Constitucin Nacional y arrestos sin orden judicial.

Pautas interpretativas de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Por Juan Paulo Gardinetti (*)

I. Fiel exponente del constitucionalismo clsico decimonnico, la Constitucin Nacional de 1853 ha
expresado con claridad los postulados y valores ms caros al liberalismo. Tal vez sea el ejemplo ms
acabado de dicho compromiso axiolgico e ideolgico la generosa tutela de la libertad de la persona
humana en sus ms variados aspectos- recogida en el artculo 14 de dicho cuerpo normativo.
La idea de libertad es, pues, la regla y principio rector que tie el espectro de derechos y garantas
constitucionalmente reconocidos.
A rengln seguido, debe leerse, en el artculo 18 de nuestra Carta Magna, una nueva confirmacin de esa
regla, en tanto veda que ningn habitante pueda ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.
Ello es lo que comnmente se denomina la inmunidad de arresto, tutela amplia y generosa que cobija a
todos los habitantes, vale decir, a todas las personas gocen o no del status jurdico-poltico de ciudadanos y,
an, estn de mero paso o trnsito por el territorio del pas.
Insisto, esta clusula no hace sino fortalecer la concepcin de que la libertad es invulnerable, salvo la
hiptesis que ella misma seguidamente prev como excepcin.
Ello debe completarse, dentro del esquema previo a la reforma de 1994, con las previsiones del artculo 33,
producto, como se sabe, de la reforma de 1860.
En efecto, a aqulla inmunidad de arresto, que slo puede franquearse con una orden escrita de una
autoridad competente, debe agregarse que tal orden debe ir precedida de una motivacin y fundamentacin
bastante, requisitos bsicos del acto estatal de restriccin de la libertad fsica de la persona.
Entendemos que, tal como se exige, va artculo 33, la motivacin de las sentencias judiciales, la forma
republicana de gobierno y el principio de la soberana popular sirven de fuente para sostener la necesidad
de motivar una orden de detencin o arresto.
De dnde surge que la autoridad competente sea la judicial? Del contexto en que debe leerse la clusula
del artculo 18.
As lo explica Maier:
Se discute acerca de si la autoridad competente que menciona la ley fundamental puede ser cualquier
autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comn para el caso, reglamentaria de la
Constitucin nacional (CN, 28)-, o, por el contrario, alguna autoridad especfica, cuya atribucin la ley
comn no puede extender a cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual
() Nosotros afirmamos que el giro autoridad competente hace referencia a la propia Constitucin y, por
ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe entenderse como
autoridad competente segn esta Constitucin. En ese sentido, la Constitucin faculta a los tribunales de
justicia para decidir durante el procedimiento de persecucin penal incluso sobre las medidas de coercin(principio del juez natural, CN, 18), creando el Poder Judicial de la Nacin (CN, 108 y ss.) y obligando a

las provincias a crear y organizar su propia administracin judicial (CN, 5 y cc.), y, por excepcin, atribuye
tambin a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 99, inc. 16,
59, 69 y 70).
De todos modos, resulta evidente que, si, adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces
naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el
procedimiento penal, ello significa que es posible y legtima la coercin, aun antes de la sentencia firme de
condena (Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, 2da. ed., 3ra. reimpresin,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pags. 511/512).
II. Establecido ese punto, veamos cules son los antecedentes histricos, al menos hasta donde podemos
rastrearlos, de la interdiccin de los arrestos arbitrarios.
En el derecho patrio, desde los albores revolucionarios, tenemos instrumentos que protegieron las libertades
individuales, siendo uno de ellos el Decreto de Seguridad Individual, dado por el Primer Triunvirato el 23
de noviembre de 1811, y que lleva las firmas de Feliciano Antonio Chiclana, Manuel de Sarratea y Juan
Jos Paso en carcter de triunviros, y la de Bernardino Rivadavia que actuaba como secretario, Decreto que
condensa un verdadero catlogo de derechos individuales y sus correlativas garantas.
Lo recin dicho nos lleva a discrepar profundamente con la valoracin efectuada por Jos Mara Rosa. En
efecto, en su obra Historia Argentina, no slo no analiza -siquiera someramente- el contenido de las
clusulas del Decreto sino que lo descalifica por entender que proviene del Proyecto para la monarqua
espaola, de las Cortes instaladas en Cdiz en 1811. Tampoco nos parece justa su apreciacin acerca de
que importara poco que las seguridades individuales fueran obra real o factura importada, porque jams
se aplicaron, y describe a continuacin supuestos acontecimientos en los que el Triunvirato viol las
disposiciones del Decreto (vide Rosa, Jos Mara, Historia Argentina, tomo II, La Revolucin, Juan C.
Granda editor, Ro de Janeiro, 1970, pags. 328/329).
Ms all de lo ocurrido en el terreno de los hechos, en una poca marcada por la violencia propia de un pas
inmerso en la guerra por la Independencia como Rosa mismo lo admite-lo cierto es que este instrumento
fue seero en Amrica en orden al reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de
las garantas bsicas, protectoras de esos derechos.
Comienza definiendo en el prembulo- a qu llama seguridad individual, y con meridiana claridad
expresa que es la posesin que tiene todo ciudadano del derecho sagrado a la proteccin de su vida, de su
honor, de su libertad y de sus propiedades, jerarquizando este plexo de derechos como el centro de la
libertad civil y principio de todas las instituciones sociales.
Para Colautti, estamos en presencia de un meditado repertorio protectivo de los derechos individuales, y
en el prembulo que glosamos, pueden advertirse claras reminiscencias de las constituciones francesas de
1789/91 y 1793 (Colautti, Carlos E., Derecho Constitucional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998,
segunda edicin, actualizada y aumentada, pags. 19/20).
En lo que nos interesa, su artculo segundo rezaba:
Ningn ciudadano puede ser arrestado sin prueba, al menos semiplena, o indicios vehementes de crimen,
que se harn constar en proceso informativo dentro de tres das perentorios. En el mismo trmino, se har
saber al reo la causa de su detencin, y se remitir con los antecedentes al juez respectivo.
Esta norma constituye un valladar al poder del Estado en una de sus manifestaciones ms claras: la
aprehensin, arresto y/o detencin de personas, en tanto constituyen una severa intervencin en la libertad
individual.
Se quiere proteger a los sujetos contra detenciones arbitrarias, por lo que exige, para poder actuar coartando

la libertad ambulatoria de aqullos, que se cuente con prueba al menos semiplena o indicios vehementes
de crimen, es decir, con un mnimo de sustancia fctica que logre formar la conviccin respecto de que el
sujeto arrestado o detenido ha cometido un delito, circunscribiendo el uso de esta facultad, y alejndola de
la simple sospecha por parte del agente estatal autorizado a ejecutarla.
Esta disposicin fue adoptada por el art. CXVI de la Constitucin de 1819 y por el art. 167 de la unitaria de
1826, aunque en esta ltima norma se suprima la frase prueba, al menos semiplena, especificndose que
bastaba con la declaracin en contra del detenido por parte de un testigo idneo.
III. Las normas constitucionales de 1853/60, deben complementarse, despus de la reforma de
1994, con las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos enumerados en el artculo 75 inciso 22 de la Carta Magna.
Entre ellas sobresalen el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU,
1948) que reza:
Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Cabe mencionar tambin al artculo 7, incisos 1, 2 y 3 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que dice:
Derecho a la libertad personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las constituciones polticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
Finalmente, es del caso recordar que el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, dispone que:
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser
sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo en las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
Analizando estas disposiciones, Luis M. Garca ha dicho que: En los arts. 7 C.A.D.H., 9
P.I.D.C.yP. y 9 D.U.D.H., la libertad fsica constituye el derecho sustancial objeto de proteccin,
mientras que bajo el concepto sinttico de seguridad personal se alude a las obligaciones
positivas del Estado que le imponen a ste crear estructuras y tomar recaudos idneos para
evitar que alguien se vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria
(Garca, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las
facultades de la polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, Buenos Aires, ejemplar del 19 de diciembre de
2002, pags. 4 y 5, en especial la nota 7, con una oportuna cita del Informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 1/95, en Alan Garca vs. Repblica del Per (1994) cap.
V, acpites A.1.a y B.1).
Como simple comentario final de este apartado, digamos que puede verificarse la identidad de
conceptos que se da entre la seguridad personal como suma de garantas de la persona, y
obligaciones a cargo del Estado, ya prevista en el Decreto de Seguridad Individual del Primer

Triunvirato (1811), con la formulacin de tal ncleo garantizador contenido en los modernos
pactos y convenciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ello no hace sino
reafirmar nuestra positiva valoracin de aqul instrumento jurdico, elaborado en los primeros y
conflictivos- aos de la Patria.
IV. Ahora bien, pasando al anlisis de la lnea jurisprudencial seguida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin a partir del caso Fernndez Prieto, del 12 de noviembre de 1998, y
continuada en los casos Tumbeiro, del 3 de octubre de 2002, Monzn, del 12 de diciembre de
ese ao; y Szmilowsky, del 6 de febrero de 2003, veremos cmo la mayora de los jueces de la
Corte al igual que los jueces que votan en disidencia, van desarrollando sus opiniones a partir de
una premisa comn: la ley procesal es la reglamentaria de la garanta tutelada
constitucionalmente.
No creemos necesario recordar que la lnea inaugurada con el caso Fernndez Prieto descanda en gran
parte el camino jurisprudencial que haba sealado el leading case Daray, Carlos ngel, Fallos 317:1385.
Ello arroja un balance final, como veremos, de insatisfaccin en el confronte constitucional. Se
observa, en este orden de ideas, que con el caso Fernndez Prieto se verifica un regreso a
posiciones ms conservadoras y restrictivas en materia de interpretacin de las garantas
constitucionales que juegan en el proceso penal.
Cabe esperar, pues, de la nueva integracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la
que se viene renovando parcialmente desde 2003, nuevos pronunciamientos que vuelvan a
colocar a la jurisprudencia del Alto Tribunal como ordenadora y orientadora de decisiones
judiciales que avancen en el terreno de la efectiva vigencia de aqullas garantas, con el
consecuente resguardo de las libertades individuales.
Principiemos, pues, por recordar que en el caso Fernndez Prieto, se trataba de las normas contenidas en
los artculos 4 y 184 inciso 4to. de la ley 2372 (antiguo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal
nacional). Recordemos que dichas normas autorizaban la detencin, por parte del personal de la polica y
sin orden judicial previa, cuando se sorprenda a la persona in fraganti delito, o cuando existieran contra ella
indicios vehementes de culpabilidad.
Ahora bien, resulta claro (y observamos consenso en torno a ello) que al omitirse por la mencionada norma
de la Ley Fundamental los requisitos en que puede llevarse a cabo una detencin sin la orden judicial
previa, salvo el caso de los legisladores que son sorprendidos en flagrancia, como lo recuerda el enjundioso
voto del Juez Bossert (considerando 6to. de la disidencia en Fernndez Prieto), tales excepciones slo
pueden extraerse de la ley procedimental penal, y nada ms que de ella, de acuerdo a un ajustado criterio de
legalidad (vase el extenso comentario al fallo por Augusto Mario Morello, La actitud sospechosa como
causal de detencin de personas, publicado en La Ley 1999-B., pags. 282 y sigtes.).
Se nos presenta en seguida entonces el quid de la cuestin que intentaremos responder, no sin
adelantar que la tarea resulta harto dificultosa dada la variedad de prismas con que es posible
enfocar la misma: la reiterada frmula estereotipada (al decir del Juez Petracchi) de la actitud
sospechosa alcanza para abastecer el requisito de la ley adjetiva y, por ende, ser capaz de
erigirse como una excepcin a la clara regla contenida en el artculo 18 de la Constitucin?
Ante todo, deseamos que no se nos encasille en una postura de extrema consonancia con los votos
minoritarios en los citados precedentes, dado que reconocemos, sobre todo en la mayora conformada en el
caso Monzn, ciertas pautas orientadoras de valiosa utilidad, que, de ser adecuadamente desarrolladas,
podran acercar las encontradas posiciones verificadas en los fallos.

La cuestin propuesta, entonces, reconoce bsicamente dos opiniones contrapuestas: la de quienes ven en la
actuacin policial basada en la mentada actitud sospechosa una abierta violacin a la garanta procesal y
constitucional que veda los arrestos arbitrarios; y la de quienes observan que la mencin, por parte de los
funcionarios preventores, de tal actitud, junto a los hallazgos que se efectan a posteriori y an el
reconocimiento en declaraciones judiciales por parte de los imputados de la pertenencia de los objetos
constitutivos del corpus delicti- se enmarca en una correcto y prudente accionar policial y, por tanto,
legtimo, y capaz de constituir la piedra basal en materia probatoria.
Ahora bien, una presentacin as del tema que nos ocupa nos llevara, instintivamente, a inclinarnos por la
primera de las opiniones. Y si esto fuera un resultado tal fcil de obtener a qu tanta discusin doctrinaria
y jurisprudencial en torno a ello? no estaramos en presencia de meros ejercicios acadmicos en procura
de convencernos de algo absolutamente contrario a la Ley Suprema?.
Pues no. Y ello es as, dado que, como en tantas cuestiones jurdicas, tanto en una como en otra postura
militan razones de peso a la hora del confronte constitucional.
En primer trmino, para ordenar el debate, y por ser los ms difundidos, vamos a examinar los principales
argumentos de la minora, haciendo especial hincapi en los votos de los Jueces Petracchi y Bossert en
Fernndez Prieto:
1) Resulta claro que el simple desplazamiento de tres sujetos por espacios pblicos an en horas
nocturnas- no alcanza para configurar una excepcin que autorice al personal policial a detener a dichas
personas y posteriormente requisarlas:
Si no se admitiera esto habra que concluir que toda persona que se desplaza por la ciudad provoca, por
el slo desplazamiento, indicios vehementes de culpabilidad, lo cual es inaceptable (del considerando
10mo. del voto de Bossert).
2) Para resultar legtimo el accionar policial en orden a la detencin de personas sin orden judicial previa,
dicho accionar debe fundarse sobre la base del conocimiento de circunstancias (objetivas) que hiciesen
razonable la detencin del o de los sujetos.
Dichas circunstancias deben ser expresadas claramente en los instrumentos que sirven de soporte
documental al procedimiento, no alcanzando que los funcionarios policiales las mantengan in pctore (v.
los considerandos 11mo. del voto de Bossert y 13ro. del voto de Petracchi, con expresa remisin al voto de
los ministros Nazareno, Molin O Connor y Levene (h) en el caso Daray, Carlos ngel.
3) Lo dicho precedentemente resulta necesario para efectuar una imprescindible revisin judicial, la cual,
como es obvio slo puede ser llevada a cabo cuando se expresan las razones objetivas y concretas que
movilizaron a los preventores a actuar restringiendo la libertad de la persona:
Toda medida de coercin en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de
rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y
requisitos que aseguren que esa intromisin no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial
es la va que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuacin estatal injustificada. Los jueces estn
obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas
y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como
correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuacin de tal
forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido.

4) Si se desconocen las circunstancias motivantes de la actuacin policial, si no se sabe a partir de qu

hechos, concretos y objetivos, la persona resultaba sospechosa el control judicial acerca de la
razonabilidad de la medida se convierte en poco ms que una ilusin (del considerando 6to. del voto de
Petracchi).
Por la claridad y contundencia de los trminos empleados, nos parece conveniente transcribir la opinin del
mismo magistrado, vertida en el considerando 10mo. de su voto:
En otras palabras, el recurso a una frmula estereotipada como la actitud sospechosa remite a una
opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales, y,
por tanto, carece de relevancia cul sea la autoridad de la que stos emanen. Cuando existen instrumentos
destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficcin, en ellas
deben expresarse las caractersticas particulares del caso que llevan a la aplicacin de una determinada
consecuencia jurdica, y no es suficiente con invocar una razn que, sin cambio alguno, podra servir de
comodn para ser utilizada en cualquier otro supuesto.
5) Finalmente, y por aplicacin de la denominada regla de exclusin, todos los elementos probatorios que
deriven del procedimiento policial viciado estarn afectados por la misma nulidad que sufrir aqul.
Desde la otra ptica la mayora del Alto Tribunal- se ha sostenido que:
1) Resulta legtimo el accionar policial basado en la observacin de una actitud sospechosa por parte de
los imputados, sospecha que se vio corroborada con el hallazgo posterior de material crimingeno (confr.
considerando 15to. del voto mayoritario en Fernndez Prieto; 8vo. en la mayora formada en el caso
Tumbeiro; 7mo. en Monzn; y 8vo. de Szmilowsky).
2) En caso de tratarse de una detencin de ocupantes de un automotor y la inmediata requisa de ste, la
medida adoptada por el personal preventor es razonable, ya que el vehculo que transporte a los sujetos
puede desplazarse rpidamente, y salir del radio de accin de los policas, con lo cual resulta imposible
recabar una orden judicial previa que los autorice a la detencin y requisa.
Para ello, se apoyan en copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica,
donde se estableci la llamada excepcin de los automotores, a partir del caso Carroll vs. United States
267 U.S. 132 (1925), criterio repetido en Chambers vs. Maroney 399 U.S. 42 (1970), donde se destac
que las circunstancias que determinan causa probable de bsqueda son a menudo imprevisibles, adems
la oportunidad de inspeccin es fugaz, por la rpida movilidad inherente a un auto (de los considerandos
12do. y 13ro. del voto mayoritario en Fernndez Prieto).
3) Unido a ello, se ha sealado que, respecto de los automotores, el campo de accin es ms
amplio, pues cuando viajan en ellos por espacios pblicos la expectativa de privacidad de los
ciudadanos es menor que cuando estn en sus casas (considerando 13ro. in fine, con citas de
los casos de la Corte americana Draper vs. United States 358 U.S. 307 (1959); United States
vs. Ross 456 U.S. 798 (1982); y California vs. Acevedo 500 U.S. 565 (1991).).
4) Tambin se remarc el hecho de que, a la hora de evaluar la situacin, sta debe ser apreciada en
conjunto (la totalidad de las circunstancias del caso: the whole picture), apoyando esta afirmacin en los
casos United States vs. Cortez 449 U.S. 411,417 (1981); Alabama vs. White 496 U.S. 325 (1990); e
Ilinois vs. Gates 462 U.S. 213 (1983).

5) Como necesaria conclusin del discurso, estos magistrados han considerado legtimo el accionar policial
en las mencionadas circunstancias, y se valida as todo el proceso instaurado a consecuencia de aqul.
Obviamente, no se observa en la opinin de los magistrados de la mayora- una violacin a la regla de
exclusin en materia de prueba penal.
Ahora bien, expuesto as de modo sucinto- el panorama argumentativo, debemos enfrentarnos con un
interrogante capital a qu podemos denominar actitud sospechosa?, lo cual nos ayudar a responder, a su
turno, los problemas planteados al comienzo de este apartado.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, sospechoso es lo que da motivo para sospechar, un
sujeto de conducta sospechosa. Entonces bien, la propia definicin nos advierte de los motivos que inducen
al estado subjetivo de desconfianza y recelo, o sea, a sospechar de alguien.
Pero resulta por dems claro como lo hace notar en reiteradas oportunidades la minora de la Corte- que
esos motivos deben ser hechos concretos y objetivos que sean capaces de provocar en el agente de la ley
dicho estado y que, adems, puedan ser examinados por un magistrado judicial a posteriori, a efectos de
convalidar o no el accionar de los funcionarios administrativos.
Me permito, por la contundencia de sus palabras, reproducir un fragmento de un trabajo de mi estimado
colega, el Dr. Hernn Schapiro: ...si no se quiere ver frustrada la disposicin del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, dando primaca a las formas por sobre la esencia de la referida garanta, ser
necesario exigir que los fundamentos de la detencin aparezcan en forma concreta, convincente y razonable
en las actuaciones, para que puedan ser objeto del debido control de legalidad por los jueces, a riesgo, en
caso contrario, de seguir reproduciendo, desde los supuestos instrumentos de control del poder estatal, las
condiciones -presentes hoy en da- para la existencia de una seleccin de los detenibles basada, en gran
medida, en la edad, el color de la piel, la vestimenta, y la posicin social (Schapiro, Hernn Israel, La
detencin de personas sin orden judicial en el sistema del CPPN y la ley 23.950, ponencia presentada en el
VIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa, celebrado en La Plata del 12 al 15 de
septiembre de 1996, v. libro de trabajos, pag. 107 y sigtes.).
Se plantea inmediatamente la cuestin que abordaremos de manera muy breve, para no interpolar el hilo
analtico que pretendemos seguir- de si dichas circunstancias fcticas, motivantes de la sospecha, deben
alcanzar para inducir a tal estado a un tercero observador comn (tesis de Petracchi) o si se exige un
estndar menor, pues basta con que provoque el recelo de un funcionario preventor (tesis de Bossert).
Por nuestra parte, adherimos a la primera postura, entendiendo que con ella se resguarda mejor la garanta
en juego, al permitir ex-post un mejor y ms eficiente control sobre aqullos motivos y circunstancias,
control llevado a cabo justamente por un ciudadano que no est empapado de la formacin (en ciertos
casos, deformacin?) de los funcionarios policiales: el juez.
Lo verdaderamente fundamental, no nos cansamos de repetirlo, es que se explicite, se exponga con
claridad cules son esos hechos, circunstancias o situaciones que llevan al funcionario a sospechar.
Con ello, cerramos la puerta a toda validacin de procedimientos en los que slo se mencione la
actitud sospechosa y no se expliquen los motivos que fundamentan la sospecha y, por ende, el

accionar preventor.
Consideramos, consecuentes con lo dicho, que en el caso Fernndez Prieto la nuda mencin de la
mentada actitud por parte de los prevenidos no satisface los requisitos procesales y constitucionales que
permitan sostener la validez del consecuente proceso penal.
Por ello, tampoco podemos compartir lo expuesto en el caso Monzn (resuelto de acuerdo a la nueva
norma adjetiva penal nacional ley 23.984-), pues all los policas dejaron asentado en el acta que
documenta el procedimiento llevado a cabo, que los sujetos a quienes se les solicit identificarse mostraban
cierto estado de nerviosismo. Lo que no se pudo determinar era si tal estado de nerviosismo se dio ante la
sola presencia policial, o si dicho nerviosismo aconteci, justamente, a raz del pedido de identificacin por
parte de los uniformados, tal como lo recalc en la sentencia posteriormente revocada- la Sala I de la
Cmara Nacional de Casacin Penal.
De haber ocurrido lo primero, dicha circunstancia, descripta detalladamente, podra llegar a fundamentar la
sospecha de que tales sujetos se hallaban en posesin de elementos delictivos, tanto sean producto de un
ilcito como idneos para perpetrar uno.
Pero repetimos- en el caso Monzn no pudo establecerse si dicho estado emocional de los aprehendidos
se dio antes o despus del pedido de identificacin policial.
Ciertos casos de la jurisprudencia, han entendido, sin embargo, que, como pauta general meramente
orientadora, se debe profundizar la valoracin que se efecta de la experiencia policial, pues son dichos
funcionarios quienes por formacin y trabajo diario, poseen el acervo terico-prctico que les permite
efectuar deducciones que el hombre comn no est en condiciones de hacer.
Ello parece ser rescatado repito- por el propio voto del Juez Bossert en Fernndez Prieto,
aunque all, como dijimos, se chocaba con la total ausencia de elementos objetivos que
justificaran la medida de coercin.
Tambin la valoracin policial (a la luz de su experiencia) fue tenida en cuenta por la Corte Suprema
norteamericana en el cas clbre Terry vs. Ohio 392 U.S. 1 (1968), utilizado por nuestro Mximo
Tribunal en Fernndez Prieto (1998), Tumbeiro y Monzn (ambos de 2002) y Szmilowsky (2003).
En orden a la jurisprudencia de los Tribunales federales del interior del pas, no puede dejar de mencionarse
el examen de la cuestin efectuada por la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata in re
Incidente de nulidad, expediente n 1712, resuelto el 20 de septiembre de 2001.
A nuestro juicio, la cuestin que tratamos de analizar, ha sido focalizada por el Juez Frondizi, magistrado
cuyo voto funda la posicin mayoritaria del tribunal en dicho caso, en orden a dejar sentado que las
facultades otorgadas excepcionalmente a los agentes policiales estn sujetas a estrictos lmites -la
objetividad y especificidad en el substratum fctico que motiva el accionar de stos-.
All se dijo:
Como ya lo sostuviera al pronunciarme en la causa n 625/00 Sejas, Carlos Emilio s/ inf. Ley 23.737,
el 23 de marzo de 2001, en oportunidad de actuar como juez subrogante en el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal N 2 de La Plata, la causa probable encuentra fundamento en una serie de hechos y
circunstancias que estn en conocimiento del agente del orden, que permiten inferir a cualquier persona
razonable que un individuo ha cometido un crimen, o posee objetos relacionados con aqul. La mentada
informacin debe estar constituida por hechos especficos como rumores, observaciones personales, etc.y no por meras conjeturas o corazonadas. La causa probable supera lo que es una mera sospecha, pero no

alcanza a constituir una prueba, concluy el Dr. Frondizi, citando en su apoyo abundante jurisprudencia
nacional y de los Estados Unidos (Aguilar vs. Texas 378 U.S. 108 (1964); Spinelli vs. United States
393 U.S. 410 (1969); y United States vs. Freitas 716 F2d 1216 (9th. Cir. 1983), entre otros).
Queda claro, entonces, que no es suficiente con la frmula estereotipada actitud sospechosa.
Cualquier referencia al estado de sospecha que se dice existente debe ir, necesariamente, acompaada
de una minuciosa descripcin de los motivos que fundamentaron la sospecha, motivos objetivos,
concretos y especficos, y, lo que es igualmente importante, que deben existir antes que se produzca el
accionar policial, y no despus.
Es conveniente sealar que en el caso citado de la Cmara platense, el accionar de los funcionarios
policiales se origin a partir de observar una pelea callejera entre dos menores que transportaban a pie un
ciclomotor al que le faltaban diversas partes, a partir de lo cual debieron intervenir.
Parece razonable (y obligatorio desde el punto de vista de las normas que regulan la actividad policial) que
en un caso semejante los policas intervengan, separando a quienes se agredan, solicitando
identificaciones, formulando preguntas a aqullos, y llegado el caso, incluso detenerlos.
Un examen de los standards de la jurisprudencia de la Corte norteamericana tambin fue efectuado por la
Sala III de la misma Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, in re Zampini, Claudio Rafael s/ ley
23.737, expte. n 2040, resulto el 27 de agosto de 2001, suscripta por los jueces Pacilio y Nogueira.
Tambin all las circunstancias que llevaron a actuar al personal uniformado (movimientos compatibles con
el ocultamiento de un arma, y la posterior huida ante la voz policial) parecen atendibles para validar el
procedimiento.
Respecto del requisito de que los hechos motivantes de la sospecha deban existir con anterioridad al
proceder de los preventores, nos permitimos citar a Carri, quien expresa, criticando el fallo de la Sala I de
la Cmara del Crimen de la Capital Federal in re Daz (JA 1990-II-215), que:
Hay en el razonamiento precedente (el de los jueces del tribunal de Alzada) algunos costados oscuros. Lo
que el fallo Daz no aclara suficientemente (y sta es a mi juicio la pregunta del milln), es qu haba
hecho el procesado, o qu haba visto previamente la polica, cuando se le dio a aqul la orden de
detenerse.
El fallo que comento no ilustra sobre ese punto, y explica en cambio que Daz desoy ese mandato y se dio
a la fuga. Es claro que a partir de all la polica s pas a tener un razonable grado de sospechas. Pero la
cuestin es con qu sospechas se contaba antes, cuando se tom la decisin inicial de detener a un
individuo en la va pblica (Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 3ra.
edicin actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pags. 143 y sigtes.).
Finalmente, hemos de decir que los mentados motivos, amn de los requisitos bsicos de objetividad,
especificidad y claridad en su exposicin a fin de su debido contralor judicial, deben atenerse a
parmetros de seriedad y razonabilidad, no alcanzando, pues, simples referencias al modo de vestir,
caminar, o el deambular por determinadas zonas, de las cuales sospecha el personal policial, no son
pasibles de circulacin por determinados sujetos.
As en el caso Tumbeiro, el Alto Tribunal expres en pos de la validacin del procedimiento policialque los funcionarios de la fuerza se haban guiado, en la interceptacin callejero de la persona, a la postre
imputada en el proceso, por el hecho de que se trataba de un sujeto que por su comportamiento y

vestimenta no pareca de la zona, el cual al ser consultado por la razn de su presencia en el lugar, hizo
referencia a la bsqueda de un material electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que poda
obtenerse en los comercios aledaos pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayora
habitantes de una villa en el bajo Flores.
En este orden de ideas, tales referencias, consignadas en el acta policial, base de la interceptacin y
detencin del ciudadano Tumbeiro, no alcanzan dichos standards mnimos de seriedad y razonabilidad,
pues resulta obvio que la vestimenta de una persona y su presencia en un lugar de libre acceso nada menos
que la va pblica- nunca pueden constituir motivo de sospecha alguna, capaz de conducir al personal
policial a inferir que el sujeto ha cometido o est por cometer un delito, o an una contravencin al orden
pblico, como prev el artculo 5to. inciso 1 de la Ley Orgnica de la Polica Federal Argentina, texto
segn ley 23.950.
Tambin es claro que no sustentan dichos extremos fcticos los indicios vehementes de culpabilidad
requeridos por el artculo 284 inciso 3ro. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para autorizar la
detencin sin orden judicial.
Al respecto, cabe citar la autorizada voz de Bidart Campos: Cuando se hala comprometida la seguridad
personal y la libertad corporal, no parece viable anteponer otros valores o fundarse en actitudes,
apariencias o aspectos exteriores que carecen de nexo directo con una o ms conductas concretas de la
persona detenida (Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino,
Tomo II-A, nueva edicin ampliada y actualizada a 2002-2003, Ediar, Buenos Aires, 2003, pags. 50 y
sigtes, especialmente pag. 51, y la numerosa bibliografa citada en la nota 52).
V. A modo de conclusin, podemos sintetizar:
1). La regla, conforme al mandato constitucional, es que las detenciones que pueden llevarse a cabo son las
ordenadas mediante escrito por autoridad competente (judicial).
2). Slo como excepcin y dentro del estricto margen que otorga la ley procesal penal- pueden
efectuarse detenciones o aprehensiones en los casos all establecidos.
3). Los mayores inconvenientes se presentan cuando se trata de las detenciones policiales, al considerarse
por parte de los funcionarios preventores, de que existen indicios vehementes de culpabilidad en los
prevenidos: deben all extremarse los requisitos para tener por vlidos dichos procedimientos
coercitivos, resultando imprescindible que se verifiquen, antes del accionar policial, motivos serios,
objetivos, concretos, especficos y razonables que lleven a los agentes como podran llevar a un
observador ajeno a la formacin policial- a sospechar del sujeto pasible de detencin.
4). Dichos motivos deben ser expuestos detalladamente en las actas que documentan los procedimientos,
pues de otra forma es imposible ejercer el debido control judicial sobre dichos actos del personal policial.
VI. Para finalizar, deseamos hacerlo con las sabias palabras del maestro Augusto Morello, vertidas en el
trabajo ms arriba citado:
La doctrina mayoritaria no logra plasmar, con razonabilidad, el estndar necesario de seguridad. O, para
decirlo con palabras de Martnez Pujalte, la lectura de su motivacin desconoce un dato bsico, el de que

los Derechos Humanos y el de la libertad fsica emerge como el primero de ellos-, constituyen piezas
esenciales de la sociedad democrtica, y, por tanto, su preservacin pertenece tambin al inters general, en
la medida en que el Derecho no es sino un orden de coexistencia y, agregamos, el reconocimiento de que
esa excepcin de poder detener a una persona al solo cobijo de su actitud sospechosa" desde cualquier
punto de vista, es un riesgo cierto y real que delimita y constrie a la libertad, es decir al contenido de esa
garanta.
Lo que se arriesga, al cabo, en el pendular interpretativo Daray-Fernndez Prieto, es que perduran las
dudas de si no tendramos luego que lamentarnos, en el delicado tratamiento de la libertad, porque en
lugar de avanzar, hemos retrocedido

(*)Abogado. Ex Secretario de la Justicia Federal de La Plata. Ex Director de la Crcel de

Contraventores de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Docente de grado en la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP. Profesor invitado en el curso de post-grado Servicio
Penitenciario Federal, de la Facultad de Derecho de la UBA. Conferencista del Curso de
Formacin en Derecho Penal para empleados judiciales (CFALP). Participante, coordinador y
ponente en diversos congresos nacionales e internacionales de Derecho Constitucional, Derecho
Penal y Derecho Procesal Penal. Investigador de la Asociacin Civil Unidos por la Justicia.
Actualmente se desempea como Prosecretario en el rea de Jurisprudencia de la Cmara
Federal de Apelaciones de La Plata.

Citar: elDial DC6BF

Publicado el: 08/09/2005
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