira providncia.
Para o deslinde da questo, devem ser ponderados os preceitos constitucionais
relativos a matria, a lei que autorizou a concesso e o prprio contrato celebrado
com a Anatel.
O art. 21 da Constituio Federal estabelece competir Unio: ... XI- explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, inserindo-se, ainda, como
atuao privativa, legislar sobre: IV, guas, energia, informtica, telecomunicaes
e radiodifuso (art. 22). Bem por isso, incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos (art. 175, CF), impondo-se lei dispor sobre poltica tarifria (pargrafo nico, inciso III, art. 175, CF).
A norma que estabelece critrios para a explorao de servios pblicos de telecomunicaes a Lei n 9.472, de 16.7.1997.
Por intermdio desse diploma, v-se que o Poder Pblico tem o dever de: Igarantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos razoveis, em condies adequadas (art. 2) (o grifo no consta do original). Para
tanto, criou a Anatel (art. 8), imputando-lhe funes, dentre as quais expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado (inciso X).
Alm disso, permitiu a explorao do servio por outras empresas, atravs de
concesso, que a delegao de sua prestao, mediante contrato, por prazo determinado, no regime pblico, sujeitando-se a concessionria aos riscos empresariais,
remunerando-se pela cobrana de tarifas dos usurios ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigaes e pelos prejuzos que causar
(pargrafo nico, art. 83) e, dentre as regras contratuais, estabeleceu ser obrigatria
a indicao das ...VII tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu
reajuste e reviso (art. 93).
Quanto as tarifas, o art. 103 e seguintes fixam regras a respeito, declarando
competir Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio.
Diante dessas consideraes, a presuno que se tem que a Anatel estabeleceu
a estrutura tarifria, at porque o captulo XI (do Reajustamento das Tarifas) do contrato
celebrado com a requerida suficientemente pormenorizado. fato que l no constam
valores, mas parmetro para se estabelecer o importe financeiro a ser cobrado. De
qualquer modo, a discusso nica neste caso saber se a requerida pode cobrar, de
forma continuada ms a ms a tarifa de assinatura, valendo lembrar que no se
pode falar aqui em taxa, mas em tarifa, isto , a quantia que paga ao fornecedor para
a utilizao do servio pblico objeto da concesso, de carter facultativo. Aquela, ao
contrrio, a remunerao dos servios pblicos prestados diretamente pelo Estado, em
razo do poder de polcia ou da utilizao efetiva e potencial de servios pblicos
especficos e divisveis prestados ao contribuinte ou colocados sua disposio. Tratase, pois, de obrigao coercitiva.

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De fato:
Taxa um tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma
situao dependente da atividade estatal especfica, dirigida
ao contribuinte, seja em razo do exerccio de poder de polcia, seja em razo da utilizao, efetiva ou potencial, de um
servio pblico especfico e divisvel prestado ao contribuinte
ou posto sua disposio. Seu contribuinte e sua base de clculo devem estar ligados ao aludido pressuposto material (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES. Doutrina e Prtica das Taxas ,
Ed. RT, 1976, p. 57).
Ou, tambm:
Taxa o tributo cobrado de algum que se utiliza de servio
pblico especial e divisvel, de carter administrativo ou jurisdicional, ou o tem sua disposio, e, ainda, quando provoca em seu
benefcio, ou por ato seu, despesa especial dos cofres pblicos
(ALIOMAR BALEEIRO. Direito Tributrio Brasileiro, Ed. Forense, 10
ed., 1987, p. 324).
Tarifa, ao contrrio, preo pblico quando exigido por empresa concessionria.
, no dizer de HAROLDO VALLADO:
A tabela de preos de um servio pblico realizado diretamente
pelo Estado ou por este arrendado ou concedido (BERNARDO
RIBEIRO DE MORAES, ob. cit., p. 95).
Assim, enquanto a taxa detentora:
De duas causas jurdicas, fundamentadas em razo do exerccio
regular do poder de polcia, ou em servios pblicos especficos e
divisveis prestados ou colocados disposio dos contribuintes, o
preo pblico (tarifa) devido em razo da venda de um bem,
seja material, servio pblico (s o efetivamente prestado) ou direito. A taxa, como tributo, no contraprestacional; enquanto
que o preo pblico contraprestacional (ob. cit., p. 103. No
mesmo sentido, BERNARDO RIBEIRO DE MORAES. Compndio de
Direito Tributrio, Ed. Forense, 1984, pp. 155/156).
No se pode descurar, outrossim, da lio de HELY LOPES MEIRELLES, para
quem:
A tarifa o preo pblico que a Administrao fixa, prvia e
unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e servios
industriais, prestados diretamente por seus rgos, ou, indiretamente, por seus delegados concessionrios e permissionrios
sempre em carter facultativo para os usurios. Nisto se distingue
a tarifa da taxa, porque, enquanto esta obrigatria para os contribuintes, aquela (a tarifa) facultativa para os usurios. Presta-se

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a tarifa a remunerar os servios pr-cidados, isto , aqueles
que visam a dar comodidade aos usurios ou a satisfaz-los
em suas necessidades pessoais (telefone, energia eltrica,
transportes etc.), ao passo que a taxa adequada para o
custeio dos servios pr-comunidade, ou seja, aqueles que se
destinam a atender a exigncias especficas da coletividade
(gua potvel, esgoto, segurana pblica etc.) (Direito Municipal Brasileiro, Ed. RT, 5 Ed., 1985, pp. 127 e 128 os grifos no
constam do original).
Por arremate, confira-se a Smula n 545 do STF:
Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria em relao lei que as instituiu.
Destarte:
A relao jurdica, na hiptese de servio pblico prestado por
concessionria, tem natureza de direito privado, pois o pagamento feito sob a modalidade de tarifa, que no se classifica
como taxa. Nas condies indicadas, o pagamento contraprestao, e o servio pode ser interrompido em caso de inadimplemento (STJ, REsp. n 337.965/MG, 2 Turma, j. 02.09.2003,
relatora ministra ELIANA CALMON, DJU de 20.10.2003, in RT
820/192).
Toda celeuma existente no processo direciona-se, de certa forma, a confundir
o servio pblico prestado diretamente pelo Estado (como era anteriormente), com
o atual, disponibilizado pela Concessionria. Antes, bem ou mal, a Administrao,
ao colocar o servio de telefonia disposio da populao, fazia-o de forma
subsidiada. Agora, privatizado o servio, tratando o consumidor com empresa
particular, aquele assume no s a obrigao de pagar pelo servio propriamente
dito, mas por um acrscimo, posto que a requerida visa a lucro. E seu lucro est
vinculado a colocar um sistema disposio da populao, dotado de elementos
tcnicos suficientes boa prestao do servio. Vale ponderar, apenas, que a disponibilizao do servio possui efetivamente um custo mensal, o qual, como bvio,
deve ser repassado aos usurios.
A tal respeito, bem pontificou JOS ROBERTO DE CASTRO NEVES:
No sistema anterior ao das privatizaes, as atividades desempenhadas pelo Estado eram, em relao ao usurio, subsidiadas. O Estado, em ltima anlise, arcava com os servios deficientes que prestava e cobrava dos usurios um preo menor do
que o real custo da atividade. Essa era a realidade, por exemplo,
dos custos das operaes telefnicas e da energia. O Estado
tinha prejuzo ao oferecer esses servios. Com as privatizaes,
o custo dos servios somente poderia advir dos usurios. Isso
porque, agora, quem explora o servio no deve subsidi-lo; a

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sua funo outra. Logo, a tarifa, em alguns setores como a


energia e a telefonia, subiu naturalmente. Entretanto, essa
majorao decorre de uma diviso mais justa dos custos do
servio, onerando quem efetivamente o utilizou (Consideraes Jurdicas acerca das agncias reguladoras e o aumento das
tarifas pblicas, RT 821/103-104).
Pois bem, para o bom desate da questo, reclama anlise, agora, o contrato
de concesso entre a Anatel e a requerida, nos termos da cpia juntada a fls. 68/
128, a fim de se saber se ou no ilegal a cobrana de taxa de assinatura de forma
continuada.
Consoante estabelece a clusula 4.3, a concessionria explorar o servio objeto da concesso por sua conta e risco, dentro do regime de ampla e justa competio
estabelecido na Lei n 9.472, de 1997, e no Plano Geral de Outorgas, sendo remunerada pelas tarifas cobradas e por eventuais receitas complementares ou acessrias
que perceba nos termos do presente Contrato (grifei) (fls. 72).
Apesar disso, ficou ainda pactuado (clusula 15.1) ser incumbncia da concessionria: II- implantar todos os equipamentos e instalaes necessrios prestao,
continuidade, modernizao, ampliao e universalizao do servio objeto da concesso, dentro das especificaes constantes do presente contrato; III- manter em
perfeitas condies de operao e funcionamento a rede de telecomunicaes, em
quantidade, extenso e localizaes pertinentes e suficientes adequada prestao
do servio (fls. 91).
Acrescente, por outro lado, a dico da clusula 4.5: A concessionria se compromete a manter e conservar todos os bens, equipamentos e instalaes empregados no servio em perfeitas condies de funcionamento, conservando e reparando
suas unidades e promovendo, nos momentos oportunos, as substituies demandadas
em funo do desgaste ou superao tecnolgica, ou ainda promovendo os reparos
ou modernizaes necessrias boa execuo do servio e preservao do servio
adequado, conforme determinado no presente contrato (fls. 72/73).
Bem se v, portanto, que concessionria foram impostas obrigaes vrias a
respeito da prestao do servio e da manuteno do equipamento indispensvel
consecuo do servio, cuja discusso, todavia, foge aos limites desta demanda, a
qual busca, repita-se, o reconhecimento da ilegalidade na cobrana de tarifa de assinatura mensal e, como conseqncia disto, a determinao da devoluo do que foi
pago, em dobro.
fato que, numa leitura desatenta do Captulo X do Contrato, que trata do
regime tarifrio e da cobrana dos usurios, no se percebe elemento algum a concluir pela possibilidade de cobrana continuada da tarifa de assinatura (fls. 78/80).
Contudo, essa concluso no se sustenta quando se analisa o Anexo 3 (fls. 126),
que faz parte do contrato (clusula 10.1 fls.78). De fato, o item 2 daquele documento (fls. 126) prev a possibilidade de cobrana de tarifa de habilitao e tarifa de
assinatura, nestes termos:
2.1 Para o acesso ao Servio Telefnico Fixo Comutado, a prestadora poder cobrar Tarifa de Habilitao, cujo valor limitado a
R$ 80,00 (oitenta reais), conforme definido na Portaria n 508, de
16/10/97, do ministro de Estado das Comunicaes;
2.2 Para manuteno do direito de uso, as prestadoras esto autorizadas a cobrar tarifa de assinatura, segundo a tabela abaixo,

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conforme Portarias ns. 217 e 226, ambas de 03/04/97, do ministro de Estado das Comunicaes.
2.2.1 A assinatura do STFC1 local inclui uma franquia de 90 pulsos.
Pois bem, da interpretao do item 2.2 afigura-se evidente que, se possvel
cobrar tarifa de assinatura para manuteno do direito de uso, a nica concluso possvel , ento, afirmar-se que s se mantm a utilizao do sistema se
houver pagamento de tarifa de assinatura e ela se verifica a cada perodo de trinta
dias, que exatamente o tempo medido da utilizao dos servios, com a conseqente cobrana.
Atente-se ter ficado pactuado que a estrutura de tarifas e valores, dos Planos
Alternativos de Servios Local, so de livre proposio da Concessionria, observado o
disposto na clusula 10.1 ( 2, clusula 10.2, fls. 79), que exatamente aquela que
faz referncia ao Anexo 3, em consonncia, pois, com o disposto no art. 93, inciso VII
da Lei n 9.472/97.2
Ora, embora seja competncia da Anatel estabelecer a estrutura tarifria para
cada modalidade de servio (art. 103, Lei n 9.472/97), as tarifas sero fixadas no
contrato de concesso, consoante edital ou proposta apresentada na licitao ( 3,
art. 103). Assim, a Anatel no fixa, previamente, o valor e a forma de cobrana das
tarifas (embora possa faz-lo pargrafo nico, art. 105), deixando concessionria
esse mister, precedido de aprovao pela Agncia, a quem se encaminham os estudos correspondentes (art. 105).
Como se isto j no fosse suficiente, mais que razovel mencionar o art. 3,
inciso XXI, da Resoluo n 85, da Anatel, que est em plena consonncia com o art.
103 da Lei n 9.472/97, especificando que tarifa ou preo de assinatura como valor
de trato sucessivo pago pelo Assinante Prestadora, durante toda a prestao do
servio, nos termos do contrato de prestao de servio, dando-lhe direito fruio
contnua do servio. Veja-se, para tanto, o Anexo 3 do Contrato (fls. 126).
E, ainda que no existisse tal direcionamento, a Portaria n 217, de 3.4.1997
fls. 193 (expressamente mencionada no Anexo 3) prev claramente a cobrana de
tarifa de disponibilidade ou assinatura, como sendo valor mensal a ser pago pelo
contribuinte.
Apenas para estancar dvida, diante da facilidade atual disponibilizada pela
prpria requerida, nem h necessidade da celebrao de um contrato escrito com o
consumidor, bastando a comunicao telefnica solicitando a instalao e a disponibilizao de uma linha. O contrato desta forma celebrado inegavelmente de adeso, ficando o usurio com o direito de conhecer as condies gerais da avena atravs dos modelos disponveis pela internet. Todavia, nem por isso plausvel invocar
de ilegal o comportamento da requerida, ou mesmo de conduta excessivamente onerosa, posto que, como se viu, a lei no veda e o contrato, ao contrrio, prev a
possibilidade de cobrana de tarifa continuada, sob o ttulo de manuteno do direito de uso (fls. 126).
E nem se diga que a contraprestao paga pelo consumidor concessionria
deve limitar-se s ligaes que se fazem, atravs de chamadas locais ou de longa
distncia, haja vista que elas representam a paga pelo uso efetivo do sistema. A tarifa

1
2

Servio Telefnico Fixo Comutado.


Art. 93. O contrato de concesso indicar: .VII- as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu reajuste
e reviso.

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de assinatura corresponde disponibilizao do uso potencial de todo o sistema de


telecomunicaes, com um pacote mnimo de 90 pulsos para cada linha, que so
consumidos toda vez que algum atende um telefonema (um pulso, independentemente da durao da chamada) e/ou atravs de ligaes feitas a partir da linha,
consumindo pulsos adicionais, tendo em conta a distncia e a durao das chamadas (fls. 127).
De resto, tambm no possvel afirmar tratar-se da chamada venda casada ,
vedada pelo art. 39, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor,3 uma vez que a
requerida no condiciona o pagamento de um produto para o fornecimento de outro.
No caso em foco, no ser possvel efetuar qualquer ligao se o servio no estiver
disponvel. Venda casada aquela atinente a outro servio ou produto. O servio de
telefonia, ao contrrio, um s, com a nica ressalva de que h de estar disponvel
para que se efetue a ligao, pagando-se pela disponibilizao e pelo servio efetivamente prestado.
Destarte, achando-se o comportamento da requerida em consonncia com as
normas jurdicas supradelineadas, tem-se que a presente ao no merece procedncia. Por fim, no demais lembrar que:
A discusso judicial acerca da elevao de tarifa, cujas bases forem
justadas em contrato administrativo, afeta: a) o princpio da segurana jurdica, consistente na proteo ao ato jurdico perfeito; b) o
princpio do equilbrio econmico-financeiro do negcio, cujo rompimento permitir concessionria, em ltima anlise, reclamar o
reequilbrio, requerendo uma indenizao pelos prejuzos que sofreu,
ou mesmo rescindindo o negcio, pela perda das bases originais ; e
c) o fato de que, normalmente, as tarifas so fixadas com base em
questes tcnicas, cuja anlise de convenincia no deve ser invadida pelo Judicirio, sob pena de afronta ao princpio da separao
dos poderes . Todos esses fundamentos tm respaldo, constitucional,
nos arts. 5, XXXVI; 37, XXI; e 2, respectivamente (CASTRO NEVES, ob. cit., p. 111). Vide ainda a clusula 12 e desdobramentos,
do contrato de concesso (fls. 84/87).
Posto isso e considerando o mais constante dos autos, julgo improcedente a
presente ao aforada por Milton Pereira, Alcides Geraldo da Silva Rodrigues, Luciano Junqueira Marcondes, Sally Macedo Ferreira Costa e Maria Judith Pinto em face de
Telecomunicaes de So Paulo S/A Telesp , extinguindo o processo nos termos
do artigo 269, inciso I, do CPC.
No h sucumbncia, vista do que dispe o art. 55 da Lei n 9.099/95.
P.R.I.C.
So Joo da Boa Vista, 9 de setembro de 2004.
RONALDO FRIGINI
Juiz de Direito

vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I- condicionar o fornecimento de produto
ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.

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1 VARA CVEL
COMARCA DE ITANHAM - SP

VISTOS.
Dispensado o relatrio nos termos do artigo 38, da Lei n 9.099/95.
Trata-se, como se v, de ao de inexigibilidade da assinatura mensal cobrada
pela r em decorrncia dos servios de telefonia prestados. Tem-se tambm pedido
de condenao de repetio de indbito dos valores j pagos.
Primeiramente, h que se fixar a natureza jurdica da relao existente entre as
partes. Conforme artigos 2 e 3, da Lei n 8.078/90, a relao travada entre as partes
de consumo, uma vez que o autor pessoa fsica que se utiliza dos servios prestados
pela r como destinatrio final e a r pessoa jurdica privada que desenvolve atividade
de distribuio e comercializao de servios. De outra banda, para que se dissipe
qualquer dvida, o artigo 7, da Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servios, dispe: Sem prejuzo do disposto na Lei n
8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios....
Assim que, referido artigo 7 expressamente determina a aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor nas relaes entre prestador de servios e usurio.

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Passa-se assim a anlise das preliminares, que ora so rejeitadas.
O juzo competente para conhecer do pedido, considerando que a r pessoa
jurdica de direito privado, no se enquadrando, portanto, na exceo contida no
artigo 8, caput, da Lei n 9.099/95.
Por outro lado, conforme exposto no artigo 6, do Cdigo de Processo Civil,
ningum pode pleitear em nome prprio, direito alheio, no competindo r argumentar se a Anatel tem ou no interesse na presente lide, tanto mais que no se trata
de litisconsrcio necessrio, sendo, portanto, dispensada sua presena no plo passivo. Tambm no est evidente o interesse da Anatel, que agncia reguladora instituda pela Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, e criada para regular e fiscalizar a
prestao ou execuo de servios na rea de telecomunicaes, nos termos do artigo 21, inciso XI, da Constituio Federal. A Anatel titular de poderes normativo e
disciplinar, no executando os servios, mas apenas fiscalizando-os.
Ademais, no sendo hiptese de litisconsrcio necessrio, a incluso da Anatel
no plo passivo, violaria o artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
pois dificultaria a defesa do dos direitos do consumidor em juzo, obrigando-o a ajuizar ao na Justia Federal, inexistente em Itanham.
Para afastar qualquer dvida, o fato que o autor solicitou os servios da r e
esta que deve responder. a prpria r que procede cobrana da assinatura e que
recolhe e respectivo valor, emite nota fiscal e fatura de servios de telecomunicaes,
devendo suportar os efeitos da condenao, por ter prestado os aludidos servios. A
Anatel, em nenhum momento, participou da relao jurdica entre as partes. Tem-se
ainda que, conforme artigo 25, da Lei n 8.987/95, incumbe concessionria responder por todos os prejuzos causados aos usurios e conforme o pargrafo nico, do
artigo 7, Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos.
No colhe a alegao de que o autor no juntou na inicial as cpias das faturas
de servios de telecomunicaes devidamente quitadas. Com efeito, verifica-se das
cpias juntadas as fls. 19/25, as faturas enviadas ao autor e devidamente quitadas.
Tambm no colhem os argumentos de que o autor no apresentou pedido certo
e determinado, uma vez que basta a leitura do pedido a fls. 15 para verificar que
certo e determinado, sendo que o lapso temporal est claro que desde o incio da
utilizao dos servios.
A possibilidade jurdica do pedido est presente, uma vez que o pedido amparado em nosso ordenamento jurdico. Quanto ao mais, trata-se de mrito.
No mrito o pedido parcialmente procedente.
Primeiramente, importante frisar que, sendo a r pessoa jurdica de direito
privado, est sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais (empresariais), trabalhistas e tributrios.
Pois bem.
Como cedio, quando prestado diretamente pelo Poder Pblico, o servio
remunerado pelo usurio mediante taxa (espcie do gnero tributo), mas, quando
prestado pelo concessionrio, a remunerao decorre do pagamento de preo pblico
ou tarifa, consistindo essa na retribuio pecuniria paga pelo usurio ao concessionrio em razo da utilizao do servio pblico por ele prestado.
Considerando tal premissa, verifica-se a ilegalidade da cobrana da assinatura.
Isso porque o servio prestado pela r elstico, o que significa, em ltima
anlise, que o fornecimento dos servios pode ser aumentado na medida em que o
consumo cresce, em contraposio mercadoria/servio inelstico, vale dizer, a cada
momento, a sua quantidade dada e no pode ser facilmente alterada.

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Os preos dos produtos elsticos formam-se basicamente pelos custos de produo/manuteno. Cada empresa tem determinado custo com a mo-de-obra que
utiliza, pagando salrios, com a compra de matria prima e com os equipamentos,
que amortizado ano a ano, dependendo de sua vida til. O custo de produo/
manuteno vai determinar quanto a empresa vai pedir pelo produto/servio. Aqui
cabe o esclarecimento-chave. No que a empresa pea exatamente aquilo que custa:
ela vai pedir mais, porque ela vai querer lucro; a finalidade de uma empresa, num
sistema de mercado, , obviamente, obter lucro.
O lucro depende do preo por que ela vai conseguir vender o produto/servio,
menos o custo.
O preo formado pelo custo da produo/manuteno, acrescido de uma margem de lucro.
Desta forma, e bem compreendidos os conceitos acima expostos que do base
economia de mercado, adotada no Brasil, conforme a Constituio Federal de 1988,
tem-se que a r no poderia cobrar em separado do consumidor os custos decorrentes
da prestao dos servios de telefonia porque tais devem ser retirados dos prprios
servios de telefonia. H assim, no caso em tela, um bis in idem, pagando o consumidor duas vezes pelo custo do servio, uma quando paga a ligao ou outros servios
(identificador de chamada, despertador etc.) e outra quando paga a assinatura.
Em qualquer economia de mercado, tanto mais naqueles em que se respeitam
os direitos do consumidor, esses somente devem pagar pelos servios que efetivamente consumiram, e no pela manuteno deles. Portanto revela-se ilegal, imoral, inconstitucional, abusiva e injusta a cobrana de qualquer outra importncia, que no
guarde correspondncia com o servio efetivamente prestado, como se viu e ver.
Ora, o que se presta como servio so os pulsos e eventuais outros servios
diretamente oferecidos aos consumidores (identificador de chamadas, despertador
etc.), nada mais podendo ser cobrado, pois fugiria ao conceito de preo.
Conforme j mencionado, a manuteno do sistema compete r, devendo
retirar o seu respectivo custo do preo cobrado em relao ao servio efetivamente
prestado, no sendo lgico cobr-la parte, pois, nessa hiptese de cobrana de
assinatura, est se pagando um preo no correspondente a qualquer servio prestado, desnaturando a essncia de preo, notadamente o pblico.
Ao se pensar de outro modo, chegar-se-ia absurda concluso de que todas as
empresas poderiam cobrar, alm do preo de seus produtos/servios, um valor correspondente manuteno do oferecimento daqueles produtos/servios.
Exemplifica-se.
No que tange ao servio de transporte, como est disposio do consumidor
quase que continuamente, poder-se-ia justificar a cobrana de uma assinatura pelo
fato de o transporte estar disposio do usurio, acarretando, por isso mesmo,
custos na manuteno, mesmo sem utilizao. Sabe-se que isso no ocorre e nem
poderia. A partir do preo da passagem, cobrem-se os custos e a diferena representa
o lucro da empresa.
Ao se admitir tal argumento, poder-se-ia justificar a cobrana de assinatura pela
manuteno de farmcias 24 horas pelo custo que representa tal disponibilidade ao
consumidor, que teria o servio continuamente disposio, mesmo que no houvesse uma venda durante a madrugada. Indo-se mais longe, poder-se-ia justificar a cobrana de assinatura de uma lanchonete aberta 24 horas (como ocorre nos grandes
centros urbanos) pelo fato de o consumidor ter disponveis, de forma contnua, seus
lanches, acarretando, com isso, um custo, mesmo que no houvesse a venda de um
lanche sequer.

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Nem se alegue que a r concessionria de servio pblico, pois, conforme j
visto, se submete ao regime prprio das empresas privadas, executando servios em
seu nome, por conta e risco (artigo 2, II, da Lei n 8.987/95).
Assim, cobrar-se duas vezes pela manuteno do servio no atende aos preceitos da boa-f objetiva, princpio que j estava incorporado no CDC e ora o foi pelo
novo Cdigo Civil, e da proibio do enriquecimento sem causa.
Importante frisar que o artigo 6, 1, da Lei n 8.987/95, prescreve modicidade
das tarifas. Ora, verifica-se que o valor cobrado a ttulo de assinatura corresponde a
13,35% do salrio mnimo (considerando-se o valor da assinatura R$ 34,70), valor
que certamente no pode ser considerado mdico.
A referida assinatura nem justifica a instalao da linha na casa do consumidor,
pois, como cedio, cobrada uma outra tarifa, de habilitao, para somente se
conectar a linha na casa do consumidor e fazer a ligao at a PTR, cobrando-se para
isso um valor absurdo de R$ 73,10, sem justificativa para tanto, considerando-se ainda que o consumidor dever arcar com qualquer necessidade de servio interno.
Verifica-se, alm disso, que os telefones pblicos tambm esto disposio do
usurio e no se cobra o valor de assinatura mensal dos usurios, pois somente pode
ser cobrada a efetiva utilizao do telefone pblico.
Assim que, se no h utilizao efetiva do servio telefnico, no h suporte
legal para amparar a cobrana da assinatura mensal.
Nem se alegue que so fornecidos cem pulsos embutidos no valor da assinatura
mensal. Isso porque tais pulsos no foram solicitados pelo consumidor e quando o
servio no solicitado, considerado amostra grtis (artigo 39, inciso III e pargrafo
nico, da Lei n 8.078/90), vale dizer, mesmo sem a utilizao dos cem pulsos o
consumidor estaria pagando por um servio no solicitado.
Tambm no pode ser utilizado o argumento de que a Anatel permite a cobrana da assinatura. A uma, porque, como visto, tal cobrana ilegal, no podendo a
Anatel permitir cobranas indevidas, legitimando-as. A duas, porque o consumidor
no celebrou contrato com a Anatel, no tendo relao jurdica com ela.
Contudo, mesmo que se aceitasse o argumento da legitimidade da assinatura
telefnica, considerando-se que o respectivo valor recolhido utilizado na manuteno
dos servios, no comprovou a r que o total dos recolhimentos utilizado na efetiva
manuteno desses servios e, por certo, para sustentar-se o argumento da r, conforme
regra sobre o nus da prova, deveria ela demonstrar que cada centavo recolhido foi
aplicado na manuteno do sistema. Alegar e no provar o mesmo que no alegar.
A r subverte o sistema capitalista, uma vez que quer atuar sem risco algum.
Ora, cedio que a economia capitalista baseada no risco de se lanar em qualquer
empreendimento econmico. Assim, estaria resguardada, mesmo que no houvesse
utilizao dos servios. De outra banda, como tambm cedio, em qualquer pas de
mundo, o retorno das concessionrias se d por dcadas e, no Brasil, quer-se ser
diferente, com retorno do investimento em poucos anos, gerando lucros bilionrios.
Tambm no comprovou a r que, se cada usurio tivesse que pagar operadora a sua frao correspondente aos custos fixos, teria que desembolsar uma quantia
elevadssima.
de se ressaltar que, se antes o valor da habilitao de quase R$ 3.000,00 no
se justificava, o valor ora cobrado tambm no foi justificado nos presentes autos.
A comparao do valor em reais da assinatura cobrada no Brasil em relao ao
de outros pases foi feita de modo superficial, sem considerarem-se outros fatores relevantes, como a porcentagem do salrio mnimo do respectivo pas correspondente
respectiva assinatura. Isso porque, como bvio, o salrio mnimo nos, Estados Unidos,

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ou no Japo, infinitamente superior ao nosso, com poder aquisitivo muito superior


ao nosso, pelo que o pagamento da assinatura nos respectivos pases, se que existe,
no representa gasto significativo no oramento domstico. J no Brasil, como visto,
representa 13,35%, valor esse expressivo (nem se alegue que a r fica com apenas
60% do valor, porque o consumidor tem que arcar com valor correspondente a
13,35% do salrio mnimo).
Em comparao com outros pases, tambm se verifica um bis in idem. De fato,
nos EUA, se paga somente o valor da assinatura, no se cobrando os pulsos locais.
Aqui, cobra-se a assinatura e os pulsos.
Quanto afirmao de que a r possui legitimidade para cobrar o preo da
assinatura, uma vez que lhe foi concedido pelo Contrato de Concesso do Servio
Telefnico Fixo Comutado Local n 51/98, no tem sustentao. A uma porque o
consumidor no participou de tal contrato. A duas porque, contendo o contrato clusula abusiva e fora da realidade de conceitos bsicos de economia e respeito ao
consumidor, no poderia subsistir, por ser nula, a clusula que a estabelece.
Diga-se ainda que, segundo a Constituio, ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da lei e, portanto, a resoluo n 85/
98 no pode obrigar o consumidor. Ademais, resolues so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, rgos administrativos e colegiados administrativos, para disciplinar matrias de
sua competncia especfica, sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento,
no podendo inov-los ou contrari-los, mas unicamente complet-los ou explic-los
e, portanto, a resoluo no pode estabelecer obrigao em relao ao consumidor.
Tambm no h que se dizer que o usurio anuiu ao pagamento da assinatura
por ocasio do pedido de habilitao ou pela aceitao da correspondncia a ele
encaminhada, pois, tratando-se de contrato de adeso, o consumidor no tem qualquer influncia na discusso de suas clusulas, devendo aceit-las em bloco ou no. E
como no h livre concorrncia para tal servio ou o consumidor as aceita ou ficar
sem telefone, o que, na atual conjuntura da sociedade contempornea, algo bastante difcil. Assim sendo, nos termos do artigo 51, da Lei n 8.078/90, tal clusula
nula de pleno direito, pois incompatvel com a boa-f, alm de ser abusiva.
Registre-se, por oportuno, que a r sequer fornece a cpia do contrato, estando
ele registrado no Registro de Ttulos e Documentos de So Paulo sendo, portanto,
desnecessrio mencionar a dificuldade que teria o consumidor de Araatuba, por
exemplo, para ter acesso a ele.
A assinatura tambm no encontra amparo na Lei n 9.472/97. De fato, o artigo
103 da referida lei alude estrutura tarifria para cada modalidade de servios, vale
dizer, como j mencionado, a lei refere-se tarifa (preo) do servio efetivamente
prestado. A lei no menciona a possibilidade de cobrana de tarifa sem contraprestao efetiva de servio, como j fundamentado.
Fixado ser indevida a cobrana da assinatura, passa-se a analisar o pedido de
reembolso das verbas pagas no passado a ttulo de valor da assinatura.
No que tange a esta questo, afasta-se a alegao de decadncia, porque no
se discute vcio do produto ou servio, mas de inexigibilidade da cobrana da tarifa de
assinatura, no se aplicando, portanto, o artigo 26, do Cdigo de Defesa do Consumidor, tratando-se, ademais, de prestao continuada.
Como houve cobrana indevida de valores, nos exatos termos doa artigo 42,
pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, tem o autor direito repetio
de indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo
monetria e juros legais.

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Nem se alegue que no houve m-f, uma vez que, na legislao especial,
prescindvel o requisito subjetivo. De toda sorte, como demonstrado, a clusula que
estabelece a cobrana de assinatura nula de pleno direito, no produzindo efeitos.
No houve sequer engano justificvel, pois sendo a r empresa multinacional, possuindo funcionrios altamente qualificados e assim sabedora da conduta das empresas
de telefonia nos pases desenvolvidos, que respeitam os Direitos dos consumidores,
deveria saber que sua conduta ilegal, no servindo de escusa a alegao de estar
autorizada pelo governo, pois se o ato contraria o Direito (lembrando-se sempre que
o Direito no se reduz norma), nem mesmo ele pode legitim-lo. Assim, o autor faz
jus repetio em dobro dos valores pagos e devidamente comprovados nos autos,
uma vez que cabe a ele comprovar os pagamentos efetuados.
Por fim, no se vislumbra tenha ocorrido dano moral pudesse ensejar violao
de direito da personalidade. Nada de concreto foi alegado ou produzido. Pediu-se a
condenao em danos morais por pedir-se, sem qualquer fundamentao ftica ou
jurdica.
Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por
Jos Eurpedes Ferreira em face de Telecomunicaes de So Paulo S/A Telesp ,
para, confirmada a liminar, declarar inexigvel a cobrana da assinatura mensal e a
condenao da r a devolver em dobro todos os valores recolhidos e devidamente
comprovado nos autos, corrigidos monetariamente pela Tabela Prtica de Atualizao Monetria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a partir dos respectivos
pagamentos e juros de 0,5% ao ms, desde a citao.
Sem condenao em custas ou honorrios advocatcios, nos termos da Lei n
9.099/95.
P.R.I.
Itanham, 20 de outubro de 2004.
RAFAEL TOCANTINS MALTEZ
Juiz de Direito

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SERVIO ANEXO DAS FAZENDAS II


COMARCA DE CAMPINAS - SP

VISTOS.
I Orlando Carlos de Vuono, qualificado nos autos, aforou a presente ao de
procedimento comum de rito ordinrio, em face de Prefeitura Municipal de Campinas, igualmente qualificada, na qual buscou a declarao de inexigibilidade do imposto predial territorial urbano, bem como da taxa de coleta de lixo e de sinistro,
relativos ao exerccio de 2000, que incidiram sobre imvel urbano de sua propriedade
descrito na petio inicial.
Para tanto, noticiou que, no tocante quele imposto, h disfarada progressividade, j que, unificada a alquota, a Municipalidade concede descontos diferentes e
variveis de acordo com a destinao do imvel e com o seu valor venal, o que
inconstitucional. Referentemente s mencionadas taxas, no seguem elas os princpios
da divisibilidade e especificidade exigidos pela Magna Carta. Nesse particular, alertou
que essas taxas tm por base de clculo a rea do imvel, o que no por lei permitido.
Citada, a r apresentou sua contestao (fls. 87/98), oportunidade em que, desde logo, se insurgiu contra o pedido inicial, ao alegar que o imposto de que falam os

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autos obedeceu aos princpios tributrios da legalidade, anterioridade, irretroatividade e isonomia, pelo que ele preenche os requisitos da legalidade e constitucionalidade. Tambm, negou a existncia da noticiada progressividade. Sobre os descontos
concedidos, asseverou que tal ato, voluntrio e de liberalidade, est expressamente
previsto na legislao municipal pertinente. Em seu favor invocou o disposto na Emenda Constitucional n 29.
No que se refere s taxas, em nada elas ferem os princpios constitucionais e de
leis infraconstitucionais, uma vez que remuneram servio especfico e a sua base no
se confunde com a dos impostos. Ainda, regulam-se elas por lei municipal que cita.
A rplica veio a fls. 109/113.
o relatrio
DECIDO:
II Por primeiro, insta consignar que a matria de que tratam estes autos de
direito e de fato, sem necessidade, contudo, de produo de prova vocal, pelo que,
desde logo, se impe seja proferida sentena no estado em que a lide se encontra.
O pedido inicial h de ser julgado procedente.
De fato. Na esteira da Apelao n 8.991.5317 do Egrgio Primeiro Tribunal de
Alada Civil do Estado de So Paulo, em que foi relator o eminente juiz PAULO
HATANAKA, na qual me norteio para proferir a presente deciso, no se pode olvidar
que, na instituio de tributos, devem ser cumpridas as exigncias constitucionais e
legais, cujas observaes so impostas para preservar os direitos fundamentais dos
contribuintes.
A Constituio Federal impe, em conseqncia, no que diz respeito tributao municipal, que o imposto predial territorial urbano pode ser progressivo de modo
a assegurar a funo social da propriedade. Contudo, o imposto predial progressivo
deve, por bvio, obedecer a parmetros constitucionais e legais, mormente o princpio constitucional da isonomia tributria (artigo 150, inciso II da Constituio Federal),
da criao com base em elementos definidos em lei complementar (artigo 146, inciso
III, alnea a), da anterioridade na cobrana (artigo 150, inciso III, alnea b), e do
respeito capacidade contributiva (artigo 145, 1) e de se evitarem tributos com
efeito de confisco (artigo 150, inciso IV).
Prossegue o citado acrdo alertando que, sem dvida alguma, o artigo 156,
1, previu que o imposto predial em tela poder ser progressivo para assegurar a
funo social da propriedade. Inexiste, no entanto, ainda, a definio da funo social da propriedade estampada em lei complementar.
No caso vertente, a lei municipal estabeleceu alquotas diferenciadas. Instituiu
ela, pois, em ltima anlise, na verdade, uma sistemtica de descontos considerando
apenas a destinao do imvel e o seu valor venal, numa progressividade s avessas.
E contra essa situao que o autor se insurgiu. Entendeu ele que o imposto em
questo foi calculado de forma progressiva, mas no nos termos preconizados pela
Constituio Federal, que, a partir de seu advento, organizou o sistema tributrio em
novas bases e princpios.
Essa progressividade inversa, que efetivamente ocorre, estabelecida por alquotas diferenciadas, no est a obedecer aos critrios da Constituio Federal (artigo
156, 1 e artigo 182, 2 e 4).
Tal se d porque o imposto predial, em nossa Magna Carta, o para assegurar a
funo social da propriedade segundo os termos de lei municipal. Acontece, contudo,

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que a Municipalidade local no demonstrou que realmente tem um plano diretor


adequado, condio essencial para que haja, nos termos do artigo 182, 2 e 4, a
j mencionada progressividade.
de se frisar que o imposto em questo tem como base de clculo o valor venal
do imvel, o que, por si s, j estabelece uma progresso de valores, uma vez que os
imveis de valor venal mais elevado pagaro, conseqentemente, tributo maior. Nesse particular, ressalte-se que o imposto predial territorial urbano, tributo de carter
real e no pessoal, leva em conta o imvel tributado, e no a pessoa do contribuinte,
hiptese em que, evidncia, so atendidos os princpios da capacidade contributiva
e da igualdade tributria.
Ensina-nos aqui IVES GANDRA MARTINS que o IPTU apenas poder ser progressivo, como penalidade, em relao aos imveis que no cumprirem sua funo
social. A expresso assegura, utilizada pelo constituinte, no oferta margem de dvida. A propriedade que cumpre sua funo social est, automaticamente, fora da
incidncia de um imposto municipal progressivo. Alguns autores procuram encontrar
no pargrafo primeiro do artigo 145 da Constituio Federal fundamentos para a
introduo da progressividade a partir da inteligncia de que a graduao do tributo,
de acordo com a capacidade econmica do contribuinte, o permitiria. A interpretao
peca por reduzir o espectro do pargrafo primeiro apenas progressividade. H outras formas de graduao da capacidade econmica que no pela progressividade, o
que ocorre com a seletividade, por exemplo. Indiretamente a seletividade forma de
graduar a capacidade econmica do contribuinte no pagamento do tributo. Se se
tributa um Mercedez Benz, na importao, por um valor superior ao Chevette nacional, a graduao seletiva, objetivando no apenas proteger a indstria nacional,
mas s permitir que o pague, na aquisio dos bens, quem tenha capacidade econmica para faz-lo (Comentrios Constituio do Brasil, 6 vol., tomo I, Editora
Saraiva, pp. 548/549).
Ainda, o Supremo Tribunal Federal j julgou que, no sistema tributrio nacional,
o imposto predial e territorial urbano inequivocamente o imposto real. Sob o imprio
da atual constituio, no admitida a progressividade fiscal do imposto predial e
territorial urbano, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, 1, porque esse
imposto tem carter real que incompatvel com a progressividade decorrente da
capacidade real do contribuinte, quer com o arrimo na conjugao desse dispositivo
constitucional (genrico) com o artigo 156, 1 (especfico). A interpretao sistemtica da constituio conduz inequivocadamente concluso de que o imposto predial
e territorial urbano com finalidade extrafiscal, a que alude o inciso II, do 4, do artigo
182, a explicitao especificada, conclusiva com limitao temporal, do imposto
predial e territorial urbano com finalidade extrafiscal, aludido no artigo 156, inciso I,
pargrafo primeiro. Portanto, inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de imposto predial e territorial urbano, que no atenda exclusivamente ao
disposto no artigo 156, 1, aplicado com as limitaes expressamente constantes dos
2 e 4 do artigo 182, ambos da Constituio Federal (RE n 153.771-0/MG). Ainda,
no mesmo sentido esto: RE n 204.827/SP e RE n 192.731-3/SP.
Em resumo, por ausncia da lei complementar que defina funo social, h de
se ter por inconstitucional a cobrana do imposto predial territorial urbano na forma
que o faz a Municipalidade de Campinas.
Nem se diga, por fim, que o advento da novel Emenda Constitucional n 29
possa solapar o raciocnio e concluso de que se tratou anteriormente. De fato. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em seu estudo Leis Originariamente Inconstitucionais Compatveis com a Emenda Constitucional Superveniente, publicado na

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Revista Direito Administrativo 215/85-98, arremata-o asseverando: em sntese conclusiva, pois, no h seno dizer que Emenda Constitucional diferentemente de
uma nova Constituio no ruptura com o ordenamento jurdico anterior, mas,
pelo contrrio, funda-se nele, nele se integra e representa sua continuidade, donde
seria inadmissvel entender que tem o efeito de constitucionalizar, ainda que da
para o futuro, leis originariamente inconstitucionais. Deveras, tal inteleco propiciaria fraude ao prprio ordenamento, pois ensejaria e confortaria sua burla, efetuvel
mediante produo de leis inconstitucionais em antecipao a Emendas futuras ou,
dito pelo inverso, ensejaria o bloqueio do reconhecimento de inconstitucionalidades,
graas ao expediente de produzir emenda sucessiva. Inclinar-se por exegese conducente a tais resultados implicaria abraar o contra-senso de reputar lgico que ordenamento milite em seu desfavor, isto , o de que previamente assume que, se for
burlado, tal burla ser aprovada, validada e confortada por seu aval protetor. Nisto
estaria, ento, implicado que o direito prestigia ou indiferente fraude, burla, no
apenas a si prprio, como aos membros da sociedade, inobstante o Estado de Direito
seja concebido como instrumento de proteo aos cidados contra o exerccio desatado do Poder. Dessarte, ficaria afianada a inanidade de tal proteo.
E esse renomado doutrinador prossegue. Logo, no de admitir que Emenda
Constitucional superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatvel, receba
validao dali para o futuro. Antes, ter-se- de entender que, se o legislador desejar
produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faa, ento, editando-a novamente, j
agora e s agora dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo. Tal soluo, nica tolervel, , quando menos, irretorquvel nos casos
em que a Emenda sucede a breve prazo a lei inconstitucional, patenteando o intuito
de coonestar-lhe o vcio. Em situaes desta compostura, admitir a validao sucessiva da lei seria, em guisa de interpretar, promover a consagrao da imoralidade como
regra de conduta do Poder Pblico, a astcia cavilosa como padro do Direito e a
vileza perante a sociedade como princpio tico do Estado. Nisto haveria ofensa frontal no apenas ao princpio da moralidade administrativa, previsto no artigo 37 da
Constituio (e maiormente vigorante para o Poder Pblico quando exera a altaneira
funo de elaborar Emendas Constitucionais), mas tambm ao princpio geral de direito que reclama obedincia aos cnones da lealdade e da boa f e proscreve a m
f como pauta de conduta.
Por outro lado, igualmente se afigura inconstitucional, segundo a orientao
jurisprudencial ditada por aquele mencionado acrdo, a taxa de coleta, remoo e
destinao de lixo, bem como a de sinistro, j que, para sua cobrana, no se observaram os critrios de custos, utilizao individual e especificidade.
So elas incabveis porque os servios de remoo e destinao de lixo, assim
como o de combate a sinistro, no so prestados uti singuli, mas sim uti universi, pelo
que insuscetveis de utilizao individual e mensurvel.
Quanto a essa matria, ALIOMAR BALEEIRO define taxa como tributo cobrado
de algum que se utiliza de servio pblico especial e divisvel, de carter administrativo ou jurisdicional, ou o tem sua disposio, e ainda quando provoca em seu
benefcio, ou por ato seu, despesa especial dos cofres pblicos. A taxa tem, pois,
como causa jurdica e fato gerador a prestao efetiva ou potencial dum servio
especfico ao contribuinte, ou a compensao deste Fazenda por lhe ter provocado,
por ato ou fato seu, despesa tambm especial e mensurvel (in Direito Tributrio
Brasileiro).
Na jurisprudncia, o Colendo Superior Tribunal de Justia j decidiu que, sem
os requisitos da especificidade e da divisibilidade, previstos no Cdigo Tributrio

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Nacional, no se justifica a cobrana de taxa (RE n 17.702/SP). No mesmo diapaso:


RT 690/106, 714/227, 701/88, dentre outras.
Dessa forma, tambm por no preenchidos os requisitos, no se legitimam a
cobrana pela Municipalidade da taxa de coleta, remoo e destinao de lixo, assim
como a de sinistro.
Por fim, no tocante aos demais argumentos expendidos pelas partes, a presente
deciso, por mais abrangente, os engloba e, implicitamente, os exclui.
Alm disso, o juiz no est obrigado a responder a todas as alegaes das
partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundar deciso, nem se
obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
os seus argumentos (RTJESP 115/207).
III Posto isso, julgo procedente o pedido inicial desta ao de procedimento
comum de rito ordinrio promovida por Orlando Carlos Vuono, qualificado nos autos,
em face de Prefeitura Municipal de Campinas, igualmente qualificada, para, em conseqncia, declarar inexigvel o lanamento do imposto predial territorial urbano e
da taxa de coleta de lixo, bem como da taxa de sinistro, relativos ao exerccio de
2000, para o imvel indicado na petio inicial.
Em conseqncia, condeno a requerida no pagamento das custas e despesas
processuais, atualizadas e acrescidas de juros legais, bem como no dos honorrios
advocatcios, que ora fixo em 10% do valor da causa, igualmente corrigido.
Por fim, recorro de ofcio desta deciso.
P.R.I.C.
Campinas, 23 de abril de 2002.
LUIZ ANTNIO ALVES TORRANO
Juiz de Direito

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JUZO DA VARA DAS EXECUES CRIMINAIS E CORREGEDORIA DOS PRESDIOS


COMARCA DE SO PAULO - SP

VISTOS.
Luiz Fernando da Costa, atualmente recolhido no Centro de Readaptao da Penitenciria de Presidente Bernardes, requer sua transferncia para estabelecimento penal do
Estado do Rio de Janeiro, alegando que sua remoo para o Estado de So Paulo deu-se
de forma irregular, uma vez que a autoridade que a determinou no possui competncia
para faz-lo, alm de acarretar outro problema, pois o requerente tem em andamento mais
de uma dezena de processos no Rio de Janeiro, o que torna extremamente dispendioso aos
cofres pblicos seu deslocamento para estar presente s audincias. Alega, ainda, que
possui trs condenaes no Estado do Rio de Janeiro e uma outra no Estado de Minas Gerais,
no havendo por que estar custodiado em So Paulo, onde no responde a nenhum
processo. Alega, tambm, que sua incluso do Regime Disciplinar Diferenciado afronta
totalmente a Resoluo SAP-026, nos seus arts. 1 e 2, no tendo sido submetido ao
necessrio processo disciplinar. Foram afrontados, ainda, segundo ele, os arts. 8 da referida
resoluo, 38 do Cdigo Penal, 41 da Lei de Execuo Penal, assim como o art. 5, caput,
da Constituio Federal, quando afirma que todos so iguais perante a lei. Por fim, aduz

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a impossibilidade de visita dos seus familiares, bem como que no o todo poderoso que
manipula o comando vermelho no Rio de Janeiro, conforme propagaram autoridades
cariocas por toda a mdia escrita e falada, pois, mesmo aps sua transferncia, os problemas
nesse Estado continuaram e, somente aps medidas enrgicas e mudanas na estratgia
da prpria segurana pblica, que os ataques diminuram e a cidade voltou ao controle
da fora policial. Com o pedido, vieram os documentos acostados a fls. 11/19.
Em seguida, foram os autos ao Ministrio Pblico, que, por meio de vrios de seus
membros, efetuou os requerimentos que constam de fls. 23/26. s fls. 27 e 35 determinou
este Juzo diligncias pela Serventia, as quais foram cumpridas, consoante as informaes
constantes de fls. 28 e 36. Juntou-se Folha de Antecedentes deste Estado a fls. 29/34.
Pelo despacho de fls. 37/v, considerou este magistrado atendidos trs dos requerimentos efetuados pelos membros do Ministrio Pblico, quais sejam, no que
tange ausncia de consulta deste Juzo quando da remoo do requerente para So
Paulo, quanto inexistncia de estabelecimento penal construdo pela Unio e, ainda, no tocante existncia, no Rio de Janeiro, de presdio de segurana mxima. O
quarto requerimento, concernente expedio de ofcio para a Vara de Execues
Criminais de Minas Gerais, indagando sobre a existncia de presdio prprio para
abrigar o requerente, foi indeferido, uma vez que o objeto do presente pedido a
remoo para o Estado do Rio de Janeiro. Ainda pelo mesmo despacho, determinouse o retorno dos autos ao Ministrio Pblico, a fim de que este viesse a se manifestar
sobre o mrito da pretenso. Na seqncia, houve a manifestao de fls. 39/40 e os
autos vieram conclusos para deciso.
o relatrio.
DECIDO:
Cuida-se no presente apenso de solicitao de transferncia de Luiz Fernando
da Costa, vulgo Fernando Beira-Mar, do Centro de Readaptao da Penitenciria
de Presidentes Bernardes, deste Estado de So Paulo, para estabelecimento prisional
do Estado do Rio de Janeiro, de onde fora removido para aquela unidade do sistema
prisional paulista, aps encontrar-se custodiado no estabelecimento penal carioca
conhecido por Bangu I.
Preliminarmente, no que tange ao requerimento do Ministrio Pblico, reiterado
a fls. 39 (item n 1, em parte), ou seja, se a transferncia do requerente para este
Estado foi a ttulo permanente ou transitrio, entendo desnecessria a medida, pelos
motivos que passo a expor a seguir.
De incio impe-se ressaltar que o processo de execuo penal tem natureza
jurisdicional, de maneira que, quando se determinou a remoo do requerente para
presdio sob a jurisdio deste juzo, no se obedeceu a tal caracterstica.
A Lei de Execuo Penal clara no sentido de que deve haver prvia audincia
do juzo que tem competncia correicional sobre estabelecimento penal para o qual
se pretende remover sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade em presdio
de outro Estado (art. 66, V, h c/c art. 86, 1, Lei n 7.210/84), pois cabe ao juzo
da execuo decidir acerca da convenincia da medida, aps, evidentemente, manifestao do Ministrio Pblico.
Contudo, ao que se v da informao de fls. 28, no houve qualquer consulta a
este juzo, quer no tocante existncia de vaga, quer quanto eventual concordncia
com a aludida transferncia do preso para o nosso Estado. Tampouco o juzo das
Execues Criminais do Rio de Janeiro foi consultado a respeito da referida remoo.

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Documentos trazidos aos autos mostram que a remoo foi determinada por autoridade do executivo federal, aps entendimentos com autoridades administrativas do
Estado do Rio de Janeiro, o que afronta, ante o que consta do ordenamento jurdico,
atividade tpica do Poder Judicirio, alm do princpio do devido processo legal, com todos
os seus consectrios, como por exemplo, a isonomia processual, o contraditrio e ampla
defesa, o juiz natural, a humanizao da pena etc. Na realidade, j de h muito tempo
o preso deixou de ser mero objeto a ser manipulado pela administrao prisional, para ser
verdadeiro sujeito titular de direitos, em face da jurisdicionalizao da execuo penal.
Em suma, no pode autoridade administrativa, quer da Unio, quer de outro
Estado-membro, autorizar a incluso de preso de outra unidade federativa em presdio
de nosso Estado, e, muito menos ainda, em Regime Disciplinar Diferenciado (RDD),
como aqui ocorreu. E mais: sequer este Juzo recebeu comunicao formal a respeito.
Houve, assim, com a invaso de competncia do Poder Judicirio, verdadeira
ofensa tripartio das funes do Estado, quando se determinou a transferncia
para presdio sob a nossa jurisdio, sem que para isso este Juzo tenha emitido a
necessria autorizao por meio do procedimento previsto em lei.
Portanto, se houve ilegalidade na transferncia do requerente Luiz Fernando da
Costa para So Paulo, lgico que no h nenhum interesse em se saber se a remoo foi a ttulo permanente ou transitrio, pois qualquer que tenha sido a natureza da
remoo, perdura a irregularidade. Por conseguinte, com todo o respeito que este
magistrado nutre pelos dignos promotores de Justia que atuam junto a esta Vara de
Execues Criminais e Corregedoria de Presdios, no h como se deferir a medida
pleiteada, em face da sua desnecessidade, de maneira que fica ela indeferida.
Quanto reiterao dos requerimentos que constam dos itens 2 e 4, da cota
de fls. 23/26, mantenho o despacho de fls. 37/v, tanto pelos motivos nele elencados,
como tambm em razo da mencionada ilegalidade no procedimento da transferncia
para o nosso Estado. Ademais, ainda no que tange ao item 4, como se mencionou
naquele despacho, o Juzo competente, se assim entender, poder muito bem se valer do
disposto no artigo 86, 1, da Lei de Execuo Penal, caso a Unio venha a construir ou
adaptar estabelecimento penal para os fins previstos no referido dispositivo legal.
Superada a matria preliminar, passo a examinar o mrito do pedido de transferncia, fazendo observar que est satisfeita a exigncia legal com a abertura de vista
ao Ministrio Pblico.
No que tange, portanto, ao mrito, entendimento deste magistrado que o pedido
deve ser atendido, uma vez que, alm da ilegalidade na remoo do requerente para o
Estado de So Paulo, outras razes existem que tm o condo de dar guarida sua
pretenso de retornar ao Estado do Rio de Janeiro, como a seguir passo a expor.
Possui o sentenciado condenaes nos Estados do Rio de Janeiro e Minas Gerais,
alm de mandado de priso a ser cumprido no Estado de Gois, conforme registra sua
Folha de Antecedentes emitida por este Juzo (fls. 29/34). Ademais disso, h notcias de
que responde a outros processos criminais no Estado do Rio de Janeiro. No Estado de So
Paulo, contudo, inexiste qualquer processo crime contra Luiz Fernando da Costa.
Evidentemente, tal fato, por si s, justifica a sua remoo de volta para o Rio de
Janeiro, no sendo justo que, a cada ato processual a que deva o sentenciado estar
presente no referido Estado, venham os cofres pblicos a despender vultosas somas para
a sua locomoo, alm da questo atinente segurana dos funcionrios dos presdios
e dos policiais designados para a necessria escolta, bem como a dos demais cidados.
Ademais disso, os familiares do sentenciado residem no Estado do Rio de Janeiro,
conforme demonstram documentos acostados aos autos, o que dificulta sobremaneira a
visita a que tem direito, de acordo a nossa legislao penal. H que ser ressaltado, ainda,

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que a pena deve ser executada onde o delito se consumou. Essas medidas facilitam a
ressocializao do preso, conforme entendimento pacfico da doutrina e da jurisprudncia, o que tem sido comprovado na prtica, pois realmente a proximidade dos familiares
tem proporcionado melhores condies para a reinsero social do detento.
Portanto, vnculo algum possuindo o sentenciado com o Estado de So Paulo,
nada h que justifique aqui a sua permanncia.
Alis, reza a nossa lei que o preso conserva todos os direitos que no forem
atingidos pela sentena ou pela lei. Deve-se, portanto, como assevera o desembargador CELSO LIMONGI, respeitar os direitos do preso, porque, um dia, ele volta sociedade e espera-se que recuperado.
Por outro lado, deve-se considerar, ainda, que, em nosso Estado, ningum ignora a existncia de organizao criminosa, que j ceifou, em tese, a vida de um juiz de
execuo penal, j ameaou e ameaa vrios outros juzes, promotores, policiais,
servidores do sistema prisional e outros funcionrios pblicos, alm de determinar at
a execuo de vrios de seus componentes.
Para finalizar: se o preso do Estado do Rio de Janeiro e se suas condenaes e
processos so, na sua maioria, desse Estado, no respondendo a nenhum aqui em So
Paulo, deve ele evidentemente cumprir as suas penas naquele Estado, em face das
razes retro apontadas, at porque, So Paulo j possui inmeros problemas para
resolver no mbito da execuo penal, no sendo justo que sejam trazidas para c
questes da mesma rea atinentes a outras unidades da Federao. Alm disso, o
Presdio conhecido por Bangu I considerado estabelecimento de segurana mxima,
conforme se depreende da informao de fls. 36, assim como do item n 3 do despacho
de fls. 37/v, consoante nos confirmou, por telefone, o prprio juiz da Vara das Execues
do Rio de Janeiro, possuindo agora referido estabelecimento penal, diante disso, condies para guarda e segurana do preso, com a impossibilidade de eventual fuga.
Ainda uma ltima observao: o art. 86, 1, da Lei de Execuo Penal, faculta
Unio a construo de presdio em local distante da condenao, para recolhimento, em razo de deciso judicial, de condenados pena superior a 15 anos, quando
se justificar a medida no interesse da segurana pblica ou do condenado. Ora, como
j mencionado, notria a inexistncia da construo de tal estabelecimento pela
Unio, de maneira que, diante disso, a responsabilidade pela execuo da pena
questo atinente unidade federativa onde o sentenciado sofreu a condenao. Mais
uma razo, portanto, para atendimento da pretenso do requerente.
Em face de todo o exposto, defiro o presente pedido do sentenciado Luiz Fernando
da Costa, RG n 09.372.216-3 (RJ), para determinar a sua remoo do Centro de Readaptao Penitenciria de Presidente Bernardes/SP, unidade prisional da Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, para estabelecimento penal do Estado do
Rio de Janeiro, expedindo-se ofcio quela Secretaria para as necessrias providncias.
P.R.I.C.
So Paulo, 29 de agosto de 2003.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Juiz de Direito corregedor

Acrdo
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurana n

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437.596.3/1, da Comarca de So Paulo, em que so impetrantes o 10 promotor de


Justia da Vara das Execues Criminais de So Paulo, o 20 promotor de Justia da
Vara das Execues Criminais de So Paulo, o 17 promotor de Justia da Vara das
Execues Criminais de So Paulo, o 69 promotor de Justia da Vara das Execues
Criminais de So Paulo, o 1 promotor de Justia da Vara das Execues Criminais de
So Paulo, o 5 promotor de Justia da Vara das Execues Criminais de So Paulo e
o 21 promotor de Justia da Vara das Execues Criminais de So Paulo, sendo
impetrado o MM. juiz corregedor da Vara das Execues Criminais de So Paulo:
Acordam, em 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
por votao unnime, conceder a segurana para dar efeito suspensivo ao agravo
interposto pelos srs. impetrantes, referendada a medida liminar, de conformidade
com o relatrio e voto do relator, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado. O sr. 2 juiz, des. LUIZ PANTALEO, que concedeu a segurana por motivos
exclusivos e diversos daqueles invocados pelo eminente sr. relator, des. WALTER GUILHERME, declarar seu voto. O sr. 3 juiz, des. SEGURADO BRAZ aderiu fundamentao do voto do sr. relator sorteado, des. WALTER GUILHERME.
Participaram do julgamento os desembargadores LUIZ PANTALEO (presidente)
e SEGURADO BRAZ.
So Paulo, 18 de novembro de 2003.
WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Relator

Voto n 10.155
Mandado de Segurana n 437.596.3/1
Comarca: So Paulo
Impetrantes: Promotores de Justia das
Impetrantes: Execues Criminais de So Paulo
Impetrado: MM. juiz corregedor da Vara das
Impetrado: Execues de So Paulo
Mandado de segurana - Impetrao por parte de promotores de
Justia das Execues Criminais de So Paulo visando a que se
conceda efeito suspensivo a agravo por eles ofertado - Legitimidade ad causam existente - Demonstrao, quantum satis, do
fumus boni juris e do periculum in mora - Segurana concedida.
Cuido de mandado de segurana interposto pelos 10, 20, 17, 69, 1, 5 e 21
promotores de Justia das Execues Criminais da Capital que, arrimados no artigo
5, LXIX, da Constituio Federal, em combinao com o art. 32, I, da Lei n 8.625/93
e artigo 121, I, da Lei Estadual n 734/93, impetram, com pedido de liminar, mandado de segurana visando a que se conceda efeito suspensivo a agravo interposto
contra deciso do MM. juiz de Direito corregedor da Vara das Execues Criminais de
So Paulo, proferida nos autos do Pedido de Transferncia para o Estado do Rio de
Janeiro, que determinou a transferncia do preso Luiz Fernando da Costa, condenado
pela Justia do Estado do Rio de Janeiro por crimes de trfico de entorpecentes, ora
recolhido no Centro de Readaptao de Presidente Bernardes, no Estado de So Paulo, para presdio daquela unidade da Federao.

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Tratam os impetrantes, por primeiro, de justificar o cabimento do mandamus na
espcie, fora de estarem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, na
forma de jurisprudncia que trazem colao.
A seguir, alegam os impetrantes que, ao deferir o pedido de transferncia do
sentenciado, a digna autoridade coatora afrontou manifestamente o disposto no artigo 86 e 1 da Lei de Execuo Penal, contrariando iniludivelmente os interesses e
pondo em risco a segurana da sociedade. Manifesto o perigo da demora, asseveram, j que a transferncia do sentenciado para estabelecimento de frouxa vigilncia,
incapaz de impedir a atividade de Luiz Fernando da Costa de articular prticas criminosas fora da priso, desacredita a Justia e desassossega a sociedade, acrescentando que somente sua manuteno no presdio em que se encontra, adequado ao seu
perfil e potencial crimingeno, e outro no havendo de carter similar na unidade
federativa para onde foi transferido, restabelece a ordem pblica e devolve a tranqilidade sociedade.
Liminar concedida pelo DD. segundo-vice-presidente deste Colendo Tribunal de
Justia, sobrevieram as informaes e se manifestou o litisconsorte necessrio, opondo-se ao deferimento da segurana.
O parecer da Procuradoria-Geral de Justia, firmado pelo ilustre procurador de
Justia JOS ALVES DE CERQUEIRA CSAR, no sentido da concesso da segurana,
considerando-se a grande probabilidade de violao de direito lquido e certo da sociedade brasileira preservao da ordem pblica, inclusive dos estabelecimentos
penais, assinalando que a aplicao estrita do disposto no artigo 66, g, da Lei de
Execues Penais, no caso, conduziria ao fiat justitia pereat mundus, de todo censurvel, devendo prevalecer o interesse coletivo da sociedade brasileira, em detrimento
do interesse individual do sentenciado na transferncia.
o relatrio.
A concesso de segurana para outorgar efeito suspensivo a recurso que originalmente no o possui medida excepcional, como tm proclamado nossas Cortes de
Justia, a principiar do Supremo Tribunal Federal. Assim, somente em carter excepcional,
o mandado de segurana contra ato judicial admitido, desde que necessrio para
acautelar o ofendido contra a ocorrncia de dano de difcil ou incerta reparao, permitindo-se, nesses casos, a concesso de efeito suspensivo a recurso dele desprovido.
Para possibilitar o ajuizamento do mandado de segurana contra ato judicial,
nessa linha de pensamento, necessria a demonstrao do fumus boni juris e do
periculum in mora, sem o que o mandado se torna invivel.
Em princpio no cabe mandado de segurana contra ato judicial
passvel de recurso. Excepcionalmente, admite-se seu cabimento
para dar efeito suspensivo a agravo de instrumento e para evitar
dano irreparvel ou de difcil reparao (STJ, 1 Turma, ROMS n
1.185/RJ, rel. min. GARCIA VIEIRA, Dirio da Justia, seo I,
17.12.1992, p. 24.211).
E:
Legitimidade de parte - Ativa - Ministrio Pblico - Impetrao
de mandado de segurana contra ato emanado de juiz de primeiro grau - Admissibilidade - Legitimidade ad causam existente -

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representante do Ministrio Pblico que parte na relao jurdica processual penal - Recurso provido.
Prevalece o entendimento de que os promotores de Justia podem
impetrar mandado de segurana perante os tribunais contra ato
judicial praticado na rea de suas atribuies funcionais. Tem o representante do Ministrio Pblico legitimidade ad causam porque
parte da relao jurdica processual penal quando o ato atacado
emana do juiz de primeiro grau de jurisdio. No se pode violar o
princpio da igualdade das partes com o impedimento para impetrar
o mandamus (Mandado de Segurana n 213.288-3, So Paulo, 2
Cmara Criminal, rel. des. RENATO TALLI, j. 23.09.96, v.u.).
certo, outrossim, na hiptese de seu cabimento, que o mandado de segurana
deve ser ajuizado concorrentemente com o recurso cabvel, para que se evite a ocorrncia de precluso.
No caso sob apreo, os promotores de Justia da Vara das Execues Criminais de
So Paulo possuem legitimao ativa, na medida em que plena a legitimao ad
causam para o mandado de segurana das autoridades pblicas, titulares dos chamados direitos-funo, que tm por objeto a posse e o exerccio da funo pblica pelo
titular que a detenha, em toda a extenso das competncias, atribuies e prerrogativas a elas inerentes (nesse sentido: RTJ 69/475, RDA 45/319, RT 301/590 e 478/181).
Interpuseram eles o cabvel agravo de instrumento.
Doutro turno, no invadindo, desde j, por inoportuno, o mrito do prprio
recurso, h que se dizer que a argumentao dos agravantes se recobre de fumus
boni juris, dado que tacham de ilegal a deciso que ordenou a remoo do preso sem
ateno ao disposto no artigo 86, 1, da Lei de Execuo Penal.
Quanto ao perigo da demora da deciso relativamente ao agravo, dvida no
existe de sua ocorrncia, pois os males que a remoo imediata causaria, nos termos
da argumentao desenvolvida pelos recorrentes, no teriam como ser reparados se a
mesma fosse, de plano, efetivada. Bem por isso, alis, o DD. 2 vice-presidente deste
Tribunal de Justia concedeu a liminar pleiteada para o fim de atribuir efeito suspensivo ao agravo interposto pela Justia Pblica.
De todo o exposto, confirmando a liminar, concedo a segurana para outorgar
efeito suspensivo ao agravo interposto.
WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Relator

Declarao de voto vencedor


Coisa induvidosa essa de que somente o juiz da execuo pode determinar a
remoo do condenado de um para outro estabelecimento penal, seja federal ou estadual.
Essa, a essncia do regramento contido no art. 66, incisos e letras, da Lei n 7.210/84.
No caso em tela, o sr. secretrio de Estado de Administrao Penitenciria do
Governo do Estado do Rio de Janeiro, sem mais, transferiu o reeducando para o Centro de Readaptao Penitenciria de Presidente Bernardes, no Estado de So Paulo.
Limitou-se a dar notcia da sua deliberao MM juza da Execuo Criminal da
Comarca do Rio de Janeiro (fls. 245).
Evidentemente, a transferncia no provocou o deslocamento da competncia de

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execuo penal, da Comarca do Rio de Janeiro, para a Comarca paulista. Alis, se o
contrrio fosse admitido, estaria estabelecida a balbrdia jurisdicional completa, pois, a
cada vez que um funcionrio do Poder Executivo removesse por sua conta um reeducando
para outro Estado, tambm estaria promovendo mudana de competncia.
Na presente hiptese, o MM. juiz da Comarca da Capital somente pode exercer os
poderes correcionais e disciplinares no tocante ao reeducando que se encontra no estabelecimento penal sob sua jurisdio. Contudo, no competente para determinar a sua
remoo para a Comarca do Rio de Janeiro. Alis, o eminente subscritor da r. deciso de
29.8.03, objeto do agravo ao qual se pretende o efeito suspensivo, apresentou as seguintes relevantes e irrefutveis ponderaes: A Lei de Execuo Penal clara no sentido de
que deve haver prvia audincia do juzo que tem competncia correicional sobre estabelecimento penal para o qual se pretende remover sentenciado que cumpre pena
privativa de liberdade em presdio de outro Estado (art. 66, V, h, c/c art. 86, 1 da Lei
n 7.210/84), pois cabe ao juzo da execuo decidir acerca da convenincia da medida,
aps, evidentemente, manifestao do Ministrio Pblico.
Contudo, ao que se v da informao de fls. 28, no houve qualquer consulta a
este juzo, quer no tocante existncia de vaga, quer quanto eventual concordncia com a aludida transferncia do preso para o nosso Estado. Tampouco o Juzo das
Execues Criminais do Rio de Janeiro foi consultado a respeito da referida remoo.
Documentos trazidos aos autos mostram que a remoo foi determinada por autoridade do Executivo Federal, aps entendimentos com autoridades administrativas do
Estado do Rio de Janeiro, o que afronta, ante o que consta do ordenamento jurdico,
atividade tpica do Poder Judicirio, alm do princpio do devido processo legal, com todos
os seus consectrios, como, por exemplo, a isonomia processual, o contraditrio e ampla
defesa, o juiz natural, a humanizao da pena etc. Na realidade, j de h muito tempo
o preso deixou de ser mero objeto a ser manipulado pela administrao prisional, para ser
verdadeiro sujeito titular de direitos, em face da jurisdicionalizao da execuo penal.
Em suma, no pode autoridade administrativa, quer da Unio, quer de outro
Estado-membro, autorizar a incluso de preso de outra unidade federativa em presdio de nosso Estado, e muito menos ainda em Regime Disciplinar Diferenciado (RDD),
como aqui ocorreu. E mais: sequer este Juzo recebeu comunicao formal a respeito.
Houve, assim, com a invaso de competncia do Poder Judicirio, verdadeira
ofensa tripartio das funes do Estado, quando se determinou a transferncia
para presdio sob a nossa jurisdio, sem que para isso este Juzo tenha emitido a
necessria autorizao por meio do procedimento previsto em lei (cpia de fls. 179).
Em outras palavras, o juiz da Execuo, excetuadas to-somente as funes
correicionais e disciplinares, ainda o da Comarca do Rio de Janeiro. Ora, conforme
o prprio raciocnio bem desenvolvido do MM. juiz prolator da r. deciso agravada, s
o juiz da Execuo da Comarca do Rio de Janeiro pode determinar a reconduo do
reeducando para aquele Estado de origem. To patente a competncia, que o reeducando, contra o ato do funcionrio do Executivo que o transferiu para o Estado de So
Paulo, interps mandado de segurana perante o MM. juiz da Vara de Execues
Penais da Comarca do Rio de Janeiro (fls. 247).
Enfim, a r. deciso agravada nula, porque proferida por magistrado absolutamente incompetente. Da, deve ser concedida a segurana para dar efeito suspensivo
ao agravo em processamento.
Pelo exposto, por essa nica e exclusiva motivao, diversa daquela sufragrada
pela douta maioria, concedo a segurana.
LUIZ PANTALEO

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2 TRIBUNAL DO JRI
COMARCA DE SO PAULO - SP

VISTOS.
Cuida a espcie de medida cautelar satisfativa, em que se busca autorizao
judicial para a realizao de aborto, por anomalia do feto, incompatvel com vida
extra-uterina.
Ouvido o nobre representante do Ministrio Pblico, o pedido contou com parecer favorvel.
Muito embora o Cdigo Penal no preveja a figura do aborto quando seja provvel que a criana nasa com deformidade ou enfermidade incurvel, no se pode
olvidar que, hodiernamente, em decorrncia do avano cientfico, haja a possibilidade de se saber, com exatido, casos em que no sobrevir nascimento com vida ou,
ainda que este ocorra, o feto no se constituir com vida independente e, sim vegetativa em decorrncia de grave anomalia, impedindo-lhe a existncia digna.
No trata a espcie da preocupao com o aperfeioamento da reproduo
humana, mas, precisamente, do nascimento de uma criana que possa desenvolverse e viver em sociedade, dentro dos princpios da dignidade da vida humana.

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NELSON HUNGRIA, comentando as hipteses legais de excludente de antijuridicidade especficas para o abortamento, assevera que andou acertadamente o nosso
legislador em repelir a legitimidade do aborto eugensico, que no passa de uma das
muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que d pelo nome de eugenia. Consiste esta num amontoado de hipteses e conjecturas, sem nenhuma slida base
cientfica. Nenhuma prova irrefutvel pode ela fornecer no sentido da previso de que
um feto ser, fatalmente, um produto degenerado. Eis a lio de VON FRANQU:
No h doena alguma da me ou do pai, em virtude da qual a cincia, de modo
geral ou nalgum caso particular, possa, com segurana, prever o nascimento de um
produto degenerado, que merea, sem maior indagao, ser sacrificado... Os enfermos mentais, posto que capazes de reproduo, podem ter descendentes inteiramente sos e de alta espiritualidade... A grande maioria de tuberculosos gera filhos perfeitamente sos e at mesmo robustos (...).1
Cumpre analisar o entendimento de NELSON HUNGRIA, em conformidade com
sua poca e com os fatos histricos que a marcaram. Naqueles tempos, a palavra
eugenia estava atrelada a carga de rejeio emocional e social.
No que diz respeito rejeio da expresso eugenia, ALBERTO SILVA FRANCO afirma o seguinte: No se desconhece que inmeras palavras, alm de seu
sentido puramente descritivo, tm o condo de provocar, nas pessoas que as ouvem,
ou que as lem, reaes emocionais. Fala-se, ento, do significado emotivo dessas
palavras que se adiciona ao seu significado descritivo. Eugenia um dos vocbulos capazes de gerar, alm de restries a respeito de seu significado descritivo, um
nvel extremamente alto de rejeio emocional e tal reao est vinculada ao uso
que dele foi feito, na Alemanha, durante o perodo nacional-socialista. A Lei para a
purificao da raa (erbgesundheitgesetz) introduziu, por motivos da chamada sade do povo (volksgesundheit), a justificao dos casos de indicao eugnica (esterilizao, interrupo da gravidez, extirpao de glndulas sexuais). Eugenia tornou-se palavra tabu.2
Todavia, o Direito Penal como cincia no deve estar atrelado apenas aos fatores histricos e polticos, mas, sobretudo, aos sociais e cientficos.
A expresso indicao eugnica deve ser analisada cientificamente, porquanto, na atualidade e, sobretudo, no caso sub judice, incabvel o entendimento que lhe
emprestou o nacional-socialismo alemo. No h mais falar em abortamento eugnico com o intuito de se obter o aprimoramento ou a superioridade de uma raa.
A legislao ptria estabelece apenas duas hipteses passveis de justificativa
para a realizao de aborto, previstas no artigo 128, do Cdigo Penal, afastando a
antijuridicidade da conduta: o aborto necessrio, quando h risco de vida gestante
e o aborto sentimental, cuja gravidez decorre de estupro.
No resta dvida que o direito fundamental vida consagrado na Lei Maior
enseja intensa digresso, que no , na espcie, o caminho acertado para dirimir um
conflito premente e doloroso, cuja prestao jurisdicional que se busca no a desejada por qualquer dos envolvidos, em que pese ser a nica possvel.
Dizer que a concesso de alvar judicial autorizando o aborto eugnico seria alvar
para matar, como alguns respeitveis entendimentos, , ao contrrio sensu, dizer que
alvar judicial concedendo autorizao para a realizao de aborto humanitrio ou

1
2

In Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 314.


Aborto por indicao eugnica, in Revista de Julgados do Tribunal de Justia de So Paulo, v. 132, p. 9.

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teraputico no possui esta carga de morte, posto que legal. Ora, porque lcito, mudase o enfoque da problemtica?
Ento possvel matar um feto sadio, que resultaria no nascimento de uma
criana normal, apenas porque a gravidez decorrente de um estupro, embasandose tal atitude em ato humanitrio? que tem como nico escopo garantir a liberdade sexual, evitando-se o sentimento de repulsa da gestante tico? E o direito
vida desta criana que nasceria saudvel, no se questiona?
inegvel que trazer aos autos questes controvertidas, de cunho filosfico ou
religioso, acerca do direito fundamental vida, seria postergar uma medida, que
deve ser clere.
certo que T.M., contando com a anuncia de seu marido J.T., pretende autorizao judicial a fim de que lhe seja licitamente ou exculpavelmente possvel a interrupo da gravidez de vinte semanas, em decorrncia de malformao fetal, diagnosticada como Sndrome de Edwards, justamente porque no deseja praticar um
aborto clandestino, necessitando de interveno mdica.
O Judicirio no pode subtrair-se a apreciar a questo, sob pena de afrontar
mandamento constitucional.
Assim que, no 1 Encontro de Juzes do Jri de So Paulo, realizado em 6 de
novembro de 1998, foi acolhida, por maioria de votos, a tese de ser admissvel
autorizao judicial de aborto em hipteses de m-formao fetal.
A resposta legal para o caso deve ser buscada no artigo 4, da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil.
O pedido est embasado em laudo mdico fundamentado em exame direto e
preciso, no sentido de que o feto est gravemente acometido por malformaes severas, com prognstico de sobrevida brevssima e sofrvel.
A verificao de malformaes durante o perodo de gestao cada vez mais
eficaz, em face do avano cientfico das cincias biolgicas e mdicas, com a utilizao, nos exames, de aparelhos altamente sofisticados.
certo que a malformao deste feto irremedivel.
Na Sndrome de Edwards, conforme os tratados mdicos, encontram-se mltiplas malformaes congnitas, retardo mental aparente, hipertonicidade moderada
(rigidez muscular), falta de desenvolvimento, flexo anormal dos dedos (chamada
mo de garra), implantao baixa com malformao das orelhas e mandbulas, cardiopatia congnita, com possibilidade de comunicao interventricular (C.I.V.), hrnias freqentes, com a ocorrncia de alteraes renais e sexuais (in Introduo Gentica Mdica, Fundo Editorial Prosciense, BESAK, W., Frotapessoa, O, 1968, pp.
354/355).
Sobre a Sndrome de Edwards, tambm esclarece o geneticista e citogeneticista ESIQUIEL MIRANDA, coordenador do Centro de Gentica Humana e Biologia
Molecular, do Departamento de Gentica Mdica da Unicamp, que a mesma
malformativa, envolvendo SNC (com alterao estrutural do crebro e retardo mental), malformaes de mos e ps, problemas cardacos e renais graves, problemas de
deglutio.
Alm dos referidos problemas, a viabilidade dos fetos por esta sndrome muito baixa, ocorrendo morte geralmente poucos meses aps o nascimento (BESAK,
obra citada). Alis, sobre a longevidade adverte o professor ESIQUIEL DE MIRANDA:
30% dos casos ultrapassam o primeiro ms de vida, 50%, o segundo ms e apenas
10% ultrapassam o primeiro ano de vida. A qualidade de vida no boa, na maioria
das vezes requerendo cuidados em UTI, causando sofrimento para a criana e tambm para os pais.

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Diagnosticada a aberrao cromossmica indicando a Sndrome de Edwards,
especialistas chegam at a recomendar a restrio das tentativas mdicas de prolongar a vida do pequeno paciente, em razo das graves anomalias que o envolvem (in
JTJ, Lex 248, pp. 518/519).
Tal anomalia incurvel acarreta, por si s, incomensurvel sofrimento requerente que, sem dvida, afetar sua sade fsica e psicolgica.
Dessa forma, levar a gravidez ao seu termo final prolongar demasiado sofrimento aos pais e, aps o nascimento, criana, posto que essa ter um perodo de
vida vegetativa curtssimo e de extrema dor.
O Direito dinmico e deve acompanhar a evoluo cientfica e os fenmenos
sociais de seu tempo.
Assim que, no caso de malformaes incurveis, previu o Relatrio da Primeira
Subcomisso para o Esboo do Cdigo Penal 1993 que quando tais malformaes evidenciam concretamente a ocorrncia de vida humana sem teor algum de
qualidade, mostra-se pertinente a indicao de aborto.
E, o atual Anteprojeto de Lei do Cdigo Penal que tramita no Congresso Nacional, j com revisor designado, estabelece, no artigo 127, como causa de excluso da
ilicitude esta modalidade de aborto. Reza referido dispositivo:
Excluso da ilicitude
Art. 127. No constitui crime o aborto provocado por mdico, se:
I - no h outro meio de salvar a vida ou preservar de grave e
irreversvel dano sade da gestante,
II - a gravidez resulta da prtica de crime contra a liberdade sexual;
III - h fundada probabilidade, atestada por dois mdicos, de o
nascituro apresentar graves anomalias que o tornem invivel.
1 Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I, o
aborto deve ser precedido de consentimento da gestante ou, se
menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, cnjuge ou companheiro.
Ocorre, que, ainda no h esta hiptese, como excludente da antijuridicidade
em nosso diploma legal. Porm, considerando-se que crime todo fato tpico, antijurdico e culpvel e tendo-se presente que a culpabilidade psicolgico-normativa,
exigindo no s a caracterizao do dolo ou da culpa, mas tambm, a reprovabilidade da conduta do agente juzo de reprovao social imprescindvel que o
agente, nas circunstncias do fato, tenha a possibilidade de realizar outra conduta, de
acordo com o ordenamento jurdico.
Nesse sentido, o Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo j decidiu
que no h falar em crime, quando a conduta do agente, em desarmonia com o
direito, embora lcita, no reprovvel, pois em face da situao anormal em que
agiu, outro comportamento se lhe no podia exigir (Julgados, Lex, v. 13, p.39).
A inexigibilidade de conduta diversa deve ser aceita para o afastamento do juzo de
reprovabilidade, porquanto outra conduta no se pode exigir da requerente, em face do
caso concreto, o que afasta, por conseguinte, a censurabilidade de sua conduta.
Ademais, frise-se, por ser relevante, que, no Estado Democrtico de Direito,
deve haver uma interveno penal mnima em face dos reflexos na vida privada.
Desta forma, acolho a pretenso inicial, para a realizao do aborto com consentimento judicial.

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 39-43, novembro-dezembro/2004

Ante o exposto, autorizo a interrupo da gravidez de T.M.M.O., mediante


interveno mdica, com fundamento no artigo 5, inciso III, da Constituio Federal,
e no artigo 4, ltima parte (princpios gerais do Direito), da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
Expeam-se alvar e os ofcios necessrios para a efetivao da medida.
P.R.I.
Transitada em julgado, arquivem-se.
So Paulo, 4 de setembro de 2002.
MARIA CRISTINA COTROFE
Juza de Direito

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7 VARA DA FAMLIA E DAS SUCESSES DO FORO CENTRAL


COMARCA DE SO PAULO - SP

VISTOS.
Ainda que ns, como gerao, no sejamos capazes de resolver
determinadas contradies prprias da condio humana, isto no
significa que possamos considerar os obstculos como definitivos... (in Ser Livre, FLVIO GIKOVATE, 4 ed., So Paulo: MG
Editores Associados, 1984, pg. 15).
Diante de razes constantes a fls. , juntados documentos de fls. 5/10, P.C.O.,
qualificado, submetido a cirurgia de transgenitalizao em hospital pblico, na condio de transexual, pediu alterao, junto ao assento de nascimento, do seu nome,
passando a chamar-se P.C.O., bem como do sexo, de masculino para feminino.
Em manifestao de fls. 21/41, o representante do Ministrio Pblico requereu a
extino do feito diante de manifesta carncia. A condio resultou afastada, determinada, em r. despacho de fls. 43, vinda de novos documentos, ausente recurso pelo MP.
Em r. despacho saneador de fls. 53/54, determinada a realizao de percia

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 45-48, novembro-dezembro/2004

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mdica junto ao IMESC, bem como requisitadas cpias do pronturio mdico do requerente junto ao Hospital das Clnicas da Universidade de So Paulo.
Laudo juntado a fls. 131/133.
Requerente com depoimento prestado a fls. 147/149.
Alegaes finais, pelo requerente a fls. 151/155 e, pelo MP, a fls. 156.
Relatado,
DECIDO:
Julgo o feito no estado em que se encontra.
Dispensvel, no caso, maior produo probatria.
Pronturio mdico, em cpia, juntado aos autos.
Nesse, todo o histrico do atendimento mdico e do procedimento cirrgico.
Resultado, pelos dados ali descritos, satisfatrio.
Transformao ocorrida.
Apresentava o requerente o rgo masculino.
Com a interveno cirrgica, em trabalho tcnico de realce, a mudana para o
rgo sexual feminino.
Da o pedido de alterao.
Comportamento e visual de mulher.
Atitudes e relacionamento com caractersticas do sexo feminino.
O laudo elaborado pelo IMESC fls. 131/133 apresenta regular radiografia
do caso.
Genitlia semelhante a vagina fls. 132 , sendo a resoluo cirrgica de boa
qualidade.
Vive o requerente maritalmente com homem e relaciona-se sexualmente como
mulher fls. 132, do laudo referido.
A fls. 147/148, em longo e detalhado depoimento, o requerente traduziu sua
vida de problemas e desencontros bem como a realidade vivida.
Sustentou mesmo contedo posto em laudo no impugnado.
Apresenta-se, desde criana, como mulher.
Veste-se, desde tenra idade, como mulher.
Relaciona-se como mulher.
Tem companheiro homem. Mantm relacionamento sexual satisfatrio a contar
da cirurgia.
, em realidade do comportamento, uma mulher.
Certamente com limitaes em termos de procriao.
O mais equipara-se ao sexo feminino.
Importa salientar que o requerente nasceu em parto de trigmeos.
Um irmo, uma irm.
E o requerente.
A aceitao da sua condio, desde criana, pela famlia.
Um quadro, repetindo, de dificuldades quanto a identificao.
A vida de uma mulher.
A documentao de um homem.
Os constrangimentos decorrentes.
A Constituio veda qualquer distino ou mesmo tratamento preconceituoso.
Todos sob sua tutela e em busca do seu amparo.
Direitos e garantias individuais presentes.

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 45-48, novembro-dezembro/2004

Muito poderia ser posto em termos filosficos.


Sobre a vida, sobre a histria, sobre os povos.
Sobre o convvio, a aceitao e a participao.
Tenho, entretanto, dispensveis tais questionamentos.
O processo trata de uma vida.
Sem espao para os tratados em elaborao de teses.
Apenas a anlise da realidade em face da legislao vigente.
O quadro guarda acaloradas disputas.
Tambm discrdias.
O que homem? O que mulher?
A presena da transexualidade.
Vigente ao longo da vida e dos tempos.
Os dramas sem retrato.
Os retratos sem figuras.
As imagens escondidas.
Mas presentes a dor, o preconceito, o sofrimento.
O mundo muda. A vida se altera.
A esperana se faz presente.
A construo do Estado, pela Nao, em busca da melhoria da vida.
Do respeito integral as individualidades.
Da considerao pelas diferenas.
Do aperfeioamento das realidades.
Da soluo para os conflitos.
O Judicirio como Poder do Estado revelando-se muito mais como da Nao.
A trazer soluo para a existncia e a relao entre as pessoas.
A busca da soluo diante da lei.
Regras que se apresentam para melhorar a condio dos cidados.
E, nesse limite, todos iguais.
Sem qualquer distino.
Nesse comando, apurada a realidade vivida por Paulo, como negar, em parcela
de Poder, o atendimento.
Judicirio na anlise.
O Estado-juiz presente.
O Executivo, de longo tempo, assume a postura transformista.
Autoriza a mudana.
Nos autos, a prova.
Renomada e destacada Universidade a de So Paulo por seus pesquisadores e operadores, em hospital pblico o das Clnicas, vinculado Universidade
portanto, em nome do Estado, a realizar cirurgias corretivas, de adaptao e de transformao.
O histrico revelado pelo pronturio mdico encartado.
A verba pblica utilizada para minorar o sofrimento do cidado.
O encontro, da Medicina, com a realidade vivida pelo ser humano.
A justa compreenso da tcnica com a realidade.
Um Estado, portanto, que executa de acordo com os anseios do cidado.
Condio de se anotar.
E de se questionar: como o mesmo Estado que pesquisa, investe e realiza no
campo da transformao vem, ao depois, pelo seu seguimento de soluo de conflitos, negar reconhecimento a situao de fato reconhecida?
Como o agente de defesa social o Ministrio Pblico posto pelo Estado

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para zelar pela cidadania vem negar-se a reconhecer o que o prprio Estado realizou
em prol do cidado, ausente prejuzo para terceiros?
Apenas o interesse do Estado e o do cidado.
Repetindo, sofrido, indefinido, no momento, documentalmente.
O Estado transforma Paulo em mulher.
Ao depois, se nega a dar-lhe o reconhecimento social quanto ao nome e ao sexo
que, renovada a condio, autorizou.
Conflito evidente.
Mas, pela anlise, aparente.
Etapas que avanam.
A primeira condio, o reconhecimento fsico via cirurgia transformadora.
A segunda, a mudana documental.
A menor.
O direito surge relativo.
Revela a vontade, o consenso de uma poca.
E o Estado-juiz cuida de declarar essa vontade.
Em plena realidade.
Paulo apresenta-se como mulher.
Revela-se como mulher.
O Estado declara a condio em cirurgia especfica.
Com recursos e investimentos pblicos.
Momento da confirmao.
De forma simples e sem altas divagaes.
Como deve ser a vida.
A mudana a quem aproveita?
Ao prprio requerente.
Que a contar do acolhimento da pretenso deixar de sofrer constrangimento e
discriminao.
Condies que a Constituio impe em afastamento.
O poder legal da transformao.
Do Judicirio.
O fsico pertence ao Executivo.
E aos seus grupos de atuao em pesquisa e cirurgia.
Que Paulo corrija seu nome e seu sexo.
Que seja Paula, segundo sua vontade.
E mulher conforme sua realidade.
Posto isso e considerando o mais que dos autos consta, julgo procedente a
inicial e, em conseqncia, acolhido o pedido constante de fls. 2/4, diante realidade
fsica e mdica decorrente de cirurgia realizada em hospital pblico e s expensas do
Estado, defiro as retificaes pretendidas por P.C.O., qualificado, no tocante ao nome,
passando a chamar-se P.C.O. e, no tocante ao sexo, passando a contar com o sexo
feminino em lugar do sexo masculino, ratificadas as demais condies postas em
registro e em assento junto ao Servio de Registro Civil.
Com o trnsito em julgado, de se expedir mandado de averbao.
Custas ex vi legis.
P.R. e Intimem-se.
So Paulo, 11 de abril de 2004.
ELCIO TRUJILLO
Juiz de Direito

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2 VARA
COMARCA DE BARUERI - SP

VISTOS.
I - Concentro Marcas Ltda. impetrou mandado de segurana com pedido de liminar
contra os atos praticados pelo secretrio municipal de Planejamento e Receita da Prefeitura de Santana do Parnaba, informando que, com o advento da Lei Complementar n
116/03, introduziu-se no ordenamento jurdico ptrio a previso de tributao, pelo Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza dos valores recebidos a ttulo de royalties.
Alegou que, conseqentemente, o impetrado previu, em lei municipal especfica, a tributao dos valores recebidos a ttulo de royalties pelo ISS. Apontou as inconstitucionalidades
da Lei Complementar n 116/03 e da lei municipal, pois no poderia haver cobrana do
imposto j que se cuida de franquia. Juntou documentos com a inicial (fls. 46/241).
A liminar no foi concedida e a autora interps agravo.
A autoridade coatora prestou informaes alegando, em sntese, que o Mandado de Segurana no meio processual adequado para a pretenso do impetrante.
Esclareceu que o ISS s passou a existir no ordenamento do Municpio a partir da
reforma tributria da EC 18/65 e, no mais, apontou a legalidade do ISSQN.

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O Ministrio Pblico afirmou que no h interesse que leve a sua interveno ao
feito.
o relatrio.
FUNDAMENTO E DECIDO:
II - A ordem no dirigida contra a lei em tese, mas, sim, em face de ato
concreto que dela pode emergir. O mandado de segurana cabvel, assim, no caso
dos autos.
A ordem deve ser concedida. Ocorre que no h prestao de servios a autorizar
a incidncia tributria, conforme determina o artigo 156, III da Constituio Federal.
Franquia o contrato pelo qual uma pessoa, mediante certas condies, cede a outra o direito de comercializar produtos ou marcas de
que titular. Trata-se de contrato que tem por essncia uma cesso
de direitos (AIRES F. BARRETO, ISS No-incidncia sobre franquia, Revista de Direito Tributrio, Malheiros, v. 64, pp. 223-224).
Com o vocbulo franchising designa-se a operao pela qual um
empresrio concede a outro o direito de usar a marca de produto
seu como assistncia tcnica para a sua comercializao, recebendo, em troca, determinada remunerao (ORLANDO GOMES,
Contratos, 12 ed., Forense, 1990, p. 528).
Como bem apontou, o ilustre juiz CORREIA LIMA, citando doutrina de MARAL
JUSTEM FILHO:
No se poderia, ademais, invocar uma pretensa autonomia do
direito tributrio frente ao direito privado. No fora a superao
dessa tese, diante da evidncia da unidade do direito, ter-se-ia de
reconhecer a inviabilidade de a lei tributria produzir uma fico de
servio. A hiptese de incidncia tributria pode apanhar, de modo
abstrato, determinados eventos da realidade. Porm, no ser
facultado lei tributria introduzir inovaes ou alteraes da realidade, atravs da hiptese de incidncia. Se, em nome da autonomia do direito frente realidade, fosse autorizada a criao
ficcional de materialidades de hiptese de incidncia, todos os
princpios e garantias jurdicos estariam sacrificados. No haveria
necessidade de um sistema tributrio discriminando, por exemplo,
a competncia tributria municipal quando fosse dado lei considerar como servio aquilo que, na realidade (jurdica), no o .
Irrecusvel, assim, reconhecer o carter complexo da franquia e
sua compleio autnoma, no cabendo equipar-la a uma simples prestao de servios ou venda de produtos do franqueador
(EI n 910.183-5/01, 1 Cm. de Frias de Julho/2000, j.
12.02.2001).
No mesmo sentido: STJ, 1 Turma, REsp. n 221.577/MG, j. 23.11.1999, m.v.,
rel. designado min. JOS DELGADO, RJ 270/81.

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Ora, na esteira dos julgados acima, baseados em r. doutrina, sobre o contrato de


franquia no pode incidir ISSQN, j que no ocorre prestao de servios, diante da
complexidade do negcio jurdico em tela. O princpio da legalidade estrito em
tema de direito tributrio e admitir-se a tributao do imposto referido seria aplicao
da analogia, vedada no campo da incidncia tributria. Nesse sentido, no prevalece
a tese da autoridade coatora, fundada, inclusive, nos fins sociais da lei. A legalidade
tributria, como dito, deve ser interpretada de forma restrita, inclusive para a garantia
dos contribuintes.
Frise-se, ainda, que a natureza contratual, no caso dos autos implica deveres de
fazer e no fazer, ao contrrio do que aponta a autoridade coatora; no se caracteriza pura e simplesmente prestao de servios, no incidindo, ento, o ISSQN.
Nesse sentido, de fato inconstitucional o item 17.08 da lista anexa Lei Complementar n 116/03, bem como o item 149, da lista anexa Lei Municipal n 2499/03,
as quais so reconhecidas incidentalmente, respectivamente, luz dos artigos 156, III
e 154, I, ambos da Constituio Federal.
III - Ante o exposto, julgo procedente o pedido e concedo a ordem em favor
de Concentro Marcas Ltda. para que no seja compelida ao pagamento do ISSQN em
favor do Municpio de Santana de Parnaba em razo das atividades de franquia, bem
como para que no tenha que cumprir obrigao tributria acessria.
Oficie-se, de imediato, autoridade coatora, comunicando a concesso da ordem, para os fins acima previstos, inclusive para que seja reconhecida a inexigibilidade de reteno de imposto para as unidades franquiadas, vedando-se, no mais, a
prtica de qualquer ato ao direito reconhecido.
Sem honorrios advocatcios, nos termos das Smulas n 512 do Supremo Tribunal Federal.
Sentena sujeita ao reexame necessrio.
P.R.I.
Barueri, 11 de maio de 2004.
MARIO SERGIO LEITE
Juiz de Direito

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54 ZONA ELEITORAL DE ITAPIRA


JUSTIA ELEITORAL - SP

VISTOS.
Cuida-se de representao ofertada pelo Ministrio Pblico Eleitoral contra Jos
Antnio Barroz Munoz, Jos Alair de Oliveira, Adolfo Santa Lcia Jnior, Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira e Coligao Itapira em Boas Mos, qualificados nos
autos, visando instaurao de investigao judicial para apurao de infraes ao
artigo 73, VI, b, e 74, ambos da Lei n 9.504/97, bem como do desvio ou abuso do
poder econmico, ou do poder de autoridade, e utilizao indevida de veculos ou
meios de comunicao social em benefcio dos candidatos qualificados nas alneas
b e c (fls. 02), e da coligao da alnea e (fls. 03), infraes essas aos artigos
19 e 22 da Lei Complementar n 64/90, aduzindo, em sntese, que o rgo do Partido
Verde do Municpio de Itapira ofereceu representao ao Ministrio Pblico Eleitoral
denunciando, entre outros fatos, que a Prefeitura Municipal de Itapira estaria fazendo
publicidade institucional, por meio de outdoors, nos trs meses que antecedem ao
pleito eleitoral, o que estaria vedado pelo artigo 73, VI, b, da Lei n 9.504/97. Disse
que tambm foi denunciada a utilizao de faixas em diversos pontos da cidade,

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contendo a seguinte frase: Parabns! Itapira a cidade que mais se desenvolve na
regio. Finalmente, segundo o representante, o prefeito municipal teria feito pronunciamento na Rdio Clube de Itapira, no programa Entrevista com Totonho, transmitido em 17 de julho de 2004. Disse, ainda, que tal representao do Partido Verde
veio fartamente documentada com fotografias de outdoors e de faixas, fita cassete
com gravao do programa radiofnico (com etiqueta onde se manuscreveu, no lado
A: Entrevista com Totonho-A, e, no lado B: Entrevista com Totonho-B 17/7), um
exemplar do informativo A Verdade, de julho de 2004, editado pela coligao Itapira
em Boas Mos, entre outros documentos. Disse que, em funo dessa representao, considerando que, alm de infraes eleitorais, poderiam estar sendo perpetrados atos de improbidade administrativa, foi instaurado o inqurito civil n 20/04. Ressaltou que Jos Antnio Barros Munhoz, prefeito municipal de Itapira, apoiava e apoia
o candidato a prefeito municipal Jos Alair de Oliveira (ou Z Alair), e o candidato
a vice-prefeito municipal Adolfo Santa Lcia Jnior (ou Fifo), ambos da Coligao
Itapira em Boas Mos, formada pelos partidos PSDB, PL, PPS, PDT, PMDB, PHS,
PTB e PFL. Em seguida, asseverou o representante que um dos pontos atacados naquela representao consistia em que a Administrao Municipal teria feito publicidade institucional nos trs meses que antecedem ao pleito municipal, e que, ao longo
do inqurito civil, verificou a veracidade de tal assertiva. Disse, pois, ter apurado que
a Prefeitura Municipal, visando a divulgar que Itapira, comparada com os Municpios
de Mogi-Guau, Amparo e Mogi-Mirim, teria sido aquela cujo ndice de participao
no ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios mais cresceu no
perodo de 1997 a 2005 (projeo), contratou as empresas administradoras de outdoors, Frontdoors e Itadoor, para a veiculao de publicidade, em quatro placas (outdoors) da primeira, e no mnimo em uma placa da segunda, espalhadas ao longo da
cidade. Dos quatro outdoors contratados com a Frontdoor, um deles foi para a divulgao de quinze dias, correspondente ao perodo de 16/07 e 30/07/04 placa n 29,
e os outros para um ms, correspondente ao perodo de 16/07 a 15/08/04 placas
ns 12, 17 e 26. Porm, disse que as placas n 12 e 29 acabaram veiculando a
publicidade de 16/07 a 03/08/04; como a placa n 12 deveria veicular a publicidade
at 15/08/04, por compensao, a placa de n 17 acabou mantendo essa publicidade
de 16/07 a alm do dia 15/08/04; j a placa de n 26 manteve tal publicidade no
perodo acertado. No pertinente empresa Itadoor, disse o representante no saber,
ao certo, por quanto tempo essa publicidade foi veiculada, mas que o perodo mnimo
negociado em tal espcie de servio de quinze dias, concluindo que, se a Itadoor
informou que sua placa sita na Rua XV de Novembro foi contratada a partir de 31 de
julho pela Casas Pernambucanas, a publicidade institucional da Prefeitura ocupou tal
espao de 16/07 a 30/08/04. Disse que a elaborao da arte final desses painis (ou
cartazes) ficou a cargo da prpria Administrao Municipal, sob superviso de Celso
Antonio Davoli Bueno de Oliveira, assessor de imprensa do prefeito municipal, e que
os painis, quando prontos, foram afixados em placas administradas por aquelas duas
empresas (Frontdoor e Itadoor). Segundo o representante, o prprio Davoli informou
que o prefeito municipal teve conhecimento dessa companha, antes mesmo de que
os painis tivessem sido afixados nas placas. Nesse lano, ressaltou no haver dvidas
de que aqueles outdoors veicularam publicidade institucional, sendo fcil notar o porqu de tal publicidade beneficiar os candidatos ao cargo de prefeito e vice-prefeito
apoiados pelo atual prefeito municipal, haja vista o perodo enfocado no grfico, j
que, em 1996, Jos Antnio Barros Munhoz foi eleito prefeito municipal de Itapira,
tendo iniciado sua gesto em 1997, exatamente o primeiro ano enfocado no grfico
constante do outdoor. Em 2000, Munhoz foi reeleito prefeito municipal de Itapira,

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estando no cargo at a presente data. Disse, ento, o representante, em concluso,


que os painis contratados pela Prefeitura divulgaram, exatamente, todo o perodo
administrado pelo prefeito Jos Antnio Barros Munhoz, de 1997 a 2004, dizendo que
tal publicidade trazia mensagem subliminar de cunho eleitoral, da seguinte forma:
Sob a administrao de Munhoz, o Municpio evoluiu sua participao no ICMS em
20,37%, ou seja, a cidade cresceu no mesmo patamar; enquanto que as demais
cidades da regio diminuram. Esse acrscimo representa maior atividade econmica
na cidade, e, portanto, empregos, progresso, desenvolvimento. Logo, para que a
cidade continue a progredir, nada melhor que sejam eleitos os candidatos a prefeito e
vice apoiados por Munhoz. Disse que, de subliminar, tal mensagem passou a ser
explicitamente propaganda, por meio do impresso A Verdade, informativo da Coligao Itapira em Boas Mos, exatamente aquela que apoiada pelo prefeito municipal, e que foi impresso em 31 de julho de 2004 e distribudo pela cidade, frisando que
tal divulgao ocorreu na mesma poca em que os outdoors veiculavam o grfico de
participao do Municpio no ICMS, reforando, segundo o representado, a demonstrao de que a publicidade institucional veiculada pela Prefeitura Municipal, dentro
dos trs meses que antecedem o pleito, beneficiou o candidato apoiado pela situao, em razo de que a propaganda eleitoral constante dos informativos foi, na mesma poca, corroborada pela publicidade institucional veiculada nos outdoors. Nesse
sentido, disse que, no que tange publicidade institucional vedada, no se exige
prova concreta de que ela seria suficiente para influir no pleito. Alegou, na seqncia, a publicidade institucional vedada por meio de emissora de rdio, dizendo que a
fita-cassete que instruiu a representao do rgo municipal do Partido Verde em
Itapira traz quase que a integridade de uma entrevista com o prefeito Munhoz, transmitida pela Rdio Clube de Itapira - AM, em 17 de julho de 2004, cujos trechos
transcreveu s fls. 16/41, para concluir que tais excertos do pronunciamento feito pelo
prefeito na Rdio Clube de Itapira estavam barrados pela alnea b do artigo 73 da Lei
n 9.504/97, por trazer, em seu contedo, publicidade institucional, e que a maior
parte dessa publicidade era plenamente consoante com a publicidade veiculada nos
outdoors do ICMS. Ento, disse que, pelo fato de Z Alair e Fifo serem os candidatos apoiados pela situao, evidente que tal propaganda beneficiou a companha
desses dois, e a respectiva coligao. Dessa forma, passou o representante a argumentar sobre o desvio ou abuso do poder econmico, ou do poder de autoridade, e
utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social em benefcio dos
candidatos; do uso de outdoors contratados pelas Prefeitura, para promoo pessoal
de Munhoz, e do desequilbrio que isso acarreta para a eleio municipal; do uso de
outdoors com publicidade institucional contaminada por propaganda eleitoral subliminar e do desequilbrio que isso acarreta para a eleio municipal. Nessa ordem, portanto, argumentou o representante que os candidatos aos cargos de prefeito e viceprefeito pela Coligao Itapira em Boas Mos, se comparados ao atual prefeito
municipal, gozam de expressividade poltica praticamente nula, eis que nunca ocuparam nem concorreram a nenhum cargo poltico eletivo, ao contrrio de Munhoz, que,
em 1976, foi eleito, pela primeira vez, prefeito municipal de Itapira, em mandato que
se encerrou em 1982. Em 1986, elegeu-se deputado estadual. Em 1990, foi reeleito.
De maro de 1991 a junho de 1993, foi Secretrio de Agricultura e Abastecimento de
So Paulo. Chegou a ficar, por 45 dias, no cargo de Ministro da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria. Em 1994, foi candidato a governador do Estado de
So Paulo. Em 1998, tornou a se eleger prefeito de Itapira, e se reelegeu em 2000,
estando, portanto, no seu terceiro mandato. Portanto, disse o representante que
Munhoz poltico de expressividade imensamente superior dos candidatos por ele

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apoiados, e, por essa razo, um dos dois principais pilares sobre os quais se assenta a
propaganda eleitoral de Jos Alair e Santa Lcia a figura de Munhoz. Assim, destacou que a fotografia de Munhoz, popularmente conhecido como Totonho, ou a
prpria alcunha Totonho, aparecem em expressiva proporo de propaganda eleitoral de cunho visual de Jos Alair e Santa Lcia, ocorrendo tal associao, no perodo, em outdoors e em banners espalhados nos postes de iluminao pblica. Disse
que, na propaganda de natureza auditiva, a realidade a mesma. Nos jingles emitidos pelos carros de som de tais candidatos, e reproduzidos na propaganda eleitoral de
rdio, o refro O Totonho disse, eu vou repetir, o prefeito de Itapira Z Alair....
Disse, tambm, impressionar a participao de Munhoz nos programas eleitorais radiofnicos de Z Alair e Fifo, asseverando que ele fala muito mais que os prprios candidatos que apia, discriminando s fls. 45/46 o espao de tempo falado e os
respectivos oradores. Outra questo, dentro do primeiro ponto sobredito, e , conforme
o representante, o segundo pilar em que se estriba a propaganda eleitoral de Z
Alair e Fifo, seria o progresso de Itapira, que pode ser constatado principalmente pela instalao e ampliao de indstrias, refletindo na gerao de empregos e no
aumento da participao do Municpio na arrecadao do ICMS pelo Estado, que
teria sido obtido ao longo das administraes de Munhoz e do grupo poltico por ele
comandado, e que somente teria continuidade com a eleio de Z Alair e Fifo
para prefeito e vice-prefeito, podendo isso ser confirmado a partir da anlise do informativo j mencionado, e dos programas eleitorais gratuitos veiculados pela rdio. Na
ordem, passou o representado a argumentar que outro ponto atacado pela representao enviada pelo rgo municipal do Partido Verde consistiu em que a Prefeitura
Municipal teria contratado a veiculao de outdoors com as inscries: Prefeito Amigo
da Criana Valeu Totonho!, acompanhadas de uma fotografia de Munhoz rodeado
por crianas. Com base nisso, disse o representante ter ficado evidente a promoo
pessoal do Administrador Munhoz, e que, por conseqncia, tal veiculao influenciou na vontade dos eleitores e no resultado das eleies. Por ltimo, merc da
ordem supra-referida, o representante argumentou novamente acerca da publicidade
institucional vedada nos trs meses que antecedem ao pleito, conforme j abordado
anteriormente, para concluir que a conduta de Munhoz se subsumiu ao artigo 22 da
Lei Complementar n 64/90, consistindo em abuso de autoridade e uso indevido de
meio ou veculo de comunicao social, em benefcio de Z Alair e Fifo. Acusou,
outrossim, a existncia de faixas espalhadas pela cidade, que seria outro ponto enfocado pela representao do Partido Verde, dizendo ser pblico e notrio que, nos
meses de julho e agosto de 2004, a cidade viu-se invadida por uma enxurrada de
faixas com a inscrio Parabns! Itapira a cidade que mais se desenvolve na regio!, dando-se tal ocorrncia em bens pblicos, o que vedado pela legislao
eleitoral, como na Praa Bernardino de Campos, defronte Igreja Matriz, e na Praa
Juca Mulato, a cerca de 50 metros do Pao Municipal. Disse o representante que
oficiou Prefeitura Municipal para que fosse informado sobre quem era o responsvel por aquelas faixas, mas no obteve qualquer resposta. No entanto, disse que,
analisando-se as faixas, se percebe que elas no identificam o seu responsvel,
porm disse no haver dvidas de que eram imbudas de propsito evidentemente
voltado para a propaganda eleitoral, em prol dos candidatos Z Alair e Fifo,
ainda que disfarado, de modo a reforar que elas contriburam, em parceria com
os autdoors e pronunciamentos na rdio, para formar um conjunto publicitrio suficientemente robusto para influir na vontade dos eleitores. Ao derradeiro, requereu a
procedncia da representao, para o fim de aplicar aos representados as sanes
consoante fls. 91/96.

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Juntou os documentos de fls. 99/225.


Por fora do despacho de fls. 230, foi determinado serventia que certificasse o
quanto requerido pelo representante, no item 149 de fls. 97.
Adveio aos autos a certido de fls. 231.
Determinou-se a notificao dos representados, sendo, na oportunidade, deferido o requerimento formulado pelo representado, conforme item 150 de fls. 97.
Expediu-se o mandado de notificao de fls. 235.
Os representados Jos Antnio Barros Munhoz e Jos Alair de Oliveira manifestaram-se s fls. 237/239, formulando os pedidos ali consignados (itens I/III de fls. 239).
s fls. 242/243, foi determinada nova notificao.
O representante manifestou-se s fls. 245/246, juntando aos autos o termo de
degravao de fls. 247/337.
O representado Jos Alair de Oliveira interps recurso (fls. 339/341), acompanhado das razes de fls. 342/350.
O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (fls. 354).
O representante apresentou as contra-razes de fls. 356/362.
Determinou-se a expedio de carta precatria Comarca de Mogi Mirim-SP,
para notificao do representado Celso Antnio Davolli Bueno de Oliveira (fls. 369).
s fls. 371/374, mandados de notificao devidamente cumpridos com relao
aos representados Jos Alair de Oliveira, Jos Antnio Barros Munhoz, Coligao Itapira em Boas Mos e Adolfo Santa Lcia Jnior.
O representado Jos Alair de Olveira manifestou-se s fls. 381/382.
A fls. 389v, certido do sr. oficial de Justia quanto ao no-cumprimento da
carta precatria, porque o sr. Celso Antnio Davolli Bueno de Oliveira no fora encontrado no endereo residencial por ter viajado para o Estado de Mato Grosso.
A fls. 390, determinou-se a notificao do representado Celso Antnio Davoli
Bueno de Oliveira por edital, sem prejuzo da via telegrfica.
Recibo do telegrama e cpia do edital s fls. 392 e 394.
Sobrevieram aos autos o ofcio de fls. 398/399 e os documentos de fls. 400/487.
s fls. 491/551, o representado Jos Antnio Barros Munhoz apresentou defesa,
alegando, primeiro, que as entrevistas concedidas emissora de rdio local pelo
prefeito, que no importam em qualquer pagamento pelo errio, jamais poderiam ser
confundidas com o conceito de publicidade institucional. Disse que todos as normas
que disciplinam a publicidade institucional visam a evitar a utilizao dos recursos
pblicos em favor desta ou daquela pessoa, deste ou daquele candidato, o que, numa
campanha eleitoral, poderia comprometer o equilbrio da disputa. Portanto, sublinhou
que o requisito fundamental para caracterizar uma determinada publicidade como
institucional, ou oficial, o fato de ter sido custeada com recursos pblicos, pois
a proibio legal visa a coibir o mau emprego dos recursos pblicos, em favor desta
ou daquela candidatura, e que, se o ato no financiado com dinheiro pblico, ainda
que possa ser caracterizado como propaganda, no constitui publicidade oficial ou
institucional, no se aplicando, por conseguinte, a norma do artigo 73, VI, b, da Lei
n 9.504/97. Assim, disse que o no-pagamento de tais entrevistas Rdio Clube
fato admitido pelo prprio representante, pois no se trataria da hiptese da alnea
c do inciso VI do mesmo artigo 73, que probe o agente pblico de fazer pronunciamento em cadeia de rdio ou de televiso no perodo eleitoral, na medida em que o
prefeito no convocou a rdio local para realizar um pronunciamento oficial, nem
teria poderes para isso, dizendo que a rdio local decidiu fazer as entrevistas por livre
e espontnea vontade, em vista de seu interesse jornalstico. Sendo assim, destacou
que o ato do prefeito de conceder entrevistas rdio local no constitui publicidade

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institucional, jamais podendo ser subsumida hiptese da alnea b, ou mesmo da
alnea c, do artigo 73, inciso VI, da Lei n 9.504/97. No referente afixao de
outdoors, disse que foi o Departamento de Imprensa da Prefeitura que contratou a
produo e afixao dos mesmos, contudo o representado Jos Antnio Barros
Munhoz no foi o responsvel pela contratao e afixao; a autorizao para a
afixao anterior ao perodo eleitoral e, se tivessem sido afixados e retirados no
momento prprio, no teria havido invaso do perodo eleitoral; e que no houve
publicidade institucional lesiva igualdade de oportunidades no pleito eleitoral. Nessa esteira disse o representado que a aplicao da multa, prevista no artigo 73, 4,
da Lei n 9.504/94, exige a demonstrao da responsabilidade do representado pela
prtica da conduta vedada ao agente pblico, no caso, a afixao do outdoors. Disse
que o representante, na tentativa de demonstrar tal responsabilidade, vale-se de uma
nica suposta prova, consistente em um trecho do depoimento do representado Celso
Antnio Davoli Bueno de Oliveira, que segue: Embora eu tenha comunicado previamente ao prefeito, ele no chegou a checar a arte final, de cada uma delas antes de
elas j estarem nas ruas. Disse o representado que no constou da inicial a frase que
completa a referida passagem, qual seja: Quando eu o avisei, eu j havia iniciado o
processo, ou seja, j havia reservado os espaos publicitrio, e determinado a produo dos cartazes, embora eles ainda no houvessem sido colocados nas ruas. Ressaltou, ainda, que, de forma muito adequada, omite a inicial a seguinte passagem: No
dias 18 de junho, a Prefeitura foi comunicada pela Abrinq de que o prefeito municipal
havia sido um dos ganhadores do Prmio prefeito Amigo das Crianas. De imediato,
entrei em contato com a Frontdoor e com a Itadoor, e contratamos a veiculao de
painis em outdoors divulgando tal acontecimento extraordinrio. Poucos dias depois,
tambm tomamos conhecimento de um extraordinrio crescimento da participao
do Municpio de Itapira na arrecadao do ICMS. (...) Tambm logo aps, entrei em
contato com tais empresas e a Prefeitura contratou a divulgao em outdoors daquelas acerca de tal feito do Municpio. Disse que, com base nisso, o representante
presume, como verdade, o fato de que o representado, prefeito municipal, teria sido
o agente pblico responsvel pela conduta havida como ilcita. Nessa tica, argumentou, primeiro, que o depoimento do assessor de imprensa no foi realizado sob o
contraditrio, tendo sido colhido pelo prprio representante. Destacou que, de qualquer sorte, j a partir do depoimento colhido pelo representante, possvel depreender elementos importantes para a defesa. Verifica-se que, somente depois de ter
contratado as empresas, de ter definido o contedo dos cartazes, o assessor de imprensa comunicou ao prefeito que pretendia divulgar os referidos acontecimentos. Tal
comunicao ao prefeito, tambm como deflui do depoimento, ocorreu por volta de
18 a 25 de junho de 2004, portanto, mais de sete dias antes do incio do perodo de
trs meses que antecede o pleito eleitoral. Disse que, na realidade, medida que se
aproximava o perodo eleitoral, o representado cuidou de alertar, por meio de Ofcio
circular dirigido a todos os diretores de Departamento, inclusive, o prprio assessor de
imprensa, quanto s condutas vedadas aos agentes pblicos em perodo eleitoral.
Nesse sentido, alegou que no foi o prefeito quem autorizou a veiculao dos outdoors havidos como publicidade institucional, tendo determinado a instaurao de
sindicncia administrativa to logo recebido ofcio a respeito dos fatos, encaminhado
pela promotoria de justia. Ento, disse que no se verifica a ocorrncia da conduta
vedada, pois a autorizao para a veiculao dos outdoors foi emitida pelo assessor
de imprensa da Prefeitura em junho de 2004, antes, portanto, do perodo de vedao.
Disse, ainda, que referidas propagandas no faziam referncia a nenhuma coligao,
partido ou agente pblico candidato em campanha eleitoral, eis que o outdoor Pre-

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feito Amigo da Criana fazia referncia apenas ao representado, atual prefeito, que
no candidato nestas eleies; j o outdoor Parabns Itapira: a Cidade que mais
Cresce na Regio no faz referncia a nenhum agente pblico, a candidato, e nem
mesmo administrao municipal, pois o objetivo de tal divulgao, alm de parabenizar os trabalhadores de Itapira, era estimular o pagamento de tributos, demonstrando que tal recolhimento tem efeito direto no aumento da arrecadao do municpio,
em virtude de sua maior participao no ICMS. Em suma, concluiu que os outdoors
em questo no tm fins eleitorais e no poderiam beneficiar qualquer candidato, eis
que falar em propaganda indireta, subliminar, subjacente, em contexto publicitrio, no prestgio poltico do atual prefeito, em sua participao ativa na campanha eleitoral, nada disso suficiente para modificar o fato de que o atual prefeito
no candidato e que os outdoors no fazem nenhuma aluso, direta ou indireta,
pessoa dos candidatos a prefeito e a vice-prefeito. Em seguida, alegou o representado a inexistncia de abuso de autoridade, de poder econmico e de uso indevido de
meio de comunicao, dizendo que as entrevista com o prefeito so de interesse
jornalstico, em vista do inegvel interesse dos ouvintes em conhecer os principais
fatos relativos ao governo municipal, haja vista, transcorridos quase oito anos de
mandato, ser natural o interesse da rdio e de seus ouvintes em entrevistar o prefeito
que deve, em breve, deixar o cargo. Quanto ao acusado abuso de autoridade, alegou
que tambm no possvel, bem como o uso indevido de meio de comunicao, que
corresponde a uma espcie de abuso de poder econmico. Em face disso, primeiro
argiu a autenticidade das fitas-cassetes, argumentando que estas podem ser objeto
de edio, montagem, trucagem, podendo combinar passagens de entrevistas concedidas em datas e momentos absolutamente diferentes, j que as juntadas aos autos
no foram fornecidas pela Rdio Clube, ou seja, no so fitas originais das entrevistas.
Ademais, asseverou que, nas entrevistas do representado, no h pedido de votos,
direto ou indireto, no h referncia a partidos ou a nomes de candidatos, no h
aluso ao pleito eleitoral, limitando-se o agente pblico, cujo mandato est por terminar, a prestar contas populao, e que a Rdio Clube de Itapira no recebeu dinheiro pblico para realizar as entrevistas, no mencionou, elogiou ou favoreceu, de forma alguma, o candidato Jos Alair de Oliveira, que sequer foi citado nas entrevista,
no dispensando, assim, tratamento favorvel a qualquer candidatura. Afirmou, com
base em sua defesa, que, se fosse acolhida a tese defendida na pea exordial, se
estaria partindo para os extremos da parania hermenutica, j que, dada a noautenticidade das fitas cassetes juntadas aos autos, jamais poderia configurar abuso
de poder econmico por meio de uso indevido de meio de comunicao, enquadrando-se, pelo contrrio, nos limites do direito-dever do homem pblico de prestar contas
populao do ocorrido no exerccio do seu mandato. Acrescentou que, ainda que as
entrevistas concedidas rdio local pelo representado pudessem ser caracterizadas
como propaganda eleitoral, no se poderia cogitar de abuso de autoridade, abuso de
poder econmico ou de uso indevido de meio de comunicao por no se configurar,
in casu, um requisito fundamental desse tipo delituoso: a probabilidade forte de distoro da vontade popular com reflexo no resultado da eleio. Nesse diapaso, falou
sobre a ausncia de responsabilidade do representado, sob o argumento de que, no
sendo candidato, indispensvel a demonstrao de sua responsabilidade pelo ato, e
disse, outrossim, que qualquer cidado mdio, que seja imparcial e que raciocine
com o mnimo de razoabilidade, concluir que as entrevistas concedidas pelo prefeito
e os outdoors e mesmo as faixas jamais seriam capazes de distorcer a vontade popular, decidindo a eleio de Itapira em favor do candidato Jos Alair de Olveira. Em
concluso, disse que no h de ser imputada a multa no valor de R$ 106.410,00 ao

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representado, prevista no artigo 73, 4, da Lei n 9.504/97, porque as entrevistas
concedidas rdio local no constituem publicidade institucional, nos termos do
artigo 73, VI, b, do mesmo diploma legal, vez que no foram pagas com recursos do
errio pblico, e ainda porque o representado no tem nenhuma responsabilidade
pela veiculao de outdoors contratados pela Prefeitura, que, de qualquer modo,
tambm no configurariam violao ao referido artigo 73, VI b, dada a ausncia de
finalidade eleitoral deles; que no h de ser-lhe imputada a inelegibilidade por trs
anos, a contar destas eleies, porque no praticou nenhum ato de abuso de poder,
de abuso de autoridade, ou de uso indevido de meio de comunciao. As entrevistas concedidas rdio local no tiveram conotao eleitoral, enquadrando-se no
campo do interesse jornalstico e do cumprimento do dever do administrador pblico de prestar contas populao sobre a sua atividade frente do mandato eletivo.
Os outdoors tambm no tm conotao eleitoral, no visando a beneficiar quaisquer
candidatos. Ainda que assim no fosse, tais fatos no so de ordem a ensejar forte
probabilidade de distoro da vontade popular com reflexo no resultado da eleio,
requisito exigido pela jurisprudncia para a tipificao das infraes previstas no artigo 22 da Lei Complementar n 64/90 e no artigo 74 da Lei n 9.504/97. A final,
requereu a integral improcedncia da Ao de Investigao Judicial Eleitoral. Juntou
os documentos de fls. 554/812.
s fls. 816/883, o representado Jos Alair de Oliveira apresentou sua defesa,
alegando, em resumo, os mesmos pontos consignados na defesa do representado
Jos Antnio de Barrros Munhoz, reforando o argumento da inexistncia de benefcio concreto sua candidatura, enfocando que, no tendo ficado demonstrado nos
autos, portanto, o benefcio claro, concreto, sua candidatura, torna-se imperioso
afastar as sanes de cassao de registro e de multa pretendidas. Falou, tambm,
sobre a inexistncia de seu conhecimento prvio e da impossibilidade de influncia da
publicidade institucional da Prefeitura Municipal, acusando que, para a aplicao de
tais sanes, exige-se a demonstrao, no mnimo, do conhecimento prvio da conduta vedada pelo candidato supostamente favorecido. Falou sobre a inconstitucionalidade do 5 do artigo 73 da Lei n 9.504/96, alegando que o texto constitucional
(art. 14, 9) reserva expressamente lei complementar a disciplina das inelegibilidades, e sendo a Lei n 9.504/97 ordinria, no poderia prever, em seus artigos 41-A
e 73, 5, hipteses de cassao de registro de candidatura ou de diploma. Disse,
ainda, que, na dosimetria da pena, acaso essa venha a ser imposta, h de ser afastada a gravssima sano da cassao de registro. Requereu, ao derradeiro, a integral
improcedncia da Ao de Investigao Judicial Eleitoral, deixando-se de cominar ao
representado a integralidade das sanes pretendidas. Juntou os documentos de fls.
886/1.228.
A representada coligao Itapira em Boas Mos apresentou defesa s fls.
1.232/1.236, aduzindo, em sntese, que, adotando todas as ponderaes j expostas
pelas defesas apresentadas, no houve qualquer tipo de publicidade institucional por
meio de emissora de rdio e nem mesmo por meio de outdoors, j que no ocorreu
uso pelo agente de recursos pblicos, bem como que a rdio local, de modo livre e
espontneo, optou por fazer entrevistas com o prefeito, dados a sua condio de
ocupante de cargo pblico e o inegvel interesse jornalstico que desperta qualquer
entrevista com o prefeito de uma cidade. Assim, disse que o dispositivo legal faz
meno a autorizar publicidade institucional..., donde se conclui que o esprito da
lei veda autorizaes de propagandas concebidas dentro dos trs meses antes do
pleito a que alude o inciso VI do art. 73 da Lei n 9.504/97, justamente para evitar
desequilbrio nas eleies. Acusou que h contradio entre os depoimentos presta-

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dos por Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira e o sr. Daniel Jos Olmpio, eis que,
alm de no terem sido colhidos sob o contraditrio, enquanto o primeiro noticiava
que a contratao dos outdoors deu-se no ms de junho do ano em curso, dentro,
portanto, do perodo permitido pela legislao federal, o segundo noticiava que a
placa com a alegada propaganda institucional estava contratada at o dia 15 de julho
do corrente ano. Ressaltou, ainda, que os outdoors mencionados na pea vestibular
no faziam qualquer aluso coligao, ora representada, nem tampouco a nenhum
dos candidatos por ela lanados, pois tratava-se de uma congratulao dirigida a todo
o povo de Itapira, nico responsvel pelo crescimento do Municpio e detentor de
todos estes mritos, no havendo que se falar em conotao eleitoral. Disse, ainda,
que no teve prvia cincia da conduta vedada, o que deve ser provado, muito menos que houve qualquer benefcio expresso e efetivo aos candidatos lanados pela
coligao representada. Pugnou pela improcedncia da Representao.
O representado Adolfo Santa Lcia Jnior ofertou defesa s fls. 1.239/1.304, com
o mesmo teor da apresentada pelo representado Jos Alair de Oliveira (fls. 816/883).
s fls. 1.307, certido informando a decorrncia do prazo sem apresentao de
defesa pelo representado Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira.
Por fora do despacho de fls. 1.307, foi designada audincia para oitiva das
testemunhas tempestivamente arroladas.
s fls. 1.311/1.316, o representado Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira requereu a devoluo do prazo para a apresentao de defesa, bem como que, ao
depois, fosse designada nova data para a oitiva das testemunhas.
Por fora da deciso de fls. 1.318, o pedido de devoluo do prazo foi indeferido, pelas razes ali consignadas.
Realizada audincia para oitiva das testemunhas (fls. 1.320/1.320v e 1.321),
prestaram-se os depoimentos de fls. 1.322/1.326, oportunidade em que foi juntada
pelos representados a declarao de fls. 1.327. O representante, Ministrio Pblico
Eleitoral, tambm durante a mesma audincia, requereu a juntada dos documentos
de fls. 1.329/1.342.
Por fora da deciso de fls. 1.344/1.345, esta magistrada, tendo por impertinentes os pedidos formulados pelos representados, consistentes na produo de prova
pericial, expedio de ofcios, desentranhamento de documentos, entendeu por bem
indeferi-los; tambm foram indeferidos os pedidos de designao de nova audincia
para oitiva de testemunha e expedio de ofcio ao Cartrio Eleitoral. Sendo, naquele
momento processual, dada por encerrada a instruo, s partes foi concedido prazo
de dois (2) dias para apresentao, em memorais escritos, de alegaes finais.
Sobrevieram aos autos as alegaes de fls. 1.350, 1.351/1.380, 1.381/1.410,
1.411/1.435, 1.437/1.459 e 1;462/1.506.
Este , em sntese, o relatrio.
PASSO DECISO:
Primeiro, observo que no tem lastro o pedido de reconsiderao da deciso que
indeferiu (fls. 1.344/1.345) a produo de prova pericial, conforme alegaes finais,
haja vista, naquele momento processual, esta magistrada ter entendido que, para
julgamento do feito, aquela providncia no era necessria, servindo, to-somente,
para obstar o sentenciamento antes do pleito eleitoral, de sorte que, mantendo-se as
coisas como esto, nada h que ser reconsiderado.
A representao merece guarida.

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Seno vejamos.
Trata-se de Representao ofertada pelo Ministrio Pblico Eleitoral, tendo como
objeto a investigao judicial eleitoral para a aplicao das sanes de multa, de
inelegibilidade e cassao de registro de candidato, em razo da prtica de abuso de
poder econmico, ou de poder de autoridade, utilizao indevida de veculos ou meios
de comunicao social em benefcio dos candidatos a prefeito e a vice-prefeito, respectivamente, Jos Alair de Oliveira (Z Alair) e Adolfo Santa Lcia Jnior (Fifo),
da coligao Itapira em Boas Mos.
merc de todo o processado, restaram demonstradas as alegaes constantes
da exordial.
A prova documental no discrepa dos depoimentos prestados pelas testemunhas,
formando um todo harmnico, eis que, evidncia, restaram provadas as condutas
vedadas aos agentes pblicos, bem como a propaganda institucional proibida, a indevida utilizao de meio de comunicao em benefcio de candidatos.
Ocorre que a projeo poltica do representado Jos Antnio Barros Munhoz,
atual prefeito desta urbe, j no seu terceiro mandato, indiscutivelmente merecedora de elogios, a ponto de seu nome, sem exageros, alcanar as quatro regies do
Pas. No se trata, pois, de um simples poltico, mas de o poltico que est em seu
terceiro mandato de prefeito, j tendo sido deputado estadual por duas vezes, secretrio de Agricultura e Abastecimento do Estado de So Paulo, ministro da Agricultura,
alm de ter concorrido ao cargo de governador do Estado de So Paulo. Decerto que,
numa cidade com apenas 70 mil habitantes, o poltico Jos Antnio Barros Munhoz,
que iniciou sua vida pblica em 1976, tendo exercido todos os cargos sobreditos, faz
a diferena. Diga-se de passagem que sua administrao exemplar no sentido de
realizar sua promessas, pois sua dinmica administrativa brilhante, e encoraja a
todos os que pretendam uma carreira poltica slida e admirvel, servindo como exemplo por ser um homem pblico que faz e acontece.
Em face disso, e em contrapartida, merece importncia o fato de que os candidatos que apia aos cargos de prefeito e vice-prefeito, nessa ordem, senhores Jos
Alair de Oliveira e Adolfo Santa Lcia Jnior, tambm representados, jamais ocuparam qualquer cargo poltico, ou mesmo foram candidatos a tais cargos, o que representa uma disparidade, nesse aspecto, muito grande entre esses e o notvel poltico
que os apoia.
Diante dessas consideraes preliminares, passemos s questes essenciais.
De fato, a despeito dos outdoors que expuseram os feitos do atual prefeito, Jos
Antnio Barros Munhoz, no h dvidas de que foram encomendados para fazer
apologia da sua administrao, bem como da sua pessoa, a fim de incutir na mente
do eleitorado, e em benefcio dos candidatos que apia, a idia de que somente
esses teriam condies de dar continuidade ao progresso de Itapira, que teria ocorrido
durante sua administrao. Ou seja, os outdoors que continham os cartazes fazendo
referncia a uma maior participao do Municpio no ICMS, cuja evoluo foi de
20,37%, espalhados em vrios pontos da cidade, traziam a mensagem de efetiva
conquista do atual prefeito quanto ao aumento do ndice de participao do Municpio na arrecadao do ICMS pelo Estando, e isso significando competncia, melhorias, empregos etc.
Ora, no difcil notar a real inteno de tal propaganda, pois, sendo irrelevante
se foi ou no autorizada antes do perodo de trs meses que antecede o pleito eleitoral de 3 de outubro, traz, em seu bojo, como bem lembrado pelo Ministrio Pblico
Eleitoral, a mensagem subliminar de que a populao deve votar nos candidatos que
o atual prefeito apia, e que foram publicamente lanados por ele, e tudo isso dentro

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de um esquema bem montado de publicidade, em pleno perodo proibido.


Sob essa tica, no se me afigura crvel admitir-se a argumentao de que o sr.
prefeito no tinha conhecimento de que tais propagandas tinham sido encomendadas, j que o seu assessor de imprensa, sr. Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira,
no o teria comunicado e mesmo que, em face da complexidade que envolve a
administrao de uma cidade com 70 mil habitante, no seria possvel estar ciente de
todo e qualquer ato de seus funcionrios, por no ser verossmil tal alegao, em
razo de que no se cuida de um simples funcionrio, muito menos de que o ato seria
rotineiro, podendo ser praticado sem o seu conhecimento. Essa desculpa j foi outrora
dada por um Presidente da Repblica, que disse ter assinado determinado documento
sem o ler, e, portanto, no seria responsvel pelo mesmo.
Dessa forma, a quem seria atribuda a autoria, a responsabilidade, do ato?...
admirvel uma autoridade assumir tal postura, pois, como todos sabemos, juridicamente, essa alegao no tem qualquer valor enquanto defesa, porquanto, no mnimo, a omisso j implicaria a responsabilidade, pois o Estado responde pela prtica
dos atos de seus agentes, e, na hierarquia nele existente, o chefe no pode manter-se
inerte, deixando ao bel-prazer de seus funcionrios a administrao da coisa pblica,
j que sua funo fiscalizar os atos daqueles, sob pena de tambm sofrer as sanes
em razo da prtica de ato ilcito de funcionrio relapso.
Assim, a alegao de que no tinha conhecimento, dando a entender que tal
iniciativa e concretizao foi de seu assessor de imprensa, a meu aviso, no pode
ser aceita. Afinal, com base nas declaraes prestadas ao Ministrio Pblico Eleitoral (fls. 154/156) , quando em trmite o Inqurito Civil instaurado pelo Parquet, o sr.
Celso Antnio, assessor de imprensa do prefeito, disse que esse teve conhecimento
prvio acerca dos outdoors, somente no conhecendo a arte final, j que a publicidade foi efetivada, atravs dos outdoors, sem que tomasse conhecimento do acabamento da mesma.
Malgrado em depoimento prestado sob o crivo do contraditrio, o sr. Celso Antnio, que tambm figura como representado, tenha mudado a verso supra, chamando para si toda a culpa, dizendo que a iniciativa e a concretizao da propaganda no passou pelo crivo do sr. prefeito, j que, em se tratando desses assuntos, tinha
total liberdade para agir, no vislumbro que essa mudana possa interferir no desfecho do caso, tendo em vista a forma como foi conduzido todo o processo de publicidade dos feitos do sr. prefeito (Prefeito Amigo da Criana Valeu, Totonho!, Itapira: A cidade que mais cresce na regio!), e que se deu em pleno perodo vedado,
isto , dentro dos trs meses que antecedem as eleies de 3 de outubro prximo.
Sobre o perodo em que se deu tal publicidade, melhor sorte no assiste aos
representados, na medida em que o conjunto probatrio leva a crer que tal divulgao ocorreu, indubitalmente, j no perodo vedado, porque, em que pese a declarao feita pelo sr. Rafael Piconi (fls. 1.327), da qual consta que a contratao foi
anterior aos trs meses, tal publicidade teve inicio dentro do perodo vedado. Alm
disso, os documentos juntados s fls. 146/147 reforam tal assertiva, sendo incua a
alegao da defesa a despeito da data em que houve a contratao ou autorizao,
j que h de prevalecer o perodo em que houve a divulgao, o qual, o que levam
a crer as provas constantes dos autos, abrangeu o limites traados pela Lei Eleitoral.
Portanto, no pairam dvidas sobre essa questo.
Anote-se que, em audincia, as testemunhas arroladas pelos representados firmaram suas falas na tese de que, em tendo sido autorizada a propaganda antes do
perodo de trs meses, j estaria descaracterizada a propaganda institucional vedada.
Ocorre que tal tese no aceita pela jurisprudncia majoritria. No mais, a prova

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testemunhal, alm das contradies, principalmente com relao ao depoente Antnio Celso, o qual, repita-se, procurou assumir a responsabilidade quanto s propagandas nos outdoors, deixou evidenciado que tais propagandas foram ou deveriam ser
pagas pelos cofres pblicos, o que indica o uso da coisa pblica em benefcio, indiretamente, dos candidatos Z Alair e Fifo.
Em seu depoimento pessoal (fls. 1.322/1.322v e 1.323/ 1323v), o representado
Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira disse ter feito diretamente a contratao da
utilizao do espao de tais outdoors com as empresas Fontdoor e Itadoor, e que a
arte final foi feita por ele mesmo e entregue diretamente ao sr. Daniel, representante
local da Frontdoor. Disse que ambas as empresas foram contratadas para divulgao
da campanha Prefeito Amigo da Criana, num total de cinco outdoors. Disse, tambm, que a contratao com tais empresas ocorreu na mesma data, com relao a
todos os outdoors, ou seja, com relao campanha Prefeito Amigo da Criana e
ICMS, cujo valor dos contratos girou em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tudo
isso para justificar que a contratao foi anterior ao trs meses que antecedem as
eleies. Perguntado a respeito da data em que soube da divulgao dos ndices de
arrecadao de ICMS nos Municpios, disse que soube, informalmente, antes da
divulgao no Dirio Oficial, consoante documento juntado a fls. 1.337/1.342, a
qual ocorreu aos 30 de junho de 2004, por isso, antes mesmo da divulgao oficial,
a arte final da propaganda referente ao ICMS, a ser exposta nos outdoors, j havia
sido entregue s empresas, acreditando isso ter ocorrido entre os dias 23 de 25 de
junho. Em resumo, seu depoimento firmou-se em dois pontos: que a data da contratao foi anterior aos trs meses que precedem as eleies, e que o sr. prefeito no
tinha conhecimento das campanhas publicitrias contratadas, e s aps a contratao com as empresas que o informou de que havia dado incio ao processo de
produo, e que em razo da veiculao de tais campanhas foi repreendido pelo
prefeito municipal....
Em face desse depoimento, percebe-se a maneira conduzida em que se deu,
haja vista que o depoente estribou-se na tese, vale repisar, de que a propaganda
institucional vedada no estaria caracterizada, desde que a contratao houvesse
ocorrido antes do perodo proibido. No entanto, como j ressaltado, no esse o
nosso entendimento.
Nesse diapaso, o alegado requisito concernente ao uso do dinheiro pblico
tambm faz-se presente, tendo em vista que o mesmo depoente, Antnio Celso, foi
categrico em dizer que as faturas quanto s operaes referentes s propagandas
veiculadas atravs dos outdoors foram emitidas em nome da Prefeitura Municipal de
Itapira. Tal prova o bastante para caracterizar, conjugada com as supramencionadas, o abuso de poder, bem como o econmico, sendo este espcie daquele. E no
demais evidenciar outra vez o documento de fls. 146, que aponta, tratando-se de
nota fiscal, a Prefeitura Municipal de Itapira como sacado.
Diante de tais evidncias, em que pese o entendimento do representado Jos
Antnio Barros Munhoz, no se trata de simples enaltecimento da populao de Itapira a finalidade de tais propagandas, pois, ainda que noutra poca, fora do mbito
das eleies, estaria caracterizada, no mnimo, a promoo pessoal, na medida em
que a publicidade a que se refere o artigo 37 da Carta Magna diz respeito aos atos da
administrao de forma impessoal sem o rano do paternalismo, da autopromoo, que coloca em evidncia no a publicidade do atos, mas da figura do administrador por cuidar-se de uma espcie de prestao de contas populao, a fim de
dar transparncia aos atos da administrao, por ser a realizao de obras e melhorias em benefcio da populao, com a gerao de empregos, e um crescimento na

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qualidade da educao, da sade e do bem-estar de todos, nada mais que um dever


de todo governo, em qualquer nvel. Afinal, o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal dispe que Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termo desta Constituio. Por isso, a coisa pblica de todos, cabendo administrao dar satisfao populao, e todo
cidado no s tem o direito, como o dever de exigir do governante a prestao de
todos os seus atos, os quais devem ser praticados em benefcio de toda a coletividade, pois essa quem lhe outorgou o mandato.
De fato, quanto aos outdoors que veicularam propaganda a respeito da maior
participao do Municpio na arrecadao de ICMS, houve, com certeza, propaganda
institucional vedada, j que, em que pese a ausncia do braso da prefeitura, as
provas produzidas revelam que todo o projeto foi desenvolvido na prpria prefeitura,
com o conhecimento do sr. prefeito. Anote-se que se tentou uma forma dissimulada,
talvez com o intuito de que no ficasse caracterizada tal propaganda, com a simples
ocultao do braso. Porm, a ausncia desse no tem o condo de descaracterizla, ante os demais elementos de provas j abordados, tendo em vista, ainda, que o
prprio representado Antnio Celso, em Juzo, disse que, apesar de a ausncia do
logotipo da prefeitura no ter sido de propsito, a propaganda foi efetivamente contratada pela Prefeitura Municipal de Itapira. Alm disso, afigura-se-me irrelevante o
debate acerca da questo atinente contratao, a qual, segundo o sr. Antnio Celso, teria sido feita diretamente por ele, j que as demais provas revelam que a Prefeitura Municipal de Itapira foi quem arcou com as despesas, ou seja, houve uso do
errio pblico para fazer propaganda institucional vedada.
E, para que no reste qualquer dvida, mister se faz observar o fato concernente
distribuio dos panfletos A Verdade (fls. 122), a cargo da Coligao Itapira em
Boas Mos, que tambm figura no plo passivo. com clareza que se verifica o
liame existente entre as mensagens veiculadas nos outdoors e o contedo desses
panfletos, os quais foram distribudos populao itapirense na mesma poca em
que aludidas propagandas ocorreram, e tudo isso somado torna inarredvel a concluso de que houve propaganda institucional vedada, merc de abuso de autoridade
e econmico.
Este, alis, o entendimento jurisprudencial:
(...) Abuso de poder. Eleies de 1998. governador e vice-governador. Fatos que, em seu conjunto, configuram o abuso de poder
econmico e poltico com potencialidade para influir no resultado
das eleies. Recurso ordinrio provido para: (1) cassar os mandatos do governador e do vice-governador (art. 14, 10, da CF); (2)
declarar a inelegibilidade do governador para as eleies que se
realizarem nos trs anos seguintes ao pleito (LC n 64/90, art. 1,
I, d e h). NE: O abuso praticado consistiu na distribuio de medicamentos no comit eleitoral; anistia de conta de gua no perodo eleitoral; desvio de finalidade na contratao de cabo eleitoral para cargo em comisso, utilizando-se da remunerao dos
cargos para financiamento de campanha; mais os seguintes fatos
considerados em conjunto: distribuio de cartilhas Mos que
trabalham e cartilhas de divulgao de programas de assistncia
social, veiculao de propaganda dos feitos da administrao e
propaganda institucional no perodo vedado. (Ac. n 510, de
6.11.2001, rel. min. NELSON JOBIM).

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Recursos especiais. Representao. Propaganda institucional veiculada em perodo vedado. Art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/97. 1. O
art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/97 veda a veiculao de propaganda institucional nos trs meses anteriores ao pleito, mesmo que
tenha sido autorizada antes deste perodo. Precedentes da Corte.
2. Para a imposio da multa do art. 73, 8, da Lei n 9.504/97,
imperioso que o candidato tenha sido efetivamente beneficiado
pela propaganda ilegal. 3. Primeiro recurso especial no conhecido. Segundo recurso especial conhecido e provido (Ac. n 21.106,
de 8.5.2003, rel. min. FERNANDO NEVES).
Passemos a analisar a alegada utilizao indevida de meios de comunicao
social.
Como sabido, a lei no probe que determinado jornal, rdio, canal de televiso siga ou apie certo candidato. Nesse mesmo sentido, ao governante no
proibido que, seja como candidato reeleio, seja em apoio a certo candidato,
declare, em bom e alto tom, merecedor de seu apoio este ou aquele candidato ou
que, dentro do limites legais, faa aluso s obras que promoveu. No entanto, isso
no se confunde com monoplio, pois o uso dos meio de comunicao deve ser
dentro dos limites traados, no caso em testilha, pela lei eleitoral. Ora, utilizar-se de
tais meios, diariamente, sob o pretexto de dialogar com a populao, dar entrevistas, contudo, na verdade, objetivando atacar seus opositores, e fazer propaganda
de seus candidatos, no resulta noutra conseqncia, seno na caracterizao do
uso indevido desses meios.
fato pblico e notrio, o que independe de prova, que o vice-prefeito desta
cidade de Itapira um dos proprietrio da rdio local, denominada Rdio Clube de
Itapira, por sinal a nica rdio comercial existente na cidade. Tambm do conhecimento de todos que o sr. prefeito, Jos Antnio Barros Munhoz, tem livre acesso a
seus microfones. Esses fatos, como ressaltado anteriormente, so pblicos e notrios,
os quais, repita-se, no precisam ser provados.
Da atenta anlise das transcries de fls. 16/41, as quais integram as degravaes
de fls. 247/337, verifico que a fala do sr. prefeito, em seu programa aos sbados,
denominado Entrevista com o Totonho, o que, pelo prprio nome, j indica o objetivo de autopromoo, e nos programas eleitorais gratuitos, expressivamente voltada aos ataques a seus opositores, para, em contrapartida, evidenciar suas realizaes
como chefe do Poder Executivo, durante o primeiro e segundo mandatos que exerceu
como prefeito, e o terceiro que est na iminncia de se findar. Ou seja, o gancho de
suas entrevistas, e do apoio dado a seu candidatos, justamente a autopromoo,
sem preterir os ataques a seus opositores. Abrindo parntese, cabe aqui a ressalva de
que o fato de manter um programa (Entrevista com o Totonho), ou dois, de rdio, e
neles abordar fatos que mais se relacionam com a promoo pessoal do que com a
satisfao que deve dar populao sobre os atos da sua administrao, por si s,
no representaria motivo a ensejar a presente representao, j que, se assim se
mantivesse, em momento diverso das eleies, a via da representao seria inadequada, pois a autopromoo ensejaria o desvio de finalidade, atingindo em cheio o
princpio da impessoalidade, o que implicaria em infrao ao artigo 37, 1, da
Constituio Federal, a ser deduzida pelas vias ordinrios, no atravs da Investigao Judicial Eleitoral. Porm, alm dos ataques oposio e da promoo pessoal, o
sr. prefeito, Jos Antnio Barros Munhoz, coloca em destaque os candidatos que apoia
na sucesso, respectivamente, ao cargo de prefeito e vice-prefeito, cujos nomes so,

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nessa ordem, Jos Alair de Oliveira e Adolfo Santa Lcia Jnior. De fato, o que se
verifica dos trechos transcritos s fls. 247/337. Considerando-se que tal programa,
Entrevista com o Totonho, ocorreu j nos limites dos trs meses que antecedem as
eleies , resta evidente que se trata de propaganda eleitoral irregular, alm de se
constituir tambm em propaganda institucional vedada, mormente pelo fato de, apesar da defesa ter-se firmado na tese de no estar caracterizada em razo de o prefeito
ter sido convidado para dar as entrevistas, sem qualquer nus aos cofres pblicos,
observo que essa alegada ausncia de nus no a descaracteriza, porquanto de
conhecimento de toda a populao itapirense que a Rdio Clube de Itapira, vale
repisar, pertence ao vice-prefeito, o que, dessa forma, deixa suficientemente demonstrado que, de uma maneira ou de outra, alm da propaganda institucional vedada, o
que, no caso, prescinde de prova quanto ao programa ser pago ou no pelos cofres
pblicos, outro programa similar no conferido aos outros candidatos, os quais fazem oposio ao atual prefeito. Ora, diante disso, de total relevncia ressaltar que
a igualdade de oportunidades dos candidatos aos cargos eletivos deve ser preservada
e observada com rigor, sob pena de colocar-se em risco um dos pilares do sistema
democrtico, positivado no artigo 5, caput, da Constituio Federal. Ei-lo:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).
Como argumento, a finalidade da lei coibir excessos que se revelem contrrios
ao tratamento igualitrio que deve existir para com os candidatos. No porque o
prefeito da cidade tem um programa dirio e outro aos sbados, e, principalmente
neste, profere seu discurso apologtico que estaria fazendo propaganda institucional
vedada, e uso indevido de meio de comunicao social. lgico que nada obsta
possa fazer suas investidas contra seus adversrio polticos, e tambm manifestar-se
quanto aos seus candidatos preferidos, alm de se vangloriar de seus atos como prefeito, a evidenciar promoo pessoal, disfarada pelo manto da propaganda institucional . No entanto, o divisor de guas disso tudo faz-se evidente quando o tempo do
programa todo tomado para fazer propaganda institucional, a fim de se promover,
bem como seus escolhidos candidatos, e o que no se permite, em hiptese alguma, em pleno perodo de trs meses que antecede o pleito eleitoral.
Outro no o entendimento jurisprudencial:
Abuso de poder econmico e utilizao indevida de meios de
comunicao social (LC n 64/90, art. 22). 2. Tais aes ilcitas
ficam caracterizadas quando o candidato, durante o perodo da
propaganda eleitoral, e com recursos prprios, publica e divulga
livro de sua autoria, versando matria pertinente campanha eleitoral, e mediante outdoors e anncios em jornais cujos layouts
so coincidentes, na imagem e na mensagem, com os outros outdoors e anncios de sua candidatura a cargo eletivo. 3. Irrelevante para a configurao da conduta proibida o volume ou a origem
dos gastos no autorizados por lei ou a vantagem em votos eventualmente obtida. 4. A Constituio assegura, sob o manto da
isonomia legal, a igualdade de oportunidade entre candidatos e
partidos, para tanto definindo explicitamente, como contrrios

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normalidade e legitimidade das eleies, a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta (CF, art. 14, 9). A lei complementar, prevista na Constituio, prev, ainda, como expresses contrrias ao sentido da Carta, a utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social em benefcio de candidato
ou de partido poltico (CF, art. 14, 9; LC n 64/90, art. 22). Essa
a razo pela qual a Lei Eleitoral fixa regras rgidas de igualdade
de acesso e de uso dos meios de comunicao social e de outdoors para fins de propaganda eleitoral. 5. Precedentes: recursos
ns 9.354 (Boscardini), 9.350 (Pirapora), 11.241 (Aristimunha) e
12.244 (Lucena). 6. Recurso no provido (Ac. n 12.394, de
5.12.95, rel. min. TORQUATO JARDIM).
Mutatis mutandis, o julgado acima colacionado encaixa-se perfeitamente ao
nosso entendimento, pois no permitido que algum faa uso exclusivo de um meio
de comunicao visando unicamente beneficiar candidato de sua preferncia em
detrimento dos demais concorrentes ao mesmo cargo eletivo, o que, sabidamente,
ocorreu no caso em testilha, pois, repita-se, tal programa, Entrevista com o Totonho
ocorreu sem a participao de opositores, sendo tal via monoplio do prefeito, que,
durante esse espao de tempo, teve tempo livre para fazer apologia de suas realizaes, combater seus opositores, e fazer propaganda de seus candidatos, Jos Alair de
Oliveira e Adolfo Santa Lcia Jnior. Com certeza, numa cidade com apenas 70 mil
habitantes, tal investida tem como conseqncia um estrago muito grande quanto
Lei Eleitoral que dispe de regras rgidas de igualdade de acesso e de uso dos meios
de comunicao social, e redunda no acusado uso indevido. Anote-se que a graduao disso deve levar em conta, tambm, a certeza de que, na cidade, existe somente
uma rdio comercial, qual seja, dito alhures, a Rdio Clube de Itapira.
Sendo assim, apesar das brilhantes defesas apresentadas pelos representados,
no h que se exigir a prova de forte probabilidade de que os candidatos tenham-se
beneficiado em razo desses fatos, porque para a caracterizao do abuso de
poder necessria a verificao da potencialidade de os fatos narrados influrem na
vontade do eleitor, e, conseqentemente, no resultado do pleito, que poderia ser
outro se no tivessem ocorrido as prticas abusivas. Para essa anlise, deve-se levar
em conta os fatos: a quantidade, o valor da benesse, a data da prtica etc.; e as
circunstncias em que ocorridos, como o tamanho do municpio ou bairro, a situao financeira do eleitorado, entre outras. Clculos matemticos somente poderiam
ser de alguma utilidade se se exigisse o nexo de causalidade, entendido esse como
a comprovao de que o candidato foi eleito devido ao ilcito ocorrido. Isso, todos
ns sabemos, no possvel. O que se deve verificar, pois, se as prticas irregulares teriam capacidade ou potencial para influenciar o eleitor, para faz-lo votar em
algum em quem, em outra situao, no votaria. O eleitor, assim, no teria escolhido livremente seu candidato, o que tornaria ilegtimo o resultado do pleito. De
outra parte, se fossem necessrios clculos matemticos, seria impossvel que a
representao fosse julgada antes da eleio do candidato, que , alis, o mais
recomendvel, visto que, como disposto no inciso XIV do art. 22 da LC n 64/90,
somente neste caso poder a investigao judicial surtir os efeitos de cassao do
registro e a aplicao da sano de inelegibilidade (in Acrdo n 752, TSE, relator
ministro FERNANDO NEVES, Sala de Sesses do Tribunal Superior Eleitoral, Braslia,
15 de junho de 2004).

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de total importncia ressaltar os exemplares do jornal Cidade de Itapira, juntados s fls. 1.329/1.332,pois a primeira pgina de tais exemplares traz estampado o
chamamento do prefeito Jos Antnio Barros Munhoz para a populao ouvir o programa Entrevista com o Totonho, o que pe por terra a tese da defesa, ao sugerir
que as fitas cassetes que instruem a inicial teriam sido montadas, e que tal programa
teria ocorrido antes do perodo de trs meses. Ora, ficou mais do que evidente todo o
esquema montado para a promoo dos candidatos Z Alair e Fifo. fcil
visualiz-lo na primeira pgima desses exemplares do jornal Cidade de Itapira.
Nessa esteira, caracterizadas as condutas vedadas, tambm no assiste razo
defesa quanto alegada necessidade de comprovao do prvio conhecimento dos
candidatos, bem como da coligao, na medida em que a smula 17 do TSE no
mais prevalece, eis que cancelada (A Smula n 17, publicada no DJ de 21, 22 e
23.8.2000, foi cancelada em 16.4.2002, em julgamento de Questo de Ordem no
REsp. n 19.600/CE), sendo desnecessrio qualquer cogitao sobre essa matria, j
que, independentemente de qualquer conhecimento prvio, o que se protege justamente a igualdade de acesso dos candidatos aos meios de comunicao, e, com ou
sem conhecimento prvio dos candidatos potencialmente beneficados, ainda restaria
a desigualdade.
Em consonncia com o fundamentao retro, trago colao os seguintes julgados:
Abuso do poder econmico. Inexigvel se demonstre a existncia
de relao de causa e efeito entre a prtica tida como abusiva e o
resultado das eleies. Necessrio, entretanto, se possa vislumbrar a potencialidade para tanto. No reconhecendo que o acrdo regional esteja suficientemente provado tenha havido a distribuio de bens, prtica que se pretende configuradora do abuso do poder econmico, no se pode afirmar que esse se tenha
verificado pelo fato de terem sido apreendidas cestas de alimentos no comit eleitoral. O fato mesmo da apreenso impediu houvesse a influncia capaz de comprometer a legitimidade das eleies. O abuso no resulta de atos simplesmente preparatrios
(Ac. n 15.161, de 16.4.98, rel. min. EDUARDO RIBEIRO).
(...) Abuso do poder econmico. Inelegibilidade. Tratando-se de
prticas ilegais, configuradoras de abuso do poder econmico,
hbeis a promover um desequilbrio na disputa poltica, no de
exigir-se o nexo de causalidade, considerados os resultados dos
pleitos (REsps. ns 12.282, 12.394 e 12.577) (...) (Ac. n 11.469,
de 21.5.96, rel. min. COSTA LEITE).
1. Abuso de poder econmico e de meios de comunicao social
na propaganda eleitoral (CF, art. 14, 10; LC n 64/90, art. 22).
(...) 4. A prova consistente como firmada pelo aresto recorrido
bem revela o abuso de poder econmico e o uso indevido do
jornal de propriedade dos recorrentes para fins de propaganda
eleitoral (...) (Ac. n 11.925, de 14.3.96, rel. min. TORQUATO
JARDIM).
Abuso de poder de autoridade mediante uso de servidor pblico em campanha eleitoral em favor de candidato ex-secretrio

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municipal. Juzo em face de confisso do servidor: validade da
prova e demais presunes, circunstncias e fatos (Lei Complementar n 64/90, art. 23). Interesse na tutela judicial da normalidade e da legitimidade das eleies (CF, art. 14, 9) e da
lisura eleitoral (Lei Complementar n 64/90, art. 23, in fine). Precedente: Recurso n 9.354, sesso de 4 de maio de 1993, deciso unnime (...) (Acrdo n 13.434, de 11.5.93, rel. min.
TORQUATO JARDIM).
Penalidade
I. Inelegibilidade: sua decretao, com base no art. 22, XIV, da
LC n 64/90, pode alcanar quem, embora no sendo candidato,
haja cooperado na prtica do abuso a que deu causa (...) (Ac. n
19.432, de 23.8.2001, rel. min. FERNANDO NEVES, red. designado min. SEPLVEDA PERTENCE).
Abuso de poder econmico. Sendo a normalidade do pleito o
valor a ser resguardado, a cassao do registro poder ocorrer,
ainda que, para a ilicitude, no concorra o candidato. Necessidade, em tal hiptese, da demonstrao de que fortemente provvel haja a prtica abusiva distorcido a manifestao popular, com
reflexo no resultado das eleies. Imputvel ao prprio candidato
o procedimento ilcito, alm da cassao do registro, resultar a
inelegibilidade. Em tal caso, bastar a potencialidade de ser afetada a normalidade das eleies, no se exigindo fique evidenciado o forte vnculo da probabilidade que se faz mister quando a
prtica de responsabilidade de terceiro. Havendo abuso, mas
desacompanhado de risco de perturbar-se a normalidade do pleito, poder a conduta levar aplicao de pena pecuniria. Hiptese em que no se teve como demonstrada a participao do
candidato, nem se vislumbrou a possibilidade de a livre escolha
do eleitorado haver sido atingida. Prova. Reexame. Inviabilidade
no recurso especial (Ac. n 1.136, de 31.8.98, rel. min. EDUARDO RIBEIRO; no mesmo sentido o Ac. n 16.243, de 24.10.2000,
rel. min. GARCIA VIEIRA).
Investigao judicial. Eleies estaduais. Consoante o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, cabvel o recurso ordinrio.
Rejeitadas as preliminares de inpcia da inicial, nulidade do processo e intempestividade da representao. Abuso de poder poltico. Hiptese em que no se verificou o uso promocional de
servios de carter social em benefcio de candidato, porque
apreendido, no local de instalao das obras, o material de propaganda. NE: O uso promocional de bens ou servios, tendentes a afetar a igualdade entre candidatos, na propaganda eleitoral, conduz aplicao da penalidade prevista no art. 73 da Lei
n 9.504/97. A mesma conduta pode ensejar, tambm, a imposio de sano prevista na Lei de Inelegibilidade, na medida
em que venha a distorcer a manifestao popular, influindo no

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resultado do pleito. Da a possibilidade da deflagrao de duas


representaes pelos mesmos fatos, sem que isso implique inpcia de qualquer delas (Ac. n 16.238, de 23.5.2000, rel. min.
GARCIA VIEIRA).
Abuso de poder de autoridade. Prefeito. Reeleio. Utilizao de
veculos e servio de funcionrios pblicos para a realizao de
atos de campanha eleitoral. Art. 23 da Lei Complementar n 64/
90. Recurso no conhecido (Ac. n 19.328, de 21.8.2001, rel.
min. FERNANDO NEVES).
(...) Abuso de poder. Eleies de 1998. Governador e vice-governador. Fatos que, em seu conjunto, configuram o abuso de poder
econmico e poltico com potencialidade para influir no resultado
das eleies. Recurso ordinrio provido para: (1) cassar os mandatos do governador e do vice-governador (art. 14, 10, da CF); (2)
declarar a inelegibilidade do governador para as eleies que se
realizarem nos trs anos seguintes ao pleito (LC n 64/90, art. 1,
I, d e h). NE: O abuso praticado consistiu na distribuio de medicamentos no comit eleitoral; anistia de conta de gua no perodo eleitoral; desvio de finalidade na contratao de cabo eleitoral para cargo em comisso, utilizando-se da remunerao dos
cargos para financiamento de campanha; mais os seguintes fatos
considerados em conjunto: distribuio de cartilhas Mos que
trabalham e cartilhas de divulgao de programas de assistncia
social, veiculao de propaganda dos feitos da administrao e
propaganda institucional no perodo vedado (Ac. n 510, de
6.11.2001, rel. min. NELSON JOBIM).
(...) Abuso do poder econmico. Inelegibilidade. Tratando-se de
prticas ilegais, configuradoras de abuso do poder econmico,
hbeis a promover um desequilbrio na disputa poltica, no de
exigir-se o nexo de causalidade, considerados os resultados dos
pleitos (REsps. ns 12.282, 12.394 e 12.577) (...) (Ac. n 11.469,
de 21.5.96, rel. min. COSTA LEITE).
1. Abuso de poder econmico e de meios de comunicao social na propaganda eleitoral (CF, art. 14, 10; LC n 64/90, art.
22). (...) 4. A prova consistente como firmada pelo aresto recorrido bem revela o abuso de poder econmico e o uso indevido
do jornal de propriedade dos recorrentes para fins de propaganda eleitoral (...) (Ac. n 11.925, de 14.3.96, rel. min. TORQUATO JARDIM).
Abuso de poder de autoridade mediante uso de servidor pblico
em campanha eleitoral em favor de candidato ex-secretrio municipal. Juzo em face de confisso do servidor: validade da prova
e demais presunes, circunstncias e fatos (Lei Complementar n
64/90, art. 23). Interesse na tutela judicial da normalidade e da
legitimidade das eleies (CF, art. 14, 9) e da lisura eleitoral

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(Lei Complementar n 64/90, art. 23, in fine). Precedente: Recurso n 9.354, sesso de 4 de maio de 1993, deciso unnime (...)
(Acrdo n 13.434, de 11.5.93, rel. min. TORQUATO JARDIM).
Abuso de poder econmico. Sendo a normalidade do pleito o
valor a ser resguardado, a cassao do registro poder ocorrer,
ainda que, para a ilicitude, no concorra o candidato. Necessidade, em tal hiptese, da demonstrao de que fortemente provvel haja a prtica abusiva distorcido a manifestao popular, com
reflexo no resultado das eleies. Imputvel ao prprio candidato
o procedimento ilcito, alm da cassao do registro, resultar a
inelegibilidade. Em tal caso, bastar a potencialidade de ser afetada a normalidade das eleies, no se exigindo fique evidenciado o forte vnculo da probabilidade que se faz mister quando a
prtica de responsabilidade de terceiro. Havendo abuso, mas
desacompanhado de risco de perturbar-se a normalidade do pleito, poder a conduta levar aplicao de pena pecuniria. Hiptese em que no se teve como demonstrada a participao do
candidato, nem se vislumbrou a possibilidade de a livre escolha
do eleitorado haver sido atingida. Prova. Reexame. Inviabilidade
no recurso especial (Ac. n 1.136, de 31.8.98, rel. min. EDUARDO RIBEIRO; no mesmo sentido o Ac. n 16.243, de 24.10.2000,
rel. min. GARCIA VIEIRA).
Recurso. Conhecimento como ordinrio. Investigao judicial de
competncia originria de Tribunal Regional Eleitoral. Sano pecuniria (Lei n 9.504/97, art. 73, 4). Possibilidade de sua convivncia com o art. 22, I a XV, da LC n 64/90. Negado provimento. NE: Distribuio de material de construo de casas populares feita por candidatos, secretrio de estado e prefeito. Recurso
de um dos candidatos alegando j ter sido alvo de representao
com base no art. 73, IV, da Lei n 9.504/97, pelos mesmos fatos.
(Ac. n 16.120, de 14.12.99, rel. min. COSTA PORTO).
Restando, portanto, sobejamente demonstradas as condutas vedadas apontadas
na pea vestibular, impe-se a total procedncia da representao.
Posto isso, Julgo procedente a representao promovida pelo Ministriuo Pblico Eleitoral contra Jos Antnio Barros Munhoz, Jos Alair de Oliveira, Adolfo Santa
Lcia Jnior, Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira e Coligao Itapira em Boas
Mos), para:
a) Decretar a inelegibilidade do representado Jos Antnio Barros Munhoz, por
trs anos, a contar destas eleies, alm de conden-lo ao pagamento da
multa de R$ 106.410,00 (cento e seis mil e quatrocentos e dez reais), com
fundamento no 4 do artigo 73 da Lei n 9.504/97, regulamentada no 7
do artigo 43 da Resoluo TSE n 21.610/04, bem como em decorrncia do
artigo 74, primeira parte, da Lei n 9.504/97, c/c artigo 22, XIV, da Lei Complementar n 64/90;
b) Cassar o registro do candidato Jos Alair de Oliveira, decretar a sua inelegibilidade, por trs anos, a contar destas eleies, bem como para conden-lo ao
pagamento da multa de. R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), com fundamen-

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to no 4 c/c 8, ambos do artigo 73 da Lei 9.504/97, regulamentada no


7 do artigo 43 da Resoluo TSE n 21.610/04, bem em decorrncia do 5
do artigo 73 e 74, primeira parte, da Lei n 9.504/97, c.c artigo 22, XIV, da Lei
Complementar n 64/90;
c) Cassar o registro do candidato Adolfo Santa Lcia Jnior, como decretar a sua
inelegibilidade, por trs anos, a contar destas eleies, bem como para
conden-lo ao pagamento da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais),
com fundamento no 4 c/c 8, ambos do artigo 73 da Lei n 9.504/97,
regulamentada no 7 do artigo 43 da Resoluo TSE n 21.610/04, bem
como em decorrncia do 5 dos artigos 73 e 74, primeira parte, da Lei n
9.504/97, c/c artigo 22, XIV, da Lei Complementar n 64/90;
d) Decretar a inelegibilidade de Celso Antnio Davoli Bueno de Oliveira, por trs
anos, a contar destas eleies, bem como conden-lo ao pagamento de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamente no 4 do artigo 73 da
Lei n 9.504/97, e regulamentada no 7 do artigo 43 da Resoluo TSE n
21.610/04, e em decorrncia do artigo 74, primeira parte, da Lei n 9.504/97,
c.c. 22, XIV, da Lei Complementar n 64/90;
e) Condenar a Coligao Itapira em Boa Mos ao pagamento de multa de R$
106.410,00 (cento e seis mil e quatrocentos e dez reais), com fundamento no
4 c/c 8, ambos do artigo 73 da Lei n 9.504/97, e regulamentada no 7
do artigo 43 da Resoluo TSE n 21.610/04.
P.R.I.C.
Itapira, 27 de setembro de 2004.
HLIA REGINA PICHOTANO
Juza eleitoral

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VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE


COMARCA DE CAMPINAS - SP

VISTOS.

I) Relatrio
O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo props a presente ao civil pblica contra a Associao de Educao do Homem de Amanh AEDHA , qualificada nos autos, nos seguintes e resumidos termos: a) a requerida atende aproximadamente 1.650 adolescentes na faixa etria entre 14 e 16 anos, matriculados na
rede pblica de ensino, no perodo noturno, em regime de apoio socioeducativo em
meio aberto, tendo por filosofia de trabalho o patrulheirismo; b) a entidade
considerada filantrpica, sem fins lucrativos, declarada de utilidade pblica nas esferas municipal, estadual e federal; c) o seu programa encontra-se registrado junto ao
Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, nos termos do art. 90,
pargrafo nico e art. 91 da Lei n 8.069/90; d) depois de um treinamento, o adolescente que preenche os requisitos de escolaridade e de idade, acompanhado sempre
pelos genitores ou representantes, passa a ser encaminhado ao que a entidade

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denomina de trabalho educativo; e) a entidade recebe diretamente do empregador o salrio devido ao adolescente e repassa o valor mediante depsito em conta,
mas retm, a ttulo de contribuio, o equivalente a 25% do salrio recebido pelo
adolescente; f) ao completar dezoito anos, o adolescente passa a ser regularmente
contratado pelo empregador e desligado da entidade; g) ocorre que os adolescentes
tm exercido atividades que no exigem profissionalizao, como as de office-boy,
contnuos e auxiliares administrativos, e no tm sido efetivadas as anotaes nas
Carteiras de Trabalho e tampouco realizados os recolhimentos de valores ao INSS e
ao FGTS; h) tambm no vem sendo observada a idade mnima de 16 anos e o
pagamento pelos servios prestados inferior ao valor do salrio mnimo legal; i) as
atividades vm sendo desenvolvidas em ambientes insalubres, tais como, em hospitais, maternidades, clnicas, ambulatrios e consultrios; j) tambm no existem profissionais, em nmero suficiente (psiclogos, pedagogos e assistentes sociais) para o
adequado acompanhamento profissionalizante; l) diante do descumprimento do que
estabelecem os artigos 63, 67, 68, 69, 90, 91 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e porque a entidade no se enquadra em qualquer uma das modalidades de
regimes de atendimento previstos no art. 90 do Lei n 8.069/90, entende que a r
necessita adequar seu programa ao regime de apoio socioeducativo; m) a filosofia
da parte r no se coaduna com as diretrizes da doutrina da proteo integral, pois
ela no garante aos menores o cumprimento dos direitos fixados no art. 227 da
Constituio Federal e no art. 4 do ECA; n) os trabalhos desenvolvidos pelos adolescentes no so de aprendizagem, mesmo porque no possuem qualquer convnio
com o Sistema S operado pelo Sesc, Sesi e Senai; eles no so trabalhos educativos, na medida em que inexiste qualquer tipo de orientao ao patrulheiro-mirim; e
no se trata de sistema de estgio, j que as atividades dos adolescentes no correspondem aos cursos fixados pela Lei n 6.494/77, e, alis, sequer h acompanhamento dos trabalhos pelas entidades de ensino; o) assim sendo, por se tratar de gerenciamento de trabalho de adolescentes, a r se enquadra mais como uma agncia ou
empresa de colocao de mo-de-obra; p) como ela trabalha com adolescentes,
possui o Ministrio Pblico legitimidade para propor a presente ao; q) os aspectos
trabalhistas e previdencirios suscitados sero resolvidos por ao pblica proposta
pelo Ministrio Pblico do Trabalho da 15 Regio. Trouxe documentos a fundamentar os seus pleitos (fls. 27/238).
Diante do exposto, o Ministrio Pblico pede o que se segue:
Liminarmente, diante do fumus boni juris e do periculum in mora que:
a) como obrigao de no fazer, a partir da citao, a r dever ser impedida
de encaminhar patrulheiros-mirins para o exerccio de atividades que contrariem o
disposto no art. 67 do Estatuto da Criana e do Adolescente, em especial, para
aquelas que impliquem trabalho penoso, de acordo com o art. 390 da CLT, ou,
ainda, que devam ser realizadas em horrios e locais que no permitam a freqncia escola e o bom desenvolvimento do rendimento escolar em face da excessiva
carga horria de trabalho;
b) como obrigao de no fazer, a partir da citao, deixe de formar novas
turmas de patrulheiros-mirins at que tenha efetuado o registro do programa de seu
curso de formao junto ao CMDCA;
c) no caso de descumprimento da liminar, seja fixada multa diria;
d) a r seja obrigada a apresentar, no prazo de 15 dias a contar da citao, a
relao completa dos patrulheiros-mirins, sem exceo, bem como das entidades onde
as atividades estejam sendo desenvolvidas.
No mrito, pugna pela condenao da r s seguintes obrigaes de fazer, sob

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 75-83, novembro-dezembro/2004

pena de aplicao de multa diria de R$ 50,00 para cada adolescente que estiver em
situao irregular, revertendo-se o total ao Fundo do Conselho Municipal dos Direito
da Criana e do Adolescente:
a) dever a r adequar seus Estatutos e Regimes Internos s diretrizes do Estatuto
de Criana e do Adolescente, elaborando programa de atendimento nos termos dos
artigos 68 e 90, capaz de garantir os direitos previstos nos artigos 227 da Constituio
da Repblica e nos artigos 4 e 208, pargrafo nico, ambos do ECA, que dever ser
aprovado pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente;
b) a r dever formar um quadro de profissionais, com psiclogo, assistente social
e pedagogo, a fim de orientar as atividades dos patrulheiros-mirins durante o curso de
formao, que dever perdurar por todo o tempo de vigncia do vnculo firmado.
Indeferidos os pedidos de liminar, foi determinada a citao da parte r (fls. 242/
245).
Na contestao, a requerida ofertou a sua defesa nos seguintes e resumidos
termos: a) preliminar de competncia absoluta da Justia do Trabalho para conhecer
desta ao civil pblica; b) conexo e litispendncia parcial com o feito que tramita
perante a 7 Vara do Trabalho de Campinas, j que o objeto parcialmente idntico
ao da presente ao; c) o trabalho dos menores assistidos pela entidade r, conhecida como guardinha, no possui qualquer relao com aquela referida nos artigos 7
e 227, 3, ambos da Constituio Federal; d) a r regida pela autorizao do art.
67 do ECA, ou melhor, administra a r o chamado trabalho-educativo a que se refere
o art. 68 do ECA, desenvolvendo a formao pr-profissional do menor, com prevalncia da educao fundamental ou seja, cuida apenas de um programa social; e)
alis, esta forma de incluso dos menores nas atividades pr-profissionalizantes no
pode se submeter aos limites de idade do art. 7, inciso XXXIII da CF, como no h
que se falar em obrigatoriedade de se estabelecer o teto mnimo de um salrio mnimo; f) inexiste fundamento legal para que a r tenha em seus quadros os profissionais
mencionados pelo Ministrio Pblico, embora a r j possua psiclogo, pedagogo,
assistentes sociais e professores, sendo inverdicas as afirmaes do Ministrio Pblico, neste sentido; g) o seu programa de educao para o trabalho de carter complementar ao estudo e nada tem a ver com o patrulheirismo; h) a r no retm
25% do salrio do adolescente, mas recebe uma bolsa de trabalho-educativo no valor
de 1,25 do salrio mnimo para cada guardinha e destina uma parte do que foi recebido da empresa ao menor, e outra recolhida como receita destinada a cobrir os
seus investimentos e despesas gerais, j que se trata de sociedade filantrpica; i)
desde fevereiro de 2000, a r no est mais encaminhando os adolescentes para
exercerem suas atividades em locais insalubres; j) desnecessria se faz a modificao
do Estatuto Social, j que a r s existir enquanto houver ensino fundamental noturno nas escolas pblicas; k) a r j se encontra registrada no CMDCA; l) assim sendo,
pede a improcedncia total dos pleitos. Tambm trouxe documentos (fls. 284/418).
Rplica a fls. 443/458.
Houve agravo de instrumento interposto contra a deciso que indeferiu os pedidos de liminar. No entanto, foi negado provimento ao agravo, conforme autos do
recurso que se encontram em apenso.
Designada audincia prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil, no se
chegou a um acordo e o feito foi suspenso por 60 dias, a fim de que se aguardasse a
realizao de um laudo tcnico a ser elaborado por profissional indicado pelo Ministrio Pblico (fls. 493), que foi apresentado a fls. 510/514.
Cpia da sentena proferida nos autos da 7 Vara do Trabalho de Campinas e do
recurso a fls. 495/502, e a relao dos patrulheiros em apenso ao terceiro volume.

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Houve a elaborao de laudo pela equipe interprofissional deste Juzo (fls. 532/
541). E, em seguida, houve a instruo oral (fls. 560/568).
Encerrada a fase instrutria, houve o oferecimento de memoriais pelas partes
(fls. 570/584 e 587/632) e a juntada de documentos relativos demanda que tramita
perante a 7 Vara do Trabalho local (fls. 641/680).
Convertido o julgamento em diligncia, foi determinada a juntada aos autos dos
Estatutos da entidade (ref. 2001/2003), a relao dos funcionrios e o cronograma
dos trabalhos realizados com os adolescentes, bem como o sistema adotado para a
fiscalizao das atividades junto s empresas conveniadas, o que foi feito.
Houve a juntada de novos documentos pelo Ministrio Pblico (fls. 824/847).
Restou infrutfera nova tentativa de conciliao (fls. 848/850).
Por fim, aps seguidas manifestaes das partes, a questo do registro da entidade perante o CMDCA passou a ser objeto de prova.
o relatrio, com a sntese do essencial para o julgamento.

II) Fundamentao
Inicialmente, passo a decidir as questes preliminares que deixaram de ser apreciadas pela meritssima juza a fls. 492.
Inicialmente, afasto a preliminar de incompetncia absoluta da Justia Comum.
Isso porque, embora, na exordial, o Ministrio Pblico tenha feito referncias a algumas questes relativas ao sistema de contratao dos menores pelas empresas conveniadas, o fato que elas no so objeto da presente demanda. Pelo contrrio, como
se verifica dos pleitos buscados pelo autor da ao civil pblica, o que se pretende
com a presente demanda a adequao do Estatuto Social do ente aos requisitos e
finalidades estabelecidos nos artigos 68 e 90 do ECA e o estabelecimento de uma
condenao da r a desenvolver as atividades profissionalizantes, com a contratao
dos profissionais especializados.
Dessa forma, inexistem questes relativas ao Direito do Trabalho a serem julgadas, o que afasta a competncia da Justia especializada, diante da legitimidade do
Ministrio Pblico de propor a presente ao civil, nos termos do art. 210 combinado
com o art. 201, V, do Estatuto da Criana e do Adolescente. E, neste sentido j se
decidiu em casos anlogos, reconhecendo a competncia da Justia Comum e da
Vara da Infncia e da Juventude, aplicveis espcie, mutatis mutandis:
Agravo de Instrumento Ao civil pblica objetivando a adequao de sociedade civil que tem por finalidade a educao e colocao
profissional de menores ao Estatuto da Criana e do Adolescente
Competncia da Vara da Infncia e da Juventude e no da Justia do
Trabalho Recurso provido (TJSP, Cmara Especial, Agr. Inst. n
40.870.0/2-00, rel. des. CUNHA BUENO, 11.12.97, v.u.).
Menor. Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico para
exigir adaptao de entidade privada que atende menores para
fins profissionalizantes s normas vigentes, mormente de cunho
laboral. Legitimidade ativa decorrente de dispositivos do ECA
que tambm aponta a possibilidade jurdica do pedido. Liminar
concedida objeto de agravo de instrumento. Acerto da deciso que no atingiu as turmas j formadas. Recurso improvido

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(TJSP, Cmara Especial, Agr. Inst. n 65.765.0/6-00, rel. des. LVARO LAZZARINI, 28.06.01, v.u.).
Competncia Ao civil pblica bice contratao de menores para trabalho penoso Artigo 67, inciso II, do Estatuto da
Criana e do Adolescente Relao de emprego no discutida
Competncia da Justia Comum Estadual, atravs da Vara da Infncia e da Juventude, e no da Justia do Trabalho Recurso
provido (TJSP, Cmara Especial, Agr. Inst. n 31.072-0, rel. des.
PRADO DE TOLEDO, 23.05.96, v.u., em JTJ 181/131).
Dessa forma, ficam prejudicadas as demais preliminares processuais de conexo
e de litispendncia parciais, j que os objetos so diversos e as questes laborais
esto sub judice, perante a 7 Vara do Trabalho de Campinas (cf. fls. 641/680).
No mrito, improcedem os pleitos.
De promio, h que se identificar a natureza jurdica desta entidade.
Em primeiro lugar, no h como se inserir a requerida como uma das espcies de
entidades previstas no art. 90 do Estatuto da Criana e do Adolescente, posto que o
rol inscrito nesta norma se refere s entidades voltadas para programas especiais,
que so os de proteo e socioeducativos previstos no art. 98 do Estatuto, a saber, os
destinados a crianas e adolescentes cujos direitos forem ameaados ou violados I
por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II por falta, omisso ou abuso dos
pais ou responsvel; III em razo de sua conduta (EDSON SDA, em Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado, 5 ed., So Paulo: Malheiros, p. 282). E, assim
sendo, no h que se aplicarem as normas do Estatuto que faam referncia aos
dispositivos dos artigos 90 e 98 a entidade r.
Alis, PAULO LCIO NOGUEIRA, comentando o disposto no art. 90 do ECA,
assim sustentou, aambarcando o entendimento suso mencionado (cf. Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado, 2 ed., So Paulo: Saraiva, pp. 115/116):
As entidades criadas pelo Poder Pblico so destinadas ao recolhimento de menores, tanto abandonadas como, principalmente,
autores de atos infracionais, que necessitam ser internados.
(...)
Entende-se por entidade no-governamental a particular formada por um grupo de pessoas que, conforme o Estatuto, forma
uma sociedade civil beneficiente, com o objetivo de atender determinado tipo de menor-problema, funcionando, no caso de menores, em regime de internato, semi-internato ou externato, proporcionando-lhes a devida assistncia ou proteo.
Vejamos, ento, se se trata de uma das entidades dos artigos 67 e 68 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Inicialmente, h que se salientar que este magistrado comunga com o entendimento de ORIS DE OLIVEIRA, professor da Universidade de So Paulo e da UNESP, no
sentido de que o trabalho educativo previsto no art. 68 do ECA gnero de vrias
espcies, dentre elas:
a) o trabalho no clssico contrato de aprendizagem, que se
executa numa relao de emprego;

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b) o estgio, fora da relao de emprego;
c) as atividades profissionalizantes de uma cooperativa-escola;
d) as atividades das escolas-produo;
e) as atividades de um processo de reciclagem; ou
f) de uma requalificao profissional.
(...)
Em sntese: trabalho educativo termo genrico que evoca sem
dicotomia a complexa relao trabalho-educao (em Estatuto
da Criana e do Adolescente Comentado, 5 ed., So Paulo: Malheiros, p. 220).
Ou seja, no se trata de categoria autnoma de articulao educao-trabalhorenda, mesmo porque os parmetros do art. 68 so mais amplos do que aqueles
elencados nos artigos 62 e 63 do ECA. E, observando o texto do art. 68, 1 deste
diploma, no sentido de que trabalho educativo a atividade laboral em que as
exigncias pedaggicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando
prevalecem sobre o aspecto produtivo, podemos concluir que os fins fixados nesta
norma se assemelham aos daqueles insculpidos no art. 62 do ECA. E, assim sendo,
cai por terra toda a tese da requerida.
O fato que, independentemente de a atividade da r ser conhecida como
trabalho-educativo (cf. tese da requerida), trabalho-profissionalizante (cf. tese
da parte autora) ou escola de profissionalizao (como sugere o CMDCA em sua
avaliao da situao da r e no esboo do termo de compromisso lavrado a fls. 173/
177), no h dvidas de que, por toda a prova produzida nos autos e no feito que
tramita perante a 7 Vara do Trabalho de Campinas, a atividade de aprendizagem,
motivo pelo qual h que se aplicar r as disposies dos artigos 424 e seguintes da
CLT, bem como dever obedincia Instruo Normativa n 26/01 da Secretaria de
Inspeo do Trabalho e Portaria n 702/01 do Ministrio do Trabalho.
Essas questes, no entanto, relativas s garantias da legislao trabalhista, so
objeto de outra demanda, perante justia especializada, como j asseverado nesta
sentena, sendo que a deciso trabalhista ainda no transitou em julgado (fls. 663/
666). Dessa forma, no h qualquer possibilidade de se apreciar tais fundamentos,
porquanto no so objeto do presente feito.
O que temos de averiguar se a r, conforme buscado nos pleitos principais de
tens 2.1 e 2.2 da petio inicial (fls. 23/24), como entidade profissionalizante,
vem obedecendo ou no aos preceitos dos artigos 63, 67 e 68 do Estatuto da Criana
e do Adolescente. E, nesta linha, e produzidas as provas perante este Juzo, entendo
que no existem elementos suficientes para o julgamento de procedncia. Vejamos.
Pretende o Ministrio Pblico que a r procure adequar o seu Estatuto aos dispositivos dos artigos 4, 68 e 90 do ECA e proteo na forma estabelecida no art. 227
da Constituio Federal. Ocorre que no h elemento probatrio suficiente a indicar
qualquer violao a esses dispositivos, na medida em que o Estatuto Social da entidade (fls. 38/42), em seu artigo 2, prev a prioridade do desenvolvimento educacional
sobre o aspecto produtivo, inclusive quanto finalidade de manter o adolescente na
escola e possibilitar um programa de educao para o trabalho, conforme estabelecem os artigos 3 e 22 deste Estatuto.
A capacitao, embora no realizada de forma totalmente satisfatria, vem sendo efetivada, conforme exigncia do caput do art. 68 do ECA, e est prevista no s
no art. 4, letra b, como todo o acompanhamento posterior durante o perodo do
trabalho educativo, nos termos do item c do mesmo artigo do Estatuto da entidade.

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A questo da garantia de acesso e freqncia obrigatria ao ensino regular, ao


que tudo indica, vem sendo cumprida e exigida pela r, na forma do art. 4, letra b,
do Estatuto, no sendo suficiente a informao do Conselho Tutelar que formulou
representao ao Ministrio Pblico, que noticiou apenas um nico caso de interrupo temporria dos estudos por um dos guardinhas, para justificar a procedncia do
pleito ministerial.
As atividades desenvolvidas pelos adolescentes, em princpio, so compatveis
com o seu desenvolvimento e a sua faixa etria. E, embora estejam eles sendo destinados, muitas vezes, a realizarem atividades mais simples, em escritrios, como a
extrao de cpias, o transporte de correspondncias, muitas vezes exercendo funes conhecidas como office-boys, observo que, infelizmente, essas tm sido as tarefas e servios que acabaram sendo disponibilizados aos jovens, neste pas que hoje,
no Estado de So Paulo, j conta com uma porcentagem absurda e infeliz de 20%
(vinte por cento) de desempregados no contexto total da fora trabalhadora.
E os diversos cursos oferecidos durante o perodo de treinamento (vide programa
de fls. 807/810), incluindo ortografia, portugus, prticas comerciais, datilografia, reconhecimento da comunidade e orientaes cvicas, bem como aulas de computao, com absoluta certeza, so essenciais para que estes adolescentes possam ter a
aprendizagem necessria para a futura colocao no mercado de trabalho. E as provas documentais (fls. 235/236) e orais (fls. 563/568) esto a corroborar a tese da
defesa, no sentido de que os treinamentos, as capacitaes e o sistema os vem auxiliando a conseguir um lugar digno no mercado futuro de trabalho.
Nem se diga, como salientado na exordial, que a r estaria funcionando apenas como uma agncia de emprego, posto que no s as provas tcnicas, como as
testemunhais (fls. 561/562) demonstraram que a entidade r faz peridicas fiscalizaes e acompanhamentos dos adolescentes durante todo o perodo de trabalho
em que esto vinculados a uma empresa, buscando inclusive a complementao da
capacitao necessria. E no h que se olvidar que a r criou toda uma estrutura
para que os adolescentes no s tenham acesso a oficinas, cursos e bibliotecas
montadas pela requerida, mas tambm fornece, diariamente, almoo e jantar para
que tenham condies fsicas e de sade (posto que h dentistas e sistemas de
sade disposio dos jovens) para exercerem com dignidade as suas atividades,
alm de chuveiros para que possam tomar banho e se dirigir s suas respectivas
escolas, aps o perodo de trabalho, o que restou demonstrado no s pelas provas
orais, como tambm pelos programas de trabalho (fls. 337/414), relatrios de fls.
810/821 e fotos de fls. 289/298, provas essas que no foram impugnadas de forma
especfica pelo Ministrio Pblico.
O horrio especial tem sido observado, j que o perodo de trabalho dos jovens,
estipulado entre 08:00horas e 16:30 horas, conforme estabelecido no Estatuto (fls.
38), possibilita que os adolescentes freqentem a escola, durante o perodo noturno.
Observo que tanto os tcnicos do Centro de Apoio Operacional do Ministrio
Pblico (fls. 511/513), como a assistente social da Vara da Infncia e da Juventude
(fls. 532/541) concordaram que no h maior irregularidade no atendimento proporcional e ambos ressalvaram, apenas, que o nmero de tcnicos no seria suficiente
para o atendimento de aproximadamente 1.000 (um mil) adolescentes; que o aspecto produtivo prevaleceria em detrimento das exigncias pedaggicas e que a carga
horria de trabalho seria excessiva para os adolescentes.
Entretanto, embora apresentadas crticas pelas aclitas do Judicirio e do Ministrio Pblico, no h como se analisar o caso fora do contexto da realidade. O fato
que hoje a r conta com no mais do que 550 (quinhentos e cinqenta) adolescentes,

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conforme informaes fornecidas em audincia, e o mercado de trabalho jamais aceitaria adolescentes que exercessem atividades durante jornada inferior j praticada - mesmo porque o sistema de contratao no o de estgio, mas de trabalho, tanto que a
requerida vem sendo demandada na Justia do Trabalho a fazer cumprir, mais especificamente, as normas dos artigos 65 e 67 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
No mais, no h que se olvidar que, como dito anteriormente, ao menos, a
filosofia buscada pela entidade, conforme est estatudo no Estatuto, a de priorizar
a aprendizagem e a manuteno do adolescente no sistema de desenvolvimento
educacional, sendo que isso tem sido buscado, dentro da razoabilidade e, efetivamente, tal finalidade est estatuda de forma expressa no Estatuto Social, conforme
j mencionado.
Embora, no item 2.2 da exordial, o Ministrio Pblico tenha requerido que a
entidade formasse um quadro de profissionais, compatveis com a orientao e formao dos adolescentes, o fato que no indicou qual o parmetro que entendesse
ser razovel para o desempenho de suas atividades; nem mesmo os tcnicos da Vara
da Infncia e da Juventude e do Ministrio Pblico informaram que o nmero de
psiclogos, assistentes sociais e pedagogos seria suficiente para atender a atividade
da r. E saliento que as atividades exercidas pela entidade r so absolutamente
diversas daquelas efetivadas, por exemplo, pelo Comec (que trabalha com adolescentes infratores que cumprem medida em meio aberto), razo pela qual deixo de
acolher o parmetro informado a fls. 540.
Em sntese, com todo o respeito aos fundamentos da exordial, entendo que no
foram ofertadas provas suficientes a indicar que a r venha a ser condenada a alterar o seu Estatuto ou a alterar o seu quadro de funcionrios, que so em um razovel nmero (vide fls. 795/804), para a situao atual. E, no houve alterao probatria a modificar as concluses do nobre e culto desembargador ALVARO LAZZARINI,
que em seu voto, como relator do Agravo de Instrumento n 76.235.0/3-00, afirmou
que, diante dos documentos que instruram o recurso, em sede de apreciao probatria preliminar:
Eventuais abusos, explorao, discriminao, violncia, crueldade ou opresso no ocorrem em razo do encaminhamento pela
agravada. Ao contrrio, o mercado informal, por ausncia de regularidade, impediria ou, no mnimo, tornaria mais difcil a prpria fiscalizao e a verificao das condies de trabalho dos
adolescentes. Se a fiscalizao apurar, eventualmente, a ocorrncia de abuso contra o direito do adolescente, as medidas necessrias sero tomadas.
Se o menor goza de sade fsica e mental perfeitas, o ingresso na
atividade laboral medida que ajudar a sua prpria formao,
promovendo o adequado desenvolvimento, cuja tutela dever do
Estado.
No que se refere ao segundo pedido, no h demonstrao, com
os elementos de prova destes autos, de descumprimento das
normas dos artigos 63, 68 e 69 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, o que poder ser apurado durante a regular instruo do feito.
Assim sendo, no h por que prover este recurso de agravo de
instrumento, e a deciso que indeferiu a liminar deve ser mantida (autos em apenso - negritos nossos).

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 75-83, novembro-dezembro/2004

Como j salientado, as violaes s normas trabalhistas, fixadas na Consolidao das Leis Trabalhistas e nos atos normativos que eventualmente vinculariam a
entidade r, esto sendo decididas em outros autos e no podem ser objeto de deciso nesta ao civil pblica, que possui outros objetos. O simples fato de a r no ter
recebido a aprovao de seu ltimo programa, junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, tendo em vista a deciso proferida na Justia Trabalhista, possui implicaes apenas naquela esfera de direito (vide Portaria no. 702/01
do Ministrio do Trabalho, combinado com o disposto no art. 430, II, da CLT, que
exige a inscrio de seus programas no CMDCA), mas no pela disposio do art. 90,
pargrafo nico do ECA, tendo em vista o entendimento j esposado por este magistrado nos itens 15.1.1. e 15.1.2. deste julgamento.

III) Dispositivo
Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, julgo improcedente a
presente ao civil pblica, e deixo de fixar verbas de sucumbncia, nos termos do
art. 18 da Lei n 7.347/85.
P.R.I.
Campinas, 9 de junho de 2004.
RICHARD PAULRO PAE KIM
Juiz de Direito

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2 VARA
COMARCA DE SERRA NEGRA - SP

VISTOS.
Trata-se de ao de arbitramento e cobrana de alugueres e avaliao para a
venda de bem imvel, movida por Jos Geraldo de Almeida Magalhes e lvaro
Eduardo de Almeida Magalhes contra Clia Magalhes do Valle e Jos Martins do
Valle Filho, na qual os primeiros alegam, em sntese, que em 10 de maro de 1993,
faleceu na Comarca de Serra Negra, Elvetina Cintra de Almeida Arajo, que tambm
assinava Elvetina Cintra de Almeida Magalhes, deixando trs herdeiros: Maria Aparecida de Almeida Magalhes, lvaro Eduardo de Almeida Magalhes e Jos Geraldo
de Almeida Magalhes, havendo o inventrio de seus bens tramitado pela 6 Vara
Cvel da Comarca de Santos (autos n 36/68), com formal de partilha expedido em
06/04/95, encontrando-se entre os bens deixados pela de cujus o imvel situado no
Largo So Benedito, n 29, nesta Comarca. Posteriormente, em 15 de agosto de
1996, faleceu Maria Aparecida de Almeida Magalhes, deixando trs herdeiros, entre os quais, os requeridos, estando seu inventrio em andamento. Porm, desde 16
de agosto de 1996, dois dos herdeiros de Maria Aparecida, os ora requeridos Clia e

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Jos Martins, passaram a se utilizar do imvel situado nesta Comarca e dos respectivos bens mveis que o guarnecem, para residncia e estabelecimento comercial, sem
a autorizao dos condminos (autorizao esta da qual gozava a genitora dos mesmos Maria Aparecida), comprometendo-se, inclusive, a desocup-lo. Passados trs
anos do falecimento de sua irm Maria Aparecida e, no tendo notcia da abertura do
inventrio dessa ltima, procuraram o Cartrio Distribuidor e tomaram conhecimento
de que nada havia sido providenciado em relao ao inventrio, havendo somente o
registro do testamento deixado pela de cujus; ento, de posse de cpias deste procedimento, em 22 de maro de 2000, providenciaram a abertura do inventrio de sua
irm. Ainda se dirigiram at a Prefeitura Municipal local, onde constataram que o
IPTU relativo ao imvel situado no Largo So Benedito, n 29 no vinha sendo pago
desde 1998, motivo pelo qual assumiram um parcelamento para o pagamento da
dvida e, a partir de ento, Jos Geraldo passou a arcar com o pagamento do imposto.
E requereram a procedncia da ao, com a fixao de um aluguel mensal, do bem
imvel e dos mveis que o guarnecem, a ser pago pelos requeridos, retroagindo data
do falecimento de Maria Aparecida Magalhes do Valle, ou seja, a agosto de 1996, bem
como a fixao do valor do imvel e dos mveis que o guarnecem para efeito de venda
ou leilo. Ainda, pleitearam o arbitramento inicial do aluguel mensal do imvel para
vigorar durante o curso da ao, a fim de estancar os prejuzos que esto sofrendo.
Com a petio inicial, foram juntados documentos (fls. 13/24).
Nos termos do artigo 125, inciso IV, do CPC, foi designada audincia de tentativa
de conciliao (fl. 31), na qual esta resultou infrutfera, sendo, na mesma oportunidade,
proferida deciso que antecipou parcialmente os efeitos da tutela, to-somente para o
fim de fixar provisoriamente, com base em Laudo prvio (fls. 46/60), o valor do aluguel
do imvel em R$ 400,00 (quatrocentos reais), determinando o seu depsito em Juzo todo
dia 10 de cada ms, a partir de 10 de dezembro de 2001.
Devidamente citado, o ru Jos Martins ofertou contestao (fls. 78/80), na qual
sustentou, preliminarmente: 1) a inpcia da petio inicial, por cumular pedidos incompatveis, uma vez que a ao para arbitramento de aluguis de cunho declaratrio e
aquela para avaliao para venda do imvel de cunho possessrio; 2) a impossibilidade
jurdica do pedido, tendo em vista que, sendo a ao de extino de condomnio de
cunho real imobilirio, invivel o pedido formulado pelos autores, por no possurem o
consentimento dos respectivos cnjuges, expressamente necessrio, de acordo com o
artigo 10, do CPC; 3) a ilegitimidade passiva, por no residir no imvel, objeto dos autos,
h mais de dez anos. E, no mrito, afastou as alegaes dos autores, afirmando que
ingressaram com a presente ao por temerem a prescrio aquisitiva em seu favor,
requerendo a improcedncia da ao e juntando documentos (fls. 83/84).
Por sua vez, a r Clia apresentou contestao s fls. 86/92, aduzindo que sua
conduta no atentatria ao direito de uso comum do bem, uma vez que houve
manifesto desinteresse dos autores na sua utilizao, caracterizando autntica renncia; e ento, como a ocupao se deu antes do falecimento de sua me Maria Aparecida de Almeida Magalhes e de forma gratuita, pois nasceu e cresceu no imvel e
no mesmo foi permanecendo, pagando os impostos at o ano de 2000, no tendo
recebido qualquer notificao para que o desocupasse ou passasse a pagar aluguis,
houve anuncia a esta ocupao gratuita, apenas podendo ser exigidos os aluguis a
partir da citao. Acrescentou, que o ru Jos Martins no utiliza o imvel, uma vez
que reside em outro local, e que no esto utilizando os bens mveis comuns, pois os
mveis que guarnecem a residncia em questo foram adquiridos por sua me e lhes
pertencem, e os mveis do estabelecimento comercial pertencem ao Cartrio de
Registro Civil, do qual a escriv responsvel.

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 85-91, novembro-dezembro/2004

Ainda afirmou que sempre pagaram os impostos relativos ao imvel e que o


autor Jos Geraldo se precipitou ao fazer um acordo para o pagamento do IPTU
relativo aos exerccios de 1998 e 1999, porque tais tributos foram objeto de ao, que
venceu, encontrando-se o recurso no Tribunal ad quem; alm do que, apenas deixou
de pagar o IPTU a partir de 2000, porque Jos Geraldo pediu a transferncia da
cobrana para o seu endereo.
Por fim, informou que ela e seus irmos no ingressaram com o inventrio dos
bens deixados pelo falecimento de sua me Maria Aparecida, porque estavam aguardando seu tio Jos Geraldo (ora autor) lhes fornecer o formal de partilha do inventrio
de seus avs Elvetina e Joo Glicrio (Processo n 36/68 6 Vara Cvel de Santos),
cujo aditamento somente ocorreu em 13/04/99 e foi levado a registro em 06/05/99;
sendo que era seu tio quem figurava como advogado e inventariante em referido
processo e foi ele quem reteve o formal de partilha expedido em 06/04/95, procedendo averbao da partilha, quanto ao imvel de Serra Negra, em 12/11/98 e, quanto
ao imvel de So Paulo, em 26/11/99, do que apenas tomou conhecimento quando
foi aberto o inventrio de sua me pelo prprio Jos Geraldo.
E requereu a extino do processo pela falta de notificao prvia e, subsidiariamente, a improcedncia da ao, ou a reduo do aluguel arbitrado em 1/3 (um tero),
por serem trs os herdeiros de Maria Aparecida. Juntou documentos (fls. 93/273).
Em rplica (fls. 288/297), os autores rechaaram as preliminares e reiteraram os
termos da petio inicial, juntando novos documentos (fls. 298/315).
Instadas a especificarem provas, as partes se manifestaram s fls. 317, 319/320
e 321.
Na audincia preliminar (fl. 331), a conciliao resultou infrutfera, as preliminares foram afastadas, com exceo da aventada ilegitimidade passiva de Jos Martins,
por se confundir com o mrito, e foi deferida a realizao de prova pericial.
Os autores e a r Clia formularam quesitos e indicaram assistentes tcnicos s
fls. 349 e 346/347, respectivamente.
O laudo foi apresentado s fls. 358/394 e sobre ele se manifestaram os autores
s fls. 413/415.
Na audincia de instruo e julgamento (fl. 439) foi requerida pelas partes a
suspenso do processo, pelo prazo de 30 (trinta) dias, por haver possibilidade de
composio, o que foi deferido; e, decorrido esse prazo, foi pleiteada a sua prorrogao, o que tambm foi deferido (fl. 467).
Entretanto, o acordo no se concretizou e os autores propugnaram pelo julgamento da lide (fls. 468/469).
Posteriormente, as partes foram intimadas para manifestarem a eventual inteno de produzirem outras provas (fls. 470 e v), e os autores requereram o julgamento
da lide (fls. 523/524), mantendo-se os rus inertes.
Ainda, foi determinado serventia que certificasse o perodo no qual o Cartrio
de Registro Civil da Comarca teve sua sede no imvel objeto destes autos, indicando
expressamente as datas da instalao e da desocupao e o endereo no qual ele
passou a ter sua sede a partir da ltima ocorrncia (fls. 528 e 541), certido essa da
qual foram cientificadas as partes (fl. 724).
Em alegaes finais, as partes reiteraram suas anteriores manifestaes nos autos (fls. 530/538, 539/540 e 543/547).
o relatrio.
DECIDO:

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Em princpio, deve-se dizer que a demora na abertura do inventrio da genitora
dos rus e as alegaes constantes de fls. 472/474 so matrias estranhas presente
ao, motivo pelo qual no tecerei comentrios sobre elas.
O cerne da questo discutida nestes autos o condomnio existente entre autores
e rus no imvel situado no Largo So Benedito, n 29, nesta Comarca, e a sua utilizao
exclusiva por um ou alguns dos condminos, com as conseqncias da advindas.
Com efeito, no h como se negar o direito dos co-proprietrios de exigirem o
pagamento do aluguel ao condmino que se utiliza do prdio comum com exclusividade. Tal pretenso dirige-se, portanto, contra aquele que se tem beneficiado da
situao em detrimento dos demais donos do imvel, por ser ele o nico a usufruir do
condomnio, no se podendo conceber que, diante desse quadro, os demais proprietrios no sejam indenizados, o que caracterizaria locupletao por parte daquele.
Esse alis o entendimento claro que se pode depreender pela simples leitura dos
artigos do Cdigo Civil de 1916, que disciplinam a matria, e que foram praticamente
repetidos no Cdigo Civil de 2002 (artigos 1314, caput, 1319 e 1326):
Art. 623 Na propriedade em comum, compropriedade ou condomnio, cada condmino ou consorte pode:
I usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela
exercer todos os direitos compatveis com a indiviso.
Art. 627 - Cada consorte responde aos outros pelos frutos que
percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou.
Art. 638 - Os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio
estipulao ou disposio de ltima vontade, sero partilhados na
proporo dos quinhes.
In casu, a relao de direito material que autoriza a fixao de aluguel entre
os co-proprietrios, independentemente da existncia de relao locatcia entre eles.
Assim, a melhor soluo jurdica espcie considerar que a ocupao do
prdio comum, em sua integridade, por apenas um ou alguns dos condminos enseja
o pagamento aos demais do valor correspondente renda presumvel que a locao
proporcionaria, estando correto o ajuizamento da presente ao que visa a esse fim
contra aquele ou aqueles que se encontram instalados no imvel.
E tambm nesse sentido que se inclina a jurisprudncia:
Condomnio - Condmino que ocupa integralmente imvel de
que co-proprietrio - Necessidade de pagamento de aluguel aos
demais condminos - Medida que visa assegurar o direito inerente ao domnio e percepo dos frutos produzidos pela coisa comum - Inteligncia dos artigos 623, 627 e 638 do CC.
Ementa oficial: Na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imvel de que co-proprietrio deve pagar aluguel aos
demais condminos, aos quais so assegurados os direitos inerentes ao domnio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum
(CC, artigos 623, 627 e 638) (STJ, REsp. n 72.190/SP, 6 Turma,
j. 24.06.1997, rel. min. VICENTE LEAL, DJU 01.09.1997).
O condomnio existente no imvel entre os autores e os rus fato incontroverso.
Por outro lado, que a ocupao do mesmo se d de forma gratuita, h muitos
anos, fato pblico e notrio, uma vez que at a sede do Cartrio de Registro Civil,

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 85-91, novembro-dezembro/2004

cuja escriv responsvel a r Clia, teve por muito tempo como endereo o imvel
em questo (o que se depreende da certido de fl. 541), e esta ltima, em sua
contestao, admitiu expressamente que tem no imvel sua residncia desde a infncia, sem nunca ter pago qualquer aluguel a quem quer que seja. Portanto, sendo fato
notrio, independe de prova (artigo 334, inciso I, do CPC).
Importante notar, entretanto, que na data da citao, o Cartrio de Registro Civil
j funcionava em outro endereo (conforme a mesma certido acima mencionada).
E, como no houve qualquer notificao anterior, apenas com o ingresso da
presente ao e com a citao dos rus que pode se considerar que foi manifestada
a discordncia dos autores (condminos) com a ocupao gratuita, motivo pelo qual
os aluguis apenas podem ser cobrados a partir da citao, e no retroativamente,
no podendo ser levada em considerao, na quantificao dos mesmos, a ocupao
do imvel pelo estabelecimento comercial.
Ento, como na data da citao (14/11/01), o ru Jos Martins de h muito no
residia no imvel (fls. 83 e 84), e o Cartrio de Registro Civil, no qual ele ocupava o
cargo de substituto da oficiala, j funcionava em outro endereo (certido de fl. 541),
ele parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao, devendo o processo ser extinto em relao ao mesmo.
Quanto aos documentos de fls. 83 e 84, deve-se dizer que no h contradio
entre os mesmos, uma vez que perfeitamente possvel e aceitvel que o ru tenha
ido residir em outro imvel, e tenha continuado a pagar o IPTU do imvel localizado
na Rua Paul Harris, n 35, apartamento 403, do Bloco C, por ser seu proprietrio.
Ainda, o simples fato de no terem sido reconhecidas as firmas dos signatrios
do contrato de fl. 83, no lhe retira a credibilidade, pois no foi produzida qualquer
prova capaz de afast-la.
Assim, o que se pode concluir que, na data da citao, apenas a r Clia
exercia a posse da propriedade comum, o que foi expressamente admitido por ela em
sua contestao, quando relatou que, a partir do falecimento de sua genitora e irm
dos autores, Maria Aparecida de Almeida Magalhes, que ocorreu em 15 de agosto
de 1996, como j residia com a de cujus, continuou a ocupar o imvel situado no
Largo So Benedito, n 29.
E, ao que transparece da prova existente nos autos, tal ocupao exclusiva ocorreu, em um primeiro momento, a ttulo gratuito e com a permisso de todos os demais condminos, herdeiros do bem mencionado.
E, assim, no tem cabimento a pretenso dos autores em exigir indenizao a
partir da morte de Maria Aparecida de Almeida Magalhes, quando a ocupao
exclusiva por parte da r teve incio.
Isso porque o perodo que mediou o falecimento de Maria Aparecida e a citao
da condmina requerida considerado como espcie de comodato, que o emprstimo gratuito de coisas no-fungveis. E, no tendo exercido os autores o direito de
arbitramento do aluguel da parte que lhes cabe em momento anterior, no podem
pretender, agora, que haja a retroao deste direito, para que sejam por ele beneficiados, porque sabido que a Justia no socorre aos que dormem.
Portanto, o aluguel que ser arbitrado a seguir apenas devido a partir da
citao, ficando sem efeito a tutela antecipada s fls. 40/41, sendo que, como no
houve qualquer pagamento por parte dos rus at a presente data, no h que se
falar em compensao de valores.
esta, alis, a posio da jurisprudncia:
Condomnio Coisa comum Ocupao a ttulo gratuito por um

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dos condminos Ao de arbitramento de aluguis e cobrana
Ausncia de notificao do ocupante do imvel para cumprimento de acordo entre os condminos, demonstrando anuncia ocupao gratuita Alugueres devidos somente a partir da citao
Recurso provido para esse fim (JTJ 137/68).
Condomnio Arbitramento de aluguel pela utilizao exclusiva,
por um condmino, da coisa comum (artigos 623, I e 635 do Cdigo Civil) Ausncia de notificao prvia acerca da vontade de
administrar por locao e que faz incidir a data da citao (artigo
219 do Cdigo de Processo Civil) como marco inicial da obrigao
condominial Recurso no provido (Apelao Cvel n 002.2944, So Paulo, 3 Cmara de Direito Privado, relator ENIO ZULIANI,
24.06.97, v.u.).
Condomnio Pretendida cobrana dos valores despendidos com
benfeitorias por condmina que ocupa o imvel comum, gratuita
e exclusivamente Pretendida cobrana de aluguis pelos demais, retroativa data da instituio do condomnio Inadmissibilidade da ambas as pretenses Perodo que corresponde a
comodato (TJSP, Ap. n 145.479418-00, 10 Cm., j.
08.05.2001, rel. des. RUY CAMILO, RT 792/258).
No que diz respeito aos bens mveis que guarnecem o imvel situado no Largo
So Benedito, n 29, no obstante tenha a r Clia afirmado, em sua contestao,
que lhe pertencem, por terem sido adquiridos por sua genitora, nenhuma prova produziu nesse sentido, o que lhe cabia, diante do disposto no artigo 333, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil.
Assim, exercendo a r Clia a posse exclusiva do bem imvel situado no Largo
So Benedito, n 29 e dos mveis que o guarnecem, de que mera condmina, e
tendo os autores se manifestado contrrios a esta ocupao ao proporem a presente
ao, deve ela arcar, a partir da data da citao, com o pagamento de 2/3 (dois
teros) do valor locatcio encontrado pelo sr. perito s fls. 358/394, que a parte dos
frutos do imvel afeta aos autores, valor este que corresponde a R$ 453,33 (quatrocentos e cinqenta e trs reais e trinta e trs centavos).
Quanto ao IPTU, no obstante no faa parte do pedido, deve-se dizer que, a
partir da citao, os autores passaram a ter a obrigao de arcar com o seu pagamento na proporo da parte a eles cabente, sendo que o que ocorreu em perodo anterior deve eventualmente ser objeto de ao prpria.
Isso porque, com a citao, e como acima mencionado, desapareceu a figura
jurdica do comodato entre os condminos; mas a natureza da relao jurdica que
se instala no aquela regida pela lei de locao, pois, muito embora denominado
aluguel, o que devido pela r a partir da citao, trata-se, em verdade, de percepo pelos frutos da coisa comum, consoante dispe o artigo 627, do Cdigo Civil
de 1916, que disciplina a matria. E, em assim sendo, cabe aqui a regra do artigo
624, do mesmo Estatuto Legal (repetida pelo artigo 1.315, do Cdigo Civil de 2002),
que determina que: O condmino obrigado a concorrer, na proporo de sua parte, para as despesas de conservao ou diviso da coisa e suportar na mesma razo
os nus, a que estiver sujeita.
Por fim, deve ficar consignado que, no tendo havido qualquer impugnao ao

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 5, n 24, p. 85-91, novembro-dezembro/2004

Laudo Pericial de fls. 358/393, o valor do imvel encontrado pelo senhor perito para
eventual venda ou leilo, qual seja, r$ 133.000,00 (cento e trinta e trs mil reais),
deve ser considerado correto.
Diante do exposto, julgo extinto o processo sem julgamento de mrito, em
relao a Jos Martins do Valle Filho, por ser ele parte ilegtima, com fundamento no
artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil; e julgo parcialmente procedente
a presente ao, para condenar Clia Magalhes do Valle a pagar a Jos Geraldo de
Almeida Magalhes e lvaro Eduardo de Almeida Magalhes, a partir da data da
citao (14/11/01), um aluguel mensal de R$ 453,33 (quatrocentos e cinqenta e trs
reais e trinta e trs centavos), que a parte dos frutos do imvel afeta aos ltimos, e
fixar o valor do imvel para eventual venda ou leilo em R$ 133.000,00 (cento e trinta
e trs mil reais).
Conseqentemente, conforme j dito acima, torno sem efeito a tutela antecipada s fls. 40/41, sendo que, como no houve qualquer pagamento por parte dos rus
at a presente data, no h o que se compensar.
E, tendo os autores decado de parte expressiva do pedido, j que os aluguis
anteriores citao no so devidos, devem eles arcar com o pagamento das custas
processuais, honorrios do sr. perito (j arbitrados e depositados s fls. 343 e 350,
respectivamente) e honorrios advocatcios ao advogado da r, que fixo em 15%
(quinze por cento) sobre o valor da condenao.
Ainda, em face da extino do processo em relao ao ru Jos Martins, devem
eles arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios ao patrono do mesmo, que
fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa (art. 20, 4, do CPC).
Oficie-se ao representante do Ministrio Pblico, comunicando-se o teor desta
deciso.
P.R.I.C.
Serra Negra, 18 de setembro de 2003.
VALERIA FERIOLI LAGRASTA
Juza de Direito

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MASSAMI UYEDA
Juiz do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo - SP

Ao se procurar traar algumas consideraes sobre crimes tributrios, depara-se


com a dificuldade inicial de seu enquadramento na sistemtica normativa ante ao
emaranhado de textos legais que, no raras vezes, conduz perplexidade do intrprete. Esse cipoal legislativo deriva, como acentuam todos quantos se debruam sobre o tema, da falta de tcnica na elaborao legislativa.
E assim, j de incio, h que se fazer breve remisso a aspectos tambm controvertidos detectveis nas leis de regncia.
Veja-se que a Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, disps sobre o crime de
sonegao fiscal e, posteriormente, a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
disps sobre os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de
consumo.
A Lei n 8.137/90, no referente aos crimes contra a ordem tributria, tipificou
condutas j descritas na Lei n 4.729/65, de modo que teria revogado as disposies
desta ltima. o que assim prelecionam autores do porte de PAULO JOS DA COSTA
(cf. Infraes Tributrias e Delitos Fiscais, Ed. Saraiva, 1998, p. 108), ressaltando que
o critrio diferenciador das condutas traadas nestas duas leis residiria na circunstncia de os crimes tipificados na Lei n 4.729/65 serem de mera conduta e os contemplados na Lei n 8.137/90 serem de resultado ou de dano.

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No crime de mera conduta, a lei se limita a descrever a conduta do agente, sem
fazer aluso a qualquer resultado, ou seja, o crime se consuma com o mero comportamento antijurdico, independentemente de qualquer leso causada aos cofres pblicos. No crime de resultado, o tipo penal s se aperfeioa se ficar demonstrado o ato
lesivo causado ao errio pblico.
Esta diferenciao entre estes 2 tipos de crimes que poderia justificar a diferena do tratamento de penas dadas por estas leis, porque, enquanto, na Lei n
4.729/65, o crime de sonegao fiscal apenado com deteno de 6 meses a 2 anos,
e multa de 2 a 5 vezes o valor do tributo, na Lei n 8.137/90, os crimes contra a ordem
tributria, tipificados no ncleo da conduta de suprimir ou reduzir tributo ou contribuio social e qualquer acessrio, so apenados com recluso de 2 a 5 anos e multa.
Mas, objetivamente, indaga-se: A Lei n 4.729/65 ainda est em vigncia?
Se atentarmos para a dico do art. 34, da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de
1995, que dispe: Art. 34 Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n
8.137/90 e na Lei n 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia, ter-se-
que reconhecer a vigncia da Lei n 4.729/65.
Quid inde?, h ou no colidncia da lei nova com a lei anterior? Est revogada
a lei anterior?
A justaposio de condutas tipificadas na Lei n 8.137/90 com as constantes da Lei
n 4.729/65 pode ser constatada na dico dos incisos I, dos arts. 1, de ambas as leis.
Lei n 4.729/65 Art. 1 - Constitui crime de sonegao fiscal:
I prestar declarao falsa ou omitir, total ou parcialmente, informao que deva ser produzida a agentes das pessoas jurdicas de
direito pblico interno, com a inteno de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei;
E a Lei n 8.137/90 Art. 1 - Constitui crime contra a ordem
tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades
fazendrias.
Ambos os enunciados descrevem condutas idnticas e embora no caput do art.
1, da Lei n 4.729/65, no haja a expressa meno a suprimir-se ou reduzir-se tributo,
como consta do caput do art. 1, da Lei n 8.137/90, bem de se notar que, no inciso
I, dispe sobre a inteno do agente de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, o que, em termos de compreenso lgica, redunda em uma mesma interpretao, pois o vocbulo inteno h de ser interpretado como dolo.
Assim, o critrio de distinguirem-se os crimes tipificados em ambas as leis pelo
resultado de dano no serve, data venia, para diferenci-los.
Constata-se que a Lei n 4.729/65 contem disposies mais benficas que as
contempladas na Lei n 8.137/90 e poderiam ser, portanto, tidas como vigentes pelo
princpio da aplicao da lei mais benigna?
No se h de olvidar que, espcie, ainda mesmo se possa argumentar que, em
sede de Direito Penal, h de se adotar disposio mais benfica, a disposio contida
do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil ao prever: A lei posterior revoga
a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior, impediria fosse

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acolhida a tese da vigncia da Lei n 4.729/65 se, posteriormente, a Lei n 8.137/90


veio dar uma nova roupagem aos delitos contra a ordem tributria, apenando com
recluso condutas que eram at ento apenadas com deteno.
No julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 80.362-8, de So
Paulo, o E. STF, por votao unnime, julgou, a propsito de revogao parcial da Lei
de Contravenes Penais, no tocante contraveno da conduta de dirigir veculo
automotor sem a devida habilitao, que o dispositivo, em face da promulgao do
Cdigo de Trnsito Brasileiro, se encontra revogado, podendo extrair-se do v. acrdo
trecho do voto do ministro MARCO AURLIO quando afirma: No Cdigo Nacional de
Trnsito regulou-se inteiramente a matria, inclusive quanto aos demais tipos penais
referentes ao trnsito, e isso de forma aperfeioada.
Este paradigma jurisprudencial pode ser invocado em prol do entendimento de
ter inteiro cabimento na anlise das Leis ns 4.729/65 e 8.137/90, posto que a Lei n
9.503/97, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, disps, em seu art. 309, que a
conduta de dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida permisso de
dirigir, gerando perigo de dano, tipifica crime apenado com deteno de 6 meses a 1
ano, ou multa, e assim revogou o art. 32, da Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei
n 3.688/41) que dispunha tipificar contraveno penal dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, apenada com multa.
Dessa maneira, pode-se dizer que a Lei n 4.729/65 se encontra revogada pela
Lei n 8.137/90, ressalvando-se, contudo, a hiptese de infraes Lei n 4.729/65
que estejam sub judice, praticadas anteriormente Lei n 8.137/90.
E j agora sob o imprio da Lei n 8.137/90, ante o enunciado de seu art. 2, que
tipifica diversas condutas que so apenadas com deteno de 6 meses a 2 anos e
multa, de se indagar, em relao a essas condutas, se podem ser consideradas
como sendo delitos de menor potencial ofensivo e, por isso, subsumveis ao Juizado
Especial Criminal.
Essa indagao decorre da circunstncia de a Lei n 9.099/95, que instituiu os
Juizados Especiais Cveis e Criminais, ter, em seu art. 61, conceituado o que venha a
ser delito de menor potencial ofensivo, in verbis:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 (um)
ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Assim, luz da Lei n 9.099/95 os delitos tipificados no art. 2, da Lei n 8.137/
90 no comportariam ser processados e julgados nos Juizados Especiais Criminais.
Mas a Lei n 10.259/2001, ao instituir o Juizado Especial Criminal, no mbito da
Justia Federal, assim disps que os delitos apenados com pena mxima no superior
a 2 anos, ou multa, devem ser processados como infraes de menor potencial ofensivo perante o Juizado Especial Criminal da Justia Federal.
E aqui, em termos de controvrsia processual, depara-se com a seguinte hiptese: o art. 2, da Lei n 8.137/90 tipifica diversas condutas que so apenadas com
deteno de 6 meses a 2 anos e multa.
Considerando-se que a Lei n 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais para o julgamento de infraes de menor potencial ofensivo, definindo o art. 61
o que se considera infrao penal de menor potencial ofensivo, como as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 1 ano,

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excetuado os casos em que a lei preveja procedimento especial, de se indagar se os
crimes tipificados no art. 2, da Lei n 8.137/90 podem ser processados e julgados
pelos Juizados Especiais Criminais?
Essa indagao tem pertinncia porque a Lei n 10.259/2001, ao instituir os Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, ou seja, para o processamento de infraes
de menor potencial ofensivo de competncia da Justia Federal, disps que estas infraes seriam aquelas a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, ou multa.
Ou seja, no Juizado Especial Criminal no mbito da Justia Federal o crime tipificado no art. 2, da Lei n 8.137/90 pode ali ser processado e julgado.
E, no tocante aos crimes contra a ordem tributria de natureza estadual ou
municipal, os quais no so julgados pela Justia Federal, mas pela Justia Estadual,
no teriam eles que receber o mesmo tratamento?
Esta controvrsia tem sido agitada com alguma freqncia e h dissenso jurisprudencial a respeito, porm sem embargo do respeito a quantos comungam entendimento em contrrio, sustentamos a perfeita aplicabilidade da Lei n 10.259/2001 aos
feitos que devem tramitar perante a Justia Comum por se tratar de aplicao benfica do instituto que tem por objetivo no s a despenalizao, como tambm a
desestigmatizao do ofensor, com vistas ressocializao e ao desenvolvimento da
paz e segurana social.
Anote-se que sobre o tema assim j se pronunciou recentemente o E. Superior
Tribunal de Justia:
Processual penal. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Art. 16 da
Lei n 6.368/76. Transao penal. Possibilidade. Ampliao do rol
dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da Lei n 9.099/95
derrogado pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n 10.259/2001.
I Com o advento da Lei n 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, por meio de seu art. 2,
pargrafo nico, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial
ofensivo, por via da elevao da pena mxima abstratamente
cominada ao delito, nada se falando a respeito das excees previstas no art. 61 da Lei n 9.099/95.
II Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n 9.099/95, aqueles a
que a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois
anos, ou multa, sem exceo.
III Assim, ao contrrio do que ocorre com a Lei n 9.099/95, a
Lei n 10.259/2001 no excluiu da competncia do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcanando,
por conseqncia, o delito previsto no art. 16 da Lei n 6.368/76.
Recurso provido (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 14.198/
SP, julgado em 17/jun/2003, rel. min. FELIX FISCHER, 5 Turma).
Recurso especial. Juizado Especial Criminal. Competncia. Crimes sujeitos a ritos especiais. Lei n 10.259/01. Princpio da isonomia. Alterao do limite da pena mxima para dois anos. Recurso
no-conhecido.
1. A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento
no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei
dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a

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ritos especiais, inclusive queles apurados mediante ao penal


exclusivamente privada.
2. Com o advento da Lei n 10.259/01, em obedincia ao princpio
da isonomia, o rol dos crimes de menor potencial ofensivo foi ampliado, porquanto o limite da pena mxima foi alterado para 2 anos.
3. Recurso no conhecido (Recurso Especial n 495.316/RS, DJU
em 15/12/03, rel. min. LAURITA VAZ, Terceira Seo STJ).
E, ainda, como aspecto processual controvertido, pode-se citar a hiptese de, no
curso do processo-crime de infrao a que se comine pena mxima de 2 anos e que,
assim, deveria ter sido processado nos moldes de infrao de menor potencial ofensivo,
mas no o foi, sucedendo que s em grau recursal que se arga a no-aplicao dos
institutos despenalizadores, haveria como poder-se assim admitir a possibilidade de
aplicao dos princpios e institutos relativos a crimes de menor potencial ofensivo?
Sustentamos a possibilidade, uma vez que sustentamos a possibilidade de se
obter a aplicao dos institutos despenalizadores, contemplados no processo de infraes de menor potencial ofensivo, como sendo um direito subjetivo do ru, antes
mesmo que mera faculdade do Ministrio Pblico, que, na dico da lei (art. 76, Lei
n 9.099/95), poder propor soluo visando ao atendimento do objetivo do Juizado
Especial Criminal.
Um outro aspecto controvertido reside na circunstncia de se extinguir a punibilidade do agente ofensor da ordem tributria mediante o pagamento do tributo ou
contribuio social antes, porm, do oferecimento da denncia.
O pagamento h de ser total? Ou o pagamento parcelado admitido como
causa de extino da punibilidade?
Tem-se admitido que o parcelamento do dbito causa de extino da punibilidade, mediante o pagamento de, pelo menos, uma parcela, no sendo suficiente o
mero protocolamento de proposta de acordo.
Outra questo controvertida e que tem causado dissenso doutrinrio e jurisprudencial reside na possibilidade de o Ministrio Pblico oferecer denncia sem que,
antes, esteja esgotada a instncia administrativa, na qual se afere se houve ou no
supresso ou reduo de tributo ou contribuio social.
Esta hiptese formulada porque, segundo a dico do art. 83, da Lei n 9.430/
96, a representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90 ser encaminhada ao Ministrio
Pblico aps proferida a deciso fiscal na esfera administrativa, sobre a exigncia
fiscal do crdito tributrio correspondente.
O Decreto n 2.730/98 regulamentou o art. 83, da Lei n 9.430/96, e em seu art.
2, estatui que os autos da representao fiscal para fins penais sero remetidos ao
Ministrio Pblico aps o encerramento do processo administrativofiscal.
Esta controvrsia deriva da circunstncia de prevenir a ocorrncia prescricional
do delito e por isso que se tem admitido o cabimento do oferecimento da denncia
antes da concluso administrativa, mas, em que pese essa considerao, como saber,
de antemo, se houve a caracterizao delitiva seno atravs de regular procedimento investigatrio inicial, posto que a prpria Lei de regncia assim dispe?
A disposio do art. 16, caput, da Lei n 8.137/90, ao conferir a qualquer pessoa
a possibilidade de provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes previstos na
lei, fornecendo-lhe por escrito informaes sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico, no refoge do conceito de que
os crimes previstos na Lei n 8.137/90 so de ao penal pblica. Esta disposio,

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contudo, h de ser cotejada com o que dispe o art. 83, da Lei n 9.430/96, a menos
que haja elementos seguros e conclusivos de ocorrncia de supresso ou reduo de
tributos.
O E. Supremo Tribunal Federal tem decidido que a instncia penal pode ser
instaurada independentemente do exaurimento da esfera administrativa (AD... n
1.571/DF, min. NRI DA SILVEIRA) n 8, AASP, n 2329), mas a doutrina, de modo
geral, tem se posicionado contrariamente a tal entendimento, como sustenta KIYOSHI
HARADA (in Direito Penal Tributrio Contemporneo, Ed. Atlas, 1995, p. 75).
H, ainda, uma outra questo a ser mais bem examinada: a hiptese de priso
em flagrante em sede de crime contra a ordem tributria.
Se se considerar que o art. 83, da Lei n 9.430/96, condiciona a concluso na
esfera administrativa sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente para
encaminhar-se a representao para efeitos penais, haveria como tipificar conduta na
flagrncia da ocorrncia?
Esses aspectos controvertidos que demonstram a extrema complexidade da
interpretao jurdica no trato dos crimes contra a ordem tributria.

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CARLOS FONSECA MONNERAT


Juiz de Direito no Estado de So Paulo

I - Introduo
O presente estudo objetiva traar consideraes sobre um tema j bastante examinado pela doutrina, mas que at hoje causa profunda diviso entre os autores.
O dissdio est na afirmao de que o juiz do processo no qual h lide de
consumo deve avisar s partes de que haver ou poder haver inverso do nus da
prova. Tal aviso, afirmam, precisa ser feito de forma a permitir que as partes
principalmente o fornecedor de produtos ou servios possam melhor realizar sua
prova. Sua ausncia causaria nulidade por ferir o princpio da ampla defesa.
Nesta seara, pretendo examinar se de fato tal prvio aviso necessrio e se
sua ausncia acarretaria qualquer diferena no resultado do processo.
Espero que a leitura seja motivadora de novas idias e de crticas, as quais peo
sejam feitas, para aprimoramento.

* O presente artigo foi publicado recentemente na Revista de Processo (RePro) n 113, de janeiro/fevereiro de 2004, Editora
Revista dos Tribunais, com o ttulo Momento da cincia aos sujeitos da relao processual de que a inverso do nus da
prova pode ocorrer.

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O presente trabalho parte de um todo, monografia de concluso parcial de
estudo durante o doutorado em direito do autor, na cadeira de Tutela Jurisdicional
Coletiva, magistralmente regida pelo professor doutor SERGIO SHIMURA.

II - Desenvolvimento
1. Prova, nus da prova e distribuio do nus da prova
1.1. Da prova
Sabe-se que prova a demonstrao de fatos em juzo. Os fatos devem j ter
ocorrido e precisam ser relevantes para o processo e para a justa composio da lide.
O objeto da prova, portanto, sempre fato, pois, com exceo do contido no artigo
337 do Cdigo de Processo Civil, o direito no depende de demonstrao.
Do ponto de vista das partes a prova tem natureza de nus, j que, se no for
exercido, acarretar resultado desfavorvel ou conseqncia negativa. nus tem o
significado de ser a iniciativa necessria para satisfao de interesse prprio.
Do ponto de vista do juiz, a natureza jurdica da prova de poder, pelo disposto
no artigo 130 do CPC: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.
O objetivo da prova a apurao da verdade.
O destinatrio da prova, em ltima anlise, o juiz, pois o que se busca formar
o seu convencimento.

1.2. Valorao da prova


O sistema da persuaso racional ou da livre valorao das provas o atualmente
adotado pelas legislaes modernas. Por ele, o juiz livre para valorar a prova da
maneira que entender, porm deve faz-lo de forma racional e motivar, fundamentar
sua deciso. Deve seguir as regras traadas pela lei, que estabelece como deve proceder em casos de dvidas.

1.3. Conceito de nus da prova


Chama-se nus a faculdade que uma parte possui para praticar ou deixar de
praticar determinado ato e, no campo do processo, ato processual que lhe trar uma
vantagem prpria. Se no exercitar o nus, a parte apenas perde a vantagem processual
que obteria se o tivesse exercitado. Portanto, o exerccio do nus de natureza processual
apenas evita uma situao de desvantagem da parte perante seu adversrio.
Onus probandi o princpio processual de que cabe fazer prova do fato, quele
que o alega. Essa a regra geral. Caso deixe de fazer a prova, assumir o risco de
no obter a vantagem processual que a produo da prova lhe traria.

1.4. Distribuio do nus da Prova


Nosso ordenamento assim distribui o onus probandi:
Art. 333. O nus da prova incumbe:

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2 - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;


II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Como j vimos acima, o nosso sistema de valorao das provas o da persuaso
racional. Por esse, o juiz analisa de forma livre as provas, considerando a verdade e a
falsidade dos fatos alegados pelas partes.
Como qualquer outro homem, o juiz deve ser homem inserido no cotidiano, com
uma vasta bagagem de conhecimentos. Aps tal apreciao, pode chegar a uma
certeza a sua certeza sobre como os fatos ocorreram. Basta ento aplicar o
direito ao caso em exame.
Pode ser, no entanto, que, aps valorar a prova que foi produzida, o julgador
fique em estado de incerteza.
Ao retirar do homem que vive em sociedade a possibilidade de agir por autotutela,
o Estado necessitou dar em troca a jurisdio. Chamou a si a soluo dos litgios. Por esse
motivo, no se admite que o juiz deixe de decidir, no permitido o non liquet.
Se estiver em dvida sobre os fatos, aps sua produo, e no podendo deixar
de decidir, pois no estaria pondo fim ao litgio, vem a lei socorr-lo. Estipula ela
regras para que o nus da prova seja distribudo entre as partes.
Deve-se buscar quem suporta o risco da desvantagem de no demonstrar, ou
mal demonstrar, o que foi alegado. A isso se denomina distribuio da desvantagem
por no se ter feito a prova no processo.

2. Momento de distribuio do nus da prova


de duas ordens a funo do nus da prova. Uma, no sentido de estimular a parte
que deve demonstrar os fatos a desenvolver sua atividade probatria. Outra, oferecer ao
julgador que se encontra em estado de dvida um critrio para evitar o non liquet.
A regulamentao dessas regras anteriormente demanda, se justifica na medida em
que as partes tm direito ao conhecimento, desde o incio, do critrio que ser utilizado pelo
juiz, caso surja a incerteza, norteando-o na prolao do provimento, evitando-se uma possvel
omisso da parte, se fosse desconhecedora da distribuio do nus da demonstrao.
Ora, a incerteza que se produz no esprito do julgador no rara, e muito menos
absurda. Ao contrrio, faz parte do sistema da persuaso racional, como vimos acima.
Aps a instruo probatria, analisando as provas colhidas, formar o julgador
seu convencimento. Se tiver certeza, proferir julgamento. Se em dvida, utilizar-se das regras da distribuio do nus da prova, onerando a parte a quem caberia a
prova do fato duvidoso com uma sentena desfavorvel, diante de sua inrcia ou da
m demonstrao, da demonstrao insuficiente ou deficiente.
Dessa forma v-se que as regras do nus da prova se destinam ao juiz, o qual,
delas se utilizando, se orientar para carrear a uma das partes o efeito da dvida de
seu convencimento.
Concluindo, o momento em que ocorre a eventual distribuio do nus da prova
o momento da deciso.

3. Inverso do nus da prova


A inverso do nus da prova est relacionada a uma excepcionalidade legal,

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que permite ao juiz do processo relevar a distribuio do nus feita pelo Cdigo de
Processo Civil.
Vamos inicialmente ao regramento (CDC):
Art. 6. - So direitos do consumidor:
I - ...
...
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a
critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia;
...
Portanto, direito bsico do consumidor ter a defesa de seus direitos facilitada.
Busca-se, como j dito alhures, o equilbrio da balana da justia, vergado pelas diferenas existentes entre fornecedores e consumidores.
Uma das formas de facilitao da defesa de seus direitos a chamada inverso do
nus da prova. Tal medida excepcional, um plus ao que j est adotado no sistema
jurdico do consumidor, isso , a responsabilizao objetiva do fornecedor de produtos
e servios. Deve-se tomar cuidado para que os pratos da balana no se verguem ao
contrrio, posto que o excesso de remdio muitas vezes venenoso tambm.
Os motivos ensejadores da possibilidade da inverso so dois: a) verossimilhana
da alegao do consumidor; b) hipossuficincia do consumidor.
Observe-se que o legislador poderia ter unido as condies com a conjuno
e, mas no o fez, preferindo a ou. Portanto, basta haver a ocorrncia de uma
delas para que o fenmeno da inverso possa ocorrer.
Os conceitos de Verossimilhana e de Hipossuficincia vm sendo estudados em
muitos outros trabalhos e, por fugirem ao escopo do presente, aqui no sero examinados.
Concluindo, ocorrendo hipossuficincia ou verossimilhana do alegado, a critrio do juiz do processo, e se necessrio for, pode haver inverso do nus da prova.

4. Momento da inverso
Para o juiz, o processo que analisa eventual relao de consumo deve ser examinado como outro qualquer. Da mihi factum, dabo tibi jus. Como qualquer outra ao
de natureza cognitiva, precisa examinar as alegaes feitas pelas partes, apurar os
fatos que foram demonstrados, para formar seu convencimento e decidir a lide.
No h perquirir, num primeiro momento, sobre nus da prova e sua distribuio, como vimos detalhadamente.
Se, examinando os fatos demonstrados, chegar a um juzo de certeza, isso ,
no tiver dvidas, deve subsumi-los norma, sentenciando favoravelmente quele
que est com o direito.
Se tiver dvidas, da sim, precisa seguir um iter, como j vimos, previamente
estabelecido pela lei.
Primeiro, de fatos certos tenta extrair fatos incertos, aplicando as presunes.
Persistindo a dvida, deve buscar a soluo se a lei no lhe veda, o que no
o caso no sistema do consumidor nas mximas de experincia. Pode ser que
ento esteja apto a sentenciar.
Caso isso ainda no seja possvel, ir ento distribuir o nus de ter ficado em

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dvida, isto , ir responsabilizar as partes por no terem trazido a demonstrao


dos fatos pertinentes ao processo, necessrios para a tomada da deciso sobre a lide.
Ir, portanto, neste momento, aps todas as outras tentativas terem sido em vo,
distribuir o nus da prova.
No processo civil comum, passa a distribuir a desvantagem por no estar convencido da veracidade dos fatos alegados. Caso o autor no tenha demonstrado os
fatos embasadores do seu direito, a ao ser improcedente.
No microssistema do Consumidor, haver uma fase anterior. O juiz deve aproveitar
o momento em que utiliza as mximas de experincia, para o juzo de verossimilhana
das alegaes do consumidor, j que, para tal, deve utilizar-se de mximas de experincia.
Em se tratando de relao de consumo, no havendo prova do dano, e/ou do
nexo causal entre defeito do fornecimento e o dano, suficiente para seu convencimento, se no houver hipossuficincia ou verossimilhana da alegao do consumidor, a ao ser julgada de forma desfavorvel a ele.
Existindo a verossimilhana ou a hipossuficincia, fica autorizado a inverter o
nus da prova, isso , havendo qualquer das duas hipteses regradas no inciso VIII do
artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, impor a inverso, isto , atribuir a
responsabilidade pela falta de provas ao fornecedor e a ao ser julgada favoravelmente ao consumidor.
Entende-se que, neste caso, o fornecedor no produziu prova que elidisse a
verossimilhana das alegaes do consumidor, j no tendo anteriormente conseguido por este motivo tambm existente a dvida do julgador demonstrar uma das
excludentes que poderiam ter afastado o dever de indenizar ( 3 dos artigos 12 e 14
do CDC).
Observe-se que as regras de valorao da prova, que so utilizadas em todo e
qualquer processo que passe fase instrutria, no devem ser mascaradas, modificadas, afastadas, por se tratar de processo que discuta uma relao de consumo.
Apenas quando se vai atribuir a desvantagem a prova foi fraca e busca-se
quem deveria ter produzido tal prova que se aplica um princpio isonmico,
buscando equilibrar a balana da justia, princpio esse s aplicvel neste microssistema jurdico.
A Lei n 8.078/90 autoriza o magistrado, nos termos do inciso
VIII do artigo 6, a fundamentar sua sentena em um juzo de
verossimilhana a favor do consumidor, dando-lhe idntico valor
de um juzo de verdade que, contudo, no se formou pela falta ou
insuficincia de provas.1
Portanto, o momento da inverso s ocorre quando o juiz est decidindo o processo e aps aplicar as regras de valorao das provas.

5. Momento da cincia aos sujeitos da relao processual


5. de que a inverso pode ocorrer
Uma coisa o uso da inverso do nus da prova pelo juiz que, como vimos, s

CECLIA MATOS, op. cit., p. 210.

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pode mesmo ocorrer quando esse estiver proferindo seu julgamento. Outra, bem
diversa, o momento no qual se deve dar cincia s partes de que devem produzir
sua prova com a hiptese de que tal inverso poder se tornar necessria.
A polmica surge baseada em eventual ofensa ao princpio da ampla defesa.
Muitos entendem que o momento da inverso do nus da prova deveria ser no
recebimento da petio inicial,2 no despacho saneador3 ou, no mximo, durante a
instruo.
Para RIZZATO NUNES (2000), o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na
maior parte dos casos, a fase processual posterior contestao, na qual se prepara a fase
instrutria, indo at o saneador, ou neste, ser o melhor momento.4
Para ARAJO FILHO (2002), parece-nos que a inverso do nus da prova deve
anteceder a instruo. Mais precisamente, dever o juiz inverter o nus da prova, no
procedimento ordinrio, na fase de saneamento do processo, na ocasio em que lhe
competir fixar os pontos controvertidos, isto , na audincia de conciliao, acaso
frustrado o acordo; ou, nas hipteses em que a causa versar sobre direitos indisponveis, quando no ser designada audincia de conciliao, no despacho saneador a
ser proferido. No procedimento sumrio, o juiz dever analisar a inverso do nus da
prova na audincia prevista no art. 277 do CPC, se no for obtida a conciliao e se
for necessria a produo de provas. No procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, por fim, a inverso do onus probandi dever ser examinada, pelo juiz
togado, na sesso de conciliao, evidentemente se esta for infrutfera, hiptese em
que, geralmente, a audincia de instruo e julgamento ser designada para um dos
quinze dias subseqentes.5
Vamos nos apropriar do estudo feito por CARVALHO NETO (2002). Segundo ele,
ANTONIO GIDI afirma: A oportunidade propcia para a inverso do nus da prova
em momento anterior fase instrutria. Do momento em que despacha a inicial, at
a deciso do saneamento do processo, o magistrado j deve dispor de dados para se
decidir sobre a inverso. Assim, a atividade instrutria j se inicia com as cargas
probatrias transparentemente distribudas entre as partes.6
Continuando, CARVALHO NETO traa o pensamento de VOLTAIRE DE LIMA MORAES, que aduz: ...o momento adequado para a decretao da inverso do nus da
prova dar-se- por ocasio do saneamento do processo, quando, inexistosa (sic) a
audincia de conciliao, o juiz tiver fixado os pontos controvertidos; a sim, em seguimento, decidir as questes processuais pendentes, dentre as quais, o cabimento
ou no da inverso do nus da prova, ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passaro a adotar, no podendo alegar terem sido surpreendidas,
especialmente aquela que recebeu o encargo de provar.7
Para o prprio CARVALHO NETO, entendemos que a inverso pode ser decretada
desde a apreciao da inicial, e deve ser decretada na fixao dos pontos controvertidos.8
No mesmo sentido SANDRA S DOS SANTOS (2002) que, ao buscar afastar o
entendimento tanto daqueles que entendem ser o momento oportuno o despacho da

2
3
4
5
6
7
8

AUGUSTO ZENUN, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor.


LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, Curso Prtico de Direito do Consumidor, pp. 54/56.
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 126.
Comentrios, p. 25.
Revista de Direito do Consumidor, n 15, janeiro/maro, 1995, RT, p. 39, referida por CARVALHO NETO, p. 175.
Revista de Direito do Consumidor, n 31, julho/setembro, 1999, RT, p. 69, referida por CARVALHO NETO, p. 176.
nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 176.

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inicial, quanto dos que entendem tratar-se da prolao da sentena, defendendo a


tese de que no fixarem-se os pontos contraditrios que se deve inverter o nus da
prova, aduz: Repetimos, admitir esta hiptese violar, por inteiro, o diploma constitucional, especificamente, o princpio da ampla defesa, como tambm, o princpio do
contraditrio. O fator surpresa no pode existir no processo, seja qual for a natureza
do objeto, bem como no que concerne ao reconhecimento do direito, porque processo e surpresa so incompatveis entre si.9
Ouso, data venia, divergir desses e de outros.
No processo comum, o juiz no precisa avisar determinada parte de que seu o
nus da demonstrao do fato que alegou. Est na lei.
No processo do consumidor, o juiz no precisa avisar o fornecedor de produtos
ou servios de que necessita fazer prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos da pretenso do autor. Est na lei.
Nesse microssistema, o juiz tambm no precisa avisar o fornecedor de produtos ou
servios de que, havendo verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia do consumidor, e em havendo dvida no momento do julgamento, poder destinar a ele, produtor
ou fornecedor de servios, a desvantagem pela insuficincia da prova colhida. Est na lei.
Faz-lo mero didatismo, seria mero afirmar-se o que o operador do Direito tem
por obrigao saber. A lei.
O juiz no precisa avisar s partes que, em tendo dvidas no momento da valorao das provas, utilizar-se- de presunes, de mximas de experincia e, persistindo o impasse, aferir a distribuio do nus da prova. Est na lei.
Tal dvida, por bvio, s pode surgir quando da valorao das provas, isto , bem
ao depois do despacho inicial, da fase de saneamento e mais, da fase instrutria.
Tal posicionamento embasado pela interpretao do 2 do artigo 331 do
Cdigo de Processo Civil, que reza:
Art. 331.- ...
1 - ...
2 - Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz
fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais
pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz est cumprindo sua obrigao de dizer
s partes quais as alegaes que necessitam de demonstrao. Incumbe a ambos,
autor ru, trazer ao juiz a comprovao dos pontos que favoream suas posies
jurdicas. Portanto, desnecessrio aviso ao fornecedor de produtos ou servios, de
que, ao final, a desvantagem pela prova fraca lhe ser atribuda. A prova fraca
porque ele tambm no se desincumbiu da prova que lhe seria til, que melhoraria
sua posio jurdico-processual e, na verdade, a inverso do nus da prova, o atribuir
a ele a desvantagem da prova fraca, em nada muda o quadro.
Pelos motivos acima, defende-se a tese que desnecessrio aviso prvio ao fornecedor de produtos e servios de que poder ou haver inverso do nus da prova e,
portanto, no h falar-se em momento de tal aviso ou mesmo da ocorrncia de eventual ferida ao princpio constitucional da ampla defesa.

A inverso do nus da prova como garantia constitucional do devido processo legal, RT, 2002, p. 82.

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Nesse sentido, ao comentar o inciso VIII do art. 6 do CDC, NELSON NERY JNIOR afirma: Regra de julgamento. No h momento para o juiz fixar o nus da
prova ou sua inverso (CDC, 6, VIII), porque no se trata de regra de procedimento.
O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da
prolao da sentena, proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova
e dele no se desincumbiu. O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas
sim quem assume o risco caso no se produza.10
CECILIA MATOS, em artigo publicado na Revista do Consumidor, argumenta
que justificamos a posio de que o momento processual para a anlise da necessidade da aplicao das regras de distribuio do nus da prova e sua inverso por
ocasio do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petio
inicial, na deciso saneadora ou no curso da instruo probatria.11
Novamente nos socorrendo de CARVALHO NETO (2002), vamos observar o pensamento de ADA PELEGRINI GRINOVER. Em parecer ministrado a pedido da empresa
Souza Cruz S/A e juntado na ao civil pblica movida pela Associao de Defesa da
Sade do Fumante ADESF , processo n 1.503/95, da 19 Vara Cvel da Capital
So Paulo , ao responder a indagao sobre o sentido e alcance da regra de
inverso do nus da prova, afirmou: A regra de inverso do nus da prova regra de
julgamento, servindo para orientar o juiz na hiptese de um non liquet em matria de
fato. No cabe ao magistrado antecipar o juzo sobre a inverso do nus da prova
para momentos procedimentais anteriores, quando a cognio ainda sumria e
superficial, pois com isso estar pr-julgando os fatos alegados.12
Penso que no se deve ir to longe: no h qualquer pr-julgamento. H, na
verdade, apenas a preocupao de que as partes no aleguem que no foram avisadas daquilo que, como afirmei acima, deveriam saber.
Na verdade, aps toda essa anlise, seria bom afirmar que h um problema
semntico, abrindo talvez caminho para um futuro estudo. No se trata, na verdade, de inverso do nus da prova, j que nada invertido, em termos da prova.
No se determina nem se pode determinar que o autor faa a prova do ru, ou o ru
faa a prova do autor. O que se d que, no momento de julgar, o magistrado est
autorizado, como ltimo recurso, a inverter a regra comum de distribuio do nus
da prova.
Afinal, se o fornecedor tivesse obtido sucesso em provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretenso do autor, a sentena seria de improcedncia. No
o fez. O juiz observa ento o fatos demonstrados e ainda est em dvida. Pela regra
normal de julgamento, a improcedncia seria de rigor. Pela regra excepcional contida
no ordenamento do consumidor, ele julgar favoravelmente a esse, se presentes ou a
hipossuficincia econmica ou tcnica, ou a verossimilhana.

III - Concluses
Muito poderia ser dito sobre o contido acima. guisa de concluses, no entanto, e resumidamente, podemos afirmar:

10
11

12

Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil em Vigor, RT.


O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, Editora RT, n 11, julho/
setembro, 1994, p. 167.
Cf. CARVALHO NETO, op. cit., pp. 173/174.

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1- S se pode falar de inverso do nus da prova quando o juiz est decidindo o


processo e aps aplicar as regras de valorao das provas.
2 - A inverso do nus da prova regra de julgamento, e no regra de prova.
3 - equivocado o entendimento de que a inverso do nus da prova se aplica
quando a prova est sendo colhida.
4 - Defende-se a tese de que desnecessrio aviso prvio ao fornecedor de
produtos e servios de que poder haver ou haver inverso do nus da prova e,
portanto, no h falar-se em momento de tal aviso ou mesmo da ocorrncia de eventual ferida ao princpio constitucional da ampla defesa.
5 - Na verdade, h um problema semntico. No se trata, na verdade, de inverso do nus da prova, j que nada invertido, em termos da prova. O que se d
que, no momento de julgar, o magistrado est autorizado, como ltimo recurso, a
inverter a regra comum de distribuio do nus da prova.

IV - Bibliografia
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JOO AGNALDO DONIZETI GANDINI


Juiz de Direito em Ribeiro Preto -SP
GLAUCO POLACHINI GONALVES
Advogado em Ribeiro Preto -SP

1. Introduo
O presente trabalho tem por finalidade, alm de tecer comentrios sobre as
alteraes dos pargrafos do art. 3 do Decreto-lei n 911/69, trazidas pela Lei n
10.931/04, demonstrar a impossibilidade de ser decretada a priso civil do devedorfiduciante quando convertida a ao de busca e apreenso em depsito.
No que diz respeito s alteraes dos pargrafos do art. 3 do Decreto-lei n 911/
69, temos que, em algumas delas, o texto ficou impreciso e, portanto, necessrio
buscarmos esclarecimentos para evitar que omisses possibilitem interpretaes desencontradas e prejudiciais ao efetivo andamento da ao.
J em relao priso civil na alienao fiduciria, a questo muito mais
complexa, necessitando de um estudo mais aprofundado, iniciando-se com a distino
da figura contratual referente ao contrato de depsito e ao da alienao fiduciria.
Sobre tal aspecto, o que mais se discute a equiparao da figura do devedorfiduciante do depositrio. Porm, existe grande distino entre ambos, motivo pelo

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qual dedicamos a maior parte do presente trabalho para definirmos os dois institutos,
possibilitando, assim, a interpretao dos mesmos e sua aplicao no caso concreto.
O que se tem que o devedor-fiduciante no pode ser equiparado ao depositrio
infiel, mesmo porque, no contrato de alienao fiduciria, no h o depsito do bem,
mas sim, aquele a este vinculado a ttulo de garantia. J no contrato de depsito,
regulado pelo Cdigo Civil, o bem entregue ao depositrio com o encargo de guarda, devendo ser restitudo quando solicitado.
A priso civil do devedor-fiduciante tema bastante controvertido. Contudo,
aps terminados os estudos realizados para a confeco do presente trabalho, outra
concluso no h seno a da impossibilidade de ser decretada a priso civil do devedor-fiduciante inadimplente, requerida na ao de depsito.
O primeiro ponto analisado foi o da distino, como j mencionado, entre o
contrato de alienao fiduciria e o de depsito, este ltimo regulado pelo Cdigo
Civil. Em seguida, analisou-se a questo da interpretao do texto constitucional,
notadamente no que diz respeito ao inc. LVXII do art. 5, que trata das hipteses
autorizadoras da priso civil por dvida.
Por derradeiro, trouxemos pauta a questo da recepo, pelo Brasil, das normas institudas pela conveno americana de direitos humanos, o Pacto de San Jos
da Costa Rica, cujo texto, aps ratificado, teve aplicao imediata.
Todas as hipteses estudadas nos levaram concluso de que a priso civil do
devedor-fiduciante, quando requerida na ao de depsito, ilegal, tendo, inclusive,
o Superior Tribunal de Justia (STJ) pacificado a questo. Alm do STJ, o Primeiro
Tribunal de Alada Civil de So Paulo (1 TACiv/SP) tambm vem firmando entendimento nesse sentido.

2. Breves noes sobre o contrato de alienao fiduciria


A alienao fiduciria foi instituda no Direito brasileiro para amparar o crdito
das vendas de bens mveis, instituto que passou a ser usado, em larga escala, principalmente nas vendas de veculos automotores.
Anteriormente a essa introduo legislativa, a alienao fiduciria em garantia
foi bastante usada em negcios simulados. Porm, somente com o advento da Lei n
4.728, de 14 de julho de 1965 que disciplinou o mercado de capitais , foi regulada, legislativamente, a alienao fiduciria em garantia, a ela sendo dedicado o
art. 66 daquele diploma legal.
Contudo, a maneira imprecisa com que foi lanado o instituto, de certo modo,
impedia a sua utilizao em escala aprecivel. Por tal razo, procurando sanar suas
vrias imperfeies, notadamente na parte processual, houve por bem o governo
modific-lo, dando-lhe nova redao, ampliando e estabelecendo normas processuais,1 o que foi feito pelo Decreto-lei n 911, de 1 de outubro de 1969.
O negcio fiducirio muito utilizado na hiptese de uma instituio financeira,
devidamente autorizada, pretender assegurar ao consumidor a possibilidade de aquisio de um bem sem lhe transferir de pronto o patrimnio.
Como somente transmite quem tem, explica-se porque, nas vendas de bens,
figura como adquirente o consumidor, ou seja, aquele que destinatrio do financiamento

MARTINS, Fran. Contratos e Obrigaes Comerciais, 14 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.

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direto. A venda mercantil feita vista, mediante interveno da financeira que


paga, em nome do credor, o valor da compra ao vendedor, que, por sua vez, se exclui
da relao tpica que nasce entre usurio e financiador.
A respeito, ensina PAULO RESTIFFE NETO:
[...] h uma compra e venda entre o vendedor e o consumidor e
a seguir uma transmisso de carter peculiar, com fim de segurana, entre o financiado (devedor-fiduciante) e o financiador (credor-fiducirio). Neste segundo momento, quando surge o financiamento, que se depara com o negcio jurdico denominado
alienao fiduciria em garantia, que tem sua causa no negcio
subjacente, de natureza civil ou mercantil.2
Assim, a pessoa que recebe o financiamento e aliena o bem em garantia recebe
o nome de alienante ou fiduciante e o credor ou financiador que adquire o bem em
garantia chamado de fiducirio.
A alienao fiduciria consiste na transferncia feita, pelo devedor ao credor, da
propriedade resolvel e da posse indireta de um bem como garantia do seu dbito,
resolvendo-se o direito do adquirente com o pagamento da dvida garantida. Trata-se,
portanto, de um negcio uno, embora composto de duas relaes jurdicas, uma
obrigacional, que se expressa no dbito contratado, e outra real, representada pela
garantia, que um ato de alienao temporria ou transitria, uma vez que o fiducirio recebe o bem no para t-lo como prprio, mas com o fim de restitu-lo com o
pagamento da dvida.3
Na mesma linha de raciocnio, FRAN MARTINS preceitua que a alienao fiduciria em garantia consiste na operao em que, recebendo algum financiamento
para aquisio de bem mvel durvel, aliena esse bem ao financiador, em garantia
do pagamento de dvida contrada.4
Por assim dizer, temos que a caracterstica do contrato de alienao fiduciria
o fato de, ao fiducirio, serem transferidos o domnio resolvel e a posse indireta da
coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem.
A coisa mvel alienada ficar em poder do devedor, que passa a ser o possuidor
direto do bem, com todas as responsabilidades e todos os encargos que lhe incumbem, de acordo com a lei.

3. Principais aspectos processuais


3. da ao de busca e apreenso
Quando existe uma infrao das obrigaes avenadas por parte do devedor,
isto , se ele deixa de cumprir sua obrigao pelo modo e tempo devidos, de maneira
culposa, dever ser constitudo em mora, que requisito essencial para a propositura
da ao de busca e apreenso.
A ao especial de busca e apreenso o principal remdio processual e de

2
3

RESTIFFE NETTO, Paulo. Garantia Fiduciria, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1.076, p. 91.
BUZAID, Alfredo. Alienao fiduciria em garantia, in Ensiclopdia, p. 76, apud DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e
Prtico dos Contratos, 5 vol., So Paulo: Saraiva, 1993, p. 58.
Idem, p. 182.

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aplicao mais geral alienao fiduciria como instrumento hbil de pronta recuperao do objeto da garantia por parte do credor.5
O Decreto-lei n 911 deu ao de busca e apreenso caractersticas de uma
ao autnoma, e no acessria e sujeita a regras especiais.
O sujeito ativo da ao de busca e apreenso a pessoa que figurar, originariamente, no contrato de alienao fiduciria como financiador, posio reservada s
instituies financeiras legalmente autorizadas a operar no mercado de capitais e
registradas no Banco Central, ou, ainda, o avalista, fiador ou terceiro que tenha liquidado toda a dvida perante o credor, tomando o lugar deste, por sub-rogao no
crdito e na garantia constituda pela alienao fiduciria, sendo que o sujeito passivo
ser o alienante devedor.
A ao de busca e apreenso no se reveste do carter de medida preventiva
preparatria, porque tem duplo efeito, ou seja, fim em si mesmo e meio. A lei declara, taxativamente, sua autonomia e independncia em relao a qualquer outro procedimento, no s posterior, como anterior, sendo um processo autnomo e exaustivo
(cognio parcial no plano horizontal e exauriente no vertical), cuja deciso pe fim
ao litgio, autorizando a venda extrajudicial do bem.6
Ocorrendo a mora quanto obrigao contratada pelo fiduciante, pelo simples
vencimento do prazo para pagamento, o qual ser comprovado por carta registrada
expedida por Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, poder o
credor fiducirio requerer, judicialmente, a busca e apreenso do bem dado como
garantia pelo devedor-fiduciante, sendo que esta ao, prevista no art. 3 do Decretolei n 911/69, restringe-se recuperao da coisa dada em garantia.
Art. 3o. O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado
fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que
comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
A petio inicial que requerer a busca e apreenso do bem dado em garantia
deve conter os requisitos elencados nos incisos do art. 282 do Cdigo de Processo
Civil, a qual ser deferida, liminarmente, desde que instruda com o instrumento do
contrato e comprovada a mora do devedor.
Pela nova redao dos pargrafos do artigo 3 do Decreto-lei n 911/69, dada
pela Lei n 10.931/04, concedida a liminar e executada a medida com a apreenso
do bem alienado, o credor-fiducirio, aps cinco dias da efetivao do ato, passar a
ter a posse plena e exclusiva do bem independentemente de qualquer deciso judicial, podendo, inclusive, proceder aos atos de venda a terceiro, aplicando o preo no
pagamento de seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao
devedor o saldo que houver.
Confira-se:
1 Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caput,
consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do
bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de

5
6

Idem, p. 356.
Idem, p. 357.

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registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele


indicado, livre do nus da propriedade fiduciria.
Pode o devedor-fiduciante, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da
efetivao da busca e apreenso, pagar a dvida integral do dbito inadimplido, tendo, por conseqncia, a restituio do bem livre de qualquer nus.
o que preceitua o 2 do art. 3:
No prazo do 1, o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo
credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus.
Optando, ou no, pelo pagamento integral da dvida, poder o devedor-fiduciante, no prazo de 15 (quinze) dias, tambm contado da data da execuo da medida,
apresentar contestao:
3 O devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de quinze dias da execuo da liminar.
4 A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor
tenha se utilizado da faculdade do 2, caso entenda ter havido
pagamento a maior e desejar restituio.
No que diz respeito contestao, a redao anterior restringia as hipteses de
defesa do ru, possibilitando-lhe apenas as alegaes de pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais ( 2, art. 3).7 Sobre tal aspecto
havia grande discusso, principalmente pela ofensa aos princpios constitucionais da
igualdade, da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, inc. LV),8 embora predominasse o entendimento de que tal norma havia sido recepcionada pela CF/88.
Pelo texto atual, diga-se, de forma acertada, o legislador silenciou sobre referidas restries, dando margem para que o ru, como de direito, possa, quando da
contestao, alegar todos os fatos que entender necessrios para defender-se.
Outro ponto a ser observado que o texto, em momento algum, se refere
citao do ru. Preceitua o art. 213 do Cdigo de Processo Civil que a citao o ato
pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender. E, complementando, o art. 214, do mesmo diploma legal, estabelece que para a validade do
processo, indispensvel a citao inicial do ru.
Percebe-se que o legislador, ao omitir a necessidade de se proceder efetiva
citao do ru, deixa o texto impreciso, dando azo, assim, para se criar confuso na
sua interpretao.
Ento, objetivando sanar a impreciso com que o texto tratou do tema na
realidade, foi omisso , a seguir, buscaremos solucionar a questo.
certo que, deferida a liminar e concedida a busca e apreenso do bem alienado,
o juiz, necessariamente, determinar que, executada a medida, seja feita a citao do ru.

7
8

Na contestao s se poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais.
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

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A primeira hiptese a ser observada a de que, executada a medida, tendo sido
o bem encontrado na posse do ru, ato contnuo ser realizada sua citao para que,
no prazo de 15 (quinze) dias e no mais trs, como na redao anterior , apresente resposta. Ambos os atos (execuo da medida e citao) tero ocorrido na
mesma data.
Referida hiptese no possibilita qualquer interpretao distinta quanto ao termo inicial para a contagem do prazo, mesmo porque a citao do ru foi realizada,
como mencionado, ato contnuo da execuo da medida. Ou seja, o bem estava na
posse do devedor-fiduciante, que tomou conhecimento da apreenso, e, com a citao, de que o prazo para a apresentao da resposta de 15 (quinze) dias, contados
da execuo da medida (cuja data coincide com a da citao).
Veja-se agora a hiptese de, executada a medida, e, quer porque o ru no esteja
na posse do bem, quer porque no esteja presente no ato da apreenso, no ser ele
citado. Independentemente de o autor j poder dar cumprimento ao quanto estabelecido no 1 do art. 3, o prazo do 2, bem como o do 3, comear a fluir da data
da juntada aos autos do mandado de citao, devidamente cumprido.9
O que se percebe que, no raro, acontece de o devedor-fiduciante no estar
na posse do bem quando da sua apreenso. Por vezes, o devedor-fiduciante reside na
comarca onde demandado, mas, aps diligncias, constata-se que o bem se encontra com terceira pessoa que reside em comarca distinta. Expedida a carta precatria, o bem apreendido. Contudo, resta a diligncia de citao do ru, que se dar
na comarca deprecante. Assim, os prazos mencionados nos 2 e 3 comearo a
fluir somente da data da juntada aos autos do mandado de citao, devidamente
cumprido e no da execuo da medida, ocorrida antes e sem que o ru tivesse
cincia da ao.
Logo, tanto o prazo para defesa quanto para o pagamento do valor cobrado pelo
credor deve ser contado da citao ato de cincia e no da execuo da medida
como, de forma imprecisa, sugere o texto atual.
A norma anterior condicionava a citao do ru prvia apreenso do bem, o
que no ocorre com a redao atual. Todavia, a citao ato imprescindvel do
processo e deve, de regra, ser realizada aps a apreenso do bem, dado que o ru,
antes dessa medida, se tomar conhecimento da ao, poder causar embaraos
sua execuo.
Quando negativa a diligncia de busca e apreenso, no se instaura a instncia,
mesmo porque no houve citao vlida, podendo o credor, nos mesmos autos, recorrer ao executiva, na qual sero penhorados bens do devedor, tantos quantos
forem necessrios para o pagamento de seu dbito, ou, ainda, requerer a converso
da ao de busca e apreenso em ao de depsito.
A sentena que julgar a ao passvel de recurso de apelao, que ser recebido apenas no seu efeito devolutivo (art. 3, 5).
Uma vez julgado improcedente o pedido do autor, o legislador, com o objetivo de
amenizar os prejuzos suportados pelo devedor-fiduciante com a venda antecipada do
bem por parte do credor-fiducirio, previu a condenao deste ao pagamento de multa
equivalente a 50% (cinqenta por cento) do valor financiado. Importante frisarmos que
referida condenao somente ser aplicada no caso de o bem j ter sido alienado pelo
credor-fiducirio. o que determina o 6 do art. 3 do Decreto-lei n 911/69:

Conf. art. 241, II, do Cdigo de Processo Civil.

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6 Na sentena que decretar a improcedncia da ao de


busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao
pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado.

4. A ao de depsito
Para no nos distanciarmos do foco principal do tema abordado, deixaremos de
adentrar nos aspectos da ao executiva, passando, desde j, s peculiaridades atinentes e relevantes da ao de depsito que d origem questo da priso civil na
alienao fiduciria.
O negcio da alienao fiduciria cria uma relao jurdica entre o fiduciante e
o fiducirio caracterizada pela confiana que tem o primeiro de sendo o dono da
coisa alien-la ao segundo.
Assim, caso o bem alienado no seja encontrado ou no se ache em poder do
fiduciante por ocasio da busca, o fiducirio poder requerer a converso do pedido
de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, obedecido, ento, o
estabelecido no art. 4 do Decreto-lei n 911/69.
Art. 4. Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado
ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a
converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos,
em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I,
do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.
Assim, no caso de mora ou inadimplemento, exige o credor, por meio da ao
de busca e apreenso, a entrega do bem, mas, se este no encontrado ou no se
achar na posse do devedor, poder, o credor, requerer a converso daquela em ao
de depsito.
A ao de depsito cabvel, exclusivamente, contra o devedor-fiduciante, mesmo porque quem tem a posse direta do bem.
certo que, tratando-se de ao de depsito, esta somente pode ser aplicada
mediante a ocorrncia de duas hipteses: a) se o bem alienado fiduciariamente no
for encontrado, ou b) se no se achar na posse do devedor.
Portanto, apenas a ocultao dolosa do bem ou a sua disposio fraudulenta,
impeditiva da sua localizao e apreenso, expem o devedor inadimplente compulso especfica da ao de depsito.10 de se frisar que no pode ser eleita esta via
judicial sem que seja precedida da busca e apreenso para efetiva comprovao da
alegada infidelidade depositria.
No caso da ao de depsito, fica-se no plano da perseguio do bem, sendo
que, se este for localizado, poder o credor fiducirio, a qualquer momento, requerer
a busca e apreenso, mesmo aps o oferecimento de contestao por parte do devedor, bem como se j tiver sido prolatada a sentena.

10

RESTIFFE NETTO, Paulo. Op. cit, p. 510.

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4.1. Conseqncias advindas da ao de depsito
Deferida a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito, o ru
ser citado para, no prazo de vinte e quatro horas, entregar o bem ou consignar o
equivalente em dinheiro. No caso de, aps a citao, permanecer o ru inerte, o juiz
julgar antecipadamente o feito, prolatando a sentena e determinando a expedio
do mandado para entrega do bem.
Ocorrendo a citao do ru e se este somente contestar, o juiz sanear o processo e determinar a produo de provas, sentenciando a seguir. Se o pedido for julgado procedente, ordenar o juiz a expedio de mandado de entrega do bem, em 24
(vinte e quatro) horas, ou do equivalente em dinheiro, sob pena de priso. O mesmo
ocorre, como j referido anteriormente, quando o ru, citado, permanecer inerte.
Muito se discute sobre a possibilidade e constitucionalidade da priso civil do
depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria e, para retomarmos tal discusso,
necessrio se faz, inicialmente, tecermos alguns comentrios sobre a expresso depositrio infiel.
O inciso LVXII do art. 5 da Constituio Federal taxativo ao expressar que
no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Interpretando-se referido inciso, deve-se entender que somente esto sujeitos
priso civil o devedor de alimentos e o depositrio infiel.
Quanto priso civil do devedor de alimentos, temos que no h o que se
discutir quanto sua possibilidade. Contudo, quanto ao depositrio infiel, necessrio
se torna um estudo mais aprofundado sobre o tema, principalmente em relao
distino do instituto do depsito previsto no Cdigo Civil (contrato de depsito) e o
tratado na alienao fiduciria em garantia.
O contrato de alienao fiduciria em garantia no pode ser comparado com o
contrato de depsito a que se refere o Cdigo Civil porque, neste, uma pessoa recebe
um bem alheio com a obrigao de guard-lo e restitu-lo quando exigido e, naquele,
o bem se transforma em mera garantia.
A condio necessria para que algum seja considerado depositrio a formalizao de um contrato de depsito nos termos do que preceitua o Cdigo Civil, o que
no ocorre no contrato de alienao fiduciria.
O devedor-fiduciante no pode ser considerado depositrio, mesmo porque em
nenhum momento a ele se atribui o bem para exerccio do dever de custdia estruturado na sua guarda e conservao, muito menos para o exerccio de um dever de
restituio quando exigido pelo credor fiducirio.11
ORLANDO GOMES segue a mesma linha de raciocnio, dizendo que o devedorfiduciante no , a rigor, depositrio, pois no recebe a coisa para guardar, nem o
credor-fiducirio a entrega para esse fim, reclamando-a quando no mais lhe interesse a custdia alheia.12
Por assim dizer, conclui-se que inexiste o depsito na alienao fiduciria, isso
porque o devedor no deve devolver o bem a ele entregue, permanecendo com ele
at o pagamento integral do financiamento que deu origem sua aquisio.
VALRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ensina que:

11

12

RODRIGUES ALVES, Vilson. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancrios, 1 ed., 2 tiragem, Campinas: Brookseller
Editora, 1997, p. 256.
GOMES, Orlando. Alienao Fiduciria em Garantia, 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975, p. 130.

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No resta dvida de que o devedor-fiduciante no depositrio.


A ele no se atribui o dever de custdia do bem, muito menos o
dever de restitu-lo quando exigido. Ao depositrio a coisa dada
com a obrigao formal de devolv-la, obrigao esta, que inexiste no caso da alienao fiduciria, que se constitui em mera garantia de mtuo. Alm disso, ainda de considerar-se que, na
alienao fiduciria, no existe, efetivamente, a confiana que o
depositante deposita no depositrio de um contrato genuno de
depsito, de modo que o devedor-fiduciante jamais pode ser, por
esse motivo, considerado infiel em caso de descumprimento do
contrato. Onde no h confiana no h infidelidade. 13
No havendo contrato de depsito, impossvel equiparar o devedor-fiduciante ao
depositrio, mesmo porque, firmado o contrato de alienao, o devedor passa a exercer a condio de proprietrio do bem alienado, ainda que tal propriedade esteja
pendente de clusula resolutiva.
Depsito depsito, garantia de dvida garantia de dvida.
No se confunde, pois, o inconfundvel. 14
A alienao fiduciria no depsito, no podendo, portanto, ser o devedorfiduciante equiparado a depositrio e, muito menos, no cumprida sua obrigao, a
depositrio infiel. O depsito no se presume.
Preceitua o art. 627 do Cdigo Civil: Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame. Portanto,
somente pode ser considerado depositrio infiel aquele que recebe um bem para
guard-lo, e, quando solicitada a sua restituio, no o faz.
Quando a Constituio se refere ao depositrio infiel (art. 5, LXVII) est tratando do sujeito passivo da relao obrigacional chamada contrato de depsito
(Cd. Civil), e no da figura anmala, referida no Decreto-lei n 911/69.15 Portanto,
afastada fica, a nosso ver, a aplicao do termo depositrio infiel ao devedorfiduciante.

5. A priso civil na alienao fiduciria


Como se viu, a Constituio Federal autoriza a priso civil apenas do depositrio
infiel, ou seja, daquele que recebe do proprietrio um bem para guardar e se obriga
a devolv-lo quando o proprietrio pedir a sua devoluo, nos termos do art. 652 do
Cdigo Civil.
De outra sorte, o art. 5, LXVII, da Constituio Federal no autoriza a priso
civil de quem no depositrio infiel. Isso quer dizer que somente est passvel de
priso civil aquele que, mediante contrato de depsito, se tornou depositrio e, pelo
no cumprimento das obrigaes, depositrio infiel.

13

14
15

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso Civil por Dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica, 1 ed., Rio de Janeiro: Editora
Forense, p. 42.
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.

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Depositrio aquele que guarda bem alheio, no se podendo, portanto, dizer
que o devedor-fiduciante depositrio se ele quem corre todo o risco da perda da
coisa desde o incio do negcio.16 Ademais, a finalidade do contrato de alienao
fiduciria a garantia e no a guarda do bem.
Nem se alegue que a priso civil do devedor-fiduciante o nico meio de coagilo a entregar o bem ou seu equivalente em dinheiro e que, com sua inviabilidade,
impossvel seria s instituies financeiras buscarem a satisfao de seu crdito quando frustrada a busca e apreenso.
A questo que, nos termos do Decreto-lei n 911/69, lcito s instituies
financeiras, quando frustrada a busca e apreenso, optar pela ao de execuo, no
restando, portanto, somente a hiptese da ao de depsito.
Alm do mais, como j demonstrado acima, no h que se confundir a figura do
depositrio infiel com a do devedor-fiduciante, mesmo porque detm caractersticas
totalmente diferentes e bem definidas na lei.
O devedor-fiduciante no depositrio e, afastando qualquer possibilidade de
interpretao distinta, note-se deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ), relatada
pelo ministro VICENTE LEAL:
Segundo a ordem jurdica estabelecida pela Carta Magna de
1988, somente admissvel priso civil por dvida nas hipteses
de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e de depositrio infiel (CF, art. 5, LXVII). O devedor-fiduciante que descumpre a obrigao pactuada e no entrega a coisa ao
credor-fiducirio no se equipara ao depositrio infiel, passvel de
priso civil, pois o contrato de depsito, disciplinado nos arts.
1.265 a 1.287,17 do Cdigo Civil, no se equipara, em absoluto,
ao contrato de alienao fiduciria. A regra do art. 1 do Decretolei n 911/69, que equipara a alienao fiduciria em garantia ao
contrato de depsito, perdeu a sua validade jurdica em face da
nova ordem constitucional.18
A esse respeito, ou seja, sobre a impossibilidade da priso civil do devedorfiducirio, o STJ vem se firmando nessa orientao:
A jurisprudncia da 6 Turma do STJ orienta-se no sentido de
que, na alienao fiduciria, torna-se incabvel a priso civil do
devedor-fiduciante, por no estar o mesmo equiparado a depositrio. Recurso provido. 19
Como se v, a 6 turma do STJ uniformizou jurisprudncia sobre o tema, no
permitindo a priso civil do devedor-fiduciante.
O mesmo entendimento est sendo esposado pelo Primeiro Tribunal de Alada
Civil de So Paulo (1 TACiv/SP):

16
17

18
19

AZEVEDO, lvaro Villaa. Priso Civil por Dvida, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 109.
A ttulo de esclarecimento, o contrato de depsito, com o advento do novo Cdigo Civil, regulado pelos arts. 627 a 652,
e no mais pelos arts. 1.265 a 1.287, como referido no texto.
HC n 3.206-SP, 6 Turma do STJ, por maioria, DJ 05.06.95, p. 16.686.
HC n 4.319-GO, 6 Turma do STJ, DJ 21.08.95, p. 25.408.

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Alienao fiduciria Priso do depositrio No tendo por finalidade a guarda, mas a garantia, no h depsito, nem depositrio infiel a justificar a priso civil, que resulta em flagrante ilegalidade A equiparao do fiduciante ao depositrio deve ser banida do direito Habeas Corpus concedido.20
mesmo de se perceber que o devedor-fiduciante no se equipara figura do
depositrio. Isso porque o contrato de alienao fiduciria no tem, como finalidade, a
guarda, mas, sim, a garantia. No havendo depsito no contrato de alienao fiduciria,
no existe a figura do depositrio infiel quando no cumprida a obrigao contratual.
Com a no-equiparao do devedor-fiduciante figura do depositrio infiel, o
que impossibilita sua priso quando no localizado o bem, temos que, alm de tal
concluso, importante ressaltarmos que o inciso LVXII do art. 5 da Constituio
Federal h de ser interpretado de forma restritiva e no ampliativa.
Referido texto constitucional taxativo e restringe a possibilidade de priso civil
apenas s hipteses do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Claro j ficou, pelo quanto exposto acima, que o devedor-fiduciante, notadamente pela distino das figuras contratuais, no se equipara ao depositrio infiel. J
por tal aspecto, a Constituio, interpretada de forma restritiva diga-se, que a
correta afasta a possibilidade de ser decretada a priso do devedor-fiduciante.
Seguindo a lio de KONRAD HESSE:
[...] a interpretao tem significado decisivo para a consolidao
e preservao normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar,
de forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao [...]. A
dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio
fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente. 21
No h qualquer previso no texto constitucional, nem mesmo em qualquer
outro diploma legal, autorizadora da priso do devedor-fiduciante e, com a interpretao restritiva do texto constitucional, o que se demonstra ser o correto, no resta
margem para amparar a restrio da liberdade nos casos de alienao fiduciria.

6. A influncia do Pacto de San Jos da Costa Rica


6. nas normas definidoras dos direitos e garantias
6. fundamentais, bem como na priso civil
6. na alienao fiduciria
No resta dvida sobre a forte influncia sofrida pela Constituio Federal quando

20
21

HC n 546.443-7/00, 3 Cm., unnime. rel. juiz ALOSIO TOLEDO, DJ 18.05.93, Boletim 57 JTA-LEX 143/190.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio (Die Normative Kraft der Verfassung), trad. GILMAR FERREIRA MENDES,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 22/23.

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ratificados pelo Brasil os tratados internacionais sobre direitos humanos, em especial
a conveno americana de direitos humanos, conhecida como Pacto de San Jos da
Costa Rica.
Inicialmente, importante esclarecermos que os tratados de direitos humanos tm
incorporao automtica no ordenamento constitucional brasileiro. o que estatui o
1 do art. 5 da Constituio Federal:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
Note-se que nossa Constituio concede aplicao imediata a todos os direitos e
garantias fundamentais, inclusive os provenientes de tratados, vinculando-se todo o
judicirio nacional a esta aplicao, e obrigando, por conseguinte, tambm o legislador, a includo o legislador constitucional.22
No pretendemos, aqui, tratar, a fundo, da questo da recepo dos tratados
nossa Carta, mesmo porque o que se pretende relacionar tal recepo com a aplicao dos direitos e garantias fundamentais, agora ampliados, priso civil do depositrio infiel.
Para aqueles que ainda no se convenceram da impossibilidade de se decretar
a priso civil do devedor-fiduciante sob o aspecto da distino dos institutos contratuais, bem como daquele da interpretao restritiva do texto constitucional, temos que
mais um aspecto h que ser includo e levado em considerao para a racionalizao
do tema.
A priso civil, no se negue, um meio coercitivo para que o devedor cumpra
com sua obrigao. O fato que, para o devedor-fiduciante, a priso civil, apesar de
no visar pena, mas sim coero, no deixa de ter, para aquele, o sabor de pena.
Com a priso do devedor-fiduciante o que se busca levar ao credor-fiducirio
uma retribuio pelo prejuzo tomado. Isso significa dizer que, apesar de tal priso
no ter carter penal, mas sim, coercitivo, a carga aflitiva suportada pelo devedorfiduciante ser a mesma, ou maior, que a de um criminoso, e tal, principalmente nos
dias atuais, no pode ocorrer.
O que temos que, aps a Constituio de 1988, no mais possvel coagir o
devedor-fiduciante, mediante priso, a pagar as prestaes devidas.
O Pacto de San Jos Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu sem reservas, estabelece, notadamente em seu art. 7, 7, que:
Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os
mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
A interpretao que se d ao citado texto a de que somente as dvidas alimentcias podem ensejar a priso civil.
Como se percebe, a figura do depositrio infiel no consta do texto acima e, se
assim , alm dos argumentos j alinhados, mais um h que ser lanado no rol para
afastar, definitivamente, a possibilidade de ser decretada a priso civil do devedorfiduciante.

22

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p. 33.

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Observe-se a lio de MAZZUOLI:


Se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, uma vez ratificados, por tambm conterem normas
que dispem sobre direitos e garantias fundamentais, tero, dentro
do contexto constitucional brasileiro, idntica aplicao imediata[...]. Atribuindo-lhes a Constituio a natureza de normas constitucionais, passam os tratados, pelo mandamento do citado 1
do seu art. 5, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim,
a edio de decreto de execuo para que irradiem seus efeitos
tanto no plano interno como no plano internacional. 23
Fica claro que o tratado internacional de proteo dos direito humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), diga-se, uma vez ratificado, tem imediata aplicao no Brasil.
Por assim dizer, ao definir o texto do referido tratado que somente o inadimplemento alimentar passvel de acarretar a priso civil, excluda fica a figura do infiel
depositrio e, mais ainda, a do devedor-fiduciante que, como vastamente justificado,
so figuras que no se confundem.

7. Consideraes finais
1 - A alienao fiduciria consiste na transferncia, feita pelo devedor ao credor,
da propriedade resolvel e da posse indireta de um bem como garantia do seu dbito,
resolvendo-se o direito do adquirente com o pagamento da dvida garantida. Trata-se,
portanto, de um negcio uno, embora composto de duas relaes jurdicas, uma
obrigacional, que se expressa no dbito contratado, e outra real, representada pela
garantia, que um ato de alienao temporria ou transitria, uma vez que o fiducirio recebe o bem no para t-lo como prprio, mas com o fim de restitu-lo com o
pagamento da dvida.24
A ao de busca e apreenso, na alienao fiduciria, no se reveste do carter
de medida preventiva preparatria, porque tem duplo efeito, ou seja, fim em si mesmo e meio. A lei declara, taxativamente, sua autonomia e independncia em relao
a qualquer outro procedimento, no s posterior, como anterior, sendo um processo
autnomo e exaustivo, cuja deciso pe fim ao litgio.
2 - As alteraes sofridas pelo Decreto-lei n 911/69, trazidas pela Lei n 10.931,
de 8 de agosto de 2004, trouxeram considerveis modificaes processuais ao instituto. Da mesma forma, algumas imprecises tiveram que ser esclarecidas, principalmente a que diz respeito citao que, por omisso do legislador, acarretou dvidas
quanto contagem do prazo para a apresentao de contestao.
a) A primeira alterao importante foi a de autorizar, aps cinco dias da data da
execuo da medida (apreenso), que a posse plena e exclusiva do bem passe imediatamente ao credor-fiducirio, autorizando-o, inclusive, a proceder venda do bem
a terceiro, antes mesmo da sentena.

23
24

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Op. cit., p. 134.


Idem, ibidem.

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b) Pela nova redao dos pargrafos do art. 3, o devedor-fiduciante poder,
tambm aps cinco dias da execuo da medida, efetuar o pagamento integral da
dvida mencionada na inicial, recebendo o bem livre de quaisquer nus.
c) O prazo para a apresentao da contestao foi alterado para 15 (quinze) dias,
quando, pela redao anterior, o prazo era de 3 (trs) dias. O texto preceitua que a
contestao dever ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, e o pagamento a que
se refere o 2, no prazo de 5 (cinco) dias, ambos a contar da data da execuo da
liminar. Contudo, sendo a citao ato indispensvel dentro do processo, temos que,
independentemente da forma pela qual tenha sido a citao operada (mandado, precatria, correio etc.), o prazo comear a fluir sempre da data da juntada aos autos do
documento comprobatrio da citao. Assim, tendo sido o bem encontrado na posse do
ru, ato contnuo ser realizada sua citao para que, no prazo de 15 (quinze) dias,
apresente resposta, mesmo porque ambos os atos (execuo da medida e citao) tero
ocorrido na mesma data. De outra sorte, executada a medida, e, quer porque o ru no
est na posse do bem, quer porque no est presente no ato da apreenso, o prazo para
a apresentao da contestao somente comear a fluir da data da juntada aos autos
do mandado de citao, devidamente cumprido.
3 - O principal escopo do trabalho foi o de demonstrar que a priso civil do
devedor-fiduciante ilegal. Por primeiro, foi feita a distino da figura do depositrio,
regulada pelo contrato de depsito previsto no Cdigo Civil e a do devedor-fiduciante,
regulada no contrato de alienao fiduciria.
Ficou demonstrado que o contrato de alienao fiduciria em garantia no pode
ser comparado com o contrato de depsito a que se refere o Cdigo Civil, isso porque, neste, uma pessoa recebe um bem alheio com a obrigao de guard-lo e restitu-lo quando exigido e, naquele, o bem se transforma em mera garantia. A condio
necessria para que algum seja considerado depositrio a formalizao de um
contrato de depsito nos termos do que preceitua o Cdigo Civil, o que no ocorre no
contrato de alienao fiduciria. Pela distino dos institutos, ficou demonstrado que
o devedor-fiduciante no se equipara ao depositrio e, por tal, sua priso, quando no
paga a dvida, ilegal.
4 - O inc. LVXII do art. 5 da CF h que ser interpretado de forma restritiva, e no
ampliativa. O texto constitucional taxativo e restringe a possibilidade de priso civil
apenas s hipteses do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Pelo quanto estudado, ficou demonstrado que o devedor-fiduciante, notadamente pela distino das figuras contratuais,
no se equipara ao depositrio infiel. J por tal aspecto, a Constituio, interpretada
de forma restritiva diga-se, que a correta afasta a possibilidade de ser decretada a priso do devedor-fiduciante.
5 - A forte influncia sofrida pela Constituio Federal quando ratificados pelo
Brasil os tratados internacionais sobre direitos humanos, em especial a conveno
americana de direitos humanos, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica,
nos trouxe outro parmetro para nos apoiarmos a fim de, definitivamente, excluirmos
a possibilidade da decretao da priso civil por dvida nos casos de contratos de
alienao fiduciria. Nossa Constituio concede aplicao imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive os provenientes de tratados, vinculando todo o
judicirio nacional a essa aplicao, e obrigando, por conseguinte, tambm o legislador, a includo o legislador constitucional. O art. 7, 7, do Pacto de San Jos da
Costa Rica estabelece, com clareza, que ningum deve ser detido por dvidas. Este
princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em
virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. A interpretao que se d ao

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citado texto a de que somente as dvidas alimentcias podem ensejar a priso civil,
excludo que fica, assim, o depositrio infiel e, principalmente, o devedor-fiduciante
que, como estudado, so figuras distintas.

8. Bibliografia
AZEVEDO, lvaro Villaa. Priso Civil por Dvida, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1993.
BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?, Coimbra: Livraria Almedina,
1994.
BUZAID, Alfredo. Alienao Fiduciria em Garantia, 5 vol., So Paulo: Saraiva, 1993.
GOMES, Orlando. Alienao Fiduciria em Garantia, 4 ed., So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1975.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio (Die Normative Kraft der Verfassung),
trad. GILMAR FERREIRA MENDES. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigaes Comerciais, 14 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1996.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso Civil por Dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica,
1 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.
RESTIFFE NETTO, Paulo. Garantia Fiduciria, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994.
RODRIGUES ALVES, Vilson. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancrios, 1 ed.,
2 tiragem, Campinas: Brookseller Editora, 1997.

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JOO PEDRO LAMANA PAIVA


Registrador e tabelio de protesto em Sapucaia do Sul - RS
TIAGO MACHADO BURTET
Registrador substituto em Sapucaia do Sul - RS

INTRODUO
Com a descoberta do Brasil, todo o solo pertencia Coroa Portuguesa. A partir
de 1822, com a Independncia do Brasil, paulatinamente a propriedade foi passando
para o domnio privado. Posteriormente, com o intuito de colonizao, atravs de
concesses e de legitimao das posses (art. 5, da Lei n 601, de 1850), o Imprio
exigia que as terras fossem cultivadas e exploradas, sob pena de serem consideradas
terras devolutas. Desta forma, o domnio privado, ante o crescimento demogrfico,
acentuou-se e expandiu, sendo hoje dominante.
As reas pblicas, ainda que no submetidas ao regime da inscrio, so
conhecidas por um servio pblico que as arrola (Servio de Patrimnio da
Unio SPU ). Ocorrendo dvida se uma rea de domnio pblico ou
privado solvida atravs de procedimentos especficos, previstos na Lei n
5.972/73 e na Lei n 6.383/76, prevendo esta ltima, a ao discriminatria de
terras devolutas da Unio aplicvel tambm aos Estados, por fora do artigo

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27, embora no aos Municpios, por omisso da lei , com a integrao lide
dos interessados.
Sobre a disciplina da ocupao e desdobramento da terra, sabe-se que h tratamento diferenciado entre o solo urbano e o rural.
Quanto as reas urbanas, pondera-se que, at 1937, o solo urbano brasileiro foi
ocupado desordenadamente, com diversas espcies de explorao, sem a interferncia do Poder Pblico. At ento, no haviam exigncias urbansticas, em especial de
infraestrutura e destinao de parte da gleba loteada ao Poder Pblico Municipal.
Todavia, com a vigncia do Decreto-lei n 58/37, que tratou de regular os loteamentos e desmembramentos, o cenrio urbano mudou, passando o solo e, por via de
conseqncia, a propriedade imobiliria urbana, a ter maior relevncia.
Neste ordenamento, no tocante ao Direito material, foram previstos os contratos
de promessa de compra e venda, de cesso e de promessa de cesso, os quais
atribuiam direito real aos adquirentes que registravam seus instrumentos, considerando-se um grande avano legislativo, pois, at ento, resolviam-se em perdas e danos,
gerando, no raras vezes, grandes injustias, porque, sabidamente, o instituto das
perdas e danos nao repe integralmente o lesado na situao anterior. Tais contratos
previam o pagamento parcelado do preo e podiam ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular (hoje, arts. 1.417 e 1.418, do CC).
Posteriormente, os contratos de imveis no loteados tambm tiveram acesso
ao lbum Imobilirio, gerando um direito real.
Mais tarde, adveio a Lei n 6.766/79 para disciplinar melhor o tema, procurando
evitar o parcelamento do solo urbano de forma desordenada e sem os requisitos
urbansticos exigidos, de estrutura e segurana.
Porm, como, no nosso Pas, as leis nem sempre so cumpridas conforme idealizadas, o esforo desprendido no logrou todo o xito almejado. Inmeras irregularidades e clandestinidades se instalaram, seja porque as exigncias legais para o parcelamento do solo eram rgidas e criteriosas (para gerar segurana aos adquirentes),
mas tambm porque o Poder Pblico no cumpriu sua funo de fiscalizador desses
empreendimentos, permanecendo omisso e inerte.
Como o Direito nasce do fato social, fez-se mister a criao de leis para regular
essas novas situaes jurdicas.
Hodiernamente, j existem leis e projetos para amenizar o problema social gerado, como, por exemplo, a Lei n 9.785/99, o Projeto More Legal (Provimento n 39/
95, da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio Grande do Sul, de autoria do
eminente desembargador aposentado DCIO ANTNIO ERPEN, doutrinador e idealizador de institutos de Direito Registral e Notarial, que se encontra na segunda verso
More Legal II, conforme Provimento n 17/99, estando em estudo a sua terceira
verso, em face do georreferenciamento), e diversos outros projetos similares implementados por outros Estados.
Quanto aos imveis rurais, que interessam efetivamente a essa exposio, a realidade nacional no foi outra. Tendo em vista a promulgao da Lei n 4.504/64, o Estatuto
da Terra, e da legislao correspectiva subseqente, foi prevista a rea mnima de explorao de um imvel rural (o mdulo rural e a frao mnima de parcelamento) para
atendimento pleno da sua destinao e para combater o minifndio, ocasionando, infelizmente, inmeros problemas, a exemplo da formao de condomnios irregulares, pois
os proprietrios utilizaram-se do expediente que permitia a alienao de parte da rea,
mediante o artifcio de manter um condomnio subjetivo, no vedado por lei. Entretanto,
na prtica, cada co-proprietrio detinha rea certa e determinada.
Dito estatuto pretendeu, tambm, a implementao de um controle dos imveis

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rurais atravs de um rigoroso cadastro rural, o qual pretendia criar uma realidade
fundiria em que ficasse cristalina a situao ftica da terra. Entretanto, no foi esse
o resultado obtido, pois preponderou a finalidade administrativa e fiscal, tanto das
reas tituladas (propriedade), bem como das simplesmente possudas (posse), no
alcanando o propsito idealizado.
Sabe-se que constantemente os imveis rurais so recadastrados (art. 46, 4,
da Lei n 4.504/64), sempre com objetivos fiscais, cujo valor se presta, igualmente, a
fins de desapropriao, com o intuito de se promover a to polmica Reforma Agrria, alm de pretender-se a identificao das reas destinadas s reservas legal, tcnica e demais espcies de limitaes administrativas (Lei n 4.771/65, Lei n 7.803/89,
Lei n 9.393/96, Lei n 9.985/00 e MP n 2.166-67/01).
Por isso, criou-se nova legislao, a Lei n 10.267, de 28 de agosto de 2001, que
pretende a incorporao da base grfica do cadastro ao registro, verdadeira interconexo atravs do georreferenciamento. Este diploma j foi regulamentado pelo Decreto n 4.449, de 30 de outubro de 2002.
Tal mecanismo, tem por fundamento legal os artigos 176, 3 e 4 e 225, 3,
da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pbicos LRP) e o artigo 9, do Decreto n
4.449/02, que assim estabelecem:
Lei n 6.015/73
Art. 176. ...
1o ...
II - ...
3) a identificao do imvel, que ser feita com indicao:
a - se rural, do cdigo do imvel, dos dados constantes do CCIR,
da denominao e de suas caractersticas, confrontaes, localizao e rea;
b - se urbano, de suas caractersticas e confrontaes, localizao,
rea, logradouro, nmero e de sua designao cadastral, se houver.
...
3o Nos casos de desmembramento, parcelamento ou remembramento de imveis rurais, a identificao prevista na alnea a
do item 3 do inciso II do 1o ser obtida a partir de memorial
descritivo, assinado por profissional habilitado e com a devida
Anotao de Responsabilidade Tcnica ART, contendo as coordenadas dos vrtices definidores dos limites dos imveis
rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodsico Brasileiro e
com preciso posicional a ser fixada pelo Incra, garantida a
iseno de custos financeiros aos proprietrios de imveis rurais
cuja somatria da rea no exceda a quatro mdulos fiscais.
4o A identificao de que trata o 3o tornar-se- obrigatria para
efetivao de registro, em qualquer situao de transferncia de imvel rural, nos prazos fixados por ato do Poder Executivo (grifo nosso).
Art. 225. ..............................................
.........................................................
3o Nos autos judiciais que versem sobre imveis rurais, a localizao, os limites e as confrontaes sero obtidos a partir de
memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a
devida Anotao de Responsabilidade Tcnica ART, contendo

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as coordenadas dos vrtices definidores dos limites dos
imveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodsico Brasileiro e com preciso posicional a ser fixada pelo Incra, garantida a iseno de custos financeiros aos proprietrios de imveis rurais cuja somatria da rea no exceda a quatro mdulos
fiscais.
Decreto n 4.449/02
Art. 9. A identificao do imvel rural, na forma do 3 do art.
176 e do 3 do art. 225 da Lei n 6.015, de 1973, ser obtida a
partir de memorial descritivo elaborado, executado e assinado
por profissional habilitado e com a devida Anotao de Responsabilidade Tcnica, contendo as coordenadas dos vrtices definidores dos limites dos imveis rurais, georreferenciadas
ao Sistema Geodsico Brasileiro, e com preciso poligonal a
ser estabelecida em ato normativo, inclusive em manual tcnico, expedido pelo Incra.
...

O registro e o cadastro rural


Inicialmente, procurando traar um paralelo sobre o assunto, verificou-se que,
na Espanha, que tem um Sistema Registral bem estruturado, se encontram em vigor
disposies que pretendem inserir no registro do imvel sua base grfica (art. 9, da
Ley Hipotecaria e arts. 51 e 398, do Regulamento Hipotecrio). Em algumas cidades
daquele pas, j se pode verificar que a real situao fsica do imvel consta do Registro Imobilirio, bem como no cadastro. No Mxico, no Peru e na Repblica Dominicana, existem sistemas similares de levantamento georreferencial.
No Brasil, o surgimento do Cadastro se deu em virtude da Lei n 601/1850 e de
seu Regulamento n 1.318/1854, com o Registro do Vigrio, ao passo que a origem do
Registro Geral de Imveis ocorreu por fora da Lei n 1.237/1864 e pelo Decreto n
3.453/1865, sendo que aquele foi destinado a fins estatsticos e este, a concretizar a
transmisso da propriedade privada com efeito declarativo, diferenciando-a da pblica, em substituio da tradio pela transcrio.
Posteriormente, em 1964, com o advento do Estatuto da Terra, procurou-se,
num primeiro momento, instituir uma forma de descrio dos imveis rurais, mas,
como dito antes, no alcanada. Somente com o advento da Lei dos Registros Pblicos (Lei n 6.015/73, que entrou em vigor em 1976), os Ofcios Prediais passaram a ter
respaldo jurdico para exigir a descrio completa dos imveis urbanos e rurais, na
qual devem constar sua completa localizao, denominao (rural), lado da numerao e distncia da esquina mais prxima (urbano), rea superficial, medidas lineares,
entre outros elementos essenciais, em atendimento ao Princpio da Especialidade.
Naquele momento, o emrito jurista AFRNIO DE CARVALHO, em sua obra
Registro de Imveis, no captulo 17, publicada logo aps a entrada em vigor da Lei
dos Registros Pblicos, h quase trinta anos, j sugeria que ficasse anexado matrcula do imvel um mapa do mesmo, para visualizao e conhecimento de terceiros.
Infelizmente, essa grande idia no se tornou obrigatria, o que muito teria contribudo para o aperfeioamento do Sistema Registral Brasileiro, embora alguns registradores tenham seguido voluntariamente a sugesto do renomado mestre.

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Assim, percebe-se que uma das pretenses da Lei n 10.267/01 a incorporao


de bases grficas georreferenciadas aos registros de imveis rurais. Esse processo
levar dcadas para ser implementado, uma vez que tambm no foi prevista a
obrigatoriedade da atualizao das caractersticas dos imveis, a qual somente ocorrer no momento e nos casos previstos em lei (desmembramento, loteamento, alienao etc.), conforme ser visto adiante.
Procedidas estas consideraes, passa-se anlise do Sistema Cadastral Brasileiro e do Sistema Registral.
Como se sabe, no Brasil, ocorreram inmeros problemas com os cadastros,
uma vez que, at o advento da Lei n 6.015/73, no existiam, na legislao brasileira, critrios objetivos para identificar e discriminar perfeitamente um imvel (esta
problemtica enfrentada em quase todos os pases do mundo, conforme se apura
pela constatao da recente preocupao em aprimorar esses critrios). A ausncia
de um referencial nico com elementos objetivos criou situaes com descries
vagas, confusas, insuficientes e discrepantes de uma cidade para outra e de um
Ofcio Predial para outro.
J quanto ao Registro, o artigo 176, 1, inciso II, item 3 e o artigo 225 traziam,
salvo melhor juzo, expresses vagas e critrios subjetivos, possibilitando ao intrprete a aplicao da norma conforme seu entendimento. A exemplo disso, alguns registradores sempre entenderam que a rea superficial de um imvel era imprescindvel
constar da matrcula, enquanto outros, no. Hoje, em virtude da Lei n 10.267/01, o
assunto ficou pacificado no sentido da obrigatoriedade de tal referncia.
Com isso, percebe-se que ambos os pases, o Brasil, com a sua nova legislao, e
a Espanha, com a Lei Hipotecria e com o seu Regulamento, esto no caminho de
alcanar a perfeita conexo Cadastro-Registro. Assim, possvel a cooperao entre o
Cadastro (a cargo das Prefeituras Municipais, para os imveis urbanos, e, sob o crivo do
Incra, para os rurais) e o Registro Imobilirio, os quais devem operar como sistemas
coordenativos.
Embora ambas as instituies Registro e Cadastro tenham finalidades e objetivos especficos, com reas de interesse comum, qual seja, a perfeita identificao e
localizao dos imveis (coordenao). O Registro visa dar autenticidade, segurana,
publicidade e eficcia real aquisio do imvel (prova o Direito), ao passo que o
Cadastro tem a finalidade de arrecadar impostos (fiscal), e, ainda, especialmente, o
Cadastro Rural se presta a obter a determinao fsica do imvel com a constante da
matrcula (princpio da especialidade/georreferenciamento), em substituio s descries precrias.
Conquanto a segurana existente com o desenvolvimento j alcanado, o Sistema Registral poder dar segurana plena no que se refere ao aspecto objetivo, quanto
mais completa for a realidade dos fatos com a constante do Flio Real. Vale dizer que
de vital importncia que o Cadastro e o Registro se refiram ao mesmo objeto, precisamente.
nesse sentido que o georreferenciamento veio em bom momento, pois tem
como finalidade primordial consistir num perfeito cadastro do imvel rural, atravs da
medio in loco, por profissional devidamente qualificado, levando em considerao
as coordenadas estabelecidas pelo Sistema Geodsico Brasileiro, definidas pelo Incra,
auferindo sua precisa localizao e caracterizao, tais como rea superficial e confrontaes. Tambm, tem por escopo possibilitar uma exata coincidncia dos elementos fsicos do imvel com os assentos registrais, refletindo o imvel no Flio Real com
exatido, alcanando a segurana jurdica almejada.
Outrossim, a pretexto de adequar um imvel Lei n 10.267/01, dever ficar

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bem claro que georreferenciamento no servir para criar ou extinguir direitos reais
quando ele for apresentado para registro. Por exemplo, se um sujeito tem a propriedade de um imvel com cem hectares, a posse (sem ttulo) sobre mais trinta e uma
concesso de uso de terras pblicas de outros vinte, no poder pretender que, no
Registro de Imveis, constem os cento e cinqenta hectares.
Constata-se, ento, que o georreferenciamento servir para que o Incra obtenha
informaes gerais sobre um imvel, as quais serviro, naquilo que couber, ao Registro
de Imveis, isto , a este no interessaro as reas no tituladas. Neste ponto, identifica-se o conflito entre o Registro e o Cadastro.

A integrao do georreferenciamento nos ttulos registrveis


Assim, realizado o levantamento antes mencionado (georreferenciamento), o
mesmo dever ser encaminhado ao Incra para certificao, a fim de integrar o ttulo
que ser apresentado no Registro Imobilirio da situao do imvel, quando se pretender a realizao de registros de alienao ou transformao da situao fsica do
imvel, previstos no caput do artigo 9 e no artigo 10 do Decreto n 4.449/02, que se
reportam diretamente aos 3 e 4, do artigo 176, da LRP (mudana de titularidade,
parcelamento, desmembramento, loteamento, remembramento, retificao de rea,
reserva legal e particular do patrimnio natural e outras limitaes e restries de
carter ambiental, envolvendo imveis rurais).
Adentrando no momento noutra seara, por oportuno, discute-se quanto a exigncia ou no do georreferenciamento para os casos de onerao (hipoteca, alienao fiduciria, penhora etc.). A questo polmica e como no poderia deixar de ser,
h entendimentos diversos sobre o assunto.
O primeiro, ao qual nos filiamos, fundamenta-se no aspecto de que o decreto
regulamentador no pode prever aquilo que a lei regulamentada no o fez, nem o
intrprete, com menor razo. Desta forma, os dispositivos citados no pargrafo
anterior no se referem instituio de gravames, isto , no compreendem a
onerao. No entanto, estamos de acordo que transcorridos os prazos previstos no
artigo 10, do Decreto n 4.449/02 (que ocorrer em 30 de outubro de 2005), a
sim ser exigvel o georreferenciamento para todos os casos, em obedincia ao
que prev o 2 de tal dispositivo, que assim estabelece: Aps os prazos assinalados nos incisos I a IV, fica defeso ao oficial do registro de imveis a
prtica de quaisquer atos registrais envolvendo as reas rurais de que tratam
aqueles incisos, at que seja feita a identificao do imvel na forma prevista neste
Decreto (grifo nosso).
Logicamente, em sentido contrrio, h entendimento de que a exigncia do
georreferenciamento se aplica para todos os casos, sem excees. Salvo melhor juzo,
esse entendimento no poder prosperar, sob pena de inviabilizar e emperrar a
economia agrcola nacional, inclusive por haver prazos a serem cumpridos pelo regulamento. A ttulo de agumentao, analisando a questo sobre o prisma das obrigaes impostas ao registrador de informar mensalmente as ocorrncias de mutao
objetiva e subjetiva no imvel rural ao Incra, as quais, por via de conseqncia,
exigem que o oficial conhea as hipteses que dever exigir o georreferenciamento,
constata-se que o caput do artigo 4 do Decreto n 4.449/02 utilizou expresso mais
extensiva do que a prevista pelo 7, do art. 22, da Lei n 4.947/66 (...restries de
carter dominial ...), a nosso sentir, de carter exaustivo. No mesmo sentido, a
Resoluo n 38, de 23 de outubro de 2002, do Incra, que aprovou o roteiro para

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intercmbio de informaes entre o Incra e os Servios de Registro de Imveis, no item


3 do Anexo, no contemplou a hiptese de onerao para que se exija o memorial
com o georreferenciamento.
A propsito, no encontro de registradores imobilirios realizado em AraraquaraSP, denominado GeoAraraquara, foram suscitadas essas questes. Espera-se, agora,
a publicao da Carta de Araraquara, que est sendo elaborada.
Agora, nos casos de alienao inter vivos ou causa mortis , referida exigncia somente feita, hoje/setembro de 2004, aos imveis com rea igual ou superior a
1.000 hectares. A partir de 30 de outubro de 2004, tal exigncia ser extensiva aos
imveis com rea igual ou superior a 500 hectares e, a partir de 30 de outubro de
2005, a todos os imveis (art. 10, do Decreto n 4.449/02). A ttulo de informao,
pretende-se a dilao desses prazos.
Reitera-se que, para os casos de alterao das caracterstica de imvel rural
(parcelamento, desmembramento, loteamento, remembramento, retificao de rea
e reserva legal e particular do patrimnio natural), independentemente da rea, a
novel legislao j aplicvel.
Diante disso, verifica-se que o modo de aquisio de um direito real dever
contar com a presena do documento adequando o imvel rural s novas regras
previstas, independentemente da origem do ttulo, se judicial, notarial, particular ou
administrativo.
Esta a exegese que ora se realiza dos dispositivos alterados pela Lei n 10.267/
01, especialmente os 3 e 4, do artigo 176 e o 3, do artigo 225, da LRP.
J o 4, do artigo 176 e o 3, do artigo 225, ambos da LRP, prevem que os
ttulos judiciais que envolvam bens imveis rurais (usucapio, inventrio, adjudicao,
arrematao, diviso etc.), tambm devero estar adaptados ao que estatuiu a nova
legislao, ou seja, necessitam conter o georreferenciamento.
Nesse diapaso, competir ao magistrado exigir da parte interessada essa providncia salutar, inclusive nos casos em que a legislao no se aplique, no momento,
a determinado imvel, independendo da espcie do feito (que resulte numa alienao) e da rea do imvel (art. 10, do Decreto n 4.449/02). Isso porque, via de regra,
o lapso temporal de tramitao do processo judicial provavelmente far com que se
torne exigvel o levantamento georreferenciado ao seu trmino.
de suma importncia a observncia dessas normas, pois os ttulos judiciais, via
de regra, sero levados a registro e, no constando a adequao referida lei, sero,
por via de conseqncia, devolvidos pelo oficial do Registro para adequao. Sabe-se
que esse incidente, o da no-recepo de um ttulo judicial no lbum Imobilirio, por
falta de observncia de requisitos legais formais, em no raras vezes tem gerado
certo atrito entre o magistrado que expediu a ordem e o registrador.
Portanto, procurando-se atender uma das principais intenes desta breve exposio, procede-se a uma rpida abordagem a respeito dos ttulos judiciais submetidos
a registro e/ou averbao no Registro de Imveis, com o propsito de informar os
operadores do Direito e as partes interessadas que se utilizam de to relevante servio, bem como aqueles encarregados da formalizao e da preparao dos ttulos
para posterior lanamento registral, evitando-se impugnaes e desgaste da relao
do Registrador com o Poder Judicirio.
A lei registrria vigente estabelece que, no Registro de Imveis, se proceder
aos registros e averbaes (artigo 167, incisos I e II) dos ttulos ou atos constitutivos,
declarativos, translativos e extintivos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em
lei, inter vivos ou mortis causa (art. 172 da LRP).
Este diploma legal elenca os ttulos registrveis, no seu artigo 221, a saber:

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Somente so admitidos a registro:
I - escrituras pblicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros;
II - escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes
ou testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando se tratar de atos praticados por entidades
vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao;
III - atos autnticos de pases estrangeiros, com fora de instrumento
pblico, legalizados e traduzidos na forma da lei, e registrados no
Cartrio do Registro de Ttulos e Documentos, assim como sentenas proferidas por tribunais estrangeiros aps homologao pelo
Supremo Tribunal Federal;
IV - cartas de sentena, formais de partilha, certides e mandados
extrados de autos de processo.
Para o acesso de qualquer ttulo ao sistema registrrio, constitui-se imprescindvel
a presena de alguns requisitos e o atendimento aos seguintes princpios, entre outros
de igual relevncia: Continuidade, visando a impedir o lanamento de qualquer ato
registral sem o registro anterior e a obrigar as referncias originrias, derivadas e
sucessivas (arts. 195, 222 e 237 da LRP); Especialidade, que exige a plena e perfeita
identificao do imvel nos documentos (arts. 176, 1, II, item 3, e 225 da LRP);
Disponibilidade, com base no qual ningum pode transferir mais direitos do que os
constitudos pelo Registro Imobilirio, a compreender a disponibilidade fsica (rea
disponvel do imvel) e a jurdica (a vincular o ato de disposio situao jurdica do
imvel e da pessoa), conforme previso legal do artigo 176, 1, III da LRP; e, ainda,
Legalidade, o qual impe o exame prvio da legalidade, validez e eficcia dos ttulos,
a fim de obstar o registro de ttulos invlidos, ineficazes ou imperfeitos, contribuindo
para a concordncia do mundo real com o mundo registral, de modo que o pblico possa
confiar no registro (arts. 167, I e II; 169 e 198 da LRP) (Consolidao Normativa Notarial
e Registral - CNNR, Provimento n 1/98-CGJ/RS, arts. 285, VI, X, XI, XII).
Os ttulos judiciais previstos no inciso IV do artigo 221 da LRP esto sujeitos ao mesmo
exame a que se submetem os ttulos extrajudiciais, podendo, igualmente, ser devolvidos
e objeto de dvida (art. 198 da LRP). Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, o pressuposto
ftico do registro um ttulo hbil a operar a transferncia, cabendo ao oficial do registro
a funo de proceder a um exame sumrio, a levar perante o juiz as dvidas que tiver,
seja quanto capacidade das partes ou a qualquer requisito formal, seja quanto ao direito
do transmitente ou outro elemento que lhe parea faltar para que esse direito se repute
escorreito (in WALTER CENEVIVA, p. 391, nota de rodap n 15).
A jurisprudncia pacfica neste sentido, seno vejamos:
Quanto ao no-cumprimento do mandado judicial, no se vislumbra nenhuma irregularidade. O serventurio, indubitavelmente, no
investido de poderes a questionar a soberana deciso judicial.
Porm, lhe compete o exame do ttulo luz dos princpios norteadores dos registros de imveis, um dos quais o da continuidade (Apelao Civil n 11.400-0/1, Conselho Superior da Magistratura-SP).
A origem do ttulo judicial no o isenta do exame de qualificao
registrria, cabendo ao registrador apontar hipteses de incompetncia absoluta da autoridade judiciria, aferir a congruncia do

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que se ordena, apurar o preenchimento de formalidades documentais que a lei reputa essenciais e analisar a existncia de obstculos registrrios (Apelao Cvel n 30.657-0/2, CSM-SP).
O ttulo judicial submete-se qualificao registrria sob o estrito ngulo da regularidade formal.
O mandado de registro de penhora, incidente sobre imvel
indisponvel (Lei n 6.024/74, art. 36) no merece ingresso no
registro predial (Apelao Cvel n 31.881-0/1, CSM-SP).
A origem judicial do ttulo no o forra da qualificao registral
(Apelao Cvel n 31.244-0/5, CSM-SP).
O mandado judicial no o torna imune qualificao registrria
to s pela sua procedncia. O exame da legalidade no promove incurso sobre o mrito da deciso judicial, mas a apreciao
das formalidades extrnsecas da ordem e conexo de seus dados
com o registro e sua formalizao instrumental (Apelao Cvel
n 33.111-0/3, CSM-SP).
A exigncia de aperfeioamento ou perfectibilizao do ttulo
judicial no se confunde com recusa e jamais tipificar desobedincia (STJ, 1 Turma, rel. min. DEMCRITO REINALDO, no RMS
35.08-5/DF, in DJU 10.10.94, p.27.104; STJ, 1 Turma, unn., rel.
min. GOMES DE BARROS, in DJU 3.8.92 e JSTJ n 39, pp. 38.942,
Ed. Lex 1993; TJ-MG, Ac. Unn., 1 C. Cvel, publ. 11.11.93, Ap.
n 4132-7/89.358-1, rel. des. ORLANDO CARVALHO).
conveniente lembrar que o sistema jurdico brasileiro, em especial o sistema
registral imobilirio, adota o tipo latino, pelo qual se constituem, se declaram, se
modificam e se extinguem direitos com base no binmio ttulo e modo (registro), os
quais devem observar os princpios estabelecidos para a sua validade e eficcia perante terceiros, sob pena de nulidade e de anulabilidade (art. 216, da LRP).
Diante do exposto, realiza-se esta ponderao como alerta aos magistrados
para que, com o auxlio dos escrives judiciais, dem efetiva aplicao ao texto
normativo, ou que entendam que os registradores tm a obrigao de cumprir estritamente o que determina a lei, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa. Aos oficiais de Registro, informa-se que estaro sujeitos a responder, inclusive pelo crime de prevaricao, se registrarem ttulos sem a observncia das formalidades legais.
Oportunamente, relembram-se as legislaes que tratam de temas similares,
que so os seguintes:
- Exigncia da apresentao do certificado de cadastro de imvel rural (CCIR)
para a homologao de partilhas amigveis ou judiciais (art. 22, 2, da Lei n
4.947/66);
- A aquisio de imvel situado em rea considerada indispensvel segurana
nacional por pessoa estrangeira, fsica ou jurdica, depende do assentimento prvio
do Conselho de Defesa Nacional (art. 7, da Lei n 5.709/71 e arts. 500 e segs. do
Provimento n 1/98-CGJ/RS Consolidao Normativa Notarial e Registral);

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- Os tabelies, escrives e juzes faro com que, nas escrituras e autos judiciais,
as partes indiquem, com preciso, as caractersticas, as confrontaes e as
localizaes dos imveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda,
quando se tratar s de terreno, se esse fica do lado par ou do lado mpar do
logradouro, em que quadra e a que distncia mtrica da edificao ou da
esquina mais prxima, exigindo dos interessados certido do registro imobilirio (art. 225, caput, da Lei n 6.015/73).
Quanto aos ttulos notariais, os tabelies tambm devero instrumentalizar as
escrituras pblicas de acordo com a norma legal. Ademais, o 6, do artigo 22, da Lei
n 4.947/66, prev a necessidade de constarem nas escrituras pblicas os dados do CCIR
(cdigo, denominao e localizao do imvel e nome e nacionalidade do detentor).
So considerados nulos e de nenhum efeito as escrituras e os registros realizados
sem a apresentao do certificado de cadastro do imvel rural ( 3, do artigo 8, da
Lei n 5.868/72).
Importante ressaltar que a apresentao do CCIR dever ser, sempre, acompanhada da prova de quitao do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR,
correspondente aos ltimos cinco exerccios, ressalvados os casos de inexigibilidade e
dispensa previstos no art. 20, da Lei n 9.393/96 (arts. 1, da Lei n 10.267/01 e do
Decreto n 4.449/02).

A rotina registral imobiliria em face da Lei n 10.267/01


e seu decreto
Primeiramente, ressalta-se que, com o advento da lei, houve a pacificao da
discusso acerca da necessidade da meno da rea superficial de um imvel, quando da abertura da sua respectiva matrcula (art. 176, 1, II, item 3, a e b), pois
alguns colegas (a minoria) relutavam em exigir esse requisito.
Assim, providenciado o levantamento georreferencial do imvel, o proprietrio
dever submet-lo ao Incra, instrudo com certido da matrcula do imvel e a Anotao
de Responsabilidade Tcnica ART do responsvel tcnico, para certificao de que
a poligonal objeto do memorial descritivo (a descrio completa do imvel permetro)
no se sobrepe a nenhuma outra constante de seu cadastro georreferenciado.
De posse da certificao, acompanhada de (i) requerimento contendo declarao,
sob as penas da lei, de que no houve alterao das divisas do imvel registrado e de que
foram respeitados os direitos dos confrontantes, com firma reconhecida, bem como com
o (ii) CCIR, com a (iii) prova de pagamento do ITR dos ltimos cinco exerccios, se for o
caso, e com (iv) declarao expressa dos confinantes de que os limites divisrios foram
respeitados, tambm com suas respectivas firmas reconhecidas por autenticidade, o
Registro de Imveis poder realizar os atos registrais cabveis.
Entende-se que dever proceder-se, em primeiro lugar, averbao do memorial descritivo (georreferenciamento) e, aps, ao assento desejado. Nos casos de registro do loteamento, desmembramento e remembramento, proceder-se- ao registro
na origem e abertura das matrculas respectivas. Nos casos de alienao e das
reservas, recomenda-se a abertura de matrcula com a nova descrio para a realizao do registro e/ou das averbaes necessrias. Realizados os atos, sero eles remetidos novamente ao Incra, atravs de comunicao, at o final do ms subseqente
modificao ocorrida.
Esta comunicao, que conter os dados sobre a estrutura e uso do imvel,

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alm dos dados pessoais do titular de direitos, ser instruda com certides das
matrculas, contendo o(s) registro(s) alterado(s). Eis a disposio do 2, do artigo
4, do Decreto n 4.449/02. No obstante, o envio das certides tem sido considerado um excesso, porquanto a comunicao indicar todos os dados necessrios para
a atualizao no Incra.
Discute-se, ainda, se a comunicao dever se referir apenas aos imveis submetidos nova legislao, forte no 7 do artigo 22 da Lei n 4.947/66 e no artigo 4 do
Decreto n 4.449/2, ou a todos os imveis rurais indistintamente. Este ponto tambm est
sendo analisado pela comisso incumbida de elaborar a Carta de Araraquara.
Competir ao Incra a atualizao cadastral e o envio de certificado do novo
cdigo do imvel ao Registro de Imveis, para averbao de oficio.
Importante frisar que a certificao pelo Incra no importa no reconhecimento
do domnio ou a exatido dos limites e confrontaes indicados pelo proprietrio, mas
sim, que no h sobreposio de reas de acordo com o cadastro do rgo.
Com isso, a ttulo de argumento para que os proprietrios agilizem o georreferenciamento de seus imveis, poder ser informado que aqueles que primeiro apresentarem seus memoriais no Incra podero ficar isentos, num primeiro momento, de
problemas maiores, suportados por aqueles que apresentarem um memorial que descreva rea ou parte dela j integrante do sistema de georreferenciamento, evidenciando possvel grilagem, ou seja, a sobreposio de rea sobre rea. Ademais, tem-se
conhecimento de que os imveis georreferenciados esto obtendo maior valor nas
alienaes.
A fim de atender efetivamente o propsito da lei, foi prevista a iseno de
custos para a realizao do georreferenciamento para os proprietrios de imveis
rurais cuja somatria da rea no exceda a quatro mdulos fiscais, mediante declarao (art. 8 e 3, do Decreto n 4.449/02). Tal iseno no alcana o Registro
Imobilirio, porm.
O 3 o, do artigo 9, do Decreto n 4.449/02, estabelece que para os fins e
efeitos do 2 do art. 225 da Lei n 6.015, de 1973, a primeira apresentao do
memorial descritivo segundo os ditames do 3 do art. 176 e do 3 do art. 225
da mesma lei, e nos termos deste decreto, respeitadas as divisas do imvel e os
direitos de terceiros confrontantes, no caracterizar irregularidade impeditiva de
novo registro, devendo, no entanto, os subseqentes estar rigorosamente de acordo com o referido, 2 o, sob pena de incorrer em irregularidade sempre que a
caracterizao do imvel no for coincidente com a constante do primeiro registro
de memorial georreferenciado, excetuadas as hipteses de alteraes expressamente previstas em lei (grifamos). Assim, deve-se observar que somente para a
primeira apresentao estaro mitigadas as formalidades de praxe, observadas
quanto ao dimensionamento do imvel, principalmente no aspecto quantitativo,
respeitando-se, sempre, direitos de terceiros. Considerar-se-o irregulares as demais apresentaes que conflitem com a descrio primeira, constante do memorial georreferenciado.
Neste sentido, importante salientar o defeito na redao do 1, do artigo 9,
do Decreto n 4.449/02, ao estabelecer que no momento da primeira apresentao
do memorial descritivo no sero opostas ao memorial georreferenciado as discrepncias de rea que no excederem os limites preceituados na legislao vigente, pois,
eles, at o momento, no existem. Por isso, entende-se que a diferena de rea que
no ultrapassar a vigsima parte desse (art. 1.258, do CC) poder ser enquadrada em
tal situao. Alm desse parmetro, recomenda-se a utilizao do expediente da
retificao, a seguir mencionado.

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Ainda, de acordo com a Lei n 10.931/04, que alterou o procedimento de retificao no Registro Imobilirio previsto nos artigos 212 ao 214 da LRP, importa esclarecer, aqui, que o inciso II, do 11, do artigo 213, da supracitada lei, previu que a
adequao do imvel rural ao georreferenciamento independe de retificao; seno
vejamos: Independe de retificao: ... II a adequao da descrio do imvel rural
s exigncias dos arts. 176, 3 e 4, e 225, 3, desta Lei.
Espera-se, contudo, que o Incra esteja bem estruturado para que seja possvel a
aplicao efetiva da legislao, sob pena de termos mais uma lei incua e inaplicvel
no ordenamento jurdico.

As retificaes em face da Lei n 10.267/01


O procedimento retificatrio de registro permite a correo de eventuais erros
constantes dos assentos realizados, visando exatido do ato, em obedincia aos
princpios registrais, especialmente ao da especialidade, para ensejar confiana a
todos os interessados na publicidade imobiliria. Segundo AVELINO DE BONA, na
sua obra intitulada Ttulos Judiciais no Registro de Imveis, o registro de imveis
deve ser fiel, exato, preciso, no podendo conter erros ou falhas que o desnaturem
e lhe diminuam o valor probante (1 ed. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, p. 82).
Conforme noticiado no ttulo anterior, no ser necessria a prvia retificao da descrio do imvel, quando se pretender averbar o memorial
georreferenciado que expresse divergncias com a descrio constante da matrcula, respeitados direitos de terceiros, e, tambm, quando houver aumento da
rea superficial, observando-se que essa no poder ser superior a cinco por cento
(5%), salvo entendimento diverso.
Outrossim, quando no forem apresentadas as declaraes de anuncia dos confrontantes ou a certido do Incra informando a no sobreposio de reas, o 8 do
artigo 9 do Decreto n 4.449/02 previa que o oficial deveria encaminhar a documentao ao magistrado competente para que a retificao fosse processada nos termos
do art. 213 da Lei n 6.015/73.
Porm, recentemente, com a publicao da Lei n 10.931, de 2 de agosto de
2004, o procedimento retificatrio previsto na LRP foi largamente alterado em momento oportuno, dando autonomia ao registrador imobilirio, especialmente em relao ao fator georreferenciamento, previsto no artigo 213.
Agora, a retificao prevista na LRP ser realizada administrativamente, com
tramitao no prprio Ofcio Predial, no precisando passar pelo crivo do Poder Judicirio, uma vez que essa se tornou uma faculdade, e no uma obrigao.
Inmeras inovaes foram previstas, das quais se tratar em trabalho especfico,
mencionando-se apenas as consideradas principais e ligadas rea rural, que so as
seguintes:
a) A retificao poder se operar de ofcio ou a requerimento do interessado
nos casos previstos na alnea d, do inciso I, do artigo 213, da LRP, visando
retificao de rumos, ngulos de deflexo ou insero de coordenadas
georreferenciadas, em que no haja alterao das medidas perimetrais.
b) Nos casos de insero ou alterao de medida perimetral de que resulte, ou
no, alterao de rea, proceder-se- retificao a requerimento do interessado, obrigatoriamente com a anuncia de todos os confrontantes, acompanhado da documentao necessria (art. 213, II, da LRP).

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c) Possibilidade de notificao dos lindeiros e confrontantes pelo oficial do Registro de Imveis, pessoalmente, ou pelos correios, ou por intermdio do Registro
de Ttulos e Documentos, para que se manifestem sobre as retificaes pretendidas, presumindo-se a concordncia com o postulado, no caso de falta de
manifestao contrria (art. 213, 3 e 4, da LRP).
d) Independe de retificao a regularizao fundiria de interesse social, realizada
em Zonas Especiais de Interesse Social, nos termos do Estatuto da Cidade,
promovida pelos Municpios ou pelo Distrito Federal (art. 213, 11, I, da LRP);
e) Independe de retificao, igualmente, a adequao da descrio de imvel
rural s exigncias dos arts. 176, 3 e 4 e 225, 3, da LRP (art. 213, 11,
II, da LRP);
f) A previso da gratuidade de emolumentos decorrentes de regularizao fundiria de interesse social a cargo da administrao pblica (art. 213, 15, da LRP);
g) A previso do bloqueio da matrcula no caso de ao contendo pedido de
nulidade (art. 214, 3 e 4, da LRP).
Entre os itens sucintamente apresentados, importa destacar que a primeira leitura da disposio prevista no artigo 213, 11, II, da LRP, poder ensejar o entendimento de que a descrio imperfeita de imvel rural no precisar ser retificada, conquanto, no momento, seja prudente manter o entendimento de que tal dispositivo dever
ser interpretado em consonncia com o 3, do artigo 9, do Decreto n 4.449/02, e
no indiscriminadamente.
Dever o registrador estar atento, ainda, ao fato de que o georreferenciamento no poder ser adotado como expediente para atribuir direitos que devero ser reconhecidos na esfera competente, perante o Poder Judicirio, no caso de
usucapio, por exemplo, e por meio do Poder Executivo, nas concesses de direito
real de uso.

A relevncia do Sistema Registral Imobilirio


De todo o exposto, pode-se perceber que o Sistema Registral Imobilirio Brasileiro est, paulatinamente, recebendo a considerao que sempre mereceu, pelos fins a
que se destina, de constituir, declarar, modificar e extinguir direitos, gerando publicidade, autenticidade, segurana jurdica e eficcia.
Ademais, constata-se que o Registro Imobilirio, a exemplo do Registro Civil das
Pessoas Naturais, se presta a fonte de informaes e de controle para o Estado.
Como se pode verificar, todas as alteraes envolvendo imveis rurais, salvo os
atos de onerao, sero informadas ao Incra, o qual, a partir de agora, estar coligado com a Secretaria da Receita Federal, para a fiscalizao de todos os negcios
imobilirios realizados de acordo com a lei no nosso Pas, a exemplo do que j
ocorre com as Declaraes sobre Operaes Imobilirias - DOI (Instruo Normativa
n 324/2003-SRF).
Pode-se constatar que o imvel rural georreferenciado tem apresentado um acrscimo no valor de mercado, pela especialidade e segurana geradas, principalmente
porque reflete que ele no apresenta o vcio da sobreposio (grilagem), combatido
pela ordem jurdica e social.
Por oportuno, percebe-se que a alterao do procedimento de retificao perante o Ofcio Registral Imobilirio ressalta a importncia da atividade, a confiabilidade no critrio prudente e tcnico do registrador, bem como a sua autonomia

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funcional, que, segundo as palavras do registrador e presidente do IRIB, SERGIO
JACOMINO, constantes do Boletim Eletrnico do IRIB-AnoregSP n 1.201, de 26 de
julho de 2004, p. 6: ... o registro imobilirio brasileiro tem uma orientao clara,
tem capacidade de estabelecer um relacionamento muito importante com os outros
atores jurdicos do processo, tem condies de estabelecer pontes e de contribuir,
enfim, com o aperfeioamento de todo o sistema.

Concluses
Considera-se, portanto, que a verdadeira interconexo cadastro-registro j faz
parte da realidade fundiria no Brasil, iniciada com o georreferenciamento que est
sendo implementado pelo Governo Federal, por meio do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Incra , e pelo Instituto de Registro Imobilirio do Brasil
IRIB , em parceria com os oficiais de Registro de Imveis. O assunto, portanto,
consagra um avano da sociedade brasileira.
Almeja-se, contudo, que o Incra esteja devidamente estruturado para alcanar o
propsito da lei e que os registradores estejam adequadamente instrudos sobre a
correta aplicao dela, uma das finalidades da presente exposio.
Espera-se que fatores polticos, os quais diretamente afetam o controle, a implantao e a modernizao dos sistemas referentes aos bens imveis, no sejam
obstculos para a aplicao efetiva da lei.
Tambm, recomenda-se que todos os agentes envolvidos na formalizao de atos
concernentes a imveis rurais (magistrados, tabelies, escrives e advogados) tenham
pleno conhecimento da aplicao da Lei n 10.267/01 e de seu decreto regulamentador,
com o intuito de facilitar as relaes entre todos os envolvidos no georreferenciamento,
que no assunto singelo de tratar, enfocando principalmente a ateno dispensada aos
ttulos judiciais, prevista no artigo 225, 3, da LRP, bem como a utilidade de se adequar
de imediato os feitos judiciais que envolvam imveis rurais, conquanto ainda enquadrados
no artigo 10 do regulamento, por questo de prudncia.
Considera-se altamente positivo o novo procedimento de retificao previsto na
LRP, alterada pela novel Lei n 10.931/04, quando aplicado corretamente, servindo de
suporte fundamental para a implementao mais clere do georreferenciamento, alcanando a conexo entre o Cadastro e o Registro prevista pelo legislador, atribuindo,
ainda, maior valor negocial aos imveis adequados ao novo sistema, em face da
depurao da propriedade.
Fazendo-se estas consideraes sobre o tema, esperamos ter contribudo para o
esclarecimento e para o despertar da importncia da matria, que muito ainda tem
para florescer.

Bibliografia
BONA, Avelino de. Ttulos Judiciais no Registro de Imveis, 1 ed., Porto Alegre: SagraLuzzatto.
CENEVIVA, Walter. Lei do Registros Pblicos Comentada, 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1991.
COSTA, Helio Roberto Novoa da. Discriminao de Terras Devolutas, So Paulo: Livraria e
Editora Universitria de Direito, 2000.
ERPEN, Dcio Antnio e PAIVA, Joo Pedro Lamana. Regularizao das reas Urbanas e
Rurais, publicado no Boletim Informativo do Sindicato dos Registradores Pblicos do
Estado do Rio Grande do Sul Sindiregis, n 58, de setembro de 1999.

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MARSIGLIO, Fbio Martins. Georreferenciamento de Imveis Rurais A Questo dos Processos Judiciais, publicado no Boletim Eletrnico Irib-AnoregSP, n 1.181, de 5 de julho
de 2004.
PAIVA, Joo Pedro Lamana. Curso de Especializao em Direito Registral, Barcelona - Espanha,
publicado no Boletim Eletrnico Irib-AnoregSP, n 975, de 12 de janeiro de 2004.
WESCHENFELDER, Jlio Csar. Cadastro Nacional de Imveis Rurais CNIR Repercusso
nas Atividades Notariais e Registrais, publicado no Boletim Eletrnico Irib-AnoregSP, n
970, de 7 de janeiro de 2004.
Consolidao Normativa Notarial e Registral, Provimento n 1/98, Porto Alegre: CorregedoriaGeral da Justia, 1998.

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Coordenao Geral
Claudia de Lima Menge
Coordenao Editorial
Carlos Csar Costa Lacerda
Capa
Escola Paulista da Magistratura
Diagramao
Ameruso Artes Grficas
Reviso
Onlia Salum Andrade
Formato
175 x 245 mm
Mancha
130 x 223 mm

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Tipologia
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Papel
Capa: Carto Revestido 250g/m2
Miolo: Offset Branco 90g/m2
Acabamento
Cadernos de 16pp.
costurados e colados - brochura
Tiragem
3.500 exemplares
Impresso e Acabamento

Novembro de 2004

144

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..................................................................Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura