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ADMINISTRATIVO MDULO 2: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO
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mcauslandsan@yahoo.com

29 de Septiembre
Plan de estudios
1. Aspectos histricos en occidente (d. continental europeo) Lectura obligatoria
Garca
2. Aspectos histricos en Colombia 2 lecturas obligatorias Henao y Alier
Hernndez
3. Elementos estructurales de la responsabilidad:
a. Dao (concepto, distinciones, carga de la prueba, etc.)
b. Perjuicio inmaterial y reparacin
c. Causalidad e imputacin
4. Fundamentos de la responsabilidad o ttulos de imputacin
Bibliografa bsica:
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Libro del dao, J.C. Henao

Tipologa y la reparacin del dao no patrimonial, parte relativa a Colombia y
conclusin del texto (profesora)
Perjuicio a la vida de relacin () etc.
Fallo de 19 de Julio de 2000 (grandes fallos)
Comentario al art. 14 del CPACA (cdigo comentado del Externado Barney)
Fallos obligatorios

ASPECTOS HISTRICOS DE LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRACIN EN EL D. CONTINENTAL EUROPEO

PATRIMONIAL

DE

LA

Hariou deca que hay 2 correctivos de las prerrogativas:

1. Que acte segn la ley: La legalidad
2. Que acte y repare el perjuicio: La responsabilidad
La responsabilidad en general de los particulares y del estado ha tenido una evolucin
larga, en relacin con los particulares se reconoci hace bastante pero en relacin con
el estado se reconoci hace muy poco tiempo.
Lo que canteaba en el S. XVIII era la irresponsabilidad del estado, la regla contraria,
esto se enunci bajo la frmula the King can do not wrong. Esta regla no disminuy
bajo el surgimiento del estado moderno, en la declaracin de los derechos del hombre
se declara el derecho de propiedad como un derecho inalienable, salvo que haya una
necesidad pblica legalmente constatada, pero esta declaracin no se refiere en
ningn momento a la responsabilidad general, el nico dao indemnizable en esta
declaracin era el dao expropiatorio. El estado ocup el lugar del monarca pero sin
responsabilidad.
Esta regla empez a romperse por va legislativa y jurisprudencial. Por va legislativa en
los ordenamientos anglosajones (ver texto Garca de Enterra). Slo en los aos 40 del
S. XX (1946-47) hay una verdadera ruptura por va legislativa se da esta ruptura.
Pero nos interesa ms la ruptura por va jurisprudencial, especialmente en Francia,
adems porque esta influy mucho en nuestro ordenamiento. Esto ocurre en el S. XIX,
desde el ao 8 despus de la cada de la monarqua (1800 ms o menos) hasta el S. 19
impera el principio de irresponsabilidad del estado salvo casos excepcionales:

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construccin de obras pblicas, tumultos o guerras. En estos casos un texto legal
impona la obligacin de reparar, por fuera de estos casos, si un servidor pblico
causaba un dao, este responda como un particular y ante jueces ordinarios. La
constitucin napolenica exigi tambin que para hubiera responsabilidad del servidor
se contara con una autorizacin administrativa previa.
Esta limitacin le pareci absurda a la doctrina y jurisprudencia y se consider que
deba cambiarse el sistema por lo que deba surgir responsabilidad de la
administracin. El consejo de estado era quin daba esa autorizacin y normalmente la
negaba. En este momento si una persona actuaba con sus pasiones (dolo o culpa
grave) se entenda como una falla personal, no responda el estado, en la actualidad
el estado s debe responder por una falla del servicio que incluso puede consistir en
uno de estos tipos de actuaciones (dolosas o con culpa grave)
El punto de quiebre en el caso francs se da en el fallo blanco (1873) (Empresa
tabacalera del estado vs. El seor blanco) el tribunal de conflictos deba decir quin era
el competente para conocer del conflicto y se dijo por primera vez, con cautela, que
haba un principio general de responsabilidad de la administracin que deba fundarse
de manera autnoma, es decir, independiente del cdigo civil, esto signific en la
prctica que estos procesos los conocera el consejo de estado.
Desde ese momento en Francia se comenz a desarrollar el principio de
responsabilidad, se apoya en la falla del servicio. La Falla del servicio constituy el
fundamento de la responsabilidad SUBJETIVA de la administracin (no del estado). El
concepto de falta o falla del servicio se construye como un concepto distinto del de
culpa, se dice que es un concepto abstracto, annimo, objetivo (aunque es un rgimen
subjetivo de responsabilidad porque es una conducta del estado). No alude
necesariamente a un comportamiento culposo de una persona natural, sino alude a
que el servicio falle.
Adicionalmente en Francia, se desarrollaron los primeros regmenes objetivos. En 1923
y en 1950 se profirieron fallos que acogieron el principio de igualdad de los
ciudadanos frente a las cargas pblicas que permite la formulacin de la primera
teora de la responsabilidad objetiva del estado o teora del dao especial. Conforme a
esto, todos tenemos cargas que debemos cumplir en nuestra vida en sociedad. Ej.
Actuacin lcita del estado en el cumplimiento de un fin pblico como una obra pblica
que resulta perjudicial a un grupo o un particular, aqu se rompe el equilibrio de los
ciudadanos frente a las cargas pblicas porque si bien algunos resultan beneficiados
este particular resulta perjudicado, aqu est la especialidad.
-

Sentencia de 1923, negativa a ejecutar un fallo que pretende un beneficio

general pero que afecta a un particular, por lo que hay responsabilidad.
Sentencia de 1950, caso de desperfectos anormales causados en las vas
pblicas por el paso de vehculos militares para cumplir sus funciones en
beneficio de la generalidad, es decir que el estado obra lcitamente pero
causaba dao a los particulares. Se consider como dao especial pero hoy en
da sin duda sera falla del servicio

A mediados del S. XX se reconoci en Francia la teora del riesgo como fundamento de

responsabilidad OBJETIVA el estado en el caso de uso de cosas o de realizacin de
actividades peligrosas. Riesgo es la contingencia de dao, que adems permite obtener
un beneficio econmico. En el derecho privado se desarroll primero (civil y laboral). En
el derecho civil Josserand trat de encontrar en el CCF (art. 1384) una norma de
responsabilidad por el uso de cosas peligrosas (pleno auge revolucin industrial) como
las mquinas, si el dao ocurre se responde como guardin de la actividad al margen
de que haya obrado lcitamente. Entonces el riesgo se define como la contingencia de
dao que se presenta en el ejercicio de una actividad lcita.

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30 de septiembre de 2014
Evolucin en Espaa:
Nos interesa porque revisando los antecedentes de la CN 91 se encuentra que hubo
una gran influencia espaola para redactar el art. 90, propuesto por el actual ministro
de justicia el Dr. Juan Carlos Esguerra. Tiene elementos que acogen la doctrina de
Garca de Enterra y de Hernndez, y la jurisprudencia del C.D.E. despus del 91 tiene
una influencia tambin del tribunal espaol.
Espaa es la muestra de que el instituto de la responsabilidad se desarrolla en las
sociedades a la par de su desarrollo econmico. La explicacin es lgica, si hay dinero
para comprar, se va a buscar oferta.
La afirmacin de una regla general de responsabilidad del estado lleg a Espaa pero
con un gran retraso. Si bien el principio de irresponsabilidad se estaba quebrando en
otros pases, Espaa estaba quebrada, estaba en un momento de crisis, no haba
iniciado su despegue econmico y no tena como pensar en la ruptura del principio de
irresponsabilidad, es ms, se exclua expresamente la reparacin de perjuicios por falla
en el servicio.
Garca de Enterra dice que quedaron inditos artculos del cdigo civil que podran
abrir la responsabilidad del estado (arts. 1902 y 1903, culpa probada y responsabilidad
indirecta [por hechos que realizan otros y la ley obliga a responder]) El inciso 5 deca
que el estado era responsable indirectamente cuando por mediacin por un agente
especial, y cuando era un verdadero funcionario se aplicaba la responsabilidad directa.
Pero por motivos de conveniencia, cuando actuaba un funcionario responda era este y
no el estado, que terminaba respondiendo como si fuera un particular y a la luz del
C.C., y respecto el agente especial, no se entenda como una situacin generalizada
sino excepcional. Por esta razn los anteriores artculos no tuvieron vigencia.
La C.N. Espaola de 1931 (Weimar) en su art. 41, le dio rango constitucional al instituto
resarcitorio (Responsabilidad) afirmando que haba una responsabilidad subsidiaria del
estado o la entidad, es decir que si el funcionario no responda lo haca el estado. Pero
en realidad esta constitucin no tuvo una aplicacin prctica, esto porque en el ao 36
estall la guerra civil espaola, hasta el ao 39 lo que impuso un corte en la evolucin.
El proceso se reanuda en 1950 cuando se expide una ley de orden local que generaliza
la regulacin de una ley municipal expedida en 1935, que deca que las entidades
municipales respondan civilmente a los particulares por daos causados por sus
funcionarios directa o subsidiariamente. La ley produjo que se generalizara la
aplicacin de esta ley municipal, y distingui entre responsabilidad directa y
subsidiaria:

Directa: sin culpa o negligencia grave

Subsidiaria: Con culpa o negligencia grave

En el ao 54 se promulga una ley de expropiacin forzosa, se refera expresamente al

dao expropiatorio. La norma dijo que dar lugar a la indemnizacin toda LESIN (no
dao) que los particulares sufren en los bienes y derechos a que la ley se refiere (Es
decir la propiedad) siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los ss.pp. Esto quiere decir que pasa de cero a infinito es decir que
hasta se adopt un rgimen objetivo al referirse a un funcionamiento normal. Se acab
con la subsidiariedad, quin paga es siempre el estado, pero podra repetir despus
contra el funcionario.

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Luego se expidi la ley LRRJAE (ley de rgimen jurdico de administracin del estado)
en esta se extendi la regulacin de la expropiacin forzosa a la lesin de cualquier
tipo de derecho, siempre que fuera normal o anormal de la actuacin.
Estas leyes dieron ruptura definitiva a la irresponsabilidad del estado. Pero este paso
de cero infinito resulto demasiado brusco.
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En un primer momento: La primera jurisprudencia del tribunal supremo se neg

entonces a reconocer que estas leyes haban sido expedidas, se neg a
reconocer que el dao poda provenir de un funcionamiento normal.
Segundo momento: Se neg el alcance de la norma porque deba ser
reglamentada
Tercer momento: La presin de la doctrina hizo que se buscaran otros
mecanismos para no aplicar la norma, como incompetencia.

Pero las cosas comienzan a cambiar en los aos 70, Espaa inici su despegue
econmico, primero con ayuda de la comunidad econmica europea y luego con la
unin europea. Se comienzan a encontrar fallos que resuelven situaciones parecida a
las anteriores negando la responsabilidad, pero reconocindola:
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Fallo 1974: Empresarios espaoles situados en la guinea ecuatorial. Caso: sali

publicada en la televisin espaola algo que supona un descredito para el
gobernante de esa guinea, el gobernante quiere tomar represalias con la
televisin pero lo hace es frente a los empresarios. Estos empresarios deciden
demandar a la nacin espaola por esto. El argumento que tuvo el tribunal para
condenar se refiri a 2 elementos:
o Que televisin espaola es una cadena pblica
o Que a pesar que no se discute la veracidad de las afirmaciones, el estado
espaol tena poca fuerza para proteger a sus ciudadanos en la guinea
ecuatorial
Fallo 1975: Pareja de novios recostados sobre la pared de una construccin,
edificio del manicomio de granada y un loco se tir por la ventana y les cay
encima, se muere el novio. La familia demanda a la diputacin regional de
granada y se dice que hay que condenar por que el perturbador era un interno
que integraba su organizacin, como si fuera parte del establecimiento.
(Actualmente se condenara pero no por lo anterior sino por la violacin de
seguridad de la entidad)

La constitucin de 1978 (actual) en su art. 106.2 casi que repite la ley del ao 57,
inspirada en la de expropiacin. El artculo dice que los particulares tendrn derecho a
ser indemnizados de toda lesin en sus bienes y derechos, siempre que sea producto
del funcionamiento de los servicios pblicos.
La interpretacin que se resalta sobre este artculo es el planteamiento que hizo Garca
de Enterra y Ramn Fernndez sobre la lesin, se distingue del concepto vulgar de
perjuicio en la medida en que solo es lesin aquel perjuicio que sea antijurdico. Ese
perjuicio antijurdico es aquel dao que la vctima no est en la obligacin de soportar.
No se est en la obligacin de soportar cuando el derecho no impone esta obligacin.
Ej. Tpico: Impuestos, en realidad se traduce en un perjuicio, pero debe soportarse
porque es impuesto por la ley.
ASPECTOS HISTRICOS DE LA RESPONSABILIDAD EN COLOMBIA
Lecturas Henao y Alier Hernndez. Este estudio se puede dividir en 2 etapas:
1. Desde el S. XIX hasta C.N. 1991: No haba reconocimiento constitucional o
norma de derecho pblico generalizada para el reconocimiento de esta
institucin, haban algunas normas especiales. Se puede dividir en 2:

a. Desde el S. XIX hasta 1964:

Est marcada por la dualidad de jurisdicciones. Quin tuvo la competencia general para
conocer los procesos de responsabilidad contra las entidades pblicas fue la CSJ, la CN
de 1886 estableci que la CSJ era competente (art. 151) El C.d.E. existe desde 1830,
suprimido en 1843 y reanudado en 1886, como un rgano consultivo del gobierno pero
con facultad de decidir cmo ltima instancia las cuestiones administrativas cuando
una ley especial estableciera la competencia especfica. (Es raro que pertenezca a la
rama jurisdiccional pero que tenga una sala de consulta que no debera pertenecer a
esta rama).
Leyes especficas:
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L. 130/13: Competencia de la responsabilidad de estado como consecuencia de

la declaratoria de la nulidad (por esto nuestra accin de nulidad es una tpica
accin de reparacin de perjuicios)
Ley 38/18: Competencia para conocer reclamaciones por expropiaciones o
daos a propiedad ajena causados por rdenes administrativas
L. 167/41: Le dio competencia para resolver por responsabilidad de trabajos
pblicos sobre propiedad particular.

La competencia de la CSJ en esta etapa la cumpla a travs de la sala de negocios

generales que era de segunda y ltima instancia de los tribunales civiles.
Henao investig todos los fallos de responsabilidad y encontr que el primer
antecedente de responsabilidad es una del 7 de Diciembre de 1864, declar la
responsabilidad del tesoro nacional por el dao que sufri la casa de Jose mara Nuez
en sta. Marta, que haba sido entregada al ejrcito para instalar un parque de artillera,
pero la casa se incendi y se consider que el estado deba responder a pesar de que
se concluy que el incendio haba ocurrido sin culpa de nadie. Entrado el s. 19 la corte
suprema federal decretaba la responsabilidad del estado con base en normas que
expresamente establecan la obligacin de reconocerla. La ley 60 de 1878 obligaba a
responder por daos de los ejrcitos en guerras civiles, Henao deca que era una
especie de responsabilidad objetiva. Por lo tanto no era una regla general.
En el s. 20 se busca un instituto para aplicar de
responsabilidad, por lo que se us el cdigo civil, se
arts. 2341 (responsabilidad directa culposa por
(responsabilidad indirecta). Esto supuso aplicar el
natural a una persona jurdica.

manera generalizada la regla de

hizo uso de la analoga y la lgica,
el hecho propio), 2347 y 2349
hecho de culpa de una persona

Pero haba comenzado una discusin en Francia respecto de que si la responsabilidad

de las personas jurdicas deba ser una responsabilidad directa o indirecta. En principio
se dijo que indirecta fundado en el concepto de culpa in eligendo y culpa in vigilando
(eleccin y vigilancia), pero una sentencia del 21 de ago. Del 1931 dice que estas
clases de culpa no son aplicables a las personas jurdica porque son ficciones del
derecho, por lo que no eligen ni vigilan, sino que actan a travs de sus empleados,
por esta razn al responsabilidad de una persona jurdica no puede ser ms que
directa, porque siempre que obra el funcionario se entiende que ha obrado el estado.
Pero con la tesis organicista se corrigi o anterior: Si quien obra en la persona jurdica
era de alto rango, tanto que la representaba, se entenda que la responsabilidad era
directa. Pero que si quin obrara era de muy bajo rango no podra entenderse que tena
la capacidad para representarla por lo tanto la responsabilidad era indirecta. Pero se
volvi en 1962 a aceptar el fallo del 39, reiterando que la responsabilidad era siempre
directa.

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En el interregno de estos fallos, se profiri una sentencia en el ao 41 que adopta la
tesis de los inicios del s. 20 en Francia por Paul Duez que se refiere al concepto de falla
del servicio (concepto construido despus del fallo blanco, abstracto) y dice que la falla
del servicio es el concepto que debe aplicarse en materia de responsabilidad estatal
distinto al de la culpa, que consiste en la prestacin inadecuada de los servicio
pblicos. Este es el primer intento que hay de establecer un concepto que funde la
responsabilidad del estado distinto al de la culpa.
Conclusin: En esta poca la CSJ se funda esencialmente en el C.C., finalmente en el 62
dice que la responsabilidad de las personas jurdicas es directa y es una
responsabilidad fundada subjetivamente porque se aplicaba analgicamente el
concepto de culpa, y posteriormente de falla del servicio.
Rara vez en esta poca la corte aplico el art. 16 de la CN del 86, lo que posteriormente
se convirti en el eje esencial del fundamento de la responsabilidad estatal.
Desarrollo del consejo de estado en esta poca:
Periodo del ao 13 a 1964: Competencias especiales. Aplic esas normas especiales
que le dio esas competencias particulares, pero tambin expidi 2 fallos relevantes:
-

30 de sept de 1960: Se dice que hay diferencias sustanciales entre el d. civil y el

d. administrativo, dadas por las materias que regulan y por los fines que
persiguen y por el plano en que estn colocados.
2 de nov de 1960: Se dice que debe rechazarse de manera definitiva el uso de
normas del C.C. para fundar la resp. del estado. Y en la CN poltica se echaron
las bases de las ideas que permiten estructurar la resp. del estado y que el
cdigo contencioso las ha desarrollado por lo tanto hay una regulacin
autnoma e independiente que hace inoperante la aplicacin del derecho
privado. Normas: art. 2 de 1886 (hoy art. 3 CN 91) sobre la soberana; art. 16
proteccin de los residentes en su vida, obra y bienes (hoy art. 2); art. 30 y s.s.
(expropiacin) que son casos especiales de responsabilidad regulados en la
constitucin.

En la CN del 86 haba normas sobre la indemnizacin producto de la constitucin de

monopolios. El estado puede decidir ciertas actividades de explotacin monoplica.
El consejo de estado expide una sentencia muy importante del 29 de jul de 1947:
Inaugura el rgimen de dao especial. En el ao 44 hubo un intento de golpe de estado
(golpe de Pasto, presidente Lpez Pumarejo puesto preso) por el teniente Gil. El primer
designado era Daro Echandia, que asumi el poder y tom medidas, declaro estado de
sitio. Se permiti la comisin de algunas personas para la revisin de los impresos de
publicidad de los peridicos de Bogot, salvo para el peridico el siglo. La ciudadana
liberalista (presidente era liberal) dijo que de todo estaba detrs Laureano Gmez, por
lo que la horda trato de destruir el edifico de ese peridico. Este peridico no pudo ser
publicado porque no tena censor por lo que se demanda a la nacin colombiana,
diciendo que haba una violacin a la norma lo que le produjo una gran prdida. El
C.d.E. no dijo que haba falla del servicio porque la decisin haba sido necesaria y
lcita, para restablecer el orden pblico, pero que s haba una actuacin anormal por lo
que era un dao especial, un rgimen objetivo de responsabilidad. Para la Dra. Era una
falla del servicio.
Por esto en el ao 64 ya haba bases para sustentar la responsabilidad.

6 de octubre de 2014
b. Desde 1964 hasta 1991

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D.L. 528/64: Da lugar a la nueva etapa, le da al C.d.E. la competencia general de
responsabilidad en la que sean parte los entes pblicos. Esta etapa estuvo marcada
entonces por el hecho de la expedicin del decreto ley que le da la competencia al
consejo de estado.
La CSJ en la sentencia del 30 de Junio de 1941 haba adoptado la tesis segn la cual la
falla del servicio era diferente a la culpa, la falla del servicio se tratara de la prestacin
inadecuada de los servicios pblicos. No obstante de haber aceptado este concepto, la
CSJ rara vez se refera a normas de derecho pblico para fundar la responsabilidad del
estado, normalmente lo haca con normas de d. privado.
El CSJ s haba expedido antes, algunos fallos que buscaban darle un fundamento
autnomo a la responsabilidad del estado (sentencia caso del peridico el sigo
29/7/47) en la cual aplic por primera vez la teora tpica de derecho pblico del dao
especial. Sentencia del ao 60: dice que deba rechazarse el recurso de las normas del
cc para fundar autnomamente la responsabilidad estatal.
Llegado el ao 64, se profiere una sentencia (28/4/67 > seccin tercera de reparacin
directa, resp. extracontractual del estado) se reiter la sentencia del 41 que acogi el
concepto de falla del servicio de Paul West. Dice que es deber de estado el de
mantener el bien comn, para lograr el bien comn, dispone el estado de los servicios
pblicos, entonces si como consecuencia de la no prestacin o prestacin tarda o
inadecuada de los servicios pblicos se causa un dao, el estado ser responsable,
esto con prescindencia de la culpa personal del agente estatal.
Parntesis: Ese concepto de falla fue usado hasta una sentencia del 30 de marzo de
1990, en esta sentencia se indica que la falla del servicio realmente es la violacin
del contenido obligacional que se impone al estado, es decir, la violacin de una
obligacin estatal (estn en constitucin y ley), esto constituye una falla del servicio. Es
un buen antecedente de lo que se iba a consagrar despus en la C.N., pero en la nueva
C.N. los S.P. van a ser prestados por los particulares y las funciones pblicas
excepcionalmente sern a cargo de estos particulares. Adems se dijo que la
obligacin poda estar consagrada si bien en una norma especfica, o poda deducirse
del art. 16 de la CN de 1886.
Entonces en ese momento tenamos 2 regmenes (en realidad lo que hacen los
regmenes es definir la carga probatoria):
-

Rgimen subjetivo: Falla del servicio

Rgimen objetivo: Dao especial

En 1973 se da un paso al lado, es la segunda vez que la jurisprudencia aplica la

teora del dao especial, la sentencia del 23 de mayo resolvi el caso de Vitalia
Duarte viuda de Pinilla, por la destruccin de su casa en virtud de la captura de un
delincuente. Se dice que el estado estaba desarrollando una actividad lcita buscando
un beneficio general pero se caus un dao grave a una persona particular, por lo que
se aplica la teora. Aqu comienza el problema relativo a lo que ahora subsiste: Difcil
diferenciar entre la teora de dao especial y riesgo excepcional. (La Dra. Dice que en
este caso haba falla del servicio)
La tesis del riesgo excepcional fue aplicada por primera vez el 2 de febrero del ao
84 exp. 2744, es tambin una teora de carcter objetivo, porque supone que no ha
habido falla del servicio, que el estado ha actuado lcitamente. Caso: cada de lneas de
energa en Quimbaya (Quindo) Fundamento terico: El estado dice que se cayeron por
un hecho ajeno a la falla del servicio. Pero el consejo de estado dice que cuando el
estado, en realizacin de una obra pblica que pone a particulares o sus bienes en
situacin de riesgo excepcional, si el riesgo se realiza y ocasiona un dao hay lugar a la

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responsabilidad de la administracin a pesar de que esta no ha obrado en falla del
servicio, esto no es ms que la teora del riesgo formulada en Francia en el siglo 19.
Fundamento terico: El riesgo entraa una contingencia de dao, pero en la
responsabilidad objetiva es una contingencia de dao PERO en desarrollo de una
actividad lcita).
Esta teora dio a pensar que se iba a aplicar a todas las actividades peligrosas, no
obstante no sucedi eso.
De 1984 a 1992, la teora del riesgo fue aplicada exclusivamente a una actividad
peligrosa: la conduccin de energa elctrica (actividad de la sentencia del 84). Con las
dems actividades peligrosas, inicialmente se resolvan por el rgimen de falla del
servicio probada (el demandante Deba probar que edo. Haba violado la obligacin a
su cargo)
Sentencia del 28 del 87: Se dispara con un arma de fuego y se daa una casa, se
resolvera adecuadamente por riesgo excepcional pero se aplic dao especial, porque
en ese momento el riesgo excepcional slo se aplicaba para la conduccin de energa
elctrica.
Pero en el ao de 1989 se expide una sentencia del 20 de Febrero con la que se inicia
el establecimiento de un nuevo rgimen: Falla del servicio presunta. Esta sentencia
no establece claramente en qu casos se aplica, parece que se aplica en los eventos
en que para el demandante hay dificultad para probar la falla. Casos en los que se
termin aplicando:
-

Conduccin de vehculos automotores

Manejo de armas de fuego
Daos sufridos por los conscriptos (prestando servicio militar obligatorio)
Personas que resultan heridas o muertas en las crceles

Las primeros 2 son actividades peligrosas, segn la sentencia del 84 deban ser
resueltos por la teora de riesgo excepcional, pero no fue as.
En la sentencia del 30 de Julio de 1992, se dijo que en los casos de responsabilidad por
la prestacin del servicio mdico asistencial (A cargo del estado) se debe aplicar el
rgimen de falla presunta. Aqu se hace una mencin ms expresa, esto porque
normalmente le queda muy difcil al paciente establecer si el equipo mdico incurri en
alguna falla y si esto fue lo que produjo el dao.
Hasta que se produce una sentencia, del mismo ao (1992), del 24 de Agosto. Es una
sentencia que comete imprecisiones conceptuales graves pero aporta gran claridad al
sistema, porque por ella el CdE se da cuenta que est aplicando ese nuevo rgimen
(F.S. presunta) a casos muy dismiles. En la sentencia se dice que hay varios casos que
se resuelven por FS presunta, en realidad hay que distinguir dos grupos:
En todos, salvo en el caso de la prestacin del servicio mdico, en realidad no juega la
falla (no existe, ni probada ni presunta). Conclusin: Slo debe aplicarse por
responsabilidad de servicio mdico asistencial, para los dems, se debe aplicar un
rgimen objetivo, pero no dice cual.
Despus todos los dems casos de los que hablaba la sentencia, se resolvieron por
medio del rgimen de riesgo excepcional.
La norma que reparta y reparte la carga de la prueba 177CPC y 167 CGO dice que
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurdico
invocan, esta norma parte del hecho de una norma de Kelsen, los jueces NO deben

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inventarse los regmenes de carga de la prueba, estos estn consagrados legalmente
(Art. 1604, 2341 C.C.).
Todos los regmenes de responsabilidad fueron trados de Francia pero no se tuvieron
en cuenta las normas locales, para la Dra. Era suficiente con las normas que haba de
falla probada y riesgo excepcional (Analoga con el c.c.) y dao especial en virtud del
principio de igual
El rgimen de falla presunta se acab, y hoy cabe la posibilidad es de invertir las
cargas probatorias con fundamente en el CGP, que trajo el principio de la cargas
probatorias dinmicas, se permite que el juez en varios momentos procesales pero
antes de fallar, pueda modificar las cargas probatorias por razones de equidad, que
indican que la parte que tiene la carga le resulta una carga muy pesada. Aqu cabe el
caso de la responsabilidad mdica.
En qu casos se aplic bien el dao especial? Varios casos. Ej. Construccin de un
puente en la 53 con 30 (obra lcita) que termin afectando a las personas que vivan
alrededor. El consejo de estado resolvi que haba que pagarles el valor de la
depreciacin ocurrida, que era un dao grave y anormal. (No se est hablando de una
actividad peligrosa).
2. Desde 1991 en adelante

7 de octubre de 2014
La evolucin histrica de la responsabilidad es muy interesante en toda la etapa
anterior a la CN del 91, sin que existiera una norma clara que estableciera la
responsabilidad del estado, la jurisprudencia en un esfuerzo creativo logr desarrollarla
ampliamente.
Vimos las dificultades presentadas para distinguir los casos en los que se aplicaban los
regmenes de riesgo y falla del servicio presunta y adicionalmente para distinguir los
casos en los que se aplicaba los regmenes de riesgo y dao especial.
Despus del a CN 91 se hizo un gran esfuerzo para hacer una distincin y precisar el
tema de los regmenes. A grandes rasgos:
La CN 91 tiene sus antecedentes en el planteamiento que haba hecho la doctrina
espaola (Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez) para interpretar el art.
Correspondiente de la CN espaola del 78, que hablaba de lesin y no de dao. Para
ellos, la lesin no se identificaba con el perjuicio vulgar, sino un perjuicio antijurdico,
en el sentido en que la vctima no tena la obligacin de soportarlo. Habamos dicho
que esto aludira al hecho de que el derecho no le impusiera al administrado la
obligacin de soportar un perjuicio, como s lo sera por ejemplo en el pago de
impuestos. En ese sentido el concepto de dao antijurdico, atiende exclusivamente al
anlisis del dao, no tiene que ver nada con la conducta, la conducta no
necesariamente tiene que ser ilcita, porque una conducta lcita e ilcita puede causar
un dao. Esto permiti comprender que en art. 90 de nuestra constitucin caben todos
los regmenes de responsabilidad estatal extracontractual formulados antes de ella,
tanto:
-

Los regmenes subjetivos:

o falla probada
o y presunta,
Como los objetivos:
o Riesgo

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o

y dao especial
Estos ltimos en los que se parte de la base de una conducta ilcita.

A. En una primera etapa cuando se expide la CN 91, se hace una interpretacin

muy particular del art. 90:
El estado es responsable (empieza con la consecuencia jurdica) de todo dao
antijurdico que le sea imputable, causado por la accin u omisin de las autoridades
pblicas.
La norma no distingue o no exige que la accin u omisin sea violatoria de la ley, sea
constitutiva de falla del servicio. Esto permiti que en una primera etapa el consejo de
estado profiriera sentencias en las que se considerara que la responsabilidad del
estado se haba tornado en todos los casos OBJETIVA, bastaba que hubiera una accin
u omisin as fuera lcita, para que hubiera responsabilidad. Ej. S. 31 de oct ao 91,
caso de una familia que viajaba hacia pasto cuando yendo por la carretera de una
montaa se desprende una gran piedra y le cae encima al carro y termina mal herido el
conductor. En el caso concreto la Dra. Cree que la solucin debi haber sido averiguar
si la cada de la piedra era un hecho previsible para la entidad que administraba la
carretera de manera que pudiera tomar medidas, era una carretera de carcter
nacional por lo que su administracin corresponda al instituto nacional de vas. Si no
era previsible estbamos frente a una fuerza mayor. Pero el C.d.E. no hace ese anlisis,
simplemente acoge una sentencia del tribunal supremo espaol por medio de la cual el
caso deba resolverse bajo la filosofa de la lesin: Nadie est obligado a soportar un
perjuicio antijurdico y que en este caso este perjuicio lo es.
Pero este es un anlisis parcial, porque para que haya responsabilidad no es necesario
solamente el dao sino una IMPUTACIN, de hecho si partimos de la base que la
responsabilidad patrimonial es la obligacin de reparar un perjuicio hay que partir de
la base de que la obligacin ha surgido, y la obligacin solo surge cuando a una
persona ese dao le es imputable, si no, no. Entonces en la sentencia no se hace ese
anlisis de la constitucin, si le es imputable al estado, en ese sentido el planteamiento
va ms all de la formulacin segn la cual el rgimen es objetivo, porque
normalmente en los regmenes objetivos hay imputacin de todas maneras, lo que no
hay es falla, sino imputacin a ttulo de riesgo o de dao especial.
En una S. del 21 Jun. 91, cuando todava no haba entrado en vigencia la constitucin,
el C.d.E. resolvi el caso de un transente que le cay encima una loza de la fachada
de un edificio pblico, que para la Dra. Se poda aplicar analgicamente el art. 2350
C.C. de la ruina de edificio, que dice que responde el dueo del edificio cuando la ruina
hubiera ocurrido por falta de adopcin de las medidas necesarias. Pero en la sentencia
no se hace ningn anlisis al respecto, solo se dice que deba resolverse a la luz de la
idea de la lesin y ni siquiera haba entrado a regir la constitucin, por lo cual el
consejo dijo que supuestamente encontraba fundamento en la CN de 1886.
B. En una segunda etapa:
Hay una atenuacin sin duda de ese planteamiento inicial, se dice que en algunos
eventos s se requiere la prueba de la falla del servicio: S. ao 1992 (responsabilidad
por prestacin del servicio mdico vista ayer Falla presunta) S. 13 Jul. 1993, se dijo
que pese a la tendencia objetivizante del art. 90, la resp. Extra contractual de la
admin. Contina siendo por regla general de naturaleza subjetiva, fundada en la falla
del servicio, de manera que el uso de los otros tipos de imputacin es de carcter

11
excepcional. Por lo tanto: Falla es el rgimen general y hay otros excepcionales de
carcter objetivo.
Si se lee el art. 90 se encuentra que se dice que le sea imputable esto significa segn
la Dra. Que se estn incluyendo los distintos regmenes, porque resulta que la
imputacin se puede hacer con base en distintos fundamentos, o ttulos de
imputacin (espaoles) que se definiran como las razones por las cuales se debe
responder. Entonces nadie desconocera que nada ms uno de esos ttulos es la falla
del servicio.
C. Tercera etapa (aos 94 99) se comienza a hacer referencia a los regmenes
formulados antes del 91:
- Falla probada
- Falla presunta
- Dao especial
- Riesgo excepcional
La corte constitucional ayud a esto, en la S. C- 333/93 que dijo que en el art. 90 caben
todos los regmenes antes formulados por el C.d.E.
Un cambio de interpretacin se encuentra a partir de sentencias del ao 98, as lo dice
Alier Hernndez en su escrito, se ha encontrado a partir de este ao suficiente
fundamento para mantener unos criterios que sirvieron para atribuirle responsabilidad
al estado, as, se han resuelto casos con fundamento en los regmenes de dao
especial, riesgo excepcional y falla del servicio pero poniendo especial atencin para
buscarles sustento en el art. 90. Y adicionalmente se ha hecho un esfuerzo para definir
los conceptos contenidos en el artculo, tanto el de dao antijurdico, como el de
imputacin e incluso el de causalidad (Dao causado por la accin u omisin)
Tal vez lo ms importante es que se hicieron precisiones sobre los regmenes aplicables
a ciertos casos, haba mucha duda del rgimen aplicable a los casos de los daos
sufridos por los conscriptos (muchachos que prestan S. Militar obligatorio), daos
causados por la prestacin del servicio mdico oficial, etc.
D. Cuarta etapa en sentencias del 98 hasta el 2008:
Hubo bastante claridad sobre el hecho de la distincin entre los regmenes de dao
especial y riesgo excepcional. Se parti de la base de que mientras en el caso de
riesgo excepcional la conducta que causa el dao tiene que ser riesgosa o sea
generar la contingencia de dao a pesar de ser desarrollada lcitamente, en el caso del
dao especial la conducta no es per se riesgosa, adicionalmente en el caso del dao
especial siempre tiene que haber causalidad material por parte del estado, el dao
tiene que haber sido causado materialmente por el estado, en el caso del riesgo esto
no sucede porque puede tratarse por ej. De actos violentos de terceros como la
guerrilla, es un caso curioso porque es un hecho de un tercero imputable al estado,
esto porque el estado ha creado el riesgo de que este tercero acte.
Qued claro que: Todos los casos referidos a actividades peligrosas seran resueltos por
el rgimen de riesgos. (Armas de dotacin oficial, vehculos, construccin, etc.)
Es importante decir que desde el ao 2000 DESAPARECI el rgimen de falla presunta
como rgimen, en la sentencia del 24 de Ago. 1992 haba quedado exclusivamente
para los casos de responsabilidad por la prestacin de servicio mdico pero en una
sentencia del ao 2000 se dice que el rgimen aplicable ser el de falla del servicio

12
PROBADA, porque no hay elementos en la norma que le permitan al juez conocer el art.
177 del CPC y que le corresponde entonces al dte. Probar la falla. Slo existe ahora la
excepcin de presumir la falla pero ya no como rgimen sino en casos concretos,
cuando al demandante le quede muy difcil (art. 167 CGP).
E. ltima acotacin:
Algo esencial sucedido despus de la CN 91 fue la declaracin o expedicin de
sentencias por las cuales se declara por primera vez la responsabilidad del estado JUEZ
y el estado LEGISLADOR. Las sentencias antes del 91 son todas relativas al estado
administrador, por eso se encuentra antes responsabilidad de la administracin y no
del estado, como si las otras ramas no pudieron causar dao ni incurrir en
responsabilidad. Este planteamiento hoy en da se encuentra muy desarrollado (ltima
semana hecho del legislador y hecho del juez)
Fin del resumen general de la evolucin histrica. Abe decir que en sentencias ms
recientes se ha vuelto a crear confusin entre los regmenes de dao especial y riesgo
excepcional, esto ocurre especialmente en los casos de atentados violentos de
terceros, se estn resolviendo por el rgimen del dao especial, para la Dra. No es as.

ESTUDIO
DE
LOS
RESPONSABILIDAD
I.

ELEMENTOS

ESTRUCTURALES

DE

LA

1er Elemento: EL DAO

Texto gua: Henao. Es un texto de 1998 por lo que la evolucin del dao
inmaterial se va a complementar en clase.
No puede haber responsabilidad patrimonial del estado sin el dao, aunque existen
otras consecuencias derivadas de incumplimiento. Adems de la responsabilidad
patrimonial, puede existir una responsabilidad penal o disciplinaria, lo que nos lleva a
distinguir entre:
-

Responsabilidad punitiva o sancionatoria: Pretende sancionar una conducta, a

pesar de que no haya causado dao.
Responsabilidad civil o patrimonial: Pretende reparar un perjuicio, incluso a
veces al margen (a pesar) de que la conducta sea lcita, no sea sancionable.

Esa diferencia es esencial, el estado en ese sentido puede obrar con falla del servicio
(violacin incluso grave de sus obligaciones) pero si con ello no ha causado un
perjuicio, no hay responsabilidad patrimonial, eventualmente solo disciplinaria o penal,
pero no patrimonial.
Responsabilidad: Obligacin de reparar un perjuicio. Es una OBLIGACIN, por lo que
comparte todos los elementos civiles de las obligaciones:

Su fuente es EL DAO.
El deudor es en principio la persona a la que le es imputable el dao
El acreedor: la vctima y eventualmente los perjudicados.
La prestacin aqu consiste en: La reparacin, puede consistir en una
indemnizacin o eventualmente el desarrollo de medidas no pecuniarias.

Pasada la introduccin, podemos decir que el dao es el elemento rey, sin el cual los
dems no tienen ningn sentido. El dao es:

13

Segn Adriando Decupis: Nocimiento o perjuicio, la aminoracin o alteracin de

una situacin favorable.
Hinestrosa: La lesin del derecho ajeno que podra consistir en un quebranto
econmico o en un padecimiento moral ah de una vez hablaba de su
clasificacin.
Javier Tamayo Jaramillo: El menoscabo causado a las facultades jurdicas que
tiene una persona para gozar de un bien, sea patrimonial o extra patrimonial.
Henao: La alteracin negativa de un estado de cosas existente, o aminoracin
patrimonial sufrida por la vctima.

Concepcin tradicional del patrimonio: Se incluyen para la Dra. Los derechos

patrimoniales (propiedad, crditos a su favor). Mientras que por fuera del patrimonio
hay otros derechos extra patrimoniales, de ah su nombre. De aqu se parte de la
clasificacin de los derechos subjetivos:
-

Patrimoniales
Extrapatrimoniales: Aquellos denominados personalsimos, que son los que
estn por fuera del comercio, no se pueden transferir entre vivos, ni transmitir
por causa de muerte. Ej. Salud, vida, honra.

Pues bien, Henao tiene una posicin distinta del patrimonio, segn la cual dentro del
patrimonio estara tanto los derechos patrimoniales (de contenido econmico) como los
extra patrimoniales. Esto explica que Henao diga que el dao se defina como la
aminoracin patrimonial sufrida por la vctima porque todo estara en el patrimonio.
Por esto en la clasificacin del dao, Henao prefiere hablar de dao material e
inmaterial, no patrimonial ni extra patrimonial.
Distincin entre dao y perjuicio:
Algunos no consideran necesaria esta distincin, la Dra. Considera que es til. El dao
constituye la lesin del derecho en s mismo, mientras que el perjuicio son las
consecuencias de esa lesin. Tradicionalmente lo que se haba reparado entre nosotros
era el perjuicio, ej. Si una persona es asesinada se le vulnera el derecho a la vida, pero
este no sufrir consecuencias, los que s sufrirn consecuencias son sus familiares, de
distinta ndole, sentimental, patrimonial. En este caso quin sufre el dao es el muerto
y quin sufre los perjuicios son sus allegados. Ej. Si lo que se lesiona es el derecho a la
honra, el perjuicio que se repara puede ser que se le saque a la persona de
determinados crculos sociales, entre otras cosas.
Antes lo que se reparaba era slo el perjuicio, pero hoy en da con las nuevas
clasificaciones del dao eso no parece tan claro, se indemniza tanto lo uno como lo
otro.
Se puede tambin hacer una distincin consecuencial de sta (doctrinaria y
jurisprudencial):
-

Quin sufre el dao: Vctima. Puede haber dao sin perjuicio. Ej. Una persona la
matan pero no tiene familiares que puedan verse perjudicados.
Quin sufre el perjuicio: Perjudicado. Si la vctima queda viva ser vctima y
tambin perjudicada. No hay perjuicio sin dao, eventualmente el perjudicado
tambin sufre un dao, es un derecho que se vulnera en virtud del derecho de
otro.

14
EL PERJUICIO INDEMNIZABLE:
El perjuicio para ser indemnizable tiene que tener ciertas caractersticas: Directo,
personal, cierto y subsistente (o que no ha sido ya reparado). Tratndose de la
responsabilidad del estado se exige por el art. 90 que el dao sea antijurdico.
1. Antijurdico
Es un concepto vetusto, en el mbito del D. Civil sirvi para negar el D. a la
indemnizacin en ciertos casos especficos en virtud de pre juicios morales: Se deca
que era antijurdico el dao que afectaba una situacin expresamente protegida por el
derecho ej. Si una concubina se le vea vulnerado un derecho, se entenda no protegida
expresamente por el derecho por lo que no tena derecho a indemnizacin de ningn
tipo. Lo mismo para los homosexuales.
Pero cuando la CN 91 sale que el dao tiene que ser antijurdico, fue para los civilistas
una locura al pensar que se revivi lo anterior. Pero en realidad no fue as, porque el
concepto de dao antijurdico que se quiso incluir fue producto de la influencia del
planteamiento de Garca de Enterra y T. Ramn Fernndez, que decan que era un
perjuicio que la vctima no estaba obligada a soportar.
La primera vez que en Colombia se indemniz el perjuicio sufrido por una concubina en
virtud de la muerte de su concubinario fue en la S. del 29 de Abril de 1980 M.P.
Valencia Arango, con fundamento en que el derecho laboral ya le haba dado la
posibilidad a la concubina de recibir la sustitucin pensional de su concubinario,
entonces se dice que ya tiene efectivamente una situacin protegida por el derecho y
por eso se indemniza.
Pero luego se dieron pasos ms interesantes: S. 19 Jun. 89, se dice que El derecho a la
indemnizacin no surge de la existencia de una situacin expresamente protegida por
el derecho sino que basta que exista un perjuicio cierto se funda en el art. 2341 del
C.C., este artculo no califica el dao, nunca se habla del adjetivo antijurdico en el C.C.
Incluso despus de la CN, en sentencia del 26 Sep. 96 se trata de un caso de un seor
que falleci y tena esposa y 2 concubinas, a todas el consejo les reconoci dao moral
y lucro cesante, esto habra sido impensable bajo la concepcin de existir una situacin
expresamente protegida por el d.
Hoy en da se dice sobre el dao antijurdico: Adems del planteamiento espaol
que dice que es un dao que la vctima no debe estar en condicin de soportarlo, se
han dicho otras cosas:

S. 11 Ago. 91: Decisin bastante cuestionada en su momento. Agentes estatales

matan a una prostituta, sus hijos piden el perjuicio material porque ella los
mantena y el consejo niega la indemnizacin partiendo de la base de que ella
se dedicaba a la prostitucin, diciendo que era una actividad ilcita, y que de lo
ilcito no se puede generar un perjuicio indemnizable. Pero en realidad la
prostitucin NO es ilcita.
Por fortuna en sentencias posteriores, con ponencia del mismo magistrado, S. 7
oct. 94, se reconocen los perjuicios materiales a los hijos de una mujer que se
dedicaba a la prostitucin. T 629 / 10

En dnde est el lmite? En que el beneficio perdido con el dao no puede provenir de
una conducta ILCITA, porque el derecho no puede proteger a quienes se dedican a una

15
actividad ilcita. Ej. Esposa de pablo escobar puede pedir indemnizacin de perjuicio
moral ms no material.

14 de octubre de 2014
La responsabilidad es una obligacin. Supone un vnculo entre acreedor y deudor, cuya
fuente es el dao. Cuando el dao ocurre, el acreedor recibe un crdito que permite ir
al deudor para que le repare el dao.
CARCTERSTICAS PARA QUE EL PERJUICIO SEA INDEMNIZABLE (continuacin):
Directo?:
Supone que el dao debe haber sido causado por la persona a quin se pretende
imputarlo. Se critica porque la doctrina mayoritaria se dice que se refiere a un
elemento estructural de la responsabilidad que es la causalidad. Se ve ms claramente
en el mbito contractual. Henao dice que el perjuicio debe ser una consecuencia
directa del dao, pero esto es obvio.
2. Personal:
Tiene relacin con la legitimacin en la causa para pedir su reparacin. Alude en efecto
a que quin lo ha sufrido sea la persona que pide su reparacin. Habra que distinguir
entre los tipos de lesin?
La CSJ (4 de abril de 1968 Hinestrosa) planteo claramente la solucin para un problema
de la doctrina que deca cuando una persona sufre una lesin en vida y luego muere,
hay que distinguir entre perjuicios de carcter material e inmaterial, porque los
perjuicios de carcter inmaterial proviene de la afectacin de derechos personalsimos,
y estos terminan con la muerte, no pasan a los herederos. Hinestrosa en la sentencia
dijo que se estaba confundiendo con la anterior tesis doctrinal el derecho afectado con
el derecho a reclamar la reparacin, este ltimo es un crdito, un derecho subjetivo de
carcter patrimonial. El derecho a la salud, por ejemplo, es extra patrimonial y
personalsimo, pero no quiere decir que yo no tenga el derecho patrimonial de reclamar
mi derecho a la salud, por lo tanto s pasa a mis herederos post mortem. Por lo tanto
puede ser reclamado por los herederos, el derecho a pedir la reparacin de esos
perjuicios. Es decir que el carcter personal de ese perjuicio, ya sea patrimonial o extra
patrimonial, no se opone a que los herederos puedan reclamarlo.
El C.d.E. solo lo tuvo claro a partir del 30 de sept. De 1998 exp. 12099 Daniel Surez,
en relacin con el carcter personal del perjuicio, se cit la sentencia de la CSJ.
3. Cierto:
Alude a su existencia, la existencia del perjuicio tiene que estar claramente establecida
en el proceso. La carga de probar que el perjuicio existe, con todos sus elementos, es
siempre del demandante (antijurdico, personal, cierto, subsistente), se refiere tambin
a la intensidad, no necesariamente cuantioso, pero s intenso el dao.
Cuando los jueces resuelven un conflicto, el dao ya ha ocurrido, y en virtud de este
puede haberse presentado perjuicios que posiblemente se extienden hasta un
momento posterior a la sentencia. Ej. Persona que queda parapljica, implica una
prdida de la capacidad laboral del 100%, dejar de recibir ganancias esperadas desde
el momento del dao hasta el ltimo momento de su vida. El juez debe saber lo que es
probable, conforme a las reglas de la experiencia.

16
En el caso anterior, para que el juez pueda decidir que es cierto un perjuicio que se
pueda presentar despus de su sentencia, se tiene que tener claro qu es apenas
probable. Lo probable se distingue de lo posible, porque lo posible son una cantidad de
posibilidades, pero lo probable es lo que se espera que pase en un curso normal de
acontecimientos conforme a las reglas de la experiencia.
En ese sentido el carcter cierto del perjuicio no se opone a su condicin futura,
siempre y cuando sea probable su existencia. Estas condenas se pagan en un solo
CONTADO, para evitar los procesos ejecutivos en virtud de la sentencia condenatoria.
Tablas de VIDA PROBABLE de la superfinanciera: Indican la vida promedio de hombres y
mujeres.
Pero si proferido el fallo y ejecutoriado, la persona muere antes del momento que
consider probable el juez. La cosa juzgada para este caso es intocable para los
herederos, no est dentro de las excepciones del CPC la responsabilidad.
En el caso contrario, cuando la persona vive ms de lo que previ el juez, de todas
maneras hay cosa juzgada. Hay algunos que consideran que hay perjuicio distinto, pero
para la Dra. Hay cosa juzgada, punto, no hay un hecho nuevo, se le repar el perjuicio
sufrido.
Discusin hay lucro cesante en el caso de la seora a la que el marido la mantena,
quien resulta muerto en un hecho imputable al estado, la entidad se defiende en
relacin con el LC diciendo que se volvi a casar y que este marido nuevo tambin la
sostiene. Solucin: Igual hay lucro cesante, el dao s se sufri. (Caso similar al de la
novia que le hace una donacin) ver .T-701/96
4. Subsistente
Alude a que el perjuicio no debi haber sido ya reparado. Hay casos en que la virtud del
dao la persona recibe muchos beneficios y el juez se pregunta si debe recibirlos todos.
Respuesta: Se pueden recibir todos los beneficios siempre que los otros beneficios no
pretendan extinguir la deuda generada del perjuicio, por ej. Una donacin que le hace
la novia, seguridad social, seguro por daos, etc.
Ejemplo: Julin estrella a pedro, y el papa de Julin, Alfredo, est aburrido de que Julin
se la pasa causando perjuicios, y decide pagarle a pedro lo que Julin le debe, esto
normativamente se llama pago por otro, por esta razn ya se extingue la obligacin.
Es decir, hay un criterio que sirve para determinar si pueden acumularse o no lo
perjuicios: La causa del beneficio. Cuando la causa es la misma no se pueden acumular
los beneficios, pero cuando las causas son distintas, se pueden acumular.
Un segundo criterio, estrictamente normativo, tiene que ver con la subrogacin de la
accin, parte de la base de que no se pueden acumular los beneficios cuando en virtud
de uno de ellos y en virtud de la ley, se subroga en la accin que tiene la vctima contra
el autor del dao.
*En los seguros de personas no hay subrogacin, la vctima recibe el seguro y puede ir
adems contra el autor del dao.
Basta que conforma a cualquiera de los 2 criterios para que no se pueda acumular, los
criterios no son concurrentes.

20 de octubre de 28014

17
EL DAO PUNITIVO
El dao punitivo en el common law supone que el juez puede poner una sancin a
quin ha causado un dao pero no teniendo en cuenta su cuanta sino la naturaleza de
la conducta y que haya mostrado un gran desprecio por el derecho ajeno. Ej.
Compaas industriales que prefieren contaminar y pagar la multa que incurrir en
costos para no contaminar. Es entonces un valor adicional establecido por el juez
teniendo en cuenta que la persona ha obrado con un gran desprecio por el derecho
ajeno. Pero de dao no tiene nada el dao punitivo, porque lo que hace es sancionar
una conducta, tanto que se condena por este tipo de dao cuando incluso no se le
causa dao a nadie.
ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS PROCEDENTES
REPARACIN DE UN PERJUICIO CAUSADO POR EL ESTADO

PARA

LA

1. Accin contractual: Perjuicios causados por el incumplimiento del contrato

estatal.
*Nulidad simple: NO, porque no pretende la reparacin de un perjuicio.
2. Nulidad y establecimiento del derecho: si procede para reparar el perjuicio.
3. Acciones constitucionales: Accin de grupo siempre para reparar un perjuicio
de 20 personas o ms; Tutela, en principio supone la reparacin de un derecho
y no de un perjuicio, pero el art. 25 del Decreto reglamentario de la tutela D.
2591 establece excepcionalmente que el juez establezca el pago de un dao
emergente, la corte ha dicho (errneamente) que el dao moral es una forma
de dao emergente (esto ESTA MAL); Respecto La accin popular, no es tan
clara su aplicacin, la ley establece que eventualmente se puede ordenar la
reparacin de perjuicios, es un objetivo secundario, el objetivo principal es la
reparacin de un derecho colectivo.
LA CLASIFICACIN DEL DAO
Importancia de las clasificaciones: Tiene la ventaja de decirnos que hay ciertas pruebas
que no tienen sentido, por ejemplo para saber la cuanta del perjuicio. Tambin sirve
para establecer caractersticas comunes y otras que los distinguen de otras categoras.
A su vez, es til para saber e ltimas cules son las categoras reparables, ej. Si se
tiene una clasificacin conforma a la cual el dao es material e inmaterial y se dice que
el nico dao material es el dao emergente (As era en roma) y el nico dao
inmaterial es el dao moral (tesis hasta 19931) que consiste en la afectacin de los
sentimientos, y que el dao emergente es la prdida patrimonial efectiva, se mira si
algn dao est dentro de las categoras indemnizables para ver si se le repara o no a
alguien. Esta importancia es esencial respecto la garanta de los principios de
reparacin integral e igualdad. Conclusin: La importancia de las clasificaciones es
determinar si en ella estn todas las categoras de las afectaciones que puede
causrsele a una persona. Permiten garantizar si se permite la reparacin integral y la
igualdad.
El dao se ha clasificado en:

1 Despus el consejo de estado dijo otro perjuicio inmaterial era el dao fisiolgico, es la
imposibilidad de realizar actividades placenteras que no generaban perjuicio patrimonial.

18
1. MATERIAL:
Tambin llamado patrimonial, se refiere o consiste en la afectacin de intereses que
tienen contenido ECONMICO. Estaran siempre dentro del patrimonio. Los tipos de
dao material son (1613 y 1614 C.C.):
a. Dao emergente: Prdida patrimonial efectiva, supone perder algo que ya se
tiene.
b. Lucro cesante: Prdida de ganancias esperadas, supone no ganar algo que se
espera vlidamente ganar.
Se puede decir que el dao emergente es siempre pasado o consolidado2 y el
lucro cesante siempre futuro? No. Hay dao emergente que puede ser no
consolidado, posterior a la sentencia, por ejemplo las terapias para un
parapljico duran antes, durante y despus de la sentencia y es una prdida del
patrimonio, no es algo que se espera ganar, es una prdida efectiva.
Si tengo un carro de 20 que se desvaloriz a 15 por un accidente (pero no lo va a
vender), no es un lucro cesante porque el carro ya nunca volvi a valer 20 por haber
sufrido un dao emergente anteriormente. Pero si estaba esperando venderlo
efectivamente a su pap por 25 y ya no lo va a poder vender, va a tener un dao
emergente de 5 (porque el carro vala 20) y un lucro cesante de 5 (Eso era lo que se
esperaba para acrecentar el patrimonio).
Respecto de un perjuicio no consolidado: La prueba es ms difcil, porque respecto de
lo que ya pas es ms fcil, pero respecto de lo futuro siempre va a haber un alea, lo
futuro va a ser lo probable, lo que se espera que pase en un curso normal de las cosas.
Tablas de mortalidad. Ej. Un nio que pierde el 100% de la capacidad laboral, se
entiende que el lucro cesante se va a causar desde que el nio alcance la mayora de
edad, que es la edad en la que en Colombia se empieza a trabajar se parte del salario
mnimo, que es lo que al menos se puede llegar a ganar, pero el juez puede establecer
una base mayor de salario con base en lo que pruebe el demandante que puede llegar
a ganar el menor, e incluyen tambin las prestaciones sociales. El SENA hizo un estudio
que establece el valor promedio del salario de un profesional en Colombia.
Para las personas injustamente privadas de la libertad no se tiene en cuenta solo el
tiempo estricto de privacin sino tambin 8,75 meses adicionales, que es lo que segn
un estudio es lo que una persona se demora en promedio encontrar un trabajo. (4 de
dic. 2006)
2. INMATERIAL:
Tambin llamado extra patrimonial. Afectacin de intereses que no tienen contenido
econmico, segn la generalidad de la doctrina no estn dentro del patrimonio, Henao
dice que si estn dentro del patrimonio por eso lo llama inmaterial (concepcin distinta
de patrimonio).

21 de octubre de 2014
2 Cuando el juez condena un da X y sea una sentencia condenatoria puede condenar por un
perjuicio que ya ha cesado (O sea consolidado: que se ha producido antes del fallo) o por un
perjuicio que se producir despus del fallo (perjuicio futuro). El perjuicio siempre se causa
cuando ocurre el dao (lesin del derecho en s mismo), cosa distinta es cundo va a tener
efectos.

19
Evolucin en la JCA en relacin con la clasificacin del perjuicio inmaterial.
Caso Villaveces (1922 CSJ): Seor que pierde los restos de su esposa, responsabilidad
del estado, por primera vez se reconoce en Colombia un perjuicio distinto al material,
se inaugura la evolucin del reconocimiento de este perjuicio inmaterial.
El dao moral se consolid como categora que deba ser indemnizada. El C.d.E primero
con sus competencias especiales y luego dese el 64 con su competencia general,
entendi que haba un perjuicio moral que deba ser indemnizado.
Aos 80: El dao moral consiste en la afectacin de los sentimientos, como el dolor,
rabia, frustracin, tristeza e incluso dolor fsico, son para la jurisprudencia elementos
que permiten constituir un perjuicio moral.
3 de Julio de 1992: Sentencia tribunal de Antioquia, secc. 1, MP Humberto Crdenas G,
se comienza a marcar una diferencia en la evolucin JCA, caso seor que qued
parapljico se consider que adems del perjuicio moral, haba sufrido otro perjuicio de
carcter inmaterial, un perjuicio FISIOLGICO. Esta persona perdi la posibilidad de
disfrutar los placeres de la vida as se defino. Sus fundamentos podan encontrarse en
la aplicacin analgica del art. 2341 C.C. quin ha inferido dao a otro debe reparar
en ese concepto de dao cabe este caso.
Planteamiento similar en la S. 6 de Mayo de 1993 (lectura obligatoria) M.P. Julio Csar
U. exp. 7428, caso de una persona que result parapljica por una actuacin del
estado, se reconoci la categora denominada Perjuicio fisiolgico o a la vida de
relacin, se convidaron sinnimas estas 2 categoras, este dao segn en el consejo,
era un dao inmaterial pero distinto al moral, definido como la perdida de la
posibilidad de realizar actividades vitales que aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia. Se deduce que:
-

Provena de una lesin fisiolgica (fsica o psquica)

Como consecuencia tena que suponer la imposibilidad de realizar actividades
que :
o No producan rendimiento patrimonial
o Pero hacan agradable la existencia: No es claro, porque esto es sinnimo
de tristeza y eso sera perjuicio moral.

Pecado grave de la jurisprudencia: cuando se establece el valor de reparacin por

perjuicio fisiolgico se condena a la entidad demandada a pagar un valor de 8 millones
y se dice que con ese valor la vctima puede comprar una silla de ruedas o contratar
una enfermera. Lo que se critica es que se confundi este perjuicio con el dao
emergente (perjuicio material).
Despus de reiterar la jurisprudencia, aparece la S. del 13 de Jun. De 1997 MP Jess
carrillo que plantea una confusin mayor, se dice que el perjuicio fisiolgico y a la vida
de relacin es una cat3egora hbrida, diciendo que tiene elementos del perjuicio
material (silla de ruedas y enfermera) y elementos del perjuicio inmaterial porque se
indemniza el dolor de la imposibilidad del goce de vivir. Ricardo Hoyos salv su voto,
dijo que se trataba de una categora autnoma, cercana a la nocin francesa de
perjuicio de placer, porque se pierde la posibilidad de realizar actividades que placen la
existencia en virtud de la lesin.
Ese planteamiento de Hoyos se consagr en la S. 27 de Sept. 97, se dice que es una
categora autnoma distinto al material, es inmaterial, y distinto al moral porque no es

20
una afectacin de los sentimientos sino la imposibilidad de realizar ciertas actividades,
que hacen agradable la existencia. A partir de esta sentencia se consolida el concepto
de perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin como categora autnoma.
(Planteamiento del 93 a 2000)
El planteamiento cambia el 19 de Julio de 2000 M.P. Alier Hernndez, en esta
sentencia se hace un quiebre jurisprudencial, se modifica la lnea:
Se considera que se debe abandonar la expresin perjuicio fisiolgico, y que el
perjuicio inmaterial debe clasificarse en:
o MORAL
o A LA VIDA DE RELACIN
La razn es porque cuando una persona sufre una lesin cualquiera que adems
no necesariamente es una lesin a su derecho a la salud sino cualquiera de sus
derechos puede sufrir perjuicios materiales e inmateriales, el moral en relacin
a sus sentimientos (vida interior) y a su vida de relacin por la afectacin a su
VIDA EXTERIOR, esta afectacin a la vida exterior puede provenir de razones
distintas a la fisiolgicas, por ejemplo una violacin a la honra, puede sufrir una
afectacin a sus sentimientos pero tambin a su vida con los dems, por lo que
no necesariamente proviene de una lesin fsica, se afecta la forma de vivir
con las dems personas. Ej. A una seora le matan el marido, se afectan sus
sentimientos pero tambin su vida con las dems personas, la persona se asla.
El perjuicio a la vida de relacin puede provenir tambin de la prdida del
patrimonio econmico.
Se dice en la sentencia que el perjuicio a la vida de relacin se refiere tambin a
la afectacin negativa con la relacin con el medio ambiente, por lo que abarca
actuaciones individuales, no entre personas sino entre persona y cosas. Ej.
Persona que qued sin manos ya no se puede baar, lavarse los dientes, etc.
Este perjuicio puede ser sufrido por la vctima directa del perjuicio pero tambin
por sus allegados.
Se dice tambin que el perjuicio a la vida de relacin no consiste solo en la
imposibilidad de realizar actividades placenteras, sino la imposibilidad para
realizar incluso actividades rutinarias. Ej. Ir de la cama al bao, algo mecnico
para las personas que tienen manos o pies.
Juan Carlos Henao en el ao 98 haba publicado su libro, el consejo le hace un honor
tcito y se pregunta que si para nombrar esa categora de afectacin a la vida exterior,
no debera denominrsele mejor ALTERACIN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA y
no dao a la vida de relacin, el nombre de Henao tiene antecedentes franceses y
alude a la alteracin de una forma de vivir de una manera distinta a como la altera el
perjuicio moral. Pero el CDE dice que no, que se queda con el nombre de dao a la
vida de relacin porque el nombre de Henao podra ser utilizado para cualquier tipo de
dao.
El C.d.E dice que no es cierto que el perjuicio a la vida de relacin no puede provenir de
actividades que no producen rendimiento patrimonial, o sea que si puede provenir de
casos en que se produzca un rendimiento patrimonial, esto se explica en el caso
concreto: El hecho de que el seor parapljico, campesino y cabeza de familia, ya con
el dinero en sus manos del lucro cesante, no le devuelve su rol vital de hombre
trabajador y proveedor de la casa, el ya no puede tener o cumplir el mismo papel en su
familia, esta va a ser otra forma en que se le ve afectada su vida de relacin.

21
Conclusin Sentencia 2000: No se cambia de nombre con este quiebre jurisprudencial
pero s abarc un mayor concepto de dao a la vida de relacin (exterior): Afectacin
de la vida exterior o con el medio ambiente, producto de una lesin fsica o no, y con la
imposibilidad de realizar actividades placenteras o no.
Entonces se empez a reconocer este tipo de dao, provenga de una lesin fisiolgica
o no, en la S. 25 de Ene. 2002, en este caso el dao proviene pero de la afectacin al
derecho a la honra, caso masacre de caloto cauca., se confunde al terrorista con otro
hombre llamado igual y se divulga tal falsedad. El principio de congruencia general
sigue rigiendo para el reconocimiento de perjuicios, en principio el juez se refiere a los
perjuicios solicitados en la demanda, y como la demanda haba sido presentada antes
del ao 2000 no se haba pedido ese tipo de dao, pero a demanda s tena unos
hechos en los que se aluda a circunstancias que al consejo de permitan determinar
que s haba perjuicio a la vida de relacin, como que el seor tuvo que huir estando su
esposa en embarazo, esta tarea es vlida para el juez y se llama interpretacin de la
sentencia, dame los hechos y yo te doy el derecho, el punto importante es que el juez
lo que s no puede es exceder la cuanta pedida.
Este planteamiento se consolido en sentencias como la del 23 de Ago. 2001, se
reconoci perjuicio moral y tambin a la vida de relacin, a una seora que a partir de
la muerte de su hijo redujo su vida con los dems y slo sigui conversando con su
mam.
Otra sentencia del caso de una privacin injusta de la libertad, lo primero que se altera
en estos casos es la vida de relacin. Otra sentencia importante es la del 15 de Ago.
2002, MP. Que trata del perjuicio inmaterial sufrido por el hijo pstumo (nace despus
de la muerte del padre), cuando la muerte del padre era imputable al edo. Se dice que
a pesar de que s sufre un perjuicio moral, se sufre ms claramente un perjuicio a la
vida de relacin, una relacin hijo padre.
Despus de estas sentencias, la CSJ y el CDE por fin se pusieron de acuerdo, el 13 de
Mayo de 2008 MP Cesar Valencia copete se profiri una sentencia que reconoca el
perjuicio a la vida de relacin en la CSJ, donde se dice que se acoge la posicin del
CDE. Hay que recordar que la corte suprema slo reconoca el perjuicio moral.
Sin embargo la alegra del acuerdo no dur porque el consejo empez a coger otros
caminos, en sentencia de 15 de Ago. Y 18 de Oct. De 2007, el C.d.E comenz a
hablar de la ALTERACIN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, en principio el cambio
no fue sustancial, la Dra. Pensaba que era solo un cambio de nombre teniendo en
cuenta la propuesta de Henao.
Este cambio aparente slo de denominacin se afirm 3 de Jun 2008, se dijo que la
alteracin de condiciones de existencia era una nueva denominacin apenas, adoptada
para el perjuicio de la vida de relacin, pero salv voto el Dr. Enrique Gil, aqu comenz
la nueva etapa: Se dice que no es un simple cambio de nombre, porque son
diferentes, se plantea que debe haber una categora de dao por cada uno de los
derechos fundamentales. Posicin que luego lleg a convencer a todo el consejo.
(Repeticin de lo anterior) Despus de estas sentencias la CSJ y el Consejo de Estado
se pusieron de acuerdo ya que antes la corte solo reconoca el dao moral. En
sentencia 13 mayo de 2008 de la CSJ se reconoci una sentencia donde se reconoci el
perjuicio a la vida de relacin. Esto supone un avance en el reconocimiento igualitario
de los daos a las vctimas.

22
Pero el consejo de estado empez a tomar otro rumbo distinto al de la CSJ: Sentencia
15 de agosto y 18 octubre de 2007 se comenz a hablar de la alteracin de las
condiciones de existencia; Sentencia 4 julio 2008 se dijo expresamente que la
alteracin de las condiciones de existencia era una nueva denominacin adoptada para
el perjuicio de la afectacin a la vida de relacin. Pero salvo voto el dr. Enrique Gil, dijo
que no era un simple cambio de nombre, plantea que podra haber una categora de
dao por cada uno de los derechos fundamentales.
La seccin tercera paso de 5 magistrados a 9, lo que implicaba que todos deban estar
de acuerdo, pero esto no sucedi muchas veces y se tenan fallos con categoras
diferentes.
Sentencia 4 mayo 2011: se dijo que cuando el dao a la vida de relacin tambin
llamado alteracin de las condiciones de existencia proviniera de una lesin fisiolgica,
se podra llamar PERJUICIO FISIOLGICO, sera una sub categora al concepto de la
vida de relacin.
Sentencias gemelas 14 septiembre 2011 (se trata de dos sentas identificas en dos
casos distintos) se dijo en relacin con la clasificacin del perjuicio inmaterial: La
tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de diferentes maneras.
El perjuicio inmaterial tiene 3 sub categoras:
1) Perjuicio moral: afectacin de los sentimientos.
2) Perjuicio a la salud o fisiolgico o biolgico: proviene de la lesin del derecho a
la salud
3) Dao a cualquier otro bien derecho o inters legtimo constitucional,
jurdicamente tutelado que no est comprendido dentro del concepto dao
corporal o alteracin a la integracin psicofsica y que merezca una valoracin o
indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el dao a la vida de
relacin o la alteracin GRAVE de las condiciones de existencia o mediante el
reconocimiento individual o autnomo del dao, el derecho al buen nombre, al
honor, a la honra a la familia, entre otros. Para la doctora esta categora
implica todo tipo de dao, por esto la cuestiona. (ver crtica en grandes fallos).
Despus de que el anterior se entendi el supuesto documento unificado, se produjo
un documento con 8 sentencias anexas, uno por cada magistrado y alude a la
tipologa: Se dice que hoy en da la tipologa del perjuicio inmaterial es la siguiente:
1) Perjuicio moral
2) Daos a bienes constitucionales y convencionales (lo nuevo es la expresin de
daos convencionales tratados internacionales, ya tratados por Santofimio en
algunas sentencias.)
3) Dao a la salud (se dice entre parntesis: fisiolgico o biolgico derivado de una
lesin corporal o psicofsica)

27 de octubre de 2014
Ya vimos gran parte de la evolucin de la tipologa del dao, su clasificacin en la JCA
Colombiana.
Las sentencias gemelas de 2011 de las que ya hablamos, modificaron de nuevo la
tipologa y consideraron respecto del perjuicio inmaterial, que es en realidad respecto
del cual siempre hay discusin, podra tener 3 subcategoras:

23
1- El perjuicio moral
2- El perjuicio a la salud, llamado tambin biolgico o fisiolgico.
3- Perjuicio consistente en la vulneracin de bienes o derechos constitucionales
que merecieran una reparacin y que pudieran repararse a travs de figuras
tradicionales como: perjuicio a la vida de relacin o la alteracin de las
condiciones de existencia, o mediante el reconocimiento de categoras
autnomas en virtud de cada derecho violado. Ej. Dao a la familia, dao al
nombre, dao a la honra.
Despus de esto, se produjeron varias sentencias en las que, como vimos, pareca que
el acuerdo no era tan claro entre las 3 sub-secciones de la seccin tercera, por lo que
encontramos sentencias que indicaban por ejemplo, que en el caso del dao
consistente en la vulneracin de intereses constitucionales, lo que se
indemnizaba segn algunas: las consecuencias de la violacin del derecho, mientras
que en otras se aluda a que lo indemnizable era la violacin del derecho en s mismo.
Finalmente se expidi el documento (el que se mand para leer) que es el del 28 de
Agosto de 2014 aprobado por la seccin tercera en pleno, el consejo trata de ponerse
de acuerdo de nuevo (porque se supone que ya estaba de acuerdo ya que la anterior
sentencia haba sido en pleno) sobre la tipologa del perjuicio inmaterial. El perjuicio
inmaterial de acuerdo con este documento se clasificara en:
1- Perjuicio moral.
2- Dao a bienes constitucionales o convencionales (Santofimio: Considera que
tambin deben protegerse los derechos consagrados en tratados
internacionales de derechos humanos)
3- Dao a la salud, tambin llamado fisiolgico o biolgico, del cual dijimos
expresamente que se derivaba de una lesin corporal o psicofsica.
En realidad el cambio hasta aqu, respecto de las sentencias gemelas, solo sera el
agregado o convencionales. Ya volveremos sobre el documento. Por ahora veremos la
clasificacin del perjuicio inmaterial. Efectivamente el documento alude tanto a la
tipologa como a la reparacin.
Este fue un documento inicialmente del cual se desconoca su naturaleza, en vista de
que no es una sentencia, se entendi que podra ser una aporte doctrinal de los jueces
lo que podra ser muy particular, sin embargo qued claro que en ese documento estn
los criterios que luego fueron recogidos por sentencias de la seccin en pleno, 8
sentencias proferidas cada una con un magistrado de la misma seccin, proferidas el
mismo 28 de agosto, y todas sentencias de unificacin, y todas tocan cada uno de los
temas del documento, de todo que ya lo que est dicho all est recogido en
sentencias.
LA INDEMNIZACIN DEL PERJUICIO INMATERIAL:
El hecho de que no fuera fcil establecer una reparacin del perjuicio inmaterial, dio
lugar a que durante mucho tiempo se negara expresamente la posibilidad de hacer esa
reparacin. Y vimos inicialmente cmo se indemnizaba slo el perjuicio material, en sus
formas de dao emergente y lucro cesante.
Slo con la sentencia de 1922 de la CSJ (caso Villaveces contra Municipio de
Bogot), que en realidad es una sentencia de responsabilidad del estado, se reconoci
por primera vez que un perjuicio de carcter inmaterial, que para el caso se le llam
moral, era digno de reparacin.

24
En relacin con la forma en como esa reparacin deba realizarse, recordemos que la
CSJ en ese momento orden un peritaje, le pidi a los peritos que establecieran un
valor de la reparacin teniendo en cuenta que el seor haba sufrido muchsimo (ver
caso). Fjense que se trataba de la prdida de bienes materiales, porque en ltimas los
restos de una persona muerta son cosas, pero son cosas que tienen valor de afeccin.
En el caso concreto, los peritos sugirieron que la indemnizacin se hiciera teniendo en
cuenta que los restos le serviran a l para rendirle culto a su memoria. En ese sentido
deba drsele una suma no inferior a 3000 pesos porque segn esos clculos, se podra
construir un monumento que le sirviera de sucedneo, no se ordena construir el
monumento, sino pagarle la suma de dinero. Pero el razonamiento que hacen los
peritos sobre para qu sirven los 3000 pesos es muy interesante.
No haba una norma en ese momento que hablara explcitamente del perjuicio moral.
La primera norma que habla explcitamente del perjuicio moral es el Cdigo Penal de
1936, en su art. 95, estableca que cuando se debiera condenar y se tratara de la
reparacin de un perjuicio moral, proveniente del delito, el juez poda fijar su valor
segn su prudente juicio, hasta la suma de 2000 pesos. Quiere decir que esta suma fue
establecida como el tope por el cual se condenara cuando el perjuicio moral se
presentara en su mayor intensidad. Esta norma tena tambin un aparte que deca que
para determinar el valor de la reparacin, el juez deba tener en cuenta adems de la
afectacin sufrida por la vctima, la naturaleza de la conducta. Respecto de esta ltima
parte, los civilistas consideraban que la naturaleza de la conducta no tiene nada que
ver con el perjuicio sufrido, con cualquier conducta incluso dolosa se puede causar un
dao mnimo, y lo que hay que reparar es el dao al margen de la naturaleza de la
conducta, esto claro, cuando se est hablando de la reparacin en estricto sentido.
El punto fue que tanto la CSJ y el CdE, resolvieron aplicar analgicamente ese art. Del
cdigo penal, para determinar en los procesos civiles y contencioso administrativos, el
valor de la reparacin del perjuicio moral. Esta aplicacin analgica se debi en primer
lugar, a que en el C.C. y en el C. Contencioso no traen ninguna norma que haga alusin
al perjuicio moral, mucho menos a su forma de reparacin, adems, queran garantizar
la igualdad de todas las vctimas.
La CSJ, hizo esta aplicacin analgica entre 1937 (cuando comenz a regir el Cdigo
Penal) y el ao 1974, en este ao se profiri una sentencia en la que modific su
jurisprudencia. El Consejo de Estado, por otro lado, hizo esta aplicacin analgica
desde 1937 hasta el ao 2001 cuando expidi una sentencia en la que se apart de esa
idea. No obstante, en 1978 y en 1980 se produjeron hechos relevantes que permiten
precisar cmo fue esa aplicacin analgica. Veamos la evolucin:
Corte Suprema de Justicia:
Del ao 1937 a 1974 hace esta aplicacin analgica, hasta que en el 74 expidi un fallo
muy importante del 27 de Sept. 74, con ponencia de German Giraldo. En este fallo se
dice que en realidad, los jueces civiles no pueden acudir a la aplicacin analgica del
art. 95 del C.P. porque segn las reglas de la analoga, la analoga no se puede aplicar
respecto de las normas restrictivas o establecen excepciones, porque si son de esa
naturaleza, es porque el legislador slo las quiso aplicar a ese caso especfico. En ese
sentido, si el C.C. dice que hay que reparar El dao (a secas) cul dao? todo el que
est probado, por cunto? Cuanto est probado. El cdigo penal establece una
restriccin, no se puede utilizar la analoga.

25
Considera entonces que es la EQUIDAD el criterio en virtud del cual se debe informar al
juez para tomar una decisin en cada caso concreto, y conforme las pruebas
practicadas, sabr la intensidad del perjuicio moral, y as establecer un valor. Esta es
una de las primeras aplicaciones de la equidad como criterio auxiliar para indemnizar
el perjuicio inmaterial. En esta sentencia se dijo que como se estaba en casacin, cuya
finalidad entre otras es la de unificar la jurisprudencia, se deba tratar de garantizar la
IGUALDAD de las vctimas y perjudicados, y para hacerlo sugiri que: cuando el
perjuicio moral se presente en su mayor intensidad, se condene por una suma
correspondiente a 30.000 pesos.
Desde el 74 a hoy, en sentencias posteriores lo que ha hecho la corte es ir modificando
ese tope sugerido, en una sentencia del 81 habl de 100.000, en el 2001 de
15000.000 y hoy en da hasta por 53000.000. En los ltimos aos lo que ha dicho la
corte es que no tiene ningn sentido sugerir un tope porque cada caso es autnomo,
es el juez quien lo puede establecer, esos 53 millones es lo mximo por lo que se ha
condenado, pero no es un tope.
La CSJ, desde la S. del 13 de Mayo de 2008, ha reconocido el dao a la vida de
relacin como otra forma de perjuicio inmaterial, y las mayores condenas que ha
reconocido es por 140 millones de pesos, pero tampoco considerado como un tope
sugerido. En una Sentencia de Agosto de este ao, la corte ha sucumbido a la
influencia del CdE y ha dicho que se debe reconocer una categora de daos por
violacin a derechos constitucionales, entonces en esta sentencia reconoci 20
millones de pesos en virtud a la violacin del buen nombre por parte de un banco.
Para la Dra. Este razonamiento es absurdo puesto que a su parecer, en el caso existe:
(1) La violacin del Derecho al buen nombre y (2) que en virtud de esto surjan
consecuencias negativas, esto ltimo es lo que es indemnizable, la consecuencias
negativas sern: de orden patrimonial si estn probadas o de orden inmaterial, rabia,
impotencia, y adicionalmente se sufre una Alteracin de la vida de relacin por
ejemplo si aparezco en las centrales de riesgo. En este caso llama la atencin que la
corte conden por perjuicio moral y por dao al nombre, y no por dao a la vida de
relacin por qu? Porque estara condenando por lo mismo, no podra condenar
doblemente porque es lo mismo lo que pretende indemnizar: la consecuencia en virtud
del dao Al nombre, se produce en La vida de relacin de una persona.
Consejo de Estado
Tambin vena aplicando analgicamente el cdigo penal, desde que comenz a regir,
hasta el 2001. Dentro de este periodo de tiempo ocurrieron cosas importantes:
a. Pronunciamiento 9 de Febrero 1978: No es que se renuncie a la aplicacin
analgica, sino que se dice que el juez para garantizar la reparacin integral
puede hacer una actualizacin a la suma contenida en el CP de 1936, no recurri al
IPC ni al SMMLV, recurri al valor ORO, consider que tena una estabilidad
importante y poda garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo. Se pregunt
Cunto oro se compraba en 1937 con 2000 pesos? 1000 gramos de oro. En las
sentencias de ah en adelante lo que hace el consejo es condenar, si el perjuicio
estuviese en su mayor intensidad, al pago de una suma que en el momento de la
sentencia permitiera comprar 1000 gramos de oro.
b. En 1980 se expidi el nuevo cdigo penal que derog el de 1936. Este
Cdigo en su art. 106, estableci algo parecido, cuando no fuere posible
establecer el perjuicio moral proveniente del delito, el juez fijar la cuanta de su

26
reparacin hasta la suma del precio de 1000 gramos de oro. Aqu es el caso en el
que la ley acoge un criterio jurisprudencial. La norma se sigui aplicando
analgicamente, ya no con actualizacin sino que simplemente se recurra a la
aplicacin analgica directa del C.P. del 80.
Hasta que se produce la S. del 6 de Septiembre de 2001:
En esta se dice que en realidad, el recurso al ORO no es vlido, porque incluso desde
los aos 70, como lo advirti el Dr. Hinestrosa en una aclaracin de voto (ao 82), l
funcin monetaria del oro como depsito de valor se haba acabado en los aos 70.
Efectivamente en ese ao, se aboli el precio oficial del oro, se redujo su funcin de
pago internacional y la moneda se torn enteramente fiduciaria, antes estaba
respaldada en oro, pero ya no ms. De manera que el oro desde los aos 70 se
convirti en una mercanca como cualquier otra, cuyo precio sube o baja de acuerdo
con las reglas de la oferta y la demanda, si uno reciba a su favor el valor de una
condena en oro cuando el valor estaba bajo, de malas.
Eso supona la violacin al principio de equidad y de reparacin integral. En la
sentencia el consejo hace un ejercicio, y dijo 1000 gramos de oro el 18 de Julio de este
ao valan 19671.810 pesos, el da que se estaba proyectando el fallo. En 1980, 1000
gramos de oro valan una suma X, que actualizada hasta esta misma fecha con base en
el IPC3. Hecha esa actualizacin con base en el IOC, el consejo de estado obtiene el
siguiente resultado: Valdran 33905.943, casi el doble. De manera que esta fue la
prueba clarsima de que el oro no poda garantizar el mantenimiento del poder
adquisitivo del dinero.
Esto llevo entonces al consejo a considerar que no haba razones para recurrir al oro y
mucho menos para aplicar analgicamente el cdigo penal. Esto fue como un acto de
contricin porque en ese momento ya haba sido expedido el C.P. de 2000 (Ley 599).
Entonces el Consejo debe preguntarse si debe es aplicarse la nueva norma. El art. 97
establece que cuando se trate de la reparacin del dao (a secas, no dice ni moral ni
material por lo que se entiende todo) proveniente de la conducta punible, el juez fijar
su valor hasta la suma correspondiente al valor de 1000 SMLMV. El art 56 del CPP
(ley 600), vigente para la poca deca por su parte que El art. 97 del CP deba
aplicarse cuando se trataba de daos no valorables pecuniariamente, esto era un
indicio de que no era para todos los daos. Para un civilista los daos no valorables
pecuniariamente son los inmateriales, pero para los penalistas no necesariamente. El
CP del 80 deca en su artculo 107 que haba un dao MATERIAL no valorable
pecuniariamente, ese dao segn esa norma era aquel cuya existencia estaba
establecida pero no su cuanta ej. Est probado que el seor respecto del cual se
cometieron lesiones personales trabajaba como independiente pero no se sabe cunto
se ganaba, sea que se sabe que hay un lucro cesante pero no se sabe el valor de ste.
Pues en este caso, el CP penal del 80 autorizaba al juez para establecer una condena
hasta la suma equivalente al valor de 4000 gramos de oro. Entonces cuando el Consejo
de Estado debe interpretar el CP de 2000, dice que para los penalistas el perjuicio no
valorable pecuniariamente puede ser: moral o material, entonces esto querra decir en
realidad que esta norma (art. 97 CP 2000) es aplicable a:

3 La actualizacin normalmente debe hacerse con base en la renta histrica y se multiplica por
el IPC del da hasta el cual se quiere hacer la actualizacin, lo que se llama IPC final, y se divide
por el IPC inicial (el del mes del clculo)

27
-

Todos los perjuicios inmateriales (que en ese momento para el consejo era el
moral y a la vida de relacin)
Y tambin a los materiales: Dao emergente y lucro cesante, cuando pasara
algo especfico, y es que estuviera establecida su existencia pero no estuviera
establecida su cuanta.

Y deca el consejo que esa norma era desafortunada porque propicia la violacin de los
principios de equidad y reparacin integral (la ley dice que es un principio). Ej. El seor
como consecuencia de las lesiones sufre perjuicios de todas las ndoles, por lo que todo
el dao debe repararse por parte del juez penal pero hasta la suma de 1000 SMLMV.
Pero si a otra persona se le calumnia y slo sufre perjuicio moral y a la vida de relacin
(slo inmateriales) cul es el tope que tendr el juez penal para indemnizar estos
perjuicios? El mismo, los 1000 SMLMV.
Entonces: NO estn establecidos los topes para cada sub-categora, slo para el dao
en general. De esa manera el consejo dice que propicia esa violacin, por lo que no
acude a la aplicacin analgica.
El Consejo de estado lo que hace entonces es establecer segn su prudente juicio el
valor del perjuicio moral sufrido por los demandantes, y dice, que como juez de ltima
instancia, para tratar de garantizar la igualdad, establecer una suma tope sugerida
(como la CSJ) para cuando el perjuicio moral se presente en su mayor intensidad, y
dice que la va a establecer en salarios mnimos, porque est claro que el peso pierde
su poder adquisitivo. Se llega al acuerdo del tope de: 100 smlmv cuando el dao
MORAL se presente en su mayor intensidad. Esta lnea jurisprudencial est
vigente.
Reparacin del perjuicio a la vida de relacin:
En el ao 2001 ya se haba reconocido el perjuicio a la vida de relacin como una
categora adicional y autnoma a la del perjuicio fisiolgico (19 Jul. 2000). Pero desde el
93 haba una categora tambin distinta del perjuicio moral: El perjuicio fisiolgico o a
la vida de relacin. Entonces en las sentencias posteriores a la del 6 de sept. Al 2001,
el consejo le aplica un razonamiento similar a esa otra forma de perjuicio inmaterial:
Cmo se indemnizaba el perjuicio fisiolgico en el 93? En 1993 el perjuicio moral era
indemnizado con base en el tope legal el CP (1000 gr de oro). En esa poca del 93 al
2000, cuando se reconoci ese llamado perjuicio fisiolgico (que ahora resucit pero en
el 2000 haba muerto), no podemos decir que existi una sentencia que sugiriera que
el perjuicio fisiolgico deba indemnizarse hasta tanto. Lo que tenemos son las
distintas sentencias de esa poca, con base en las cuales se puede decir que la mayor
condena proferida por perjuicio fisiolgico fue equivalente al valor de 4000 gr de oro,
es decir el cudruplo del tope reconocido para el perjuicio moral.
De manera que, cuando en 2001 ya para la reparacin del perjuicio moral, se acude al
salario mismo, se hace lo propio con el perjuicio a la vida de relacin en las sentencias
posteriores. De 2001 a 2014 se reconocieron condenas por perjuicio a la vida de
relacin que correspondan tambin al cudruplo de lo reconocido como mximo para
el perjuicio moral (400 smlmv).
El 29 de Oct. De 2002, se produjo la S. C-916/02, en la que se control la
exequibilidad del art. 97 del CP, y lo que haba dicho el consejo, lo dijo la corte: El art
97 se declaraba exequible condicionadamente a que se entendiera que el lmite de
1000 smlmv no se aplicara ms que al dao proveniente de la conducta punible y se

28
agreg que Esos 1000 smlmv no eran el tope para cualquier perjuicio, sino slo para
la indemnizacin de los perjuicios morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente
determinado en el proceso. Cundo se puede determinar objetivamente el valor del
perjuicio moral? La parte motiva de la corte es muy confusa respecto de este tema.
Reparacin del perjuicio fisiolgico, biolgico o a la salud:
En cuanto al perjuicio fisiolgico, biolgico o la salud que empez a reconocerse en
virtud de las sentencias gemelas del 2011, hasta el documento del 2014, el consejo de
estado lo que reconoci fue una cuanta idntica a la que reconoca por perjuicio a la
vida de relacin, 400 smlmv. Entonces en la prctica se indemnizaba todo con el
mismo valor.
EXPLICACIN DEL DOCUMENTO DEL 28 DE AGOSTO DE 2014
En este se reitera primero, cul es la tipologa del perjuicio inmaterial reconocida por la
JCA: Moral, dao a bienes constitucionales y convencionales y dao a la salud. Lo
importante del documento es el cabio jurisprudencial que supone, esto es lo que se va
a preguntar en el examen. Aqu se dice la clasificacin y en qu consiste el perjuicio
moral, pero no dice en qu consisten los otros.
1. Primera categora dao inmaterial: Dao Moral.
Se dice el concepto: Es el dolor, la afliccin, y en general los sentimientos de
desesperacin, desasosiego, etc. Que invaden a la vctima directa o indirecta de un
dao antijurdico individual o colectivo.
En relacin a su reparacin, se habla de niveles, entonces hay unas tablas que indican
que cuando hay relaciones de consanguinidad de tal o cual grado, la indemnizacin
ser X o Y. Para el Dr. Hinestrosa el establecimiento de tablas es una muleta
innecesaria para el juez.
Explicacin a grandes rasgos de la tabla:
Nivel
1:
Nivel
2:
Nivel
3:
Nivel
4:
Nivel
5:

Relaciones afectivas conyugales o paterno-filiales. Se les dar lo mismo

que a la vctima, el 100% de la suma que se le d a la vctima = hasta 100
SMLMV.
Relacin de consanguinidad de 2do grado.
Relacin filial ms lejana.
Relacin filial lejana.
Relaciones afectivas no familiares, es decir 3ros damnificados. Para la
doctora esto es absurdo, porque establecer en una tabla el valor de la
reparacin que se sugiere del sufrimiento de un 3ro es un absurdo, porque
lo que se debera establecer es en el caso concreto el nivel de cercana que
se tena. Le corresponde el 15%. Ej. El novio de la mujer que es ms que un
familiar resultara afectado por esta tabla.

Por otra parte, se alude a que es necesaria la Prueba del Parentesco. Para la Dra. Esto
fue lo ms absurdo, porque es el establecimiento de una tarifa legal para establecer el
perjuicio moral, una tarifa legal que no existe en la ley. La prueba del parentesco
aportada servira ms bien para construir un indicio, que es distinto.

29
[Parntesis: La prueba del perjuicio inmaterial de los perjudicados. Varias
sentencias del Consejo dicen que el perjuicio moral se presume, son presunciones
legales y cambian la carga probatoria. Pero con los indicios es un cuento distinto, estos
NO modifican la carga probatoria. Ej. Se muere el padre de una nia, la muerte se
prueba con el registro de defuncin, el parentesco con el registro de nacimiento, pero
el perjuicio moral?, la regla de la experiencia indica que los hijos aman a sus padres, y
que sufren con su muerte. Si se tienen probados directamente esos dos hechos
(muerte y parentesco), con base en esa regla de la experiencia se puede hacer una
inferencia lgica: Que la hija sufri, se tiene probado de manera INDIRECTA el perjuicio
moral de la hija. Puede que al juez le sea o no suficiente ese indicio, la carga de la
prueba del dao es siempre del demandante. Por esta razn es un error para la Dra.
Decir que se presume un perjuicio moral. Este argumento fue presentado en la S. del
21 de Sept. De 2000.
Para la tranquilidad de la Dra. En la sentencia en la que se toca precisamente este
punto, con ponencia del Dr. Santofimio, se dice que a pesar de que no est probado
debidamente el parentesco, s est probada la relacin afectiva y que entonces se
reconoce el perjuicio moral de la hermana sobreviviente. Por esto no es claro si las
sentencias acogen efectivamente lo que dice el documento.
La siguiente parte del documento alude ya no a cuando hay muerte sino LESIONES
PERSONALES y dependiendo de su gravedad:
Gravedad igual
o superior al
50%:

En sentencias anteriores cuando se hablaba de perjuicio fisiolgico,

no de moral, se deca que si la prdida de capacidad laboral era de
50% en virtud de la lesin, entonces la gravedad era de 50%. Pero
aqu ya se cambia esa jurisprudencia y se dice que la gravedad y su
nivel se determinarn de acuerdo a lo probado en el proceso. En S.
en la que se desarrolla este planteamiento se dice que la gravedad
de la lesin tiene que tener en cuenta otros elementos como: Formas
de desarrollarse la persona, forma de vivir con los dems, en fin. (Es
lgico porque son en realidad consecuencias de la lesin)

Tambin en relacin con el perjuicio moral se habla de la PRIVACIN INJUSTA DE LA

LIBERTAD, en una jurisprudencia anterior se dice que dependiendo del nmero de
meses que haya durado la privacin de la libertad, habr lugar a una condena por X o Y
cantidad, siempre con el tope de 100 salarios, esto para la vctima. Para los
perjudicados, dependiendo con su relacin de parentesco. El tope se establece para
privaciones superiores a 18 meses.
Sin embargo el documento alude a circunstancias de excepcin cuando haya una grave
violacin de derechos humanos, sin que pueda superar el triple de los montos
indemnizatorios antes sealados. (Mx. 300 smlmv)
A la Dra. Le parece algo arbitrario, porque cree que hay que mirar las circunstancias
particulares del caso, para algunos estar privado de la libertad es peor que para otras.
Ej. Seor cuya mujer est embarazada.
2. Segunda categora dao inmaterial: Afectacin derechos o bienes
constitucionales o convencionales.

30
No se encuentra ninguna definicin dentro del documento sobre ste concepto, en
algunos casos pareciera que se reparara la lesin y en otros, las consecuencias de esa
lesin. Se dice que La reparacin de este perjuicio se debe hacer privilegiando la
compensacin a travs de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la
vctima y su ncleo familiar ms cercano Es decir, que no se le va normalmente a
indemnizar con un valor en dinero, sino con las medidas de reparacin no pecuniarias
que son las medidas de reparacin que ha reconocido el consejo de estado como una
gran influencia de la jurisprudencia de la CIDH:
La primera sentencia en la que el CdE reconoce una reparacin que no consiste
en dinero sino en estas formas de reparacin NO pecuniarias reconocidas por la
CIDH, es en una sentencia muy importante con ponencia del Dr. Enrique Gil del
20 de Feb. De 2008, esta sentencia se trat de un caso de desaparicin y
homicidio, y se condena a la entidad demandada (Polica Nacional) a lo
siguiente:
-

Pagar por perjuicios materiales

Pagar por perjuicios morales
Reparacin por violacin de derechos humanos para lo cual deber adoptar las
siguientes medidas NO pecuniarias:
1) El director general de la polica presentar pblicamente en una ceremonia
en la cual estn presentes los familiares de los muertos excusas por los
hechos acaecidos en la poblacin de Tulu.
2) El comando de polica de Tulu disear e implementar un sistema de
promocin respecto el respeto de derechos humanos de las personas.
3) La parte resolutiva e la sentencia ser publicada en un lugar visible del
comando de polica de Tulu por 6 meses para que toda persona que visite
la estacin pueda acceder a su contenido.
Esta fue la primera vez y se abri una puerta grande. En esta sentencia parece,
no est claro, fundarse esa posibilidad de reconocer ese tipo de medidas que no
han sido pedidas en la demanda en el slo hecho de que la conducta que causa
los daos constituya una grave violacin a los derechos humanos, la CIDH
considera que en estos casos la reparacin debe realizarse teniendo en cuenta
las talanqueras del derecho interno (prescripcin, congruencia, non reformatio
in peius, etc.).
La corte constitucional en la misma lnea profiri una sentencia: T-576/08, en el
caso de un nio que muri en la puerta de una clnica de SaludCoop y no lo
dejaron entrar porque no haba pagado, la madre haba formulado una tutela
cuando el nio estaba con vida y fue negada en primera y 2da instancia, cuando
pas a la corte el nio ha muerto entonces llega a la conclusin de que la tutela
tiene carencia actual de objeto, ya no se puede proteger el derecho
fundamental, pero como segundo argumento para reconocer este tipo de
medidas, la corte dice que Todos los derechos fundamentales tienen la
dimensin subjetiva y una dimensin objetiva, la dimensin subjetiva atiende a
lo que subjetivamente ha sufrido o padecido una persona en sentido particular,
y la dimensin objetiva alude a la afectacin que recibe la sociedad entera por
la violacin de un derecho fundamental. En el caso concreto ya no se poda
proteger la dimensin subjetiva pero si el derecho a la salud de un nio, que
como miembro de la sociedad, la impacta a toda ella y por eso decide ordenar
medidas de reparacin no pecuniarias dirigidas a la sociedad:

31
-

Ordena que SaludCoop cuelgue una placa que resalte la obligacin de quienes
presten el servicio de salud, tienen que proteger los derechos de los nios.
Establecer un protocolo para atender urgencias mdicas
Publicar la parte resolutiva del fallo
Otras sentencias han sido proferidas en tono similar, unas por reparacin de la
dimensin objetiva y otra por violacin de los derechos humanos. S. 9 de Mayo
de 2011. Para la Dra. Este tipo de decisiones es algo maravilloso, ha generado
cambios en la actitud de los servidores pblicos.

A esto se refiere el documento, a que en tratndose de la violacin de derechos

constitucionales fundamentales, se debe privilegiar este tipo de reparaciones, que no
son indemnizatorias ni pecuniarias. Privilegiar: Que la regla general sea slo una
condena de esta manera, pero tambin una regla de excepcin cuando estas medidas
no sean suficientes o posibles, que la reparacin sea nica y directamente para la
vctima y hasta 100 smlmv. Anotaciones:
Cundo se est hablando de la regla general: indemnizacin + medidas de
reparacin no pecuniarias, ser a favor de la vctima y su ncleo familiar ms
cercanos. Aqu los terceros salieron, no estn contemplados.
La regla de excepcin (Cuando las medidas de satisfaccin no sean suficientes o
posibles para garantizar a la reparacin integral se hace la reparacin nica y
exclusivamente a la vctima directa) salen todos los perjudicados, slo es para
la vctima directa, y el tope son 100 smlmv. Esto significa que si ya el perjuicio a
la vida de relacin no lo reconocemos, pensemos que una persona sufre dao al
nombre, y como consecuencia de esto sufre un perjuicio moral y adems se
afecta su vida con los dems, no le van a dar NADA, puede que le den medidas
de reparacin no pecuniarias, pero no dinero. Si se le aplicara la regla de
excepcin, le daran 100 smlmv, y slo a la vctima, antes se le hubiera podido
dar hasta 400 smlmv. Para la Dra. Esto es un retroceso, se est indemnizando
menos.
La regla de excepcin NO se aplica cundo la indemnizacin no hubiere sido
reconocida con fundamento en el dao a la salud. (Para la Dra. Esto es una
confesin de que la clasificacin es anti tcnica y permite eventualmente que
una categora se confunda con otra)
3. Tercera categora: (Reparacin) Dao a la salud.
Tampoco queda claro s se est reparando el dao en s mismo o sus consecuencias. Y
si antes, desde que se hablaba del perjuicio fisiolgico 1993, si despus cuando se
hablaba de dao a la vida de relacin(tambin proveniente de lesiones fsicas) en
ambos se poda condenar hasta por el cudruplo (400 smlmv), hoy nos bajamos hasta
100 smlmv. El perjuicio a la salud de acuerdo con la gravedad de la lesin podr
indemnizarse hasta 100 smlmv.
Veamos que de nuevo se habla de la gravedad de la lesin, si la lesin es igual o
superior al 50%. No queda claro cmo se determina esta gravedad, hay un prrafo que
habla de esto, pero para la Dra. Es el caso en el que se confunde el dao en s mismo,
con las consecuencias de ste. El prrafo dice:

32
Se debern considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente, que
reflejen alteraciones del comportamiento y desempeo de la persona dentro de
su entorno social y cultural
Aqu estn hablando de las consecuencias, concretamente de la vida de relacin de la
vctima.
La regla de excepcin se aplica cuando existan circunstancias debidamente probadas
de mayor intensidad en el dao a la salud donde se podr otorgar una indemnizacin
que no supere 400 smlmv. Se volvi absolutamente excepcional llegar a este monto.
En las sentencias en las que se recogen estos criterios, se alude a temas en los que se
refleja que los criterios no estn todava muy claros: (todas son del 28 de Agosto/2012)
-

Caso del dao a un derecho fundamental y medidas de reparacin no

pecuniarias: Ante la gravedad de los hechos consistentes en la inobservancia
de los derechos de custodia y vigilancia por parte del municipio de Pereira y
como consecuencia la muerte del menor. Fjense que estn atendiendo a la
gravedad de la conducta, no del dao causado. Esto es un retroceso porque la
gravedad de la conducta no es lo que debe determinar la reparacin, para la
Dra.

28 de octubre de 2014
II.

2do elemento estructural de la responsabilidad: LA

CAUSALIDAD

Est muy ligada a la imputacin. No hay mayor diferencia

la administrativa. Libro: Javier Tamayo Jaramillo. El punto
hecho de que en el proceso de imputacin se termina
fundamento para imputar, estos son los fundamentos de
tanto se trata de los regmenes de la responsabilidad.

entre la imputacin civil y

central est dado por el
estableciendo tambin el
la responsabilidad, por lo

En materia estatal hay un rgimen muy particular que no se aplica en lo civil, que es el
rgimen del dao especial, esta es la diferencia.
Se analiza primero el dao porque sin dao no hay responsabilidad, pero luego de
establecer el dao, hay que ver si verdaderamente este dao es imputable a la entidad
demandada. Es otra carga para el demandante, es su carga probatoria acreditar la
causalidad.
En las normas no hay claridad sobre la distincin entre la causalidad y la imputacin. El
art. 90 CN usa las 2 expresiones: que le sea imputable, causado por. Por esta razn
la doctrina y la jurisprudencia son las que han tenido que decantar estos conceptos:
La causalidad permite responder a la pregunta: Qu produjo el dao?
Imputacin: responde a la pregunta Quin debe responder por el dao?
Entonces la causalidad est referida a un proceso material, un proceso fsico, donde se
puede decir que un resultado es consecuencia de cierto antecedente.
Pero cuando hablamos de imputacin, el proceso es ms complejo, alude a quin debe
conforme al derecho asumir la responsabilidad de reparar del dao?, aqu encontramos
un proceso de orden jurdico y no materia/fsico, es quin debe reparar el dao, en la
mayora de los casos quin debe reparar el dao es aquella que lo ha causado

33
materialmente. Pero cuando una persona causa materialmente un dao y no es
imputable a ella quin debe responder? Para saber esto debe comprenderse como se
caus el dao.
Ej. En el C.C. existe la responsabilidad indirecta de los padres respecto del hijo,
respecto del padre hay imputacin pero no causalidad material. Tratndose de la
responsabilidad del estado, para ver si hay imputacin sin causalidad fsica, caso
muerte de Enrique Low Murtra, quin caus el dao fue un sicario mandado por pablo
escobar, pero l le haba pedido proteccin al estado y era predecible que iba suceder,
el estado haba cometido una omisin que produjo el dao, por lo tanto esa omisin le
haca imputable al estado ese dao.
Otro ejemplo de imputacin sin causalidad fsica es un caso muy tpico de la
responsabilidad colombiana, en virtud de un fundamento construido por la
jurisprudencia nacional sin rplica en otros pases: Jurisprudencia desde los aos 80,
cuando la guerrilla en virtud de la guerra interna ataca a un objetivo militar, y como
consecuencia de ese ataque resulta afectado algn particular, en ese evento, el estado
colombiano debe asumir responsabilidad por el dao sufrido por el ciudadano.
Inicialmente se deca que era un riesgo excepcional muy particular, se parte de la base
o de una actividad riesgosa, sino que conforme al protocolo 2 adicionado al convenio
de ginebra, hay bienes que son susceptibles de ataque en virtud de un conflicto interno
(como un soldado, que est en cierta manera autorizado de ser atacado), pero hay
otros bienes y personas que en cambio estn protegidos y no pueden ser objeto de un
ataque. Si se ataca un objetivo militar, se sabe que se corre el riesgo de este dao. No
es falla del servicio porque el estado est actuando de manera lcita. Pero cuando se
daa a un particular, se entiende que el estado ha creado el riesgo de que el tercero
haya atacado al particular protegido, al estado le es imputable ese dao porque crea el
riesgo instalando el objetivo militar.
El caso ms evidente de causalidad SIN imputacin es el de las causas extraas, si
un agente estatal va conduciendo de manera adecuada pero resulta que en una zona
en la que los peatones no tienen derecho a pasar, se atraviesa un peatn y lo atropella,
quin ha causado materialmente las lesiones es el agente estatal y en sentido material
el estado, pero ese dao no le es imputable al estado porque funciona la causa extraa
de un hecho exclusivo de la vctima.
La imputabilidad se define entonces como una atribucin jurdica de un dao, un
anlisis jurdico. La causalidad es un tema que se ha ocupado hace mucho tiempo, no
solo desde el derecho sino de otras materias. Hay muchas teoras que buscan
justificarla, inicialmente del derecho penal que se han trasladado al derecho civil y
administrativo, teoras:
1. Teora de la equivalencia de las condiciones o de la condicin sine qua non o
necesaria.
2. Teora de la causalidad adecuada
1- TEORA DE LA CONDICIN NECESARIA
Fue formulada entre 1860 y 1885 por Von BURI, planteamiento filosfico o fundamento
terico: Todos los antecedentes NECESARIOS para la produccin de un resultado, son
causa jurdica del mismo. (Aprendrselo textual)
La teora tambin plantea que todos esos antecedentes necesarios, tienen un valor
causal idntico, por eso se llama equivalencia de las condiciones. Por lo que basta que

34
respecto de un antecedente se diga que fue condicin necesaria para su comisin, para
que al autor de ese hecho se le pueda imputar el dao.
Ej. La cantaleta de la mujer que no deja salir a su marido a las 7, sino a las 7:20, es
condicin necesaria de que lo atropelle un carro que pasa a esa hora y no a las 7 (sin
importar porqu lo atropell). Hay antecedentes del dao que no siempre son
condiciones necesarias de l, la manera de determinar cundo es condicin necesaria:
Se saca de manera hipottica el hecho que se cuestiona, y se mira si igualmente se
hubiera producido el dao, si se deja de producir el dao por la no ocurrencia de ese
hecho, es una condicin necesaria.
Ej. Un seor que trabaja en la gobernacin de Cundinamarca es enviado a Sta. Marta a
reunirse con el gobernador del magdalena, para planear un proyecto conjunto. Hay una
huelga de drummond que bloquea el paso del rodadero a santa marta, el seor decide
ir en lancha sin saber nadar pero la lancha se voltea por la fuerte brisa y el seor se
ahoga porque no tena salvavidas. Condiciones necesarias:
-

Que
Que
Que
Que
Que

lo hubieran mandado a santa marta

se hubiera alojado en el rodadero y no santa marta
la drummond bloqueara la va
el seor no saba nadar
el de la lancha no llevara salvavidas

En este caso segn la teora, todas seran condiciones necesarias por lo que se puede
demandar tanto al lanchero como a la gobernacin que lo mand. La teora no
contempla que sera previsible, slo se pregunta si el antecedente fue o no fue
condicin necesaria para un resultado. Si se lo hubiera comido un tiburn apenas se
cay al agua, el hecho de no tener salvavidas no hubiera sido condicin necesaria.
Correccin que se le hizo a la teora (1885): Que la actuacin del demandado, que
fuera necesaria, deba ser culposa. Por eso esta teora no sirve para fundar una
responsabilidad objetiva. Tampoco funcionan las causas extraas.
Por lo anterior, la teora llevaba a resultados injustos y adems permita que se
encontrara responsabilidad hasta el infinito. Se desech hace aos.
2- TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
Se formul por Von KRIEZ con la idea de corregir los errores de la primera teora.
Fundamentacin terica: No todos los antecedentes necesarios para la produccin de
un dao son causa jurdica de l, sino slo aquellos antecedentes necesarios
(condiciones), de las cuales fuera PREVISIBLE el resultado que pas pero ojo, el que
ocurri, no el que pudo haber ocurrido.
Esta teora para ser aplicada es bastante compleja, para Demogue la aplicacin de la
causalidad es muy complicada. La teora de la causalidad adecuada, ms que una
teora de la causalidad es una teora de IMPUTACIN esto porque a veces hay causas
fsicas que esta teora desecha, sino que lo que hace es un anlisis jurdico derivado de
la previsibilidad.
La prueba de que nuestro C.C. acoge la teora de la causalidad adecuada es por el
hecho de que permite la exoneracin por causa extraa.
PROPUESTA DEL PROCESO DE IMPUTACIN DE VIALLE

35
El profesor Pierre Vialle, hace una propuesta sobre cmo debe desarrollarse el proceso
de imputacin por parte de un operador jurdico. Dice que para llegar a una imputacin
final, hay que hacerse por etapas:
A. Establecer la causa inmediata del dao.
B. Establecer a quin puede atribursele esa causa inmediata. (hasta este
momento el anlisis no es de imputacin sino de causalidad pura y dura, una
causalidad prxima)
C. Determinar el hecho daino (NO es dao), el hecho daino es el que causa
el dao, pero no el dao en s mismo. El hecho daino no es la causa inmediata
sino la causa adecuada del dao, no se opone a la con- causalidad, es decir que
puede haber varias causas adecuadas.
D. Debe atribuir esa causa adecuada. Este momento es muy importante, aqu
se determina por el apoderado a quin va a demandar, y para el juez, a quin
va a condenar.
E. Verificacin del hecho daino, que se hace mediante el estudio de las
causas extraas. Se mira si estn probadas causas extraas, porque de ser
as, rompen la imputacin. Causas extraas (3) pero algunos autores dicen que
las ltimas 2 son solo especies del gnero de FM:
i.
Fuerza mayor o caso fortuito:
Hecho imprevisible a que es imposible resistir. Debe ser tanto imprevisible como
irresistible. Buscar # de la norma. Se critica de esta norma que se den ejemplos en
abstracto en la ley, porque en cada caso concreto se hace el anlisis de los 2
elementos. La injerencia que tuvo la evolucin de la teora del riesgo en el FM y CF fue
importante, Josserand dice que hay que hacer una distincin ente FM y CF cuando se
trate de la aplicacin de la responsabilidad objetiva por riesgo, si bien ambos son
imprevisibles e irresistibles:

La fuerza mayor es un hecho completamente externo a la actividad del

demandado. Por lo tanto esta exonera.
El caso fortuito es un hecho interno de la actividad del demandando porque es un
riesgo propio de la actividad. Por lo tanto esta no exonera.

La jurisprudencia civil acogi esta distincin y de ah tom la distincin el consejo de

estado colombiano, que an la aplica. La CSJ sin embargo ahora dice que son
sinnimos, pero el desacuerdo es apenas aparente, porque en realidad estn
absolutamente de acuerdo: Para la CSJ el hecho que exonera debe ser imprevisible,
irresistible y externo respecto de la actividad, solo que a este hecho lo llama FM o CF,
al hecho que es interno no le tiene nombre. Para el consejo de estado el que exonera
es la fuerza mayor y cumple con los 3 requisitos. En ltimas, las caractersticas del
hecho que exonera para la corte son las mismas.
ii.

Hecho exclusivo de la vctima:

No hay una norma en el C.C. que lo defina, pero el art. 2357 dice que la apreciacin
del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente. Aqu se refiere a la reparacin (apreciacin del dao). Se discuti si
el hecho de la vctima, que debe tener las mismas caractersticas de la FM (irresistible
e impredecible respecto del demandado), se preguntaba si tena que ser culposo, se
concluy que NO, sino que basta que sea causalidad adecuada. (S. 25 de mayo de
2000 exp. 11253)

36
Cuando el hecho es exclusivo hay exoneracin, pero cuando hay concurrencia, hay
reduccin de la reparacin del dao.
Se asimila un poco a LA ASUNCIN DE RIESGOS: Permite evitar la imputacin de
responsabilidad pero no porque quin ha asumido el riesgo haya realizado una
conducta que sea causa adecuada del dao, sino que simplemente la vctima en virtud
de una MANIFESTACIN DE VOLUNTAD ha trasladado el riesgo a cargo de ella, es un
negocio jurdico. Se asume el riesgo derivado de una conducta LCITA de otra persona.
iii.

Hecho exclusivo de un tercero:

29 de octubre de 2014
Se plantea la pregunta de quin es tercero? La persona distinta de la vctima, del
demandado, y por la cual el demandado no est obligado a responder.
Debe estar identificado? Basta que se sepa que el hecho fue causado por un tercero,
no se requiere que el tercero est identificado
No hay un hecho que lo defina como causa extraa, pero siguiendo el pensamiento
clsico de la doctrina (Karl Larens) el hecho de 3ro no ms que una de las especies del
gnero de la fuerza mayor por lo que tiene que tener sus caractersticas: impredecible
e irresistible para el demandado.
No necesariamente tiene que ser culposo, basta que sea la causa adecuada del dao.
Para exonerar al demandado, debe ser adems, la causa EXCLUSIVA del dao. Porque si
concurre con el hecho del demandado hay una exoneracin diferente. Entonces
caractersticas:
-

Impredecible e irresistible
Causa adecuada
Causa exclusiva

Qu pasa si concurre le hecho del 3ro y el hecho del demandado como causa
adecuada? Antes del cdigo no haba norma, se aplicaba analgicamente el C.C. que
en su art. 2344, dice que cuando 2 o ms personas intervengan en la causacin de un
dao, respondern solidariamente entonces la norma establece la solidaridad en el
caso de concurrencia. Conforme a esta norme, quiere decir que si por ej. Pedro
demanda a la nacin min. Transporte y demanda tambin al municipio de Facatativ,
pueden pasar varias cosas: Si el juez concluye que fue solo uno el que caus el dao,
exonera al otro, si concluye que fueron los 2, se condena a los 2 de manera solidaria.
Pero s solo demanda al min. Transporte y esta se defiende diciendo que hay hecho de
tercero, el del municipio de Facatativ, y lo logra probar pero le es imputable a los 2, el
juez condena a la nacin por la totalidad, porque sera solidaria. Pero respecto del
municipio no le es oponible porque se le estara violando su derecho de defensa,
tocara iniciar un nuevo proceso para probar si el municipio caus el dao. (La
solidaridad la crea la condena, no antes de esta, por lo que el Litis consorcio es
facultativo y no cuasi necesario)
Pero resulta que conforme al CPACA, este tema debe resolverse de otro modo porque
ya hay norma especial: inc. 4 art. 140 L. 1437, Accin de reparacin directa Sirve
para reclamar la responsabilidad del estado por acciones u omisiones de los agentes
estatales. Esta norma es similar a la del art. 86 del C.C.A, pero se incluy un inciso que
dice que en todos los casos en que la causacin del dao est involucrados particulares

37
y entidades pblicas en la sentencia determinar la proporcin que deber responder
cada una de ellas teniendo en cuenta la INFLUENCIA causal ()
Se busca una proteccin para el patrimonio pblico, porque antes terminaba pagando
siempre la nacin y al intentar repetir contra el particular no encontraba nada. Con la
solidaridad se protege entonces al patrimonio pblico.
Crticas a la norma:
-

todos los casos en que estn involucrados, y no dice que en los casos cuando
sean demandados, entonces en los casos en los que slo sea demandada la
entidad pblica pero el juez establece que hay participacin de un tercero, en
ese caso, s se podra aplicar la norma, pero en razn a su redaccin, el
particular tendra que ir a otro proceso para obtener el saldo restante, porque
slo se conden en la porcin de la administracin
En los eventos en que no se demuestre que hay particulares involucrados en la
causacin del dao pero s varias entidades pblicas, la norma no podra
tampoco aplicarse en estos casos. En este evento habra vaco, y no se debera
llenar con este artculo sino con el C.C., y esto porque en este evento no hay
razn para desproteger a la vctima, porque el patrimonio pblico no est
desprotegido, no hay una participacin en la causacin del dao de un
particular que podra eventualmente dejar solo el pago a la administracin
como pasaba antes, en este caso no particip ningn particular.
Otra crtica podra ser cuando el particular es tambin un agente estatal, por
ejemplo un contratista. Pero para mccausland no se le debera aplicar esta
norma al contratista porque se violara la CN, porque la constitucin permite
una repeticin total a los agentes estatales y esta norma solo permite la
repeticin frente a la proporcin en la que se particip.

LA FALLA PERSONAL DEL AGENTE ESTATAL

Hasta dnde compromete a la entidad pblica la actuacin del agente estatal?
Cuando lo que ocurre es un hecho imputable al agente pero ninguna relacin respecto
al servicio, el agente se vuelve un tercero, por haber obrado en la esfera de su vida
personal.
El nexo perceptible y el nexo inteligible (Prof. Razid) es un test, entre ms elementos
positivos se puede determinar ms relacin con el servicio.
Nexo perceptible:
a) Elemento espacial: En el lugar destinado a la prestacin del servicio. Indicio
contingente.
b) E. temporal: Se refiere a que sea durante el tiempo destinado a la prestacin del
servicio. Indicio contingente.
c) E. instrumental: La actuacin es con un elemento destinado a la prestacin de
un servicio. ej. Matar a la persona con el arma de dotacin. La jurisprudencia un
tiempo consider que este elemento era un indicio NECESARIO para que hubiera
nexo con el servicio. Pero esto cambi con la S. 1 Jul. 2004, exp. 15176, se dijo
que an respecto del nexo instrumenta, puede decirse lo mismo que se plantea
respecto de los 2 anteriores, o sea, indicios contingentes. Puede usarse un arma
por parte de un agente estatal pero obrando en su esfera privada. Se llega a la
conclusin que el uso del arma fue impredecible e irresistible para el estado.

38
Nexo inteligible:
a) Influencia del servicio: Casos en los que los soldados estn en vacaciones e
intervienen en situaciones que necesitan de la fuerza pblica, si interviniendo
causa un dao, el estado responde segn la norma.
b) Intencional: Se aplica a los eventos en los que un agente estatal comete un
hecho claramente ilcito que en ltimas tiene por causa la influencia que ejerce
sobre l, el ejercicio de la funcin pblica. Ej. La tortura realizada por un
miembro del DAS. Sin duda es ilcito pero lo hace en el marco de sus funciones,
pero segn mc causland esto es normal.
En ltimas lo que busca el C.D.E no est en el test, sino que mira si el agente obr bien
o mal en el marco de sus funciones, por lo que para mc causland el test dej de tener
importancia, sin embargo se sigue aplicando.
CASOS
1. S. 19 de Jul 2000: Se desech el perjuicio fisiolgico y se pas al dao en la vida
de relacin. Hechos: Seor campesino que trabaja con sus suegros, les dicen
que van a atracar la finca, se van a la polica pero ninguno tiene carro por lo que
la polica le pide a un particular que le preste el carro, pero el carro se estrella y
el campesino queda parapljico por lo que demanda a la nacin polica
nacional. Anlisis de vialle:
Causa inmediata: El choque
Atribucin causa inmediata: Conductor del carro (Era el dueo)
Hecho daino (causa adecuada del dao, lo que era esperable segn la
regla de la experiencia): El choque pero porque no haba frenos
Atribucin del hecho daino: S le es atribuible a la polica?
Hay causas extraas?
El rgimen aqu aplicable sera riesgo excepcional porque se est frente a una
actividad peligrosa, no hay falla del servicio, la pregunta es s ocurri un hecho
propio de la actividad o externo, lo que ocurri fue un riesgo propio del hecho de
manejar un carro, un caso fortuito que no exonera, pero es o no imputable a la
polica?: La responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas se imputa
a su guardin, el que tiene el poder de direccin y control de la actividad, que
en este caso es la polica porque se iba a donde deca la polica, y se tena el
carro en ese momento para el cumplimiento de una funcin pblica. Luego,
entra a responder por el riesgo creado en razn al cumplimiento de esa funcin.
Resolucin del consejo: Se conden solidariamente al conductor y a la polica,
pero para mc causland el que tena el control total era la polica.
2. S. 6 de sept de 2001, se desech la condena en oro y se pas a smlmv. Hechos:
Carretera nacional con 2 carriles en el mismo sentido, es de noche, est
lloviendo, 2 motos detrs de una tracto mula, el primer motociclista se pasa al
carril derecho, cuando lo hace, encuentra intempestivamente un montculo de
arena y despus un hueco en la va, por lo que la tracto mula lo mata. Este dao
en la va no estaba sealizado. Sin embargo el motociclista tena primer grado
de embriaguez. Test:
Causa inmediata: Atropellamiento
Atribucin causa inmediata: Conductor tracto mula

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Hecho daino: Dao en la va sin seales

Atribucin del hecho daino: A quin tena la responsabilidad de
sealizar la carretera. No es el min. Transporte sino el INVIAS. El dao
solo le es imputable a este y no a la nacin.
Hay causas extraas? La defensa dijo tres:
Que el seor viva cerca y que conoca que haba dao en la va, el consejo dice
que an si estaba probado que viva cerca, uno tiene derecho a olvidar los
huecos del barrio, por eso es que el estado tiene la obligacin a sealizar.
Que trat de adelantar a la tracto mula y que viol la norma de trnsito: En
principio el no viol esa norma y adems el accidente no era esperable del
incumplimiento de esa norma sino por el hecho de la falta de sealizacin, aqu
el hecho no sera causa adecuada del dao.
El primer grado de embriaguez: No era causa del dao, a otro motociclista le
haba pasado lo mismo (regla de la experiencia), le podra pasar a cualquier otra
persona.
Que terceros se robaron la seal: Una norma dice que haba que reponerla
inmediatamente.

Esta es la muestra de que hay culpas que son irrelevantes y que la responsabilidad no
busca sancionar una conducta sino reparar un dao. Si se sancionaran conductas se
sancionara lo que pudo haber pasado y no lo que pas.
3. S. 25 de sept. De 1997 exp. 10421, hechos: seora que vive en una casa al lado
de la carretera y se hace una escalera para acceder a la carretera, su hijo se
sube y se sienta en el andn con las piernas hacia la calle, viene una volqueta
del Municipio de Medelln pero en contrava y le coge las piernas al nio y pierde
la pierna. Test:
Causa inmediata: Atropellamiento
Atribucin: Conductor
Causa adecuada: Iba en contrava, era predecible que por este hecho
atropellara a alguien
Atribucin: Al municipio porque iba en cumplimiento de un servicio
Causa extraa:
- Hecho de la vctima: Es impredecible, irresistible, y causa exclusiva del dao,
pero no es causa adecuada del dao. No necesariamente tiene que ser culposo,
aqu no importa qu paso si la mama lo dej solo, porque este hecho de la
madre no hace esperable en un curso normal de los acontecimientos que ocurra
un accidente, ni tampoco el hecho del nio, por lo mismo.
Resuelve: Condena 100% al municipio de Medelln por daos al nio pero
solo 85% para la mama porque ella haba obrado mal, pero esto no es
correcto porque el dao total era imputable al municipio de Medelln, no
hay lugar a reducir la condena.
4 de Noviembre de 2014
4. S. 30 Mar. 93: Dos casos similares: Borracho que provoca a un guardia de la FAC
y lo mata.
o Causa inmediata: El disparo
o Atribucin: Guardia de la FAC
o Hecho daino: disparar contra una persona
o Atribucin del hecho daino: La nacin FAC

40
o

Causa extraa: Hecho de la vctima, hay que usar la tcnica, mirando las
caractersticas:
Era previsible para el demandado: Es discutible.
Era resistible para el demandado: La nica forma de solucionar el
problema no era disparando. El agente estatal NO tena derecho a
disparar, por lo que hay una FALLA DEL SERVICIO. (En el caso del
guardia privado haba culpa).

El consejo de estado hace muy bien las distinciones entre equivalencia de las
condiciones y causalidad adecuada. si el borracho no lo hubiera insultado el
guardia no le hubiera disparado esta es una condicin necesaria pero el
guardia no tena derecho a disparar, la muerte no es una respuesta adecuada a
los insultos por lo que no hay hecho de la vctima.
Pero en otra sentencia el consejo si considera que hay hecho de la vctima.
Recapitulacin de los fundamentos de la responsabilidad del estado
Los regmenes de responsabilidad pueden ser objetivos u objetivos:
-

Rgimen subjetivo: Uno de los elementos estructurales de la responsabilidad es

la falla del servicio
Rgimen objetivo: la conducta del estado es perfectamente lcita, no hay falla
del servicio, por lo que para exonerarse no se admite la prueba de la licitud.

SUBJETIVO:
-

Falla probada: hasta el 2000. Elementos estructurales:

a- El dao
b- La falla del servicio: Hoy en da se define como la violacin de una
obligacin a cargo del estado. Puede ocurrir por accin u omisin.
c- Nexo causal: Entre la falla y el dao.
Exoneracin: La carga del demandado es probar causa extraa.
Falla presunta: Se us para algunos casos inicialmente para dao causado con
vehculos automotores, etc. Debe probar el demandante:
a- El dao
b- Una accin u omisin del estado (no hay que probar que es ilcita
porque esto se presume en este rgimen)
c- Nexo causal
Exoneracin: Puede exonerarse con causa extraa (porque rompe la
imputacin). O puede desvirtuar la falla, acreditando el cumplimiento
de la obligacin a cargo del estado.

OBJETIVO:
-

Riesgo excepcional:
a- Dao
b- Ejercicio de una actividad peligrosa (lcita)
c- Nexo causal: que el dao se produjo por el ejercicio de esa actividad.
Exoneracin: Puede exonerarse con causa extraa, pero en ste
rgimen slo aplica la fuerza mayor, porque los riesgos internos
propios de la actividad no exoneran.
Dao especial:

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a- Dao GRAVE: (se dice en la teora que es anormal) y adems es
especial porque no lo sufre la generalidad sino una persona o un
grupo de personas concretas. Las sentencias dicen que tiene que ser
antijurdico, pero esto se aplica para todos los daos.
b- Ejercicio de una actividad lcita que busca satisfacer el inters
general. En teora puede ser una accin u omisin (ej. Alcalde que
dej de cumplir una orden judicial para evitar un problema de orden
pblico)
c- Nexo causal
Exoneracin: Causa extraa porque es un rgimen objetivo.
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL JUEZ
Cmo despus de la constitucin se reconoci responsabilidad en casos que nunca se
haba reconocido? Responsabilidad por el hecho del juez y del legislador. Antes se
hablaba solo del estado administrador, nunca de las otras ramas.
El problema de resp. Por el hecho del juez el problema comienza a plantearse en
sentencias del ao 1992. El proceso comienza con timidez:
-

S. 1 de oct ao 92
30 de Jun. 94

Se exiga que hubiera resp del estado por decisin judicial, esta decisin deba
contener una equivocacin manifiesta, casi un prevaricato, y para que el estado
respondiera por un error jurisdiccional tambin deba contener un error manifiesto.
Anlisis interesante: En razn a la privacin injusta de la libertad, estamos hablando
del hecho del juez penal. Inicialmente el anlisis se fund segn en el art. 414 del D.
2700 de 1991:
ARTICULO 414. INDEMNIZACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente (1) porque el
hecho no existi, (2) el sindicado no lo cometi, o la (3) conducta no constitua hecho
punible, tendr derecho a ser indemnizado por la detencin preventiva que le hubiere sido
impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

Se dijo que tena que probarse que la detencin preventiva haba sido ilcita, que el
auto haba sido proferido con violacin de la ley (25 Jul. 1994), se reiter despus que
el error judicial requera de una apreciacin errnea de los hechos, por eso se deca
que el error de hecho no poda dar lugar a la responsabilidad del estado (sigue siendo
conservadora frente al error) periodo un paso grande: se dijo que la responsabilidad del
art. 414 era una responsabilidad objetiva.
Anlisis del caso, se cumplen los requisitos del dao especial:
-

Es lcita: S porque se profiri el auto con los requisitos de ley

Busca el beneficio general
Le causa un dao a la persona: S porque se priva de la libertad

S. 17 de Nov. De 1995: Se consagr una presuncin de privacin injusta de la libertad,

por lo que el demandante debe probar no que fue injusta la privacin sino que fue
injustificada. Injustificado es que fue ilcito porque ni siquiera haba pruebas, injusto es
que fue lcito porque haba indicios que sealaban, por lo que se priv de la libertad

42
pero que en realidad no se cometi el hecho. Cuando es injustificada es falla, cuando
es injusta es dao especial.
Pero se expide la ley estatutaria de la administracin de justicia, exequibilidad de la ley:
C-037/96 art. 65, 66, 68, etc. responsabilidad del estado por el hecho del juez.
Trae 3 casos especficos:
1) El defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia: Se presenta en
todos los casos distintos regulados en los arts. anteriores, sea que alude a los
eventos en los que no se trata de un dao causado con una providencia judicial
sino de la propia administracin de justicia. Ej. Secretara del juzgado, se pierde
un expediente, se hace una notificacin indebidamente, es una actuacin
administrativa necesaria para la actuacin judicial que ha causado un dao. El
fundamento siempre es FALLA.
2) Error jurisdiccional: El art. 66 de la ley estatutaria (l. 270/96) cometido por una
autoridad investido de actividad jurisdiccional en el uso de tal, en el curso de un
proceso (lo limita a jueces) materializado a travs de una providencia (Auto o
sentencia) contraria a la ley (no dice que tiene que ser manifiestamente). La
corte dice que es exequible condicionadamente a como la entiende al corte:
Debe ser una contrariedad tal que pueda decirse que la providencia pueda
considerarse una va de hecho, o como lo entiende la corte, una manifiesta
contrariedad de la ley o grosera apreciacin de la ley. Adicionalmente dijo que
no poda haber responsabilidad del estado de las altas cortes porque
comprometera la seguridad jurdica.
3) Privacin injusta de la libertad: repeta la parte inicial del art. 414, privacin
injusta (no injustificada) y no lo reduca a casos especficos era una regla
general. La corte dijo que la reparacin de perjuicios no se produce en cualquier
caso de absolucin, supone que exista una actuacin abiertamente
desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, que fuera
abiertamente arbitraria. Lo que concluye la corte es que deba tratarse tambin
de un error jurisdiccional. Por lo que dice que deja de lado el principio del efecto
til de las normas.
Pero en S. del 4 de Sept. De 1997 EXP. 10285, se declar la resp del estado por un error
jurisdiccional de una alta corte, el consejo superior de la judicatura. Caso: se design
para un proceso a un abogado A pero l le sustituy el poder al abogado B, pero el
abogado A interviene al proceso para solicitar unas copias, por lo que se reasume
tcitamente el poder. Pero se dej de realizar una actuacin por lo que el juez decret
la perencin del proceso (esto ya no existe) pero se abri investigar al seor B. El
Consejo Superior de la Judicatura, dice que la prueba de traer el expediente es intil
(en el expediente se ve que A haba pedido las copias) como no haba recursos B, se
fue a un proceso de responsabilidad extracontractual, el CdE condena a la nacin por el
error jurisdiccional, por no haber decretado la prueba que permita esclarecer la no
responsabilidad del seor B, a la responsabilidad puede provenir de la accin u omisin
de cualquier autoridad pblica, tal como lo son los magistrados de las altas cortes, la
norma no hace distincin.
A partir de ese momento el consejo de estado ha generado una lnea que va en contra
de lo que dijo la corte constitucional, esto no produce un choque de ternes porque la
corte estuvo mal. La corte busc proteger la seguridad jurdica, pero en realidad la
seguridad jurdica no se violaba, porque no se buscaba que revocara el fallo, queda

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inclume la cosa juzgada, simplemente se busca que se pague el perjuicio en razn al
fallo.
S. 18 sept. 97, el consejo tambin se aparta de la corte, es la primera vez que condena
en un caso de absolucin por duda. Haba una providencia que detena
prevenidamente, pero luego se absuelve al sindicado no por una de las razones del 414
sino por duda, se condena a la rama judicial argumentando que el principio de
presuncin de inocencia no se toca con la detencin preventiva, sino que se desvirta
con la sentencia condenatoria. Pero hay un dao anormal generado con una conducta
lcita del estado. La corte no haba dicho en virtud de qu haba sido la privacin.
Error jurisdiccional:
-

2 de Mayo de 2007: Se dijo claramente que error jurisdiccional no es sinnimo

de va de hecho.
S. 26 Jul. 2012: Se declar el error jurisdiccional de otra alta corte, CSJ sala
laboral
S. 4 de Dic 2006 Se habla del derecho a la libertad y se dice que su privacin
puede causar normalmente un dao grave a una persona, constituir una carga
anormal. Y que la responsabilidad por privacin en los casos de absolucin por
duda pueden dar lugar a responsabilidad por DAO ESPECIAL
2 de Mayo de 2007 (otra) Se debate la existencia de un hecho de la vctima,
mujer desordenada que pensaban que se robaba las cosas, art. 70 ley
estatutaria el dao se entender como culpa exclusiva de la vctima se
exonera de responsabilidad el estado. Esta norma no permite al juez valorar la
injerencia de la actuacin de la vctima en la produccin de dao, es decir, no
permite la con-causalidad, basta con que haya habido culpa grave o dolo (no
puede haber culpa leve) para que se entienda exclusiva.

Entonces:
Si se trata de privacin de la libertad: hay culpa exclusiva de la vctima cuando
haya culpa grave o dolo.
Cuando se trata de error jurisdiccional: Hay culpa de la vctima cuando haya
culpa grave o dolo, y tambin cuando no se interpusieron los recursos de ley.
En sentencias ms recientes el CdE ha recapitulado para decir que la responsabilidad
por el hecho del juez, concretamente por privacin de la libertad, puede estar fundada
en 2 regmenes:
-

Falla del servicio

Dao especial: Segn Mcausland seria cuando la privacin fue injusta, pero el
consejo dijo que slo en 4 eventos:
o Los 3 del 414 (derogado)
o Absolucin por duda
En todos los dems casos hay que probar falla del servicio.

S. 2011 Ruth Estela Correa: Dice que no debera hablarse de los 3 casos del 414 porque
est derogada, pero hace un anlisis para llegar a la misma conclusin de los 4 casos y
porqu puede aplicarse ese rgimen en virtud del art. 90