Doutrina STJ

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
DOUTRINA
Edio Comemorativa - 25 anos
Braslia
Abril - 2014
DOUTRINA
Edio Comemorativa - 25 anos
Ministra Nancy Andrighi

Diretora da Revista
Gabinete do Ministro
Diretor da Revista
Ministra Nancy Andrighi Diretora

Andrea Dias de Castro Costa Chefe de Gabinete
Eloame Augusti Servidores
Gerson Prado da Silva
Maria Anglica Neves SantAna
Maria Luza Pimentel Melo Tcnico em Secretariado
Cristiano Augusto Rodrigues Santos Mensageiro
Gabinete do Ministro Diretor da Revista

SAF/Sul - Quadra 6 - Lote 1 - Ed. dos Plenrios - 2 Andar - Sala C-240
Braslia - DF - 70095-900
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Telefone (61) 3319-8803 Fax (61) 3319-8992
B823d
Brasil. Superior Tribunal de Justia.
Doutrina : edio comemorativa, 25 anos / Superior Tribunal de Justia. -- Braslia :
Superior Tribunal de Justia, 2014.
616 p. : il.
Elaborado pelo Gabinete do Ministro Diretor da Revista.
ISBN 978-85-7248-159-5
1. Tribunal Superior, direito, coletnea, Brasil. 2. Tribunal Superior, doutrina,
Brasil. 3. Superior Tribunal de Justia, Brasil. I. Ttulo.
CDU 34(81)

Plenrio
Ministro Felix Fischer
Ministro Gilson Dipp
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Falco
Ministra Laurita Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Og Fernandes
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Raul Arajo
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Villas Bas Cueva
Ministro Sebastio Reis Jnior
Ministro Marco Buzzi
Ministro Marco Aurlio Bellizze
Ministra Assusete Magalhes
Ministro Srgio Kukina
Ministro Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Ministro Nefi Cordeiro
Resoluo n. 19-STJ, art. 3.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
Presidente
Vice-Presidente
Corregedor Nacional de Justia
Diretora da Revista
Diretor-Geral da ENFAM
Corregedor-Geral da Justia Federal
CORTE ESPECIAL
Presidente
Vice-Presidente
Corregedor Nacional de Justia
Diretora da Revista
Diretor-Geral da ENFAM

Ministro Francisco Falco
PRIMEIRA SEO
Ministro Humberto Martins Presidente
Primeira Turma
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Presidente
Ministro Srgio Kukina
Segunda Turma
Ministro Mauro Campbell Marques Presidente
SEGUNDA SEO
Presidente
Terceira Turma
Presidente
Ministro Villas Bas Cueva

Quarta Turma
Presidente
Ministro Raul Arajo

Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO
Ministro Jorge Mussi Presidente
Quinta Turma
Ministro Marco Aurlio Bellizze Presidente
Sexta Turma
Ministro Sebastio Reis Jnior Presidente
Ministra Marilza Maynard*
Desembargadora convocada do TJ-SE
COMISSES PERMANENTES
Comisso de Coordenao
Presidente
Suplente
Presidente
Suplente
Presidente
Suplente
Ministro Arnaldo Esteves Lima*

Ministro Raul Arajo
Comisso de Documentao
Comisso de Regimento Interno

Ministro Marco Aurlio Bellizze
Comisso de Jurisprudncia
Presidente
*Corregedor-Geral da Justia Federal

**Diretora da Revista

Ministra Nancy Andrighi**
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL

Presidente
Vice-Presidente

Membros Efetivos
TRF 1 Regio
TRF 2 Regio
TRF 3 Regio
TRF 4 Regio
TRF 5 Regio

Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro
Desembargador Federal Sergio Schwaitzer
Desembargador Federal Fbio Prieto de Souza
Desembargador Federal Tadaaqui Hirose
Desembargador Federal Francisco Wildo
Membros Suplentes
TRF 1 Regio
TRF 2 Regio
TRF 3 Regio
TRF 4 Regio
TRF 5 Regio

Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro
Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund
Desembargadora Federal Ceclia Marcondes
Desembargador Federal Luiz Fernando
Wowk Penteado
Desembargador Federal Edilson Pereira
Nobre Jnior
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Corregedora-Geral
Efetivo
Substituto
Substituta
SUMRIO
Prefcio
17
A Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio e o

Superior Tribunal de Justia
21
Um Olhar Revisionista sobre a Legislao Infraconstitucional

de Famlia
Ministra Ftima Nancy Andrighi
53
Importncia da Mulher no Judicirio Brasileiro

81
O Agravo nos Tribunais Superiores

87
Processo Administrativo Federal - Lei n. 9.784/99 - Caso

concreto
103
O Desafio Contnuo do Direito Ambiental ao Poder

Judicirio Brasileiro: uma perspectiva do Superior Tribunal
de Justia
119
A Nova Sistemtica das Medidas Cautelares Pessoais no

Processo Penal Brasileiro
Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura
139
Hermenutica do Novo Cdigo Florestal

Ministro Antonio Herman Benjamin
161
O Exaurimento do Legalismo e a Prtica Jurdica

Contempornea
175
Formao de Jurisprudncia Nacional no Superior Tribunal

de Justia
215
Reflexes sobre o Termo Inicial da Prescrio da

Pretenso Executria no Direito Penal
247
O Regime da Cautelar de Indisponibilidade de Bens

nos Domnios da Lei de Improbidade Administrativa e a
Hermenutica Formada pelo Superior Tribunal De Justia
259
A Constituio Federal e a Preparao/Formao do Juiz

Brasileiro
281
O Direito do Menor sob Guarda Penso por Morte, na

Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
303
Cumulao de Aposentadoria por Invalidez com Subsdio de

Mandato Eletivo
321
PUNITIVE DAMAGES e sua Aplicabilidade no Brasil

Ministro Raul Arajo Filho
327
Clusula Geral de Risco e a Jurisprudncia dos Tribunais

Superiores
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
347
O Novo Cdigo Civil e a Transmisso da Obrigao

Alimentar aos Herdeiros do Devedor
371
Reviso Judicial de Contratos

393
A Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades

por Aes na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
409
Algumas Notas sobre o Estatuto de Roma e o Tribunal Penal

Internacional (TPI)
429
A Mudana de Cultura pela Composio de Litgios

Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi
451
Quebra de Sigilo de Dados e das Comunicaes Telefnicas:

O Dever Estatal de Preservao da Fonte da Prova
505
Linhas Gerais sobre o Estatuto da Juventude (Lei

n. 12.852/13)
Ministro Srgio Luz Kukina
535
Do Cumprimento das Obrigaes. Do Adimplemento e Extino

das Obrigaes.
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
547
Tributao e Direitos Fundamentais

559
Os Recursos Cveis no Direito Brasileiro Antes do Cdigo de

1973, em perspectiva histrica
575
O Preso, a Justia e a Comunidade

Ministra aposentada Eliana Calmon
603
PREFCIO
Como participantes das comemoraes dos 25 anos do Superior

Tribunal de Justia, celebrados neste ano, vm a pblico os ministros
atualmente integrantes desta Corte apresentar valiosa contribuio
doutrinria, consolidada na presente obra, de cujo prefcio fui
honrosamente incumbido.
O Superior Tribunal de Justia, criado pela Constituio Federal
de 1988, ao longo desses 25 anos desde sua instalao, consolidouse como uma corte voltada satisfao dos anseios da cidadania, pois
representa a ltima instncia infraconstitucional em litgios que dizem
direto respeito a temas de relevante interesse social.
De fato, com a redemocratizao de nosso pas, consolidada com
a promulgao da Carta Magna de 1988, denominada Constituio
Cidad, e com a consagrao dos direitos fundamentais inerentes
ao pleno exerccio da cidadania, notadamente em face, tambm, do
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o nmero de
litgios judiciais aumentou sensivelmente e, assim, foi necessrio dotar
o Poder Judicirio de modernos e eficientes meios para solucion-los.
Nesse contexto, avulta a criao do Superior Tribunal de Justia,
cuja competncia, definida pelo Texto Constitucional de 1988, abrange
variada gama de matrias, de natureza poltica, social, ambiental,
econmica e consumerista.
No demais ressaltar que, na ordem jurdica vigente entre ns

antes de 1988, ao Supremo Tribunal Federal incumbia a apreciao no
apenas de questes constitucionais seno tambm daquelas referentes
uniformizao da interpretao da legislao federal.
Entretanto, com a criao do Superior Tribunal de Justia, em um
processo de verdadeiro desmembramento do Supremo Tribunal Federal,
no se instituiu, no Brasil, uma nova corte de apelao, mas sim, de
uniformizao, qual foi confiada a nobre misso de padronizao.
Bem por isso, assume o Superior Tribunal de Justia sua feio de
tribunal de mbito nacional, que aprecia causas provenientes quer da
Justia comum estadual, quer da Justia Federal, as quais esto, em regra,
voltadas aos ramos do Direito que dizem respeito aos interesses dos
brasileiros relacionados a aspectos que influenciam mais diretamente
sua vida diria.
E a presente publicao um reflexo disso, pois abrange as mais
variadas esferas de atuao jurisdicional desta Corte, passando por
matrias de direito pblico, privado e criminal.
Nos artigos que constituem esta instigante coletnea, somos
convidados a refletir sobre a repercusso geral no recurso extraordinrio
e o Superior Tribunal de Justia; a necessidade de um olhar revisionista
sobre a legislao infraconstitucional de famlia; a importncia da
mulher no Judicirio brasileiro; o agravo nos tribunais superiores; o
processo administrativo federal, a partir da anlise de um caso concreto;
o desafio contnuo do direito ambiental ao Poder Judicirio brasileiro,
sob a perspectiva do Superior Tribunal de Justia; a nova sistemtica das
medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro; a hermenutica
do novo Cdigo Florestal brasileiro; o exaurimento do legalismo e a
prtica jurdica contempornea; a formao da jurisprudncia nacional
no Superior Tribunal de Justia; o termo inicial da prescrio da pretenso
executria no Direito Penal; o regime cautelar de indisponibilidade de
bens na Lei de Improbidade Administrativa, visto sob a hermenutica
formada pelo Superior Tribunal de Justia; a preparao e a formao
dos novos juzes brasileiros em face da Constituio Federal; o direito

do menor sob guarda penso por morte, segundo a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia. A coletnea convida-nos, ainda, a refletir
sobre temas referentes possibilidade de cumulao de aposentadoria
por invalidez com subsdio de mandato eletivo; possibilidade de
aplicao, no Brasil, do punitive damages; anlise da clusula
geral de risco pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia;
transmisso da obrigao alimentar aos herdeiros do devedor, no novo
Cdigo Civil; reviso judicial dos contratos; responsabilidade civil
dos administradores de sociedades por aes na jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia; ao Estatuto de Roma e o Tribunal Penal
Internacional; a uma mudana de cultura pela composio de litgios;
ao dever estatal de preservao da fonte da prova, em matria de quebra
de sigilo de dados e das comunicaes telefnicas; ao recentemente
editado Estatuto da Juventude; problemtica do cumprimento das
obrigaes; tributao em face dos direitos fundamentais do cidado;
perspectiva histrica dos recursos cveis no direito brasileiro, antes da
promulgao de nosso vigente Cdigo de Processo Civil; situao dos
detentos em face da justia e da comunidade.
Em arremate, no demais rememorar que o Superior Tribunal
de Justia foi concebido pela Constituio Federal como tribunal
potencializador da cidadania, tendo a importante misso de uniformizar,
em instncia definitiva, a aplicao da legislao federal em todo o
territrio nacional (art. 105, III).
Assim, nos 25 anos de histria, o Tribunal da Cidadania tem
apreciado e decidido as relevantssimas questes que afetam o dia a dia
da sociedade brasileira. Direitos dos consumidores, meio ambiente,
probidade administrativa, administrao pblica, direitos das crianas
e dos adolescentes, direitos dos idosos, direitos da diversidade, direitos
previdencirios, direitos humanos e adequada aplicao do Direito
Penal so algumas das temticas que fazem parte da vasta jurisprudncia
produzida pelos ministros que integram ou integraram a Corte.
Considerando o elevado contedo dogmtico dos artigos que

compem esta obra, sua leitura proveitosa e prazerosa , sem dvida,
oferece rica oportunidade de reflexo sobre variados aspectos do direito
contemporneo, ao lado de ilustres ministros que esto desempenhando
o nobre mister de dar a ltima palavra sobre o direito infraconstitucional
brasileiro.
Bons estudos e boa leitura a todos!

Presidente do Superior Tribunal de Justia
A REPERCUSSO GERAL NO
RECURSO EXTRAORDINRIO E O
Gilson Dipp
Ministro do Superior Tribunal de Justia
A REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO E O

A Emenda Constitucional n 45, de 2004, instituiu como

pressuposto recursal no Recurso Extraordinrio a demonstrao do
requisito recursal da repercusso geral da questo constitucional.
O texto est assim, na parte que interessa:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio...
.................................................................................................................................
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
..................................................................................................................................
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
O Cdigo de Processo Civil (nos termos da lei) disciplinou o

tema especfico na forma seguinte, conforme redao dada pela Lei n
11.418, de 19.12.2006:
Superior Tribunal de Justia - Doutrina - Edio Comemorativa - 25 anos
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no

conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional
nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo.
1. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia,
ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
2. O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso,
para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da
repercusso geral.
3. Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso
contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal.
4. Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por,
no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao
Plenrio.
5. Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer
para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos
liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal.
6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
7. A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata,
que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser
processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
observado o disposto neste artigo.
1. Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal
Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
2. Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos.
3. Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos
sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao
ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
24
A Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio e o Superior Tribunal de Justia
4. Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo

Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre
as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da
repercusso geral.
Mas manteve outras regras gerais j conhecidas:

Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado
o recorrido, abrindo-se lhe vista, para apresentar contrarrazes.
1. Findo esse prazo, sero os autos conclusos para admisso ou no
do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em deciso fundamentada.
2. Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito
devolutivo.
3o.O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos
contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou
embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se
o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso
final, ou para as contrarrazes.
Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao
Superior Tribunal de Justia.
1. Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos
remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso
extraordinrio, se este no estiver prejudicado.
2. Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que
o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel
sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal
Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio.
3. No caso do pargrafo anterior, se o relator do recurso
extraordinrio, em deciso irrecorrvel, no o considerar prejudicial,
devolver os autos ao Superior Tribunal de Justia, para o julgamento do
recurso especial.
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial,
caber agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
1. O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no
admitido.
25
2. A petio de agravo ser dirigida presidncia do tribunal de

origem, no dependendo do pagamento de custas e despesas postais.
O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias
oferecer resposta, podendo instru-la com cpias das peas que entender
conveniente. Em seguida, subir o agravo ao tribunal superior, onde ser
processado na forma regimental.
3. O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez)
dias oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior
instncia, observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que
couber, na Lei n11.672, de 8 de maio de 2008.
4. No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia,
o julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento
interno, podendo o relator:
I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no
tenha atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o
recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel,
prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no
tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em
confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Art. 545. Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negarlhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso no admitido na origem,
caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente, observado
o disposto nos 1e 2do art. 557.
A conjugao dos dois modelos normativos serve compreenso

da razo e finalidade do apelo extremo para preservar o sistema recursal
sem perder a racionalidade prpria.
A regra geral disciplinada no Cdigo de Processo Civil, a que, alis,
deve obedincia o juzo ou tribunal a quo, a de que a demonstrao
da repercusso geral constitui preliminar do recurso (art. 543-A, 2),
a qual se identifica e qualifica pela relevncia do contedo do ponto de
26
vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapasse os interesses

subjetivos da causa (art. 543-A, 1).
De acordo com a lei processual, o recurso extraordinrio interposto
perante o tribunal recorrido (art. 541, caput); no tem efeito suspensivo
(art. 542, 2) e uma vez contra-arrazoado vai concluso para admisso
ou no pelo Presidente do Tribunal recorrido ou Vice-Presidente por
delegao (art. 542 1 c/c art. 541, caput).
Quando se cuidar de recurso que impugna deciso contrria
smula ou jurisprudncia dominante, haver repercusso geral do
ponto de vista jurdico (art. 543-A, 3); para as demais hipteses de
repercusso no h critrio seguro, mas de qualquer sorte a apreciao
da preliminar de repercusso geral exclusiva do Supremo Tribunal
Federal (art. 543-A, 2).
A mesma Lei n 11.418/2006 (que alterou o CPC) ainda estabeleceu
que caber ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno,
estabelecer as normas necessrias execuo desta Lei (art. 3), e assim
devem ser consideradas.
Confira-se o texto (RI/STF) que, na verdade, a interpretao
racionalizada das disposies constitucionais e legais relativas
repercusso geral:
Art. 321. O recurso extraordinrio para o Tribunal ser interposto
no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicao do
dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos arts. 102, III, a, b, c,
e 121, 3, da Constituio Federal.
1. Se na causa tiverem sido vencidos autor e ru, qualquer deles
poder aderir ao recurso da outra parte nos termos da lei processual civil.
2. Aplicam-se ao recurso adesivo as normas de admissibilidade,
preparo e julgamento do recurso extraordinrio, no sendo processado
ou conhecido, quando houver desistncia do recurso principal, ou for este
declarado inadmissvel ou deserto.
3. Se o recurso extraordinrio for admitido pelo Tribunal ou pelo
Relator do agravo de instrumento, o recorrido poder interpor recurso
adesivo juntamente com a apresentao de suas contrarrazes.
27
4. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo.

5. (Revogado.)
Art. 322. O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo
constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo.
Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
Art. 323. Quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por
outra razo, o Relator ou o Presidente submeter, por meio eletrnico, aos
demais Ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de
repercusso geral.
1. Nos processos em que o Presidente atuar como Relator, sendo
reconhecida a existncia de repercusso geral, seguir-se- livre distribuio
para o julgamento de mrito.
2. Tal procedimento no ter lugar, quando o recurso versar questo
cuja repercusso j houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando
impugnar deciso contrria a smula ou a jurisprudncia dominante,
casos em que se presume a existncia de repercusso geral.
3. Mediante deciso irrecorrvel, poder o Relator admitir de
ofcio ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, sobre a questo da repercusso geral.
Art. 323-A. O julgamento de mrito de questes com repercusso
geral, nos casos de reafirmao de jurisprudncia dominante da Corte,
tambm poder ser realizado por meio eletrnico.
Art. 324. Recebida a manifestao do Relator, os demais Ministros
encaminhar-lhe-o, tambm por meio eletrnico, no prazo comum de
vinte dias, manifestao sobre a questo da repercusso geral.
1. Decorrido o prazo sem manifestaes suficientes para recusa do
recurso, reputar-se- existente a repercusso geral.
2. No incide o disposto no pargrafo anterior quando o Relator
declare que a matria infraconstitucional, caso em que a ausncia
de pronunciamento no prazo ser considerada como manifestao de
inexistncia de repercusso geral, autorizando a aplicao do art. 543-A,
5, do Cdigo de Processo Civil, se alcanada a maioria de dois teros de
seus membros.
28
3. O recurso extraordinrio ser redistribudo por excluso do

Relator e dos Ministros que expressamente o acompanharam nos casos em
que ficarem vencidos.
Art. 325. O Relator juntar cpia das manifestaes aos autos, quando
no se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existncia
da repercusso geral, julgar o recurso ou pedir dia para seu julgamento,
aps vista ao Procurador-Geral, se necessria; negada a existncia,
formalizar e subscrever deciso de recusa do recurso.
Pargrafo nico. O teor da deciso preliminar sobre a existncia da
repercusso geral, que deve integrar a deciso monocrtica ou o acrdo,
constar sempre das publicaes dos julgamentos no Dirio Oficial, com
meno clara matria do recurso.
Art. 325-A. Reconhecida a repercusso geral, sero distribudos
ou redistribudos ao Relator do recurso paradigma, por preveno, os
processos relacionados ao mesmo tema.
Art. 326. Toda deciso de inexistncia de repercusso geral
irrecorrvel e, valendo para todos os recursos sobre questo idntica, deve
ser comunicada, pelo Relator, Presidncia do Tribunal, para os fins do
artigo subsequente e do art. 329.
Art. 327. A Presidncia do Tribunal recusar recursos que no
apresentem preliminar formal e fundamentada de repercusso geral,
bem como aqueles cuja matria carecer de repercusso geral, segundo
precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em
procedimento de reviso.
1. Igual competncia exercer o Relator sorteado, quando o recurso
no tiver sido liminarmente recusado pela Presidncia.
2. Da deciso que recusar recurso, nos termos deste artigo, caber
agravo.
Art. 328. Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel
de reproduzir-se em mltiplos feitos, a Presidncia do Tribunal ou o Relator,
de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos
tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto
no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes,
que devero ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais
causas com questo idntica.
Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de
mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, a Presidncia
29
do Tribunal ou o Relator selecionar um ou mais representativos da questo

e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou turmas de juizado
especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo
de Processo Civil.
Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Cdigo de
Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de admissibilidade
sobre os recursos extraordinrios j sobrestados, nem sobre os que venham
a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham
sido selecionados nos termos do 1 daquele artigo.
1. Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos
de instrumento contra decises que no tenham admitido os recursos
extraordinrios, julgando-os prejudicados nas hipteses do art. 543-B, 2,
e, quando coincidente o teor dos julgamentos, 3.
2. Julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio
ao dos acrdos recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo
Tribunal Federal os agravos em que no se retratar.
Art. 329. A Presidncia do Tribunal promover ampla e especfica
divulgao do teor das decises sobre repercusso geral, bem como
formao e atualizao de banco eletrnico de dados a respeito.
II
A detalhada transcrio dos textos normativos, embora cansativa

tem por finalidade permitir ao leitor a imediata consulta dos dispositivos
referidos nos julgados. Como se percebe, alm das que reproduzem
as disposies do Cdigo de Processo Civil j citadas, algumas regras
explicitadoras foram acrescentadas pelo Regimento cabendo mencionlas com mais nfase.
O art. 321 e RISTF prev os casos de recurso adesivo e, embora
no expressamente, remete a disciplina da repercusso geral ao regime
pertinente.
Quando no for caso de inadmissibilidade por outra razo o
Relator ou o Presidente (nesse caso ainda antes da distribuio, com
redistribuio subsequente se for o caso) submeter ao chamado plenrio
30
virtual a sua manifestao sobre a existncia ou no da repercusso geral

(art. 323, caput e 1), recebendo a dos demais ministros em vinte dias
(art. 324), e, se nesse prazo, no houver recusa de 8 votos ou no houver
manifestaes suficientes reputar-se- existente a repercusso geral (art.
324, 1).
Esse procedimento no ter lugar se a repercusso geral j tiver sido
reconhecida em outro caso ou quando houver presuno de repercusso
geral (art. 323, 2).
Se a concluso indicar que o tema infraconstitucional dispensase essa consulta (art. 324, 2), e a ausncia de manifestao ser
considerada como manifestao de inexistncia de repercusso geral.
A reafirmao da jurisprudncia anterior ao regime de repercusso
geral poder ser adotada tambm pelo meio virtual, assim conferindo
ao pronunciamento o vigor no novo sistema (art. 323-A).
A deciso de inexistncia de repercusso geral irrecorrvel (art.
326), mas, naquele recurso cuja matria carecer de repercusso geral e
da deciso que recusar recurso por falta de demonstrao, caber agravo
(art. 327, 2).
Com respeito aos recursos mltiplos tanto no CPC, quanto no
RISTF a disciplina uniforme. O art. 543-B do CPC estabelece nesse
caso que a anlise da repercusso geral ser realizada de acordo com
as regras do regimento interno e das constantes desse artigo. Cabe ao
tribunal de origem (art. 543-B, 1), quando mltiplos, selecionar
um ou mais recursos e sobrestar na origem - os demais que ficaro
inadmitidos se recusada a repercusso (art. 543-B, 2).
Se reconhecida a repercusso geral e julgado o recurso, os
sobrestados sero dados por prejudicados, se coincidentes, ou, caso
contrrio, o tribunal de origem poder retratar-se (3); se no o
fizer o recurso extraordinrio ser admitido e o STF poder cassar ou
reformar o acrdo contrrio orientao firmada (4). No regimento
interno, ficou estabelecido que a existncia de recursos mltiplos ser
comunicada a todos os tribunais para que sobrestem os casos idnticos
31
(art. 328) ou, se vierem a subir, no STF o Presidente ou o Relator far

a seleo ( 1).
No se emitir juzo de admissibilidade pelo tribunal de origem
nos casos sobrestados nem nos que venham a ser interpostos at que o
STF se pronuncie. Havendo agravo contra deciso que recuse a subida
de casos anteriores ficaro sobrestados at que se decida o recurso
selecionado ficando prejudicados aqueles conforme o resultado deste.
Se o julgamento de mrito do recurso selecionado for contrario, os
agravos sero remetidos ao STF se no retratados.
III
O tema da repercusso geral tem suscitado debates doutrinrios,

mas em especial no prprio STF em face de casos concretos, situao
que, alis, poder reproduzir-se no STJ pela discusso dos casos de
recurso especial em casos repetitivos.
Desde a instituio do regime de repercusso geral pela
Emenda Constitucional n45/2004, e principalmente depois da Lei
n11.418/2006 e das alteraes do Regimento Interno do STF uma vez
definido que esse pressuposto seria exigido a partir do dia 03.05.2007
(data da publicao da Emenda Regimental n 21, de 30.04.2007
conforme decidido na QO em Agravo de Instrumento n 664.567-RS
STF, Rel. Min. Pertence, Pleno, 18.06.2007, DJ 06.09.2007), foram
muitas as dvidas e controvrsias havidas no dia-a-dia dos tribunais.
A primeira delas diz com a aplicao do regime a casos anteriores
a essa data. Na Questo de Ordem no RE n 540.410/RS (Rel. Min.
Peluso, Pleno, 20.08.2008) a Suprema Corte, vencido o Min. Marco
Aurlio, decidiu que aplica-se o disposto no art. 543-B do Cdigo
de Processo Civil aos recursos cujo tema constitucional apresente
repercusso geral reconhecida pelo Plenrio, ainda que interpostos
contra acrdos publicados antes de 3 de maio de 2007, inclusive os
que j estivessem nos gabinetes dos ministros: isto , aplica-se a seleo
dentre multiplicidade de recursos e a devoluo origem quando
32
na verdade estariam fora do alcance da repercusso porque so casos

anteriores instituio da repercusso geral (RI/STF).
Depois, a definio do contedo dos temas. Por exemplo, o Tema
660 do repertorio de repercusso geral (Violao dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender
de previa analise da adequada aplicao das normas constitucionais.
Extenso do entendimento ao principio do devido processo legal e aos
limites da coisa julgada), em face do qual o STF em numerosos casos
tem repelido a alegao de repercusso geral ao fundamento de violao
indireta (ARE n 748.371, j. em 6.06.2013, Plenrio virtual, Rel.
Min. Gilmar), generalizou a objeo da Corte s eventuais alegaes de
repercusso geral com fundamento nessas garantias constitucionais. O
caso leading indicado tratava de cerceamento de defesa decorrente de
ausncia de intimao para que se manifestasse acerca da apurao de
clculo referente purgao da mora. A evidncia da violao indireta
no caso em apreo indiscutvel, mas nada justifica a generalizao
da recusa quando invocadas essas em outra situao, tudo a dizer que
o preceito normativo do tema 660 como ndice de repercusso geral
apesar de resolvido pela recusa, em tese permite nova invocao assim
que ocorridos ou declarados fatos diferentes ou quando verificada
violao direta.
A tese do chamado tema 660 pode estar correta, mas o caso sobre
o qual se a extrai depende de exame individual. De outra parte, a
repercusso geral no caso citado, apesar do tema mencionado, na
realidade resumiu-se verificao da questo constitucional e no
repercusso geral, o que alm de possivelmente incorreto faz conduzir
as partes e tribunais equivocada suposio de que o tema foi de fato
apreciado pelo vis da repercusso geral, quando em verdade o foi apenas
pelo da questo constitucional, que no cabe ao plenrio virtual, e sim ao
plenrio real (nesse sentido, o RE n 756.915, julgado em 17.10.2013
no Plenrio Virtual com reafirmao da jurisprudncia: Tema 688
Incidncia do imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN sobre
servios de registro pblico, cartorrios e notariais; ficou vencido o Min.
33
Marco Aurlio que no aprova a reafirmao de jurisprudncia em

plenrio virtual e sim presencial). Idem, no j referido RE n 626.837
(Tema 691, Rel. Min. Toffoli, Pleno virtual, 24.10.2013), que reputou
constitucional a questo e...reconheceu a existncia de repercusso geral da
questo constitucional suscitada).
importante insistir que a avaliao da repercusso geral pelo
plenrio virtual no inclui nem esgota a apreciao da questo
constitucional, de tal modo que possvel existir reconhecimento da
repercusso geral e inexistir questo constitucional e vice-versa. Assim,
embora admitida a repercusso geral pelo plenrio virtual, o Tribunal
pode vir a no conhecer do recurso extraordinrio por inexistncia de
questo constitucional. Essa foi a soluo proposta no julgamento do
Recurso Extraordinrio n 587.371 (Rel. Min. Fux, Pleno, j. 13.11.2013)
com repercusso geral reconhecida. Mas, h precedente em que o
Tribunal (Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio n 598.365MG, Rel. Ministro Britto, DJe 26.03.2010) assentou no havendo,
em rigor, questo constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte,
falta ao caso elemento de configurao da prpria repercusso geral,
conforme salientou a Ministra Ellen , no julgamento da Repercusso
geral no RE 584.608.
A exigncia de submisso ao plenrio virtual tambm tem sofrido
certo elastrio. Na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento
n 791.292-PE (Rel. Ministro Gilmar, Plenrio, DJe12.08.2010),
o Relator com adeso do colegiado, vencido o Ministro Marco
Aurlio (que no conhecia do agravo), decidiu converter o agravo de
instrumento em recurso extraordinrio, afirmar a repercusso geral
e reafirmar a jurisprudncia negando provimento ao recurso. Na
ocasio o Relator citando o precedente no Agravo de Instrumento n
777.749 (Rel. Min. Gilmar, DJe26.04.2011) entendeu que as matrias
sucessivamente enfrentadas por este Tribunal podem ser trazidas, em
questo de ordem, a fim de que se afirme, de forma objetiva, e para
cada uma, a aplicabilidade do regime de repercusso geral, sempre
que presente a relevncia sob os aspectos legais.. Nesse caso, alis, o
34
Tribunal converteu o agravo em recurso extraordinrio, reconheceu a

inexistncia de repercusso geral mas reafirmou a jurisprudncia e no
conheceu do recurso no sentido de equiparar o reconhecimento de
infraconstitucionalidade inexistncias de repercusso geral da matria
e determinou todas as decorrncias prprias do art. 543-A do CPC.
Mais interessante porque revelador da orientao que se instalou
no STF (apesar das crticas do Min. Marco Aurlio) o precedente
no RE n 597.154 (Questo de Ordem e Repercusso Geral, Min.
Gilmar, Plenrio, DJe 29.05.2009) no qual, em julgamento presencial,
o Tribunal reconheceu concomitantemente a repercusso geral e a
existncia de questo constitucional. Mas o fez, de modo incidental
reconhecendo a repercusso geral pela s existncia de questo
constitucional reiterada. Ou, como assentou o Relator, a questo
de ordem diz respeito aplicao do regime de repercusso geral
aos recursos extraordinrios nas hipteses em que a Corte j firmou
entendimento sobre a questo debatida. Cuidava-se de saber se certa
gratificao concedida a servidores ativos estender-se-ia a inativos e o
Tribunal ante a reafirmao da jurisprudncia reconheceu a incidncia
dos efeitos da repercusso geral. Conforme o art. 543-A do CPC h
repercusso geral na existncia de questo constitucional relevante do
ponto de vista econmico, politico, social ou jurdico que ultrapasse
o interesse subjetivo da causa, o que demonstra o interesse do STF em
conferir efeitos transcendentais firmados nos recursos extraordinrios
julgados sob a sistemtica da repercusso geral.
Outra discusso ainda inconclusa, diz com a admissibilidade do
RE no caso de Repercusso Geral. Em precedente da 1 Turma (Ag.
Rg. RE com Agravo n 664.930-SP, Fux, DJe 09.11.2012) estabeleceuse claramente: a repercusso geral pressupe recurso admissvel
sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de
admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste
questo constitucional, no h como pretender seja reconhecida a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso (art.
102, IIII, 3, da Constituio Federal.
35
No ARE n 641.493/RS, o Relator Ministro Peluso determinou em

deciso monocrtica o retorno dos autos ao tribunal de origem -- que
o havia restitudo ao STF porque aquele no poderia retratar-se uma
vez que o RE era intempestivo pois o juzo de admissibilidade do
recurso extraordinrio no deve ser realizado at que esta Suprema Corte
decida o mrito do tema dos recursos selecionados como representativo
da controvrsia, sob pena do esvaziamento do prprio instituto da
repercusso geral (est pendente o agravo regimental com questo de
ordem desde 18.05.2012; idem no ARE n 680.104/SC com questo
de ordem no agravo regimental, desde 26.11.2012).
Tambm inconclusa a questo relativa ao quorum. O Tribunal
-- assim o permite o RI/STF (art. 323-A) -- tem, em regime de
delibao da repercusso geral, reafirmado a jurisprudncia sem reunio
presencial ou debates, publicidade, contraditrio, defesa, etc. e at sem
quorum compatvel. No RE n 597.396-PE (Rel. Min. Marco Aurlio,
j. 24.10.2013, DJe 03.12.2013) o Plenrio virtual (Tema 690 Direito
do magistrado aposentado ao adicional de 20% do art. 184, II da Lei
1711/52 ante o regime do subsidio) reconheceu a repercusso geral
por 3 votos, contra 6 que no a reconheciam e 2 ministros que no se
manifestaram; ao mesmo tempo, 5 ministros no reconheciam a matria
como constitucional, 4 o admitiam e 2 no se manifestaram. Assim,
ficou reconhecida a matria constitucional por 4 votos e a repercusso
geral por 3 votos, presumindo-se que os faltantes somam-se aos que
reconhecem a repercusso geral (art. 324, 1 RI/STF), mas quanto ao
reconhecimento da questo constitucional no h regra semelhante, de
modo que os faltantes no poderiam ser computados como favorveis
questo constitucional. Em outras palavras, dos 11 ministros 4 votaram
pela matria constitucional quadro que pode ensejar o paradoxo
de no poder conhecer do RE, apesar da repercusso geral. Alis, na
manifestao do Ministro Marco Aurlio no h qualquer referncia
existncia de matria constitucional embora conste da proclamao a
deciso oficial de que o Tribunal reputou constitucional a questo cuja
repercusso tambm se reconheceu.
36
Em outro caso, de apreciao bem recente pelo STF (Agravo em

RE n 728.188-RJ, Rel. Min. Lewandowski, Pleno, j. 10.10.2013),
reconheceu-se concomitantemente a repercusso geral e reputou-se
constitucional a questo submetida pelo RE do Ministerio Pblico
Eleitoral contra deciso do TSE no Recurso Especial que recusou-lhe
legitimidade para dele recorrer ante a falta de prvia impugnao do
registro da candidatura. A maioria arga a violao do art. 127 da
CF que a minoria afirmava inocorrer, pois a discusso cingia-se ao
cabimento do recurso, e no legitimidade do MP. No julgamento
do Recurso Extraordinrio a Corte (em 18.12.2013) conheceu do
recurso do MPE (embora com objees contra a existncia de questo
constitucional) e negou provimento ao recurso do MPE, mas fixou
a tese de que a Smula n 11 do TSE (que nega a legitimidade aos
Partidos, candidatos, coligaes ou ao MPE para recorrer quando no
tenha impugnado o registro) no se aplicava ao MPE. O Tribunal se
inclinou para o provimento do recurso porque o MPE tem legitimidade
para recorrer em qualquer caso, mas por razes de segurana jurdica
resolveu negar provimento para assentar a inaplicabilidade da smula
ao MPE s a partir das eleies de 2014. Ou, como consta do noticirio
oficial, ...contudo, para garantia da segurana jurdica, tendo em vista
a existncia de mais de 1,4 mil decises nesse sentido tomadas pelo TSE
referentes s eleies de 2012, os ministros decidiram negar provimento
ao recurso, no caso concreto, assentando que esse entendimento, julgado
sob o crivo da repercusso geral, s valer para as prximas eleies.
Assim, todos os recursos sobre esse tema referentes ao pleito de 2012
devero ser desprovidos. A soluo indita mas compreensvel ao
pretexto de proteger numerosos casos retidos pela repercusso geral da
sbita alterao do entendimento em face do MPE cujos recursos da por
diante seriam admitidos e julgados. Em resumo, evitou-se o provimento
de recursos do MPE e a inviabilizao de mandatos de prefeitos cuja
impugnao do MPE tinha sido rejeitada por ilegitimidade.
O caso revela um aspecto casusta e imprevisto da repercusso geral
porque o provimento do recurso do MPE tal como a maioria votou
resultaria no efeito multiplicador da repercusso sobre os processos
37
retidos e assim a possvel ou provvel modificao dos veredictos em

larga escala com repercusses politicas imprevisveis.
Essa mesma soluo a Corte Maior aplicou no julgamento do RE
n 637.485-RJ (Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, 01.08.2012), com
repercusso geral e questo constitucional, reconhecidas no prprio
julgamento como preliminar do RE (tema 564 Candidatura de
prefeito reeleito chefia do Poder Executivo em Municipalidade
diversa e aplicao imediata de modificao jurisprudencial da Justia
Eleitoral), ao adotar a tese da anterioridade eleitoral para repelir
alteraes da jurisprudncia h menos de um ano das eleies, e, no
caso concreto, garantir o mandato ao prefeito eleito trs vezes, mesmo
reconhecendo a legalidade e legitimidade da deciso do TSE que o
repeliu em respeito aos precedentes dominantes. Quer dizer, o juzo de
admissibilidade especial foi concentrado no prprio julgamento do RE
como preliminar, bastando divulg-lo para os efeitos constitucionais e
legais correspondentes.
Em outro caso, o ARE n 733.957 (Rel. Min. Celso de Mello,
deciso 7.06.2013 depois reconsiderada em 6.12.2013), o relator em
deciso afirmou a inexistncia de repercusso geral e conhecendo do
agravo negou seguimento (conhecimento) ao recurso extraordinrio.
Mas na reconsiderao, conhecendo do agravo negou seguimento ao
recurso extraordinrio porque a deciso recorrida est em harmonia
com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Corte (art. 544, 4,
II, b CPC). Ora, o RE no foi submetido ao plenrio virtual, havia
expressa afirmao do relator que no era caso de repercusso geral e
mesmo assim o agravo foi conhecido para inadmitir o recurso, isto ,
no havia repercusso geral mas a matria constitucional era relevante.
IV
Questo que se pe seguidamente a de saber se h recurso da

aplicao do regime de repercusso geral e seu julgamento.
Esto pendentes no STF pelo menos dois Agravos Regimentais em
Reclamao (Ag.Rg. em Rcl. n 11.427 e 11.408, Rel. Min. Lewandowski)
38
em que se debate sobre a possibilidade de recurso para a Suprema Corte

das decises inferiores com base na suposta m aplicao da repercusso
geral decidida pelo STF. Ainda no h deciso final e a tendncia tem
sido de recusar a reclamao como regra, admitindo-a apenas em caso
excepcionalssimo (voto-vista Min. Gilmar nesses dois casos).
Outras decises sistematicamente invocam os precedentes da
Reclamao n 7.569/SP (Rel. Min. Ellen) e sobretudo o Agravo de
Instrumento n 760.358/SE (Rel. Min. Gilmar, Pleno, DJe 18/02/2010)
para recusar a reviso da aplicao do regime de repercusso geral pelo
tribunal de origem. O fundamento que uma vez apreciada pelo STF
esgota-se a jurisdio da Suprema Corte cabendo aos prprios tribunais
inferiores a soluo de suas divergncias.
Alm disso, no mais das vezes os temas versados nas reclamaes
citadas dizem com a questo constitucional e no propriamente com a
repercusso geral. De qualquer sorte, mesmo sem maiores indagaes
no difcil perceber que essas provocaes foradas e na maioria
resultantes de violao indireta, obrigam o exame da possvel questo
constitucional para exerccio do juzo de admissibilidade.
De outro lado, como observado na Questo de Ordem em
Agravo de Instrumento n 760.358/SE j citado, no s os recursos
extraordinrios ficam sujeitos ao regime de reteno e sobrestamento
enquanto processado o regime de repercusso geral. Tambm os agravos
de instrumento em sua defesa teriam de seguir a sistemtica compatvel
com o novo regime. Ou seja, sobrestados os recursos extraordinrios
ficariam igualmente sobrestados os agravos de instrumentos destinados
a faz-los subir.
O Relator, no caso em exame, afirmou: assim, a competncia
para a aplicao do entendimento firmado pelo STF dos tribunais
e das turmas recursais de origem. No se trata de delegao para que
examinem o recurso extraordinrio nem de inadmissibilidade ou de
julgamento de recursos extraordinrios ou agravos pelos tribunais
e turmas recursais de origem. Trata-se, sim, de competncia para os
rgos de origem adequarem os casos individuais ao decidido no leading
39
case... mediante a declarao de inadmissibilidade ou indeferimento

dos recursos sobrestados; ou do prejuzo dos recursos contra decises
conforme; ou, por fim, a retratao daquelas em confronto.
Tampouco se pode converter o agravo de instrumento em
reclamao que no se compadece com o novo sistema de controle
difuso de constitucionalidade, acentuou o Relator, de acordo com o
qual -- para o caso concreto em virtude da lgica antes explicitada
converteu-se o agravo de instrumento para o STF em agravo regimental
para o tribunal de origem (cuidava-se de deciso singular).
Cabe assinalar que na discusso desse mesmo caso suscitou-se
dvida sobre o modo de impugnao de deciso colegiada, isto , de
tribunal ou turma recursal recusando a retratao. Os votos-vista da
Ministra Ellen e do Ministro Dias Toffoli reafirmaram o descabimento
da reclamao no caso de questionamento da aplicao pelo tribunal
inferior da deciso do STF. Concluo, disse a ministra, que o agravo
interno perante o tribunal a quo poderia ser o instrumento adequado
para este caso, no sendo possvel, pelas razes expostas, a interposio
do presente agravo. Ademais, em caso de erro ainda seriam passiveis de
correo, em ltima instncia mediante ao rescisria.
O regimental descabido por natureza e a reclamao, como alguns
indicaram, no teria aptido institucional alm de inundar o STF
esvaziando a finalidade da repercusso geral; j o mandado de segurana
-- contra o ato judicial -- s se justificaria se o recurso ordinrio
(originariamente ao STJ) fosse diretamente ao STF, o que no se pode
sustentar diante da Constituio.
Resumindo, o prprio Tribunal maior no julgamento desse RE n
760.358 no logrou construir uma soluo imune a controvrsia. O
tema foi reprisado pela Ministra Ellen na Reclamao n 7547/SP (j.
19.11.2009) com a mesma soluo destacando que tambm se cuidava
de deciso monocrtica do Presidente do TJ/SP, e no colegiada. Nessa
mesma linha, disse o Relator (RE n 760.358), para a identificao e
reparao de casos teratolgicos o sistema processual admite mecanismos
40
como aes constitucionais e ao rescisria dado que a coisa julgada

inconstitucional inexigvel.
Afigura-se situao difcil. Levando s ultimas consequncias,
das decises dos tribunais locais que aplicam o precedente do STF
quanto ao mrito da questo constitucional em sede de repercusso
geral no caberia recurso, salvo se recusarem a retratao. Ocorre que
esse raciocnio inatacvel com respeito repercusso geral mas no
necessariamente para a questo constitucional.
Alis, como j mencionado, a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal na matria relacionada com a repercusso geral aponta em duas
direes. Com respeito definio da repercusso geral propriamente
cabe ao plenrio virtual a apreciao da proposio pelo recorrente com
absoluta liberdade de critrio exceto quanto repercusso de cunho
jurdico que tem critrio fixado legalmente sendo irrecorrveis suas
decises, at mesmo porque no plenrio virtual a manifestao (no
voto) dos ministros resume-se a acolh-la ou recus-la, sendo computadas
inclusive quando no manifestadas ou omissas para a identificao do
quorum legal de acolhimento ou rejeio. Por tal razo, o juzo editado
pelo plenrio virtual deveria ser exclusivamente relacionado com a
repercusso geral.
Essa considerao mais ou menos bvia foi enfrentada no julgamento
do j citado RE n 587.371 (Tema 473, Rel. Min. Teori, j.14.11.2013
incorporao de quintos antes da magistratura, observando-se que, no
mrito acordo ainda no publicado -- foi conhecido por maioria, e
provido reconhecendo a inconstitucionalidade, em parte e por maioria,
vencidos os Min. Fux e Toffoli, suspeito Min. Joaquim, ausentes Min.
Gilmar e Crmen Lcia) para resolver dificuldade referente ao no
conhecimento de recurso por falta de admissibilidade mas em que fora
reconhecida a repercusso geral e acolhida a questo constitucional.
No julgamento do RE n 607.607 (Rel. Min. Marco Aurlio) o STF
primeiro no conheceu o recurso por falta de questo constitucional,
apesar de reconhecer a repercusso geral, mas nos Embargos Declaratrios
acolhidos em parte, ...por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
41
acolheu parcialmente os embargos de declarao e determinou a aplicao

do art. 543-B, do Cdigo de Processo Civil, ao tema veiculado no
recurso, isto , confirmou a repercusso geral e admitiu a questo federal,
pois de outro modo no seria possvel aplicar o art. 543-B do CPC cujo
pressuposto precisamente a existncia de uma questo constitucional de
cujo julgamento resultaro as consequncias vinculantes.
Com relao questo constitucional, que o pressuposto essencial
para a aferio da repercusso, portanto, cabe ao plenrio da Corte em
sesso presencial -- e pelo voto dos ministros presentes ou conforme
disposio regimental por deciso singular sujeita a agravo interno
-- admit-la ou no visto que no h identidade de situaes nem
de solues uma vez que a questo constitucional questo jurdica
enquanto a repercusso geral de regra no .
Como se pode perceber tem havido alguma flexibilidade pelo prprio
STF na operao das regras do regime de repercusso geral para solver
os impasses, em particular por proposio do Ministro Gilmar Mendes,
o que, se de um lado acelera o desate de alguns casos por outro leva a
precedentes que podem gerar consequncias incompatveis com o regime.
Um exemplo pode dar a dimenso de eventuais problemas no futuro.
Ao apreciar os RREE n 208.526 (Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno,
20.11.2013), n 221.142 (Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno, 20.11.2013)
e n 256.304 (Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno, 20.11.2013), sem
repercusso geral reconhecida porque anteriores, o Plenrio do STF,
em 20.11.2013, julgando aqueles antes deste estendeu-lhes o regime de
repercusso geral reconhecida em outro caso (o RE n 242.689 -- Tema
311).
Registra a proclamao no resultado do julgamento no RE n
221.142, em 20.11.2013: Deciso: O Tribunal, por unanimidade e
nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso
extraordinrio. O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem,
suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de aplicar o
resultado deste julgamento ao regime da repercusso geral da questo
42
constitucional reconhecida no RE 242.689, Tema 311, para incidncia

dos efeitos do art. 543-B, do Cdigo de Processo Civil, vencido
o Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Joaquim
Barbosa. Plenrio, 20.11.2013.. Nos RREE 208.526 e 256.304 essa
ultima ressalva no foi includa.
Note-se que a repercusso geral do tema 311 reconhecida no RE
n 221.142 (Rel. M. Aurlio) consta da ata respectiva, bastando ver o
resumo da repercusso geral no prprio site do STF, verbis: 311- ndice
para correo monetria das demonstraes financeiras das pessoas
jurdicas no ano-base de 1990, Relator Ministro Marco Aurlio,
leading case RE 221.142, embora tenha sido de fato no RE n 242.689
(Rel. Min. Gilmar) que a repercusso geral na realidade foi reconhecida.
Em resumo, aconteceu que durante o julgamento do RE n 208.526 -que no tinha repercusso geral passou a ser considerado como o que
ditou a repercusso geral antes reconhecida apenas no RE n 221.142,
ou, corretamente no RE n242.689. Por proposio do relator Min.
Gilmar, em questo de ordem, houve uma troca informal de um pelo
outro ao encerrar-se o julgamento do primeiro para lhe conferir os
efeitos correspondentes. Com essa soluo de ocasio no concordou
o Min. M. Aurlio, da ter ficado vencido nessa parte, mas acabou
prevalecendo a proposta do Min. Gilmar.
Na mesma data, o Ministro Relator, no RE n 242.689 (com
repercusso geral), exarou deciso singular dando provimento ao
recurso extraordinrio com os efeitos do art. 543-B, 3 CPC pois ao
julgado no RE 221.142 (sem repercusso geral) fora atribudo o regime
de repercusso geral e ento podia decidir o RE n 242.689 por deciso
monocrtica na forma do decidido no RE/QO n 540.410 e no AI n
715.423, de acordo com os quais o regime de repercusso geral se aplica
tambm aos casos anteriores a 3 de maio de 2007 para que os processos
correspondentes pudessem ser desde logo restitudos ou deliberados
conforme a soluo da repercusso geral (a rigor, conforme as soluo
da questo constitucional). Por essa razo o Rel. Ministro Gilmar, no
RE n 242.689, aplicou o precedente do RE n 221.142 anterior
43
ao regime mas com a fora do reconhecimento da repercusso geral

daquele para julgar o recurso na linha da repercusso geral j admitida
por deciso singular.
A eventual irracionalidade das solues nada obstante conduziu o
tribunal ao bom resultado posto que alcanou-se a finalidade da lei. Mas
as dvidas com a recorribilidade das decises no regime da repercusso
geral ainda no tm soluo uniforme e pacfica.
V
Com origem no Superior Tribunal de Justia, o recurso

extraordinrio, a despeito de rara ocorrncia, tem suscitado algumas
dificuldades, que, de resto, so comuns aos demais Tribunais perante os
quais tambm se apresentam recursos extraordinrios.
Recorde-se que o recurso extremo s cabvel nas hipteses
expressas contra decises em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou
ato de governo local contestado em face desta Constituio, ou d) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal.
Ora, no que diz respeito jurisdio recursal especial (recurso
especial), os veredictos do STJ, de regra tm como objeto de julgamento
o deslinde de questo infraconstitucional, de modo que a questo
constitucional objeto da repercusso geral nessa instncia s pode dizer
respeito a uma questo processual relativa ao prprio recurso especial
j que toda a questo de mrito do recurso especial obrigatoriamente
de direito federal no constitucional. E mesmo as questes regidas
pela Constituio que digam respeito ao recurso especial nem todas
constituem questo constitucional direta visto que a lei ordinria
tambm regula o recurso especial.
Com relao s causas de competncia jurisdicional originria do
STJ (aes penais, mandados de segurana, habeas-corpus, habeas-data,
conflitos de competncia, aes rescisrias e revises criminais, reclamaes
44
e injuno) diversamente, o recurso extraordinrio poder enfrentar

qualquer matria de nvel constitucional eventualmente questionada nos
processo. Do mesmo modo, as causas conhecidas e julgadas pelo STJ em
jurisdio recursal ordinria podem sujeitar-se a recurso extraordinrio, ali
como c observados os requisitos do art. 102, III e 3 da Constituio.
Em todos os casos, devem ser observados os requisitos de admissibilidade
regulares e a demonstrao da repercusso geral.
Apesar da exiguidade das hipteses de recurso extraordinrio, a
prtica aqui no STJ tem mostrado que so insistentes os casos em que
o recorrente -- especialmente contra as decises em recurso especial que
so muito numerosas -- investe alegando violao do devido processo
legal, quebra do contraditrio, ou, at residualmente, invocando os
princpios da dignidade da pessoa humana ou genericamente o direito
jurisdio, para permitir a abertura da instncia extraordinria.
A partir desse quadro normativo possvel analisar as questes
e situaes que se oferecem ao exame do STJ enquanto tribunal a
quo. Desde logo so algumas as peculiaridades a ressaltar. O juzo de
admissibilidade do recurso extraordinrio cabe ao Tribunal a quo o que
no impede o Ministro Relator e at o prprio Presidente da Corte
Suprema de tambm exerc-lo.
Esse procedimento parece encerrar o aparente paradoxo de exigirse o requisito de admissibilidade fundamental da repercusso geral
de exclusivo exame do STF sem exame das condies regulares de
admissibilidade do juzo a quo, com o risco de inexistirem estas ou no
forem demonstradas acaso reconhecida a repercusso geral.
O que causa dificuldade o sentido da apreciao exclusiva do STF
(art. 543-A, 2 CPC) j que exclusividade afasta outras atuaes.
Embora a Constituio no contenha regra especfica, a lei processual
disps que a existncia de repercusso geral a ser demonstrada pelo
recorrente em preliminar do recurso de apreciao exclusiva do STF.
Em outras palavras, na leitura direta do regimento interno o STF
no poderia delegar a apreciao da repercusso geral ao Tribunal a quo
45
e isso significa que o juzo de admissibilidade regular, isto , aquele

delegado legalmente ao juzo a quo na forma da lei processual acima
reproduzida s teria sentido se existente a repercusso geral. Ou ento
s poderia ser realizado aps a apurao da repercusso geral, o que no
parece racional.
O caminho mais razovel parece ser a adoo do regime padro com
o imediato exame preliminar dos requisitos regulares de admissibilidade
do recurso extraordinrio em qualquer caso como at aqui sempre
realizado pelo juzo a quo (o STJ), e delibao sobre o da repercusso, em
seguida subindo os autos Corte Suprema, para a verificao exclusiva
da repercusso geral pelo STF em deciso irrecorrvel.
Essa discusso foi realizada no julgamento da Questo de Ordem
no Agravo de Instrumento n 664.567/RS (Rel. Ministro Seplveda
Pertence, Pleno, DJ 06.09.2007), que assinalou na ementa:
II Recurso extraordinrio: repercusso geral: juzo de admissibilidade:
competncia.
- Inclui-se no mbito do juzo de admissibilidade seja na origem,
seja no Supremo Tribunal Federal verificar se o recorrente, em preliminar
do recurso extraordinrio, desenvolveu fundamentao especificamente
voltada para a demonstrao, no caso concreto, da existncia de
repercusso geral (CPC art. 543-A, 2; RISTF art. 327).
- Cuida-se de requisito formal, nus do recorrente, que, se dele no se
desincumbir, impede a anlise da efetiva existncia da repercusso geral,
esta sim sujeita apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art.
543-A, 2).
Quer dizer, na origem se deve admitir o exerccio desse juzo que

importa na apreciao, por menor que seja o juzo, da demonstrao
da existncia da repercusso geral, embora no possa o juzo de origem
afirmar a repercusso geral com os efeitos legais e constitucionais.
O que resulta da, que -- fora as hipteses do art. 328-A do RISTF,
isto , em caso de mltiplos recursos idnticos e at que se decidam os
casos selecionados e em face dos arts. 542, 2; 543, caput, e art. 328-A
46
do RISTF a contrario (quando j tem repercusso processada e recursos

selecionados), casos em que se o dispensa logicamente o exerccio do
juzo de admissibilidade pelo tribunal de origem -- a regra o STJ
apreciar a admissibilidade do recurso em toda linha, a ento includa
a apreciao inicial da existncia da demonstrao da repercusso geral.
A esse respeito, a Corte Especial do STJ nos Embargos de Divergncia
em Recurso Especial n 878.579-RS (Rel. Min. Herman Benjamin, CE,
maioria, j.16.10.2013, DJe 21.11.2013, com embargos declaratrios
rejeitados em julgamento de 19.02.2014; no mesmo sentido EREsp
n 1.143.910-RS, Corte Especial, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJe
18.02.2014) dirimindo controvrsia entre turmas de sees diferentes
estabeleceu que o juzo de retratao no est condicionado anlise
da admissibilidade do Recurso Extraordinrio pela Vice-Presidencia do
STJ. Sem embargo, por ocasio do novo julgamento, o rgo julgador
do STJ pode conhecer de questo de ordem pblica que impea a
retratao, a exemplo da intempestividade do Recurso Extraordinrio,
com consequente trnsito em julgado do acrdo recorrido. Desse
julgamento vale referir o precedente na QO/AI n 760.358 STF j
citado em que o relator Ministro Gilmar escreveu: Acaso contrarie o
que foi decidido no precedente do Supremo Tribunal Federal, o julgado
do tribunal a quo deve ser submetido retratao antes do juzo de
admissibilidade do recurso extraordinrio; mantido, na oportunidade
da retratao, o acrdo divergente, o presidente do tribunal a quo far
o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio; se este no for
admitido, o recurso cabvel o agravo de instrumento (CPC 544).
Desse modo, no caso de deciso pelo STF acerca da repercusso geral,
os recursos extraordinrios retidos no STJ sem apreciao das condies
de admissibilidade ficam dispensados de juzo de admissibilidade
quando da retratao ou confirmao da deciso recorrida. A ressalva
quanto intempestividade apenas refora a suspeita de que essa soluo
imposta pelo STF no RI tem fragilidade lgica que foi delegada aos
tribunais a quo. Tem havido situaes em que o tribunal a quo deixa de
retratar-se (mesmo sendo o caso) em razo da falha de admissibilidade
obrigando o recorrente a pleitear ao STF e este a apreciar do RE.
47
preciso considerar, contudo, como assentado na Questo de

Ordem no Agravo em RE n 663.637 (Rel. Min. Presidente, Pleno, j.
12.09.2012), que se existir repercusso geral reconhecida pelo plenrio
virtual, nos outros recursos idnticos impe-se apesar disso demonstrar
cada qual a repercusso geral, embora o STF possa rever ou amenizar o
rigor com relao s demais condies de admissibilidade (por exemplo,
intempestividade, ilegitimidade, etc.).
De outro lado, pode haver questionamento, tanto do exerccio desse
juzo positivo pelo Tribunal a quo quanto do procedimento inverso
ao se negar o exerccio do juzo de admissibilidade ou o prprio juzo
sobre a repercusso geral. E contra qualquer desses juzos no se poderia
recusar ao prejudicado insurgir-se formalmente sendo as consequncias
evidentemente distintas. Dito de outro modo, o juzo de admissibilidade
da repercusso geral quando ela reconhecida ou recusada pelo juzo ou
tribunal a quo, deve poder ser objeto de questionamento.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem assentado que uma
vez pronunciada ou recusada a repercusso geral pelo seu colegiado
virtual, esgota-se sua jurisdio de modo que nas instncias a quo, o
questionamento da boa ou m adoo desse precedente no est mais ao
alcance do STF, cabendo aos tribunais inferiores -- no caso do STJ o seu
prprio corpo judicial receber os recursos ou agravos correspondentes
e deliberar sobre eles. Pode parecer incorreto, mas a lgica disso est
em que depois de afirmada a repercusso pelo STF que irrecorrvel
e esgota definitivamente sua jurisdio, cabe apenas aos tribunais
inferiores compreender e aplicar as decises temticas de repercusso.
Essa orientao tem prevalecido igualmente no STJ, valendo como
referencia a deciso nos EDcl nos EDcl no ARE no RE nos EDcl no
AgRg no Agravo de Instrumento n 1.360.962-RJ, do ento Ministro
Vice-Presidente, que reproduziu e aplicou inteiramente a sistemtica
adotada na Corte Suprema.
Nada obstante, as partes tm insistido na reviso das decises dos
tribunais inferiores quando em desacordo, ou suposto desacordo, com o
STF. E assim contra decises do STJ tm havido recursos extraordinrios
manifestamente sem repercusso geral, que, inadmitidos na origem ou
48
mesmo devolvidos pelo STF quando tenham logrado subir, voltam a

ser objeto de discusso na origem ao fundamento de que o STF quem
exclusivamente deve decidir, provocando inmeras reclamaes ao STF.
No Superior Tribunal de Justia, os recursos extraordinrios contra
suas decises submetem-se, assim, ao mesmo regime antes exposto.
De fato, de seus acrdos pode a parte interessada interpor o recurso
extremo que conter a meno clara e objetiva da ofensa direta ao texto
ou principio constitucional, a demonstrao da repercusso geral e os
demais requisitos de admissibilidade.
Na forma do art. 544 do CPC, da admisso dele (recurso no
mltiplo) no juzo a quo (STJ) no h recurso ao STF; de sua inadmisso
no STJ, caber o agravo (o chamado ARE) -- que no se confunde com o
regimental nem com o instrumentado -- pelo qual o STF pode apreciar o
tema suscitado: a) no conhecendo do agravo por inadmissvel (quanto
ao conhecimento) ou impertinente, ou b) conhecendo-o para b.1) negarlhe provimento se correta a deciso agravada (que inadmitiu o RE); b.2)
para negar-lhe seguimento por inadmissvel (pelo mrito), prejudicado
ou contrrio sumula do STF (nesses casos a irresignao do recorrente
s pode revelar-se por reclamao junto ao STF); ou, finalmente, b.3)
dar-lhe provimento se o acrdo recorrido estiver em confronto com
jurisprudncia ou sumula do STF. O pressuposto de tudo que exista
repercusso geral que embora inicialmente examinada pelo tribunal a
quo (STJ) s o dir em definitivo o STF quando der provimento ao
agravo (ARE). De resto, tudo se passa nos autos do processo que editou
o acrdo recorrido, sendo no ltimo caso (provimento) convertido o
agravo em recurso extraordinrio julgado em deciso singular ou se for
o caso, colegiada.
Quando (art. 543-B do CPC) houver multiplicidade de recursos
com fundamento em idntica controvrsia (isto , idntica questo
constitucional -- a no ser assim estaria alargada a hiptese de
multiplicidade inviabilizando a tutela da repercusso geral) a anlise da
repercusso geral tem tratamento especial.
O STJ seleciona um ou mais recursos encaminhando-os ao STF
sobrestando os demais at o julgamento definitivo. Essa seleo dos
49
recursos que vo ser remetidos ao STF implica no prvio juzo de

admissibilidade regular em cada um deles e ainda que precariamente
tambm o de repercusso geral por simples delibao. Se no STF for
recusada a repercusso geral os recursos sobrestados consideram-se
automaticamente no admitidos, em face do que, neles os sobrestados,
no se realiza mais qualquer juzo de admissibilidade. Por outro lado, se
tiverem sido examinados ou subido ao STF paralisam-se at o deslinde
final podendo o Relator ou o Presidente da Corte Suprema restitu-los
ao STJ em qualquer fase at a deciso.
Quando o mrito for julgado no STF, o STJ, nos processos
sobrestados, apreci-los- adequando o acrdo recorrido ao decidido
com declarao de prejudicado se coincidente ou retratando se
divergente. A circunstncia peculiar que essa regra da lei processual
(art. 543-B, 3 CPC) no cogita de avaliar a admissibilidade desses
recursos sobrestados os quais no haviam at ento sido examinados
por esse ngulo. Nesse caso, nem declarao de prejuzo nem retratao
sero possveis, surgindo da a dvida sobre a aplicao da repercusso
geral a recurso que no pudesse ser admitido por falta de requisito
(tempestividade, pertinncia, existncia de questo constitucional, etc.).
A Corte Suprema vinha assentando que em face dessa situao
deveria prevalecer a deciso da repercusso geral flexibilizando as
deficincias de admisso do recurso (RE n 663.637 citado, Rel. Min.
Gilmar), at porque, como assinalado acima, na hiptese de retratao
opera-se a mudana do julgado antes do juzo de admissibilidade do
recurso. Nada obstante a questo est atualmente sendo revista pelo
STF (QO/ARE n 641.493/RS e QO/ARE n 680.104/SC)
Se a deciso do STJ recorrida for mantida (isto , no for prejudicada
nem retratada) e o recurso extraordinrio regularmente admitido (aqui,
ao revs, se refere expressamente a realizao do juzo correspondente) o
STJ far subir o RE e o STF poder cass-la ou reform-la liminarmente.
No h disposio clara sobre a possvel irresignao da parte a
qualquer desses atos do STJ, mas certo que tm sido inmeras as
reclamaes apresentadas nos casos e que este Tribunal (STJ) aplica a
deciso da repercusso geral, estando pendentes algumas questes de
50
ordem destinadas a dissipar o impasse como acima j mencionado

despontando a reiterada observao do Ministro Marco Aurlio no
sentido de que se h de preservar a oportunidade de questionamento
pelo interessado.
Pode acontecer, inclusive, que o STJ tenha entendimento diferente
do STF na considerao da amplitude de abrangncia do tema
consignado como de repercusso geral, ou seja, pode o STJ considerar
que a pretenso do interessado recorrente no est compreendida no
tema e o STF afirmar o contrrio.
Nesse caso, a parte por fora da deciso final do STF irrecorrvel
ficar sem recurso, pois ao STJ nada mais cabe decidir e ao STF no h
mais como acessar (AgRg no ARE no RE nos EDcl no AgRg no AgRg
no AgRg no AgRg no Agravo de Instrumento n 990.129-RJ).
Disso resulta ser indiscutvel pelos tribunais e pelas partes a afirmao
do STF acerca da extenso ou amplitude do conceito de repercusso
geral, de nada valendo ressuscitar questes que j tenham sido decididas
exceto se o prprio STF assim o fizer mediante provocao de seus
ministros, j que invivel a ao rescisria.
A propsito, pela lei processual interpretada pelo regimento
interno do STF (art. 321) possvel que nos casos de reafirmao
da jurisprudncia vista do reconhecimento da repercusso geral
o julgamento seja imediato pelo plenrio virtual, situao que
aparentemente no comporta ao rescisria.
Como j assinalado acima, uma vez resolvida a questo da repercusso
geral pelo STF, cabe ao STJ enfrentar todos os questionamentos
decorrentes, seja porque o STF esgotou sua jurisdio seja, porque
o STJ deve dissipar as objees no mbito de aplicao da soluo
recebida da Corte Suprema nos processos sobrestados e nos que vierem
a ser submetidos ao seu juzo.
Esse quadro indica que tambm os agravos em recurso extraordinrio
recebem o mesmo tratamento quando sobrestados no STJ por terem
sido restitudos pelo STF, submetendo-se quando for o caso ao regime
de recurso interno na prpria Corte Especial, acaso questionada a
deciso do STJ.
51
Por fim, pouco versado o tema que diz com a diversidade de

fundamento constitucional em que a pretenso recursal se apoie em
duas ou mais razes de constitucionalidade, quando nem todas ostentem
repercusso geral correspondente. Ou seja, se nem todas as questes
constitucionais apresentarem repercusso geral o regime rigorosamente
no se poder aplicar a todos. A boa e mais consentnea interpretao
conforme o esprito da Constituio, no entanto, aconselha a admisso
do recurso na parte cuja repercusso possa ser reconhecida, permitida
Corte Suprema apreciar esta e todas as demais questes constitucionais
com ou sem repercusso geral. Afinal, a repercusso requisito de
admissibilidade no de procedncia.
Enfim, o regime da repercusso geral como metodologia de mitigao
da litigiosidade recursal no mbito da Suprema Corte constitui uma
modalidade processual em construo a merecer a ateno e colaborao
dos partcipes, juzes, advogados, ministrio pblico e at partes, sem
desprezar os interesses e necessidades da populao que usa a jurisdio,
sobretudo porque a noo de repercusso geral pode e vai variar ao longo
do tempo com a evoluo dos costumes, da tecnologia, dos valores das
pessoas, das responsabilidades das instituies e particularmente da
composio do Tribunal.
certo que dos vrios casos referidos pode surgir a impresso de
que so ainda incertas e imprecisas as solues de aplicao do regime
de repercusso geral, mas tambm verdadeiro que os ensaios e
tentativas de sua aplicao tm resultado em avanos capazes de oferecer
esperanas positivas de reverso do tradicional acmulo de processos a
julgar, fenmeno que se refletir nas instncias inferiores.
Com essa compreenso devero o STF e o STJ, seno o Poder
Judicirio como um todo, estar abertos e sensveis dinmica processual
e s modificaes, inovaes e alteraes das relaes sociais de modo a,
adequando-as, extrair do instituto as potencialidades compatveis com
as necessidades correspondentes e assim atendendo s determinaes
constitucionais com inteligncia, presteza e legitimidade em beneficio
dos jurisdicionados.
52
UM OLHAR REVISIONISTA SOBRE A

LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL DE FAMLIA
Ftima Nancy Andrighi

Ministra do Superior Tribunal de Justia
UM OLHAR REVISIONISTA SOBRE A

LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL DE FAMLIA
Ministra Ftima Nancy Andrighi
NOTAS INTRODUTRIAS DE REFLEXO
Com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, em 5 de outubro de 1988, o Direito de Famlia brasileiro sofreu
significativo impacto. Trata-se de verdadeiro marco, de divisor de guas
cujos valores se espraiam at os dias atuais, influenciando, moldando e
revolucionando essa seara do Direito, em constante amadurecimento de
institutos jurdicos relacionados famlia, estejam eles expressamente
previstos ou no na legislao infraconstitucional.
Segundo o art. 226 da Constituio Federal, a famlia, como base
da sociedade, conta com especial proteo do Estado. Essa proteo
especial iluminada pelo valor maior previsto na Carta Magna
que sedimenta toda a estrutura de princpios, direitos e garantias
fundamentais nela previstos , qual seja, o princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III).
pertinente esta lio de Oscar Vilhena Vieira:
A Constituio Brasileira estabelece a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos de nossa Repblica, por intermdio de
seu art. 1, III. A expresso no volta mais a aparecer no texto como

um direito subjetivo expressamente reconhecido. Talvez essa tenha
sido uma posio sbia do nosso constituinte, pois a dignidade
multidimensional, estando associada a um grande conjunto de
condies ligadas existncia humana, a comear pela prpria vida,
passando pela integridade fsica e psquica, integridade moral, liberdade,
condies materiais de bem-estar etc. [...] O princpio da dignidade,
expressa no imperativo categrico, refere-se substantivamente esfera
de proteo da pessoa enquanto fim em si, e no como meio para a
realizao de objetivo de terceiros. A dignidade afasta os seres da
condio de objetos disposio de interesses alheios.1
Compreendida a dignidade na rbita de intenes e aspiraes

prprias de cada ser humano, o Supremo Tribunal Federal reconheceu,
como decorrncia direta desse valor constitucional, o afeto como
premissa maior a pautar as relaes familiares retirando da famlia o
carter patrimonialista e, por conseguinte, a existncia de um implcito
direito fundamental felicidade (eudemonismo).
Esse conceito assim explicado por Rolf Madaleno:
[...] o termo famlia eudemonista usado para identificar aquele
ncleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo
de emancipao de seus membros. O Direito de Famlia no mais se
restringe aos valores destacados de ser e ter, porque [...] desde o advento
da Carta Poltica de 1988 prevalece a busca e o direito pela conquista da
felicidade a partir da afetividade.2
Corrobora tal pensamento deciso do Pretrio Excelso:

[...] a partir do momento em que a Constituio Federal reconheceu
o amor como o principal elemento formador da entidade familiar no
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais. Uma leitura da jurisprudncia do STF. Malheiros.
So Paulo : 2006. p. 64 e 67.
2
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 4. ed. rev. at. e amp. Forense. Rio de Janeiro :
2011. p. 25.
56
Um Olhar Revisionista sobre a Legislao Infraconstitucional de Famlia
matrimonializada, alou a afetividade amorosa condio de princpio

constitucional implcito, que pode ser extrado em funo do art. 5.,
2., da CF/1988, que permite o reconhecimento de princpios implcitos
por decorrentes dos demais princpios e do sistema constitucional
(alm dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil faa parte). Essa evoluo social quanto compreenso da famlia
elevou o afeto condio de princpio jurdico oriundo da dignidade
da pessoa humana no que tange s relaes familiares, visto que estas,
para garantirem o direito felicidade e a uma vida digna (inerentes
dignidade humana), precisam ser pautadas pelo afeto [...].3
Sob esse influxo, o Brasil aprovou o Cdigo Civil de 2002, em

consonncia com a ordem constitucional vigente. Como anota Rolf
Madaleno, a Carta Poltica de 1988 comeou a desconstruir a ideologia
da famlia patriarcal, edificada em uma famlia monogmica, parental,
patriarcal e patrimonial e que reinou absoluta na sociedade brasileira,
herdada dos patriarcas antigos e dos senhores medievais4.
O antigo regime, albergado pelo revogado Cdigo Civil de 1916,
acolhia uma preocupao com o aspecto econmico da famlia, a cujo
propsito alinharam-se o autoritarismo e a discriminao nas relaes
familiares, onde o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos
legtimos eram os pontos maiores5.
Conforme essa concepo, sob a proteo do formalismo e da
aparncia, as famlias escondiam suas mazelas, os filhos extramatrimoniais
eram execrados, as concubinas apedrejadas e a mulher, no prprio lar,
era vitimizada6.
Sintetizando a etapa inicial de evoluo do Direito de Famlia no
Brasil, diz Lourival Serejo:
3
STF, ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe-198,13-10-2011
Ob. cit. p. 5.
SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Famlia. 2 ed. ver. e at. Del Rey. Belo Horizonte :
2004. p. 17.
6
Id. ob. cit.
57
Com a mudana dos tempos e a efetivao dos direitos

fundamentais, outros valores mais altos se levantaram [...] Entre ns, a
Carta Poltica de 1988 representou a positivao das novas conquistas
sociais. Em todas as relaes pessoais, agora, se sobressai a preocupao
com a dignidade da pessoa humana, erigida como fundamento do
Estado Democrtico de Direito, logo no primeiro artigo da nossa
Constituio (art. 1, III), impondo, assim, sua exigibilidade imediata e
efetiva. A mensagem de Sua Santidade Joo Paulo II para a celebrao do
Dia Mundial da Paz (1 de janeiro de 1999) exortou todos os povos com
esta advertncia precisa: A dignidade da pessoa humana um valor
transcendente, como tal sempre reconhecido por todos aqueles que
se entregam sinceramente busca da verdade. Mrcio Soleto Felippe,
em seu trabalho sobre a Razo jurdica e dignidade humana, observa:
Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e
iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa na dignidade
dos homens. E mais adiante arremata: Pode-se ter dignidade sem
ser feliz, mas no possvel ser feliz sem dignidade. No Direito de
Famlia, a dignidade da pessoa se espraia em todos os seus institutos,
em toda a sua extenso, como forma de garantia e de reconhecimento
da funo que cada membro desempenha no seio da sua famlia.7
Destarte, um olhar crtico lanado sobre a legislao

infraconstitucional de famlia deve ter como premissa a ideia de
concretizao mxima da dignidade e dos demais direitos fundamentais
decorrentes, de modo a permitir que as relaes humanas, acima de
tudo, prestigiem e fomentem a felicidade de seus integrantes no mais
profundo e pessoal grau de realizao.
1 - CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO
PARA ABRIR O OLHAR AOS DIREITOS HUMANOS
O Direito Privado, em especial o Direito Civil, historicamente esteve

afastado do regramento constitucional, na medida em que este cuidava,
em tempos no to longnquos, exclusivamente da ordem poltica de
um pas, ao passo que quele incumbia a regncia das relaes privadas
do homem comum.
58
Ob. cit. p. 17-18.
Paulo Lbo, em obra coordenada por Gustavo Tepedino, bem

explica essa dicotomia, inserida num contexto histrico especfico:
O iderio liberal-burgus triunfante da Revoluo Francesa tinha
cindido a ordem poltica do citoyen, de um lado, e a ordem privada do
bourgeois protegendo seus negcios com o Cdigo Civil , de outro
lado. Estado separado da sociedade civil: para aquele, a constituio
poltica; para esta, o Cdigo Civil, como constituio do homem
comum, nas relaes privadas. [...] Consequentemente, o direito civil e
o direito constitucional desenvolveram-se inteiramente distanciados,
um do outro; ao primeiro destinaram-se os efeitos concretos da vida
privada e ao segundo os efeitos simblicos de normas entendidas
como essencialmente programticas, que s alcanariam a plenitude
normativa com a legislao ordinria. Esse dualismo exerceu uma
fora de seduo que persiste at os nossos dias, no senso comum dos
juristas. Tem-se, ainda, a fora da tradio, que alimenta o discurso do
isolamento do direito civil, pois seria um conhecimento acumulado de
mais de dois milnios, desde os antigos romanos, e teria atravessado
as vicissitudes histricas, mantendo sua funo prtico-operacional,
notadamente no campo do direito das obrigaes.8
Em outras palavras, pode-se dizer que a bipartio extrema entre o

Direito Civil e o Direito Constitucional era fruto da prpria ideologia
que alimentava o Estado Liberal.
Com a evoluo da sociedade e, consequentemente, do prprio
Direito e com o surgimento de um Estado Social, os direitos fundamentais
passaram a ser invocados como instrumentos concretizadores do bemestar social.
Pode-se dizer que os civilistas inseridos nesse contexto histrico,
finalmente, descobriram a Constituio9. Em sntese:
8
TEPEDINO, Gustavo. Direito Civil Contemporneo. Novos problemas luz da legalidade
constitucional. Atlas. So Paulo : 2008. p. 19.
9
Ob. cit. p. 20.
59
Perceberam que a elevao dos fundamentos do direito civil ao

status constitucional foi uma deliberada escolha axiolgica da sociedade,
indispensvel para a consolidao do Estado Democrtico e Social de
Direito e da consequente promoo da justia social e da solidariedade,
incompatveis com o modelo liberal anterior de distanciamento jurdico
dos interesses privados e de valorizao do individualismo.10
Assim, a constitucionalizao do direito civil no episdica

ou circunstancial. consequncia inevitvel da natureza do Estado
Social11.
Nesse cenrio, a Constituio de 1988 consagra o Estado Social ao
estabelecer, no art. 3, ser objetivo fundamental da Repblica Federativa
do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, capaz de
reduzir as desigualdades sociais e de promover o bem de todos. Logo,
a extrao de fora vinculante, autnoma e independente emanada
da Constituio revelou-se um processo natural que, definitivamente,
trouxe ao Direito Civil brasileiro uma roupagem nica, com perceptvel
desapego ao modelo esttico do positivismo liberal.
Atualmente, para os civilistas brasileiros, indiscutvel a distino
que se consagrou [...] das normas constitucionais entre princpios e
regras, tendo ambos fora normativa completa, sem dependncia de
regulao infraconstitucional12.
Anota Paulo Lbo:
O Cdigo Civil cumprir sua vocao de pacificao social se for
efetivamente iluminado pelos valores maiores que forem projetados
nas normas constitucionais, notadamente os princpios. Somente assim
ser acolhido como lei de todos os brasileiros e no apenas dos mais
10
Ob. cit. id.
11
Ob. cit. id.
12
LOBO. Paulo. Direito Civil Contemporneo. Novos problemas luz da legalidade constitucional.
Atlas. So Paulo : 2008. p. 22.
60
afortunados. A certeza da permanente constitucionalizao, com a

revitalizao de sentido de suas normas, assegurar-lhe- durabilidade
pela pertinncia com as mutaes sociais.13
Assim, continua asseverando:

[...] o sistema de direito civil brasileiro composto, no plano
legislativo, pelas normas constitucionais (regras e princpios), como
ncleo ou centro; gravitando em torno, esto o Cdigo Civil, a legislao
civil especial e o direito material das relaes civis dos microssistemas
jurdicos. a Constituio, e no mais o Cdigo Civil, que d unidade ao
sistema.14
Histrico o receio de que o Direito Constitucional possa engessar

a autonomia privada, permitindo interferncia anmala na liberdade
conferida aos particulares enquanto detentores do chamado status
negativo perante o Estado (teoria dos quatro status do indivduo, de
Jellinek, segundo a qual o status negativo confere liberdade ao indivduo
mesmo estando sob influncia dos Poderes do Estado; o indivduo,
por possuir personalidade, goza de um espao de liberdade diante das
ingerncias dos Poderes Pblicos, ou seja, a autoridade estatal exercida
sobre homens livres15).
Cumpre destacar o que Virglio Afonso da Silva afirma sobre o
tema:
[...] a jurisprudncia brasileira nunca deu a devida ateno
ao problema dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. Isso no significa, contudo, que, na atividade
jurisprudencial, esse tipo de problema nunca tenha sido abordado e
sobre ele sido decidido. [...] Nesse sentido, ainda que no tenha havido
nenhum desenvolvimento refletido e sistemtico sobre o problema, os
13
Ob. cit. p. 23.
14
Ob. cit. p. 23-24.
15
LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 15. ed. rev. amp. e at. Saraiva. So Paulo : 2011. p. 867.
61
tribunais encarregaram-se de resolver o problema de forma adhoc em

alguns casos e essas solues tornaram-se reiterada e, pode-se dizer,
pacfica.16
A doutrina especializada aponta diferentes formas de aplicao dos

direitos fundamentais nas relaes privadas, devendo ser citados a teoria
dos efeitos diretos, a teoria dos efeitos indiretos, o exemplo americano do
state action, etc. Conforme lembra Virglio Afonso da Silva17, pases
como a Alemanha, a ustria, a Inglaterra, a Espanha, a frica do Sul,
a Sua, o Canad, a Itlia e Israel tratam do assunto de uma forma
mais sistemtica, alguns, inclusive, com previso expressa na respectiva
Constituio, quanto forma pela qual os direitos fundamentais devem
ser aplicados a todas as relaes privadas.
Contudo, independentemente da tcnica utilizada, inegvel
a influncia da Constituio no Direito Civil, no intuito, a toda
evidncia, de melhor distribuio da Justia, sempre em busca da efetiva
pacificao social.
Ainda que no se aceite a ideia de aplicao direta, certo que
o Cdigo Civil brasileiro, ao acolher, no projeto de Miguel Reale, a
tcnica da utilizao das clusulas gerais, traz consigo a possibilidade
de incidncia indireta dos direitos fundamentais (segundo a teoria
dos efeitos indiretos, a intermediao legislativa o canal necessrio
veiculao daqueles valores).
Em suma, os preceitos axiolgicos contidos na Constituio tm
reconhecida eficcia sobre a ordem jurdica do Pas, como fruto da
escolha de um povo por um modelo de Estado e sociedade que reputa
adequado.
16
SILVA, Virglio Afonso. A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes

entre particulares. Malheiros. So Paulo : 2005. p. 102-103.
17
62
Ob. cit. p. 67.
A Corte Constitucional alem, na ao paradigmtica Lth, h

mais de meio sculo (1958), numa deciso que considerada a mais
importante da histria do constitucionalismo ps-guerra, enfatizou:
A Constituio, que no pretende ser uma ordenao
axiologicamente neutra, funda, no ttulo dos direitos fundamentais,
uma ordem objetiva de valores, por meio da qual se expressa um [...]
fortalecimento da validade [...] dos direitos fundamentais. Esse sistema
de valores, que tem seu ponto central no livre desenvolvimento
da personalidade e na dignidade da pessoa humana no seio da
comunidade social, deve valer como deciso fundamental para todos
os ramos do direito; legislao, administrao e jurisprudncia recebem
dele diretrizes e impulsos.18
Na Constituio Federal, o 1 do art. 5 As normas definidoras

dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. o
preceito facilitar que confere aplicao e eficcia a toda e qualquer
relao jurdica, mesmo que privada.
Decorrente dessa regra, verifica-se que a Constituio, no captulo
referente ao Direito de Famlia (arts. 226 a 230), d amplo tratamento
a institutos como casamento, unio estvel e famlia monoparental,
prevendo, ainda, regramentos de amparo e proteo famlia (assistncia
a seus membros e coibio da violncia em seu mbito), criana, ao
adolescente, ao jovem, s pessoas portadoras de deficincia, s pessoas
idosas, bem como dispondo sobre o dever de mtua assistncia entre
pais e filhos.
Nesse compasso, luz da dignidade da pessoa humana, os valores
fundamentais previstos na Constituio tm dado especial colorido
ao sistema jurdico brasileiro, valorizando, acima de tudo, os direitos
humanos.
No Direito de Famlia, cujas relaes exigem naturalmente um trato
mais humano dos conflitos, a influncia dos valores constitucionais tem
18
Ob. cit. p. 42.
63
se revelado numa proporo mais significativa, propiciando a realizao

da justia mesmo quando a lei ordinria no explcita quanto a novos
e determinados fatos sociais.
Em verdade, a evoluo do Direito de Famlia, ao acolher o ncleo
axiolgico da lei fundamental, tem permitido que a Justia conceda
respostas atuais aos conflitos e interesses dos cidados antes que a
consolidao do fato social seja reconhecido pela legislao ordinria.
A propsito, aponta Rolf Madaleno:
[...] no Direito de Famlia de substancial importncia a efetividade
dos princpios que difundem o respeito e a promoo da dignidade
humana e da solidariedade, considerando que a famlia contempornea
construda e valorizada pelo respeito plena liberdade e felicidade de
cada um de seus componentes, no podendo ser concebida qualquer
restrio ou vacilo a este espao constitucional de realizao do homem
em sua relao sociofamiliar. Consequncia natural de realizao da nova
diretriz constitucional que personaliza as relaes surgidas do contexto
familiar est em assegurar no apenas a imediata eficcia da norma
constitucional, mas, sobretudo, a sua efetividade social, questionando
se realmente os efeitos da norma restaram produzidos no mundo dos
fatos. a chamada eficcia social da norma, que deixa de ser uma mera
formulao abstrata, ou, no significado que lhe confere Lus Roberto
Barroso, de a efetividade representar a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos legais e simbolizar a aproximao, to ntima quanto
possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.19
Em suma, descortinam-se novos contornos para o Direito das

Famlias, fundamentalmente a partir da Lex Mater de 1988, que est
cimentada com fundamento nos valores sociais e humanizadores,
especialmente a dignidade humana, a solidariedade social e a igualdade
substancial20. Destarte, sob essa influncia, tem sido possvel,
19
20
Ob. cit. p. 41.
CHAVES, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. ver. Amp. e at. Lumen
Juris. Rio de Janeiro : 2011. p. 43.
64
principalmente ao Judicirio brasileiro, dar ao Direito de Famlia traos

mais humanos e realistas, no intuito de melhor dignificar as relaes
interpessoais.
2 - O JUIZ DE FAMLIA COMO SERENADOR DE ALMAS
Ser juiz de famlia no tarefa simples. , talvez, o ramo do Direito

que mais exige sensibilidade, altrusmo e amorosidade do juiz de direito.
Para o exerccio de to nobre mister, preciso ter em mente quo
complexa a nova definio de famlia e de todo o contexto familiar
gerado pelo novo milnio.
Como lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a famlia,
na histria dos agrupamentos humanos, o que precede a todos os
demais, como fenmeno biolgico e como fenmeno social21. A famlia
anterior ao prprio Direito. A sociedade tem suas bases calcadas na
famlia. E o Direito, tem sua origem e evoluo necessariamente atrelada
a esses dois fenmenos.
Por isso, a sensibilidade embutida na humanidade, na compaixo
e na misericrdia qualidade imprescindvel do julgador, para evitar
que o o ordenamento jurdico positivo se eleve a patamar que no lhe
pertence. A anlise dos conflitos de famlia deve estar atenta a definio
de famlia, como um verdadeiro e complexo fenmeno humano, alis,
deve ser o ponto de partida para quem se prope a conceitu-la, limit-la,
compreend-la, para somente aps solucionar os conflitos dela advindos
ou interesses dos cidados no exerccio do direito constitucional da
busca da felicidade.
Virglio de S Pereira, citado por Rolf Madaleno22, em afirmao
emblemtica, indagava:
[...] que que vedes quando vedes um homem e uma mulher,
reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que o
21
Ob. cit. p. 2.
22
Ob. cit. p. 1.016-1.017.
65
fruto de seu amor? Vereis uma famlia. Passou por l o juiz, com a sua
lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente
convencional no tem fora para apagar o fato natural; [...] A famlia
um fato natural [...]. A conveno social estreita para o fato, e este no
se produz fora da conveno. O homem quer obedecer ao legislador,
mas no pode desobedecer natureza, e por toda a parte ele constitui
famlia, dentro da lei se possvel, fora da lei se necessrio.
Por essa razo, importante ao juiz de famlia ser dotado de

conhecimento das cincias humanas, no se limitando ao aspecto
jurdico das relaes familiares. Mesmo que no se possa exigir profundo
conhecimento tcnico multidisciplinar do juiz, cabe aos tribunais
dotar as Varas de Famlia de profissionais das reas de psicologia, de
sociologia e de outras cincias afins para fornecerem ao juiz elementos e
dados necessrios para que as sentenas sejam justas, assinalando-se que
referidos elementos influenciam positivamente a resoluo de conflitos
de famlia, tornando a sentena um ato mais humano.
Rodrigo da Cunha Pereira frisa que a filosofia do Direito comea a
questionar e a repensar a categoria dos sujeitos, a partir de um enfoque
interdisciplinar23.
E acrescenta:
As filosofias ps-modernas lanaram novas luzes sobre a dogmtica
jurdica e at mesmo sobre a teoria do conhecimento. [...] O Direito j
no pode, como cincia, desconsiderar a subjetividade que permeia
a sua objetividade. Da mesma forma, preciso compreender que o
sujeito de direito tambm um sujeito desejante, e isto altera toda a
compreenso da dogmtica jurdica.24
A evoluo da sociedade passou a exigir do juiz de famlia

conhecimentos antropolgicos nas suas vrias dimenses, tais como
66
23
Ob. cit. id.
24
Ob. cit. id.
biolgico, cultural, social e fsico, em especial porque, com a valorizao

do afeto e do dever de cuidado, fica cada vez mais patenteado que a
interveno estatal nas relaes pessoais de interdependncia no mais
se justifica. Pode parecer paradoxal, na medida em que se aceita a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas, e, ao mesmo
tempo, espera-se menor judicializao dos conflitos de famlia com a
implementao da avaliao neutra, mediao, conciliao e etc.
No entanto, em razo justamente da influncia dos valores
constitucionais, sempre em prestgio dignidade humana, que se
compreende hodiernamente um Estado pontualmente intervencionista,
capaz de garantir a liberdade dos indivduos no seio de suas relaes,
assegurando-lhes proteo, v.g., na hiptese de violncia familiar,
opresso de gnero ou idade, etc., mas, ao revs, com menor influncia
e restrio quanto s relaes em si.
Conrado Paulino da Rosa bem observa que a interveno do
Estado deve apenas ser e to somente ter o condo de tutelar a famlia
e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestao de vontade de que
seus membros vivam em condies propcias manuteno do vnculo
afetivo25. Nesse sentido, destaca que a interveno no pode gerar
uma intimidao dos sentimentos, deixando o Estado de respeitar a
vontade das pessoas, amedrontando os que apenas querem se amar26.
Noutro vrtice, a interveno estatal tambm questionada no
tocante capacidade de efetiva resoluo de conflitos familiares por
meio da atividade jurisdicional tradicional, baseada na observncia de
um processo e um procedimento legal, que se exaure com a prolao de
uma sentena, culminando por erigir dentre os litigantes, um vencedor
e um perdedor.
25
ROSA, Conrado Paulino da. Desatando ns e criando laos: os novos desafios da mediao
familiar. Del Rey. Belo Horizonte : 2012. p. 44-45.
26
Ob. cit. p. 45.
67
Como bem lembra Paulino da Rosa, sentenciar, em muitos casos,

mais fcil e mais cmodo do que pacificar os litigantes e obter, por via
de consequncia, a soluo dos conflitos27.
A soluo do conflito em sua origem exige, no raro, muito mais
recursos cientficos do que a simples resoluo jurdica da lide posta no
processo.
necessrio compreender o conceito de conflito:
Do ponto de vista psicolgico, numa concepo psicanaltica,
o conflito proveniente de um processo inconsciente pelo qual as
energias psquicas (pulses) provenientes do id encontram obstculos
do ego e, em decorrncia, so reprimidas pelo superego, retornando,
dessa forma, ao inconsciente. Trata-se de um conflito entre o ego e o id,
estando o superego do lado de um ou do outro.28
Ou, sob outro enfoque, pode-se dizer que por trs de toda petio,
h sempre uma repetio de uma demanda originria, a qual, muitas
das vezes, de amor29.
Assim, quando algum est litigando, relata sua histria, que
sempre diferente e diversa da histria da outra parte. Ele acredita estar
com a verdade. Verdade ou no, sua verso, pois a outra parte tambm
acredita estar dizendo a verdade30.
Por isso, consoante frisado, a cada dia mais exsurge a relevncia
da formao especializada dos profissionais que trabalham na rea do
Direito de Familia, pondo-se em destaque o juiz. essencial perceber
que a insistncia (do advogado familiarista, de modo geral) em atiar
o conflito, ampliando-o para fora e para alm de sua moldura real, no
68
27
Ob. cit. p. 129.
28
Ob. cit. p. 103.
29
Ob. cit. p. 108.
30
Ob. cit. p. 105.
mais das vezes, movida muito mais pelo costume de assim atuar do
que pelas necessidades afetivas dos membros da prpria famlia31.
Ao juiz de famlia compete ateno para com o conflito, sob pena
de amplific-lo em vez de resolv-lo:
Alm do advogado inimigo do acordo, tambm o juiz pode ser
importante aliado na manuteno do vnculo. Tal profissional, seja por
lhe faltar vocao ou preparo na rea de famlia, ou, ainda, por estar
acometido pela sndrome da pilha (de processos), no examina com
ateno os autos antes de despachar e, por isso, deixa de exercer sua
funo bsica, que decidir. Outrossim, no raro que as audincias
sejam presididas por magistrados com o relgio na mo, alheios s
necessidades dos jurisdicionados, mecanicamente despachando
processos desinteressados em mediar conflitos que poderiam gerar
conciliaes que assegurassem a estabilidade das famlias.32
O Poder Judicirio o ltimo porto de ajuda ao cidado que vivencia

a angustia de um conflito. E, na Justia, desguam as carncias das
reas da sade e social, o sofrimento do corpo, mas, principalmente, o
sofrimento da alma humana, quando o litgio envolve questes ligadas
ao Direito de Famlia33. Ergue-se aqui, a figura do juiz de famlia, mais
do que mero prolator de sentenas, mas um verdadeiro serenador de
almas.
Da a importncia do auxlio do conhecimento multidisciplinar,
pois somente mediante a colmatao de conhecimentos das diversas
cincias humanas que o juiz poder melhor compreender o conflito,
suas origens e causas, para afastando-se da sentena que sempre corta
a prpria carne, encontrar outro caminho para diluir os conflitos,
conforme milenar lio dos chineses.
31
Ob. cit. p. 107.
32
Ob. cit. p. 108.
33
Ob. cit. p. 100.
69
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam que sem dvida

[...] a famlia o fenmeno humano em que se funda a sociedade, de
modo que, por assim ser, impossvel compreend-la seno luz da
interdisciplinaridade, mxime na sociedade contempornea, marcada
por relaes complexas, plurais, abertas, multifacetrias e (por que no?)
globalizadas34.
E acrescentam:
Destaca Elisabete Dria Bilac a premente necessidade de uma
abordagem da famlia que d conta da complexidade desse objeto, em
nossos dias, a partir exatamente de uma construo interdisciplinar,
pois se trata da melhor maneira de vencer a encruzilhada a que
chegaram os estudos sobre a matria, dada a complexidade natural do
tema. que o fenmeno familiar no uma totalidade homognea,
mas um universo de relaes diferenciadas, que atingem cada uma
das partes nela inseridas de modo diferenciado, necessitando, via de
consequncia, de um enfoque multidisciplinar para a sua compreenso
global. Do contrrio, possvel que se enxergue menos do que a ponta
do iceberg. Sobreleva, assim, perceber que as estruturas familiares so
guiadas por diferentes modelos, variantes nas perspectivas espciotemporal, pretendendo atender s expectativas da prpria sociedade
e s necessidades do prprio homem. Induvidosamente, a famlia traz
consigo uma dimenso biolgica, espiritual e social, afigurando-se
necessrio, por conseguinte, sua compreenso a partir de uma feio
ampla, considerando suas idiossincrasias e peculiaridades, o que exige
a participao de diferentes ramos do conhecimento, tais como a
sociologia, a psicologia, a antropologia, a filosofia, a teologia, a biologia
(e, por igual, da biotecnologia e a biotica) e, ainda, da cincia do
direito.35
Em obra ainda no publicada intitulada Direito das Famlias por

elas, mulheres juristas brasileiras, destaca Maria Regina Fay de Azambuja:
70
34
Ob. cit. p. 2 - 3.
35
Ob. cit. p. 3.
[...] a interdisciplinaridade parece consistir num movimento

processual na efetivao de experincias especficas e que surgem da
necessidade e da contingncia do prprio estatuto do conhecimento.
A colaborao interdisciplinar se faz necessria em face da rigidez,
da artificialidade e da falsa autonomia das disciplinas, as quais no
permitem acompanhar as mudanas no processo pedaggico e
a produo de conhecimentos novos. Propostas desta natureza
pressupem o abandono de posies acadmicas prepotentes,
unidirecionais e no rigorosas, que fatalmente so restritivas, primitivas
e tacanhas, impeditivas de aberturas novas, camisas de fora que
acabam por restringir alguns olhares, tachando-os de menores. Como
bem assinala Iamamoto, necessrio desmistificar a ideia de que
uma equipe, ao desenvolver aes coordenadas, cria uma identidade
entre seus participantes que leva diluio de suas particularidades
profissionais. So as diferenas de especializaes que permitem
atribuir unidade equipe, enriquecendo-a e, ao mesmo tempo,
preservando aquelas diferenas. Desta forma, cabe ressaltar que o
trabalho interdisciplinar consiste num esforo de busca da viso global
da realidade, como superao das impresses estticas e do hbito de
pensar fragmentador e simplificador da realidade. uma atividade que
possibilita um enfoque globalizador frente a uma realidade complexa.
Para Japiassu, interdisciplinaridade corresponde a uma evoluo dos
tempos atuais, resultante de um caminho irreversvel, vindo preencher
os vazios deixados pelo saber proveniente das reas de especialidade do
conhecimento, [e] constitui importante instrumento de reorganizao
do meio cientfico, a partir da construo de um saber que toma por
emprstimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num
conhecimento de um nvel hierarquicamente superior, desencadeando
uma transformao institucional mais adequada ao bem da sociedade
e do homem.36
Em verdade, a exigncia do conhecimento multidisciplinar

decorre da noo do novo conceito de famlia, da compreenso de sua
36
AZAMBUJA, Maria Regina Fay. Direito das Famlias por elas, mulheres juristas brasileiras. A
interdisciplinaridade e o contedo dos laudos: instrumentos para a garantia da proteo da criana
vtima de violncia sexual. Obra ainda no publicada.
71
finalidade, sua natureza, etc., pois no se pode julgar, com um mnimo

de segurana, aquilo que pouco se conhece; de igual modo, no se pode
julgar a contento quando, pela rapidez e desconhecimento dos fatos,
no se consegue acompanhar as modificaes sociais.
cedio que, no mbito familiar, vo se suceder os fatos elementares
da vida do ser humano, desde o nascimento at a morte37. No entanto,
vale considerar:
[...] alm de atividades de cunho natural, biolgico, psicolgico
filosfico[...], tambm a famlia o terreno fecundo para fenmenos
culturais, tais como as escolhas profissionais e afetivas, alm da vivncia
dos problemas e sucessos. Nota-se, assim, que nesta ambientao
primria que o homem se distingue dos demais animais, pela
susceptibilidade de escolha de seus caminhos e orientaes, formando
grupos onde desenvolver sua personalidade, na busca da felicidade
alis, no s pela fisiologia, como, igualmente, pela psicologia, pode-se
afirmar que o homem nasce para ser feliz.38
Enfatiza Rodrigo da Cunha Pereira:

Uma coisa certa: o Direito, a partir da influncia da Psicanlise,
no pode mais deixar de considerar a famlia como uma estruturao
psquica, para apreender mais profundamente as relaes que pretende
legislar e ordenar. Caso contrrio, o Direito de Famlia continuar
sem encontrar a melhor adequao realidade. exatamente por
compreender-se a famlia como estruturao psquica e, portanto, como
ncleo formador do sujeito, locus do amor e da afetividade, irradiador
de direitos e deveres, norteados pelo princpio da responsabilidade e
solidariedade, que as novas estruturas parentais e conjugais passaram a
ter um lugar em nosso ordenamento jurdico.39
37
CHAVES, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Ob. cit. p. 2.
38
Ob. cit. id.
39
PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de Famlia. Uma abordagem psicanaltica. 4. ed. ver. e at.
Forense. Rio de Janeiro : 2012. p. 151.
72
Com efeito, alm de melhor compreender as relaes humanas,

que desguam e se manifestam no Poder Judicirio, por meio de autos
processuais frios e inodoros, o juiz de famlia precisa contar com um
aparato mnimo que lhe permita a conduo diferenciada das questes
familiares. Alm da criatividade do juiz, muito presente nos dias atuais,
exige-se a evoluo do processo e dos procedimentos atinentes aos
litgios familiares, devendo-se permitir a atuao multidisciplinar e
prestigiar um modelo mais moderno de soluo desses conflitos.
3 - A IMPERIOSA NECESSIDADE DE MODERNIZAO
DO PROCESSO E DOS PROCEDIMENTOS NOS LITGIOS
FAMILIARES
A contnua evoluo vivenciada pelo Direito de Famlia no

Brasil tem sido to rpida que no est acompanhada por igual da
modernizao dos processos e dos procedimentos destinados soluo
de litgios familiares.
bem verdade que h pontuais alteraes legislativas que do luz
concretizao da efetividade do processo, mas, no estgio avanado em
que se encontra a sociedade hodierna, influenciada especialmente por
solues tecnolgicas cada vez mais surpreendentes, pode-se dizer que o
processo, enquanto instrumento de realizao da justia ainda carece de
velocidade compatvel com a ocorrncia dos fatos sociais.
Um exemplo a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que
possibilita a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e
divrcio consensual por via administrativa, ou seja, mediante lavratura
de escritura pblica em cartrios extrajudiciais, sem exigncia de
qualquer chancela ou convalidao judicial.
Em 13 de julho de 2010, o Congresso Nacional promulgou a
Emenda Constitucional n. 66, que permite a dissoluo do casamento
civil pelo divrcio sem a necessidade de prvia separao judicial por
mais de 1 (um) ano ou de comprovao da separao de fato por mais
de 2 (dois) anos, conforme exigia o texto anterior do 6 do art. 226
da Constituio Federal.
73
Essas alteraes que inegavelmente decorrem da tnica menos

intervencionista do Estado nas relaes familiares importaram em
significativo impacto prtico, uma vez que evitam ou pelo menos
simplificam procedimentos de cunho jurisdicional voltados soluo
de demandas de famlia.
A propsito, cite-se a antiga Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968
(Lei de Alimentos), a qual estabelece um rito especial e realmente clere
para o trmite da ao de alimentos. Esse procedimento especial tem
sido aplicado, por alguns juzes a todos os demais processos que versem
sobre litgio de famlia. A ampliao do rol de aes submetidas ao rito
do art. 13 da Lei n. 5478/68 por causa da concentrao de atos de
defesa, instrutrios e decisrios em audincia o que permite maior e
constante contato do juiz com as partes, bem como a simplificao de
atos processuais de comunicao, entre outros benefcios.
Como se pode constatar nem o Legislativo, nem o Judicirio esto
alheios modernizao pela qual passa as novas famlias. Todavia,
no se pode deixar de registrar que no mbito do Poder Legislativo
h uma significativa carncia de regulao de situaes fticas de
natureza inovadora ocorrendo no mbito das famlias, as quais, cobram
urgncia para o seu reconhecimento, como tambm no que concerne
a modernizao dos instrumentos processuais capazes de entregar a
soluo em tempo razovel, mas principalmente auxiliar na busca de
solues justas e pousadas na realidade das partes em conflito.
inegvel, entretanto, que, atualmente, ainda se espera pelo
Judicirio para que diga quem tem direitos, mais razo ou quem o
vencedor da contenda40. Como enfatiza Paulino da Rosa, essa forma
arcaica de lidar com os conflitos de famlia cria muros normativos,
engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a
reinveno cotidiana e abertura de novos caminhos so inerentes a um
tratamento democrtico41.
74
40
ROSA, Conrado Paulino da. Ob. cit. p. 54-55.
41
Ob. cit. p. 55.
Em sntese, afirma que, unidos pelo conflito, os litigantes esperam

por um terceiro que o solucione42. E esse terceiro tem sido o juiz de
famlia, que, sem um assessoria muldisciplinar, com muito esforo e
dedicao, tem processado e julgado as aes de famlia, obedecendo
um rito absolutamente incompatvel com as exigncias sociais.
Bem sintetiza o ponto o jurista citado:
Hoje, os juzes decidem conflitos sem relacionar-se com os
rostos. Contudo, a democracia exige olhar e valorizar as diferenas,
comprometer-se com cidados histricos (Pedros, Paulos, Marias) e no
apenas com sujeitos processuais (ru, autores, eleitores, contratantes,
etc.) e humanizar a aplicao do direito e dos prprios conflitos sociais.43
Diante desse panorama, destaca:

O grande desafio humanizar o Direito/Jurisdio para poder
compreender os conflitos sociais tambm em sua dimenso humana,
e no apenas jurdica, o que permitir reconhecer nas novas formas de
litigiosidade a revelao das prprias formas de humanidade, que se
reproduzem e se inovam, tambm, pelos conflitos sociais.44
Nessa perspectiva, o processo precisa evoluir para permitir a

integrao interdisciplinar cuja importncia acima se frisou , de
modo a torn-lo um instrumento pelo qual o juiz no se substitua em
absoluto s partes para, investido de jurisdio, dizer qual a melhor
soluo.
Todavia, faz importante ressalva:
Os mecanismos para obteno da autocomposio so alternativos
lgica tradicional de uma justia impositiva exercida pelo Estado-
42
Ob. cit. p. 54.
43
Ob cit. p. 62-63.
44
Ob. cit. p. 77.
75
Juiz, sendo, portanto, objeto do direito processual. Porm, as tcnicas

utilizadas nos diversos mecanismos so elaboradas por cincias
diversas, voltadas para o conhecimento das emoes, da persuaso e
do relacionamento humano e empresarial, entre outros.45
Nesse contexto, mtodos alternativos ou adequados para a soluo

de conflitos tm sido invocados como mais eficazes paras as demandas de
famlia, os quais poderiam facilmente ser integrados aos procedimentos
existentes. A mediao, dentre os mtodos existentes, tende a ser o mais
adequado para a soluo de conflitos de famlia.
Pontua Paulino da Rosa:
O campo frtil da mediao encontra-se nos conflitos em que
predominam questes emocionais, oriundas de relacionamentos
interpessoais intensos e, em geral, de longa durao. Cada caso nico
porque as pessoas so singulares. As solues tornam-se particulares
aos casos especficos porque a metodologia da mediao possibilita
a plena investigao dessas peculiaridades e sua considerao na
formulao de opes.46
Pela tcnica processual hoje utilizada para decidir as demandas

familiares, a sentena age to somente em relao ao conflito aparente [...],
no existindo uma efetiva pacificao para aquele conflito, uma vez que
a verdadeira motivao daquele procedimento judicial continua oculta,
sem que os operadores do processo judicializado consigam identificar47.
Na mediao, possvel a identificao da causa real do conflito,
permitindo-se, assim, a busca de uma soluo adequada. Ocorre que
o processo de mediao familiar requer do mediador conhecimento
de relaes interpessoais, habilidade no manejo do conflito alm de
conhecimento bsico do prprio Direito de Famlia48.
76
45
Ob. cit. p. 128.
46
Ob. cit. p. 147.
47
Ob. cit. p. 132.
48
Ob. cit. p. 168.
Conforme explica Paulino da Rosa, isso se consegue com o

trabalho interpessoal/interdisciplinar, em geral, de profissionais do
Servio Social, da Psicologia e do Direito49.
Em concluso no haver irradiao completa dos princpios e valores
constitucionais atinentes a relaes humanas se no implementadas
todas as reformas legislativas modernizadoras tanto do processo e de
seus procedimentos, quanto do reconhecimento e proteo legal dos
fatos sociais que envolvem as famlias.
4 - A IMPERATIVA ADOO DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS ALM DA LEI ORDINRIA PARA
SOLUO DE CONFLITOS E DE INTERESSES DE
FAMLIA
A par da complexidade apontada, no se deve descuidar o fato de que

o sistema atual, na forma como posto, especialmente sob a influncia dos
valores consagrados pela Constituio, permite ao juiz no sem esforo
e comprometimento humanizar a soluo dos conflitos de famlia.
O Direito feito para o Homem e no o Homem para o Direito. As
regras jurdicas tm que ser pensadas e aplicadas em funo das pessoas
que nascem, crescem e morrem procura da felicidade e da paz.
Gustavo Tepedino lembra que os princpios constitucionais
explcitos ou implcitos no so supletivos. So incios, ponto de partida,
fundamentos que informam e conformam a lei50. Por isso, a utilizao
dos princpios e valores constitucionais tanto para a soluo do conflito
quanto para eventuais adequaes procedimentais plenamente possvel
e at aconselhvel e como tal, significa [...] impor a compreenso das
normas e dos institutos de Direito das Famlias e do Direito Privado
como um todo a partir de uma filtragem constitucional, reconhecendo
a superioridade da norma bsica do Estado51.
49
Ob. cit. p. 168.
50
Ob. cit. p 22.
51
CHAVES, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Ob. cit. p. 41.
77
5 - CONCLUSO
Com essa reflexo, procura-se demonstrar que possvel, com

fundamento na dignidade da pessoa humana, na solidariedade e todos
os demais valores sociais postos na Constituio Federal solucionar
com olhar mais humanizado e amoroso os conflitos familiares, mesmo
diante da ausncia de lei que regule o direito subjetivo e processo e
procedimento obsoletos.
O empenho do Poder Judicirio est evidenciado com o atendimento
de direitos ainda no individualizados por lei, alis, assumindo muitas
vezes posio de vanguarda, sempre fundamentado nos princpios
humanizadores consagrados pela Constituio.
oportuno para encerrar essa reflexo relembrar a frase emblemtica
lanada sob a esttua da Deusa da Justia, localizada na praa da Biblioteca
de Direito Beeson e Robinson Hall, na Universidade de Samford, no
Alabama que sussurrada pelo Anjo da Misericrdia no ouvido da
Deusa: Buscai sabedoria para temperar a justia com compaixo.52.
Vale reparar que, na referida esttua, o anjo esta posicionado ao lado
direito da Deusa da Justia, fazendo referncia ao lado que ela empunha
a sua espada, como se sugerisse que o instrumento deve ser usado sempre
temperado com compaixo!
BIBLIOGRAFIA
AZAMBUJA, Maria Regina Fay. A interdisciplinaridade e o contedo

dos laudos: instrumentos para a garantia da proteo da criana vtima de
violncia sexual. (Obra ainda no publicada.)
BARBOSA, guida Arruda. Direito de Famlia e Cincia Humanas.
Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Brasileira. So Paulo : 1998.
CHAVES, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3
ed. ver. amp e at. Lumen Juris. Rio de Janeiro : 2011.
52
78
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 15 ed. rev. amp. e at. Saraiva.

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TEPEDINO, Gustavo. Direito Civil Contemporneo. Novos problemas
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VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais. Uma leitura da
jurisprudncia do STF. Malheiros. So Paulo : 2006.
79
IMPORTNCIA DA MULHER NO
JUDICIRIO BRASILEIRO
Laurita Vaz
IMPORTNCIA DA MULHER NO JUDICIRIO BRASILEIRO

Com a promulgao da Constituio Cidad em 5 de outubro de

1988, nasce o Tribunal da Cidadania. O Superior Tribunal de Justia
criado para ser o fiel intrprete da legislao infraconstitucional, ltima
instncia nessa senda, reservando ao Supremo Tribunal Federal, guardio
da Constituio Federal, as questes eminentemente constitucionais.
Como tenho feito todos os anos, por ocasio do dia internacional
da mulher, dedico algumas linhas para comentar a insero feminina no
contexto da realidade brasileira, a evoluo histrica dessa participao
e propor reflexes sobre expectativas futuras. Nesta oportunidade, em
que comemoramos o vigsimo quinto ano do Superior Tribunal de
Justia, aproveito para destacar o indelvel papel da mulher no cenrio
judicirio brasileiro.
Em ambiente predominantemente masculino, a mulher, nas
ltimas dcadas, abriu espaos e tem ocupado postos de relevo no Poder
Judicirio. A eminente ministra Eliana Calmon, magistrada de carreira
da Justia Federal, foi a primeira a ocupar um assento nessa Corte
Superior, dez anos depois de inaugurada. Depois dela, outras vieram.
Atualmente, somos seis dentre trinta e trs ministros.
Contudo, essa proporcionalidade est bastante distante daquela que

hoje j se verifica em primeira instncia. Percebe-se que, cada vez mais,
mulheres so aprovadas nos concursos pblicos para a magistratura e
ministrio pblico, dividindo em nmeros quase paritrios os cargos de
juzes de primeiro grau e de promotores de justia. Todavia, quando se
trata das instncias superiores e de cargos providos por indicao, o que
se tem uma diminuta participao feminina.
Esses dados no traduzem falta de competncia ou merecimento
por parte das mulheres, mas, sim, a existncia de dificuldades para
transitar em espaos polticos historicamente ocupados por homens.
Quando se chega ao pice da carreira jurdica, a disputa no depende
mais de um concurso pblico de provas e ttulos, mas de abertura
poltica e de reconhecimento dos prprios pares, na maioria homens,
que, muitas vezes, dificultam o acesso das mulheres.
Para as novas geraes, hoje, no concebvel sequer cogitar da
excluso da mulher do cenrio social e poltico da nao. Contudo,
bom lembrar que o simples ato de votar um direito fundamental que
s foi conquistado, e com grande resistncia, em 1934, quando tudo
que a sociedade esperava da mulher brasileira era a total dedicao s
tarefas domsticas e criao da prole.
O desate das amarras que a prendiam, submissa, junto aos deveres
do lar passou, de forma crescente nos ltimos anos, pela elevao do seu
grau de escolaridade. Sem embargo, ainda se espera da mulher, de forma
ostensiva ou disfarada, a mesma dedicao aos afazeres domsticos de
outrora.
As mulheres, nesse contexto, tm que se desdobrar para cumprir
dupla jornada: uma no exigente mercado de trabalho, onde sempre
precisam renovar a prova de sua capacidade, e outra em casa. Alguns
homens vivem uma certa crise de identidade: no detm mais
a exclusividade do papel de provedor e, ainda, se veem chamados
a colaborar em atividades domsticas que antes no eram da sua
incumbncia.
84
Importncia da Mulher no Judicirio Brasileiro
Essa reacomodao de papis, creio, ainda vai perdurar por mais

algumas dcadas. Enquanto isso, nota-se certo desconforto entre homens
e mulheres, que no sabem, com certeza, se esto cumprindo bem o seu
papel nos grupos sociais aos quais pertencem, o que, frequentemente,
gera uma srie de angstias e frustraes.
A despeito das barreiras existentes e do longo caminho que ainda
h a ser desbravado, temos o que comemorar. inegvel o progresso
das mulheres na sociedade brasileira, galgando importantes cargos nos
altos escales do Governo Federal e dos Estados, e na iniciativa privada.
Na poltica, o Brasil elegeu a primeira mulher para a presidncia
da repblica. No parlamento, embora ainda tmida a participao, as
mulheres esto marcando presena, com 12 senadoras e 45 deputadas
na atual legislatura.
Na cpula do Poder Judicirio, um dos mais apegados tradio e
ao conservadorismo, as mulheres vm rompendo antigas barreiras: h
duas magistradas, entre onze, no Supremo Tribunal Federal; no Superior
Tribunal de Justia, somos seis em trinta e trs; no Tribunal Superior
Eleitoral, somos duas em sete; no Tribunal Superior do Trabalho, cinco
em vinte e sete; e no Superior Tribunal Militar, uma, pela primeira vez,
em quinze.
H ainda bravas mulheres nas foras armadas e foras auxiliares, no
comando de aeronaves comerciais, na direo de grandes empresas e
tambm na construo civil, mercado antes exclusivo dos homens.
Conquistas importantes para a mulher brasileira foram concretizadas
tambm no ordenamento jurdico, valendo ressaltar a Constituio
Federal de 1988, que enuncia a igualdade de tratamento, sem distino
de sexo; o Novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, que reafirma o princpio
da igualdade nas relaes conjugais em vrios de seus dispositivos,
adotando a nova concepo de famlia dada pela Constituio Federal,
fundada nos princpios igualitrios e democrticos, em que se preconiza
a direo conjunta da sociedade conjugal e administrao dos bens
85
comuns, alm da igualdade no exerccio do poder familiar; a Lei

n.11.340/06, apelidada Lei Maria da Penha, mais um importante
marco no combate violncia domstica e familiar contra a mulher.
Esse progresso, infelizmente, ainda no chegou para muitas
mulheres, mormente quando se olha para as classes mais baixas, que
ainda so vtimas de maus tratos, violncias, opresso e toda sorte de
discriminaes. Para essas o tempo parece correr mais devagar.
As mulheres desprotegidas, violentadas, vtimas de todas as formas
de agresses, sem grau de instruo, sem trabalho digno e sem salrio,
sem rumo e sem horizontes, necessitam da ajuda das autoridades
constitudas e da ajuda da comunidade. necessrio abrir trilhas,
buscar as veredas, encontrar solues, fazer com que essas mulheres,
que so o esteio do lar, a estrutura da famlia, possam viver plenamente
sua cidadania e serem mais felizes.
Em tempo, ressalto que as diferenas discriminatrias entre homens
e mulheres devem ser superadas, mas as diferenas naturais devem ser
respeitadas.
Braslia/DF, 08 de maro de 2014.
86
O AGRAVO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Joo Otvio de Noronha

O AGRAVO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

RESUMO: O presente artigo objetiva trazer algumas consideraes a respeito

do agravo, particularmente em razo da nova redao dada ao art. 544 do CPC
pela Lei n. 13.322, de 9.9.2010, que dispensou a formao do instrumento e
estabeleceu a sistemtica do agravo nos prprios autos.
O trabalho aborda tambm o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia no sentido do no cabimento do agravo previsto no
art. 544 do CPC para atacar deciso que denega seguimento a recurso especial
ou julga prejudicado o extraordinrio nos casos em que adotada a sistemtica
constante dos arts. 543-B e 543-C do CPC.
INTRODUO
da essncia da natureza humana o inconformismo diante do

primeiro juzo de valor desfavorvel pretenso de qualquer pessoa.
Busca-se, nesse caso, uma segunda ou terceira opinio.
Do ponto de vista processual, esse inconformismo manifesta-se por
meio dos recursos previstos na legislao pertinente. Da a clssica lio
de Gabriel Rezende Filho1, para quem psicologicamente o recurso
corresponde a uma irresistvel tendncia humana.
REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil, 5 ed., vol. III, p. 876.
As diversas leis processuais brasileiras, cada uma no seu campo

de abrangncia, arrolam uma srie de recursos que so colocados
disposio das partes e que devero ser utilizados adequadamente e em
situaes especficas, seja em razo da natureza da deciso que atacam,
seja pelo fato de o processo ter alcanado este ou aquele estgio, seja ainda
por que se trata de matria civil, penal ou trabalhista. Especificamente
no que diz respeito ao direito processual civil, o art. 496 do CPC elenca
os recursos cabveis nos processos que tramitam segundo as regras e
procedimentos estabelecidos naquele cdigo.
Entre eles encontra-se o agravo (inciso II), interponvel contra as
chamadas decises interlocutrias (art. 522), ou seja, contra os atos
pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente
(art. 162, 2).
O agravo, como regra geral, deve ficar retido nos autos, salvo
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de
difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos
relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida
a sua interposio por instrumento.
O art. 544, por sua vez, com a redao dada pela Lei n. 12.322/2010,
estabelece que, no admitido o recurso extraordinrio ou o recurso
especial, caber agravo, nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
E os arts. 545 e 557, 1, preveem a utilizao do agravo para
confrontar deciso do relator que, monocraticamente, negar seguimento
ou der provimento a recurso.
Em brevssima sntese, portanto, e adotando a didtica lio de
Athos Gusmo Carneiro2, com a necessria atualizao decorrente da
edio da Lei n. 12.322/2010, pode-se dizer que h atualmente, no
direito processual civil brasileiro, as seguintes modalidades de agravo:
2
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno, 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 184.
90
a) o agravo retido, admissvel de deciso interlocutria proferida

por juiz de primeira instncia, com finalidade antipreclusiva e eficcia
dependente de um futuro e eventual recurso de apelao (art. 522 CPC);
b) o agravo de instrumento, admissvel de deciso interlocutria
proferida por juiz de primeira instncia e processado com extrao de
cpias de peas processuais e protocolizao do recurso diretamente
no tribunal ad quem (art. 522 CPC);
c) o agravo nos prprios autos, disciplinado no art. 544 do CPC,
com rito peculiar e interponvel contra deciso de no admisso do
recurso extraordinrio ou recurso especial; e, finalmente,
d) o agravo interno, cabvel contra decises monocrticas
proferidas pelos relatores, podendo distinguir-se os agravos internos
previstos em lei processual e os agravos previstos apenas em normas
regimentais (somente estes so, realmente, agravos regimentais).
Este trabalho destina-se a analisar, de forma pragmtica e sem

pretenses maiores, apenas a modalidade de agravo no prprios autos,
atribuindo especial nfase jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia no sentido de no cabimento do agravo
do art. 544 contra as decises proferidas nos processos submetidos ao
rito dos arts. 543-B e 543-C do CPC.
O PROCESSAMENTO DO AGRAVO ART. 544 DO CPC
Conforme j mencionado, a Lei n.12.322, de 9.9.2010, trouxe

nova redao ao art. 544 do Cdigo de Processo Civil, instituindo o
chamado agravo nos prprios autos, em contraposio ao agravo de
instrumento at ento utilizado. Significa dizer, por isso, que o novo
agravo dispensa a formao de instrumento. Para os operadores do
direito, particularmente os advogados, trata-se de alterao significativa,
uma vez que a formao do instrumento de agravo, com a seleo das
peas obrigatrias, necessrias e teis, extrao de cpias, declarao de
autenticidade, alm de outras exigncias, constitua verdadeiro tormento
para aqueles profissionais. Quantos e quantos processos envolvendo
teses complexas e valores vultosos foram precocemente encerrados em
razo da deficiente formao do instrumento.
91
Com o novo procedimento, uma vez inadmitido o recurso especial

ou o extraordinrio, ou ambos, a interposio do agravo correspondente
faz subir ao tribunal superior todo o processado. A propsito, embora
a interposio do agravo deva ocorrer no tribunal de origem, no
dado ao presidente ou vice-presidente daquela corte negar seguimento
ao recurso, ainda que apresentado fora do prazo legal. No Supremo
Tribunal Federal, foi editada a Smula n. 727, de seguinte teor: No
pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal
o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso
extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos
juizados especiais.
No Superior Tribunal de Justia, prevalece o entendimento no
sentido de que sendo interposto agravo de instrumento contra a
denegao de seguimento do apelo especial, no pode o tribunal de
origem obstar sua remessa ao tribunal ad quem, sob qualquer pretexto3.
Embora a jurisprudncia mencionada, tanto a do Supremo Tribunal
Federal quanto a do Superior Tribunal de Justia, refira-se a agravo de
instrumento, no h razo para que no seja aplicada ao agravo nos
prprios autos.
Alis, ambas as Cortes superiores j decidiram caber reclamao da
deciso do tribunal local que nega seguimento a agravo contra deciso
denegatria de recurso extraordinrio ou especial, independentemente
do motivo, ainda que seja a intempestividade.
Essa regra de remessa obrigatria do agravo aos tribunais superiores
merecer comentrios mais adiante, quando se tratar dos efeitos dos
julgamentos proferidos em processos submetidos sistemtica dos arts.
543-B e 543-C do Cdigo de Processo Civil.
O agravo, dirigido ao presidente do tribunal de origem, deve ser
interposto por petio nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias,
92
Rcl n. 971, Ministro Francisco Falco, DJ de 16.9.2002
sendo um para cada recurso no admitido, independentemente do

pagamento de custas e despesas postais.
Alertam Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha4:
Segundo entende o STJ, o prazo para interposio do agravo de
instrumento contra denegao de recurso especial (CPC, art. 544) no
deve ser contado em dobro, ainda que se trate de recurso interposto
por litisconsorte com procurador diferente. O STJ entende que o art.
191 do CPC no se aplica ao agravo de instrumento contra denegao
de recurso especial, pois cada litisconsorte, ainda que representado
por procurador diferente, ir insurgir-se contra uma deciso diferente.
Cada recurso especial ter sido inadmitido, na origem, por uma deciso
prpria, cabendo um agravo prprio de cada uma, no havendo razo
para aplicao do referido dispositivo. A situao equivale, mutatis
mutandis, quela contida no enunciado 641 da Smula do STF.
O agravado ser intimado para, no mesmo prazo, oferecer sua

resposta, podendo instru-la com documentos ainda no encartados
nos autos, sendo desnecessria a juntada de peas processuais, como
inocuamente referido no 2 do art. 544, uma vez que os autos sero
remetidos na ntegra s cortes superiores.
A propsito, entende-se que a resposta do agravado passou a ser
regulada inteiramente pelo 3 do referido art. 544, cujo contedo,
nesse ponto, engloba o do 2 do mesmo dispositivo.
Estabelece o 3 que os autos, aps o prazo para resposta do
agravado, sero encaminhados superior instncia para julgamento, o
qual obedecer ao disposto no respectivo regimento interno.
Ao decidir o recurso, poder o relator adotar uma das seguintes
concluses:
DIDIER JR., Fredie & CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, vol.
3, 8 ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 295-296.
93
I no conhecer do agravo, quando esse se mostrar manifestamente

inadmissvel ou quando no tenha atacado especificamente os
fundamentos da deciso agravada;
II conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o
recurso;
b) negar seguimento ao recurso (especial ou extraordinrio)
manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em confronto com
smula ou jurisprudncia dominante no tribunal (STJ ou STF);
c) dar provimento ao recurso (especial ou extraordinrio) se o
acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia
dominante no tribunal (STJ ou STF).
Verifica-se que a situao prevista no item I acima (no conhecer do

agravo) diz respeito a hiptese de inadmissibilidade do prprio agravo,
quer porque no atacou, de forma expressa, os fundamentos da deciso
agravada, quer porque lhe falta pressuposto genrico de admissibilidade,
como a tempestividade, ou o cabimento, por exemplo.
J na situao descrita no item II (conhecer do agravo), tem-se que
o recurso preenche os requisitos genricos de admissibilidade, razo
pela qual dele se conhece. Nesse caso, avana-se na anlise do prprio
recurso no admitido, seja para negar-lhe seguimento, seja para darlhe provimento, nas hipteses descritas no prprio dispositivo legal em
comento.
Note-se que a lei atribuiu ao relator a competncia para,
monocraticamente, decidir a respeito dos pressupostos de admissibilidade
do recurso no admitido, bem como acerca dos do prprio agravo;
alm disso, poder ele decidir quanto ao mrito dos recursos especial
ou extraordinrio.
O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia admite,
ainda, que o relator possa converter o agravo em recurso especial para
posterior apreciao do rgo colegiado competente (art. 34, XVI).
94
Questo de enorme importncia prtica diz respeito a qual o meio

adequado para impugnar deciso proferida pelo presidente do tribunal
de origem que determina o sobrestamento do feito at o julgamento,
pelo tribunal superior, do processo escolhido como representativo da
controvrsia (arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC).
Em artigo publicado na Revista do Processo, Nicolas Mendona
Coelho de Arajo5, aps mencionar acrdos da Primeira e da Segunda
Turmas do STJ (AgRg no Ag n. 1.277.178/RJ e AgRg no Ag n. 1.223.072/
SP) que concluram que a deciso que determina o sobrestamento
do feito no tribunal de origem no tem cunho decisrio, dela no
cabendo nenhum recurso, afirma que o nico meio de impugnao
daquela deciso seria o mandado de segurana, a ser interposto no
prprio tribunal de origem. A hiptese referida no mencionado artigo
doutrinrio aquela concernente indevida suspenso do processo em
razo de, supostamente, tratar de questo idntica a outra submetida a
julgamento no Superior Tribunal de Justia pelo procedimento do art.
543-C do CPC.
Theotnio Negro6, por sua vez, entende poder a parte valer-se de
pedido de medida cautelar, de pedido formulado por simples petio
endereada ao STJ ou de agravo, deixando assentado, no entanto,
entendimento contrrio no prprio Superior Tribunal de Justia.
De minha parte, j decidi pedido formulado por simples petio
apresentada no STJ7, tendo reconhecido que o processo sobrestado
tratava de matria diversa daquela submetida ao rito do art. 543-C e que,
em razo disso, deveria ser feito o juzo de admissibilidade na origem.
que, se, por um lado, pode-se realmente afirmar que o sobrestamento
ARAJO, Nicolas Mendona Coelho de. Meios de impugnao da deciso de sobrestamento

do recurso especial em razo da instaurao do procedimento do art. 543-C do CPC. Revista de
Processo n. 197, p. 371, jul. 2011.
6
Op. cit., p. 728
Pet n. 7.452/RJ, DJe de 18.4.2011.
95
dos recursos com fundamento em idntica questo de direito, na

dico do art. 543-C, caput, seja ato irrecorrvel, o mesmo no se
poder dizer, por outro lado, do caso que no se enquadre no conceito
de idntica questo de direito. No pode a parte ser prejudicada com o
sobrestamento do seu recurso se a matria nele tratada difere claramente
daquela submetida ao rito dos recursos repetitivos.
Parece-me, portanto, necessrio analisar as razes da parte que
impugna a deciso de sobrestamento do feito, acatando-as quando
houver a indevida suspenso do andamento do processo. As formas
de impugnao daquela deciso, a meu ver, so amplas, podendo ser
adotada qualquer uma das que foram mencionadas pelos doutrinadores
aqui citados, alm de agravo regimental a ser interposto para o rgo
competente do prprio tribunal de origem, como j decidiram o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia.
No caso de identidade entre o processo suspenso e o submetido
ao rito dos repetitivos, incabvel realmente qualquer recurso contra a
deciso que determinou o sobrestamento.
Outra a hiptese do 7 do art. 543-C do CPC. Trata-se ali
das consequncias do julgamento do recurso repetitivo pelo Superior
Tribunal de Justia para os recursos suspensos nos tribunais de origem
enquanto se aguardava a deciso da Corte superior.
O inciso I do referido 7 dispe que, se o acrdo recorrido
coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia, o recurso
especial contra ele interposto ter seguimento denegado. A respeito,
decidiu o STJ de certa feita que o recurso cabvel para atacar tal deciso
denegatria o agravo de instrumento (rectius: agravo), constituindo
erro grosseiro a adoo de medida cautelar com o fim de viabilizar a
subida do especial8.
96
AgRg na MC n. 16.397/RJ, Ministro Arnaldo Esteves, DJe de 24.5.2010.
No mesmo caminho, Humberto Theodoro Jnior9 ensina:

Pode acontecer de o Presidente do Tribunal de origem negar
seguimento ao especial, ao pretexto de ter o acrdo padro do
STJ adotado tese igual ao aresto recorrido, quando, na verdade, no
ocorreria tal identidade. Para fazer chegar o recurso ao STJ, ter o
recorrente de lanar mo do agravo nos prprios autos previsto no art.
544 do CPC, no qual procurar demonstrar a diferena entre a situao
jurdica enfrentada pelo acrdo recorrido e aquela decidida pelo STJ
no julgado paradigma.
No entanto, o Superior Tribunal de Justia, ao julgar a Questo de

Ordem no Agravo de Instrumento n. 1.154.599/SP, cuja relatoria coube
ao Ministro Cesar Asfor Rocha, acabou por sufragar a tese, constante da
ementa do acrdo respectivo, de que no cabe agravo de instrumento
contra deciso que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543,
7, inciso I, do CPC, devendo tal deciso ser impugnada mediante
agravo regimental no mbito do tribunal de origem.
Desprezados eventuais equvocos, no entanto, quanto correta
identificao dos casos repetidos, tem-se por perfeitamente vlida a lio
do Ministro Luiz Fux quando afirmou, com propriedade, em voto-vista
no julgamento da questo de ordem acima mencionada:
O Recurso Especial Repetitivo tem como ratio essendi cumprir
o desgnio constitucional do Egrgio Superior Tribunal de Justia,
qual o de uniformizar a jurisprudncia dos Tribunais do pas, e evitar a
sobrecarga dos Colegiados com a remessa de impugnaes contrrias
ao entendimento firmado na impugnao representativa.
[...]
Consectrio desse imperativo lgico o de que a exegese
escorreita dos pargrafos 7 e 8, do artigo 543-C, do CPC, dirige-se
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 52 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 682-683.
97
no sentido de que os recursos ainda no decididos devem amoldarse soluo do recurso repetitivo; nos recursos j julgados deve haver
retratao do seu contedo; acaso a hiptese no seja semelhante
que se aplica o 7, do art. 543-C, que determina seja o recurso julgado
e submetido ao exame da admissibilidade.
[...]
Outrossim, a Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, no previu o
cabimento do agravo nas providncias posteriores ao julgamento do
recurso repetitivo, numa inequvoca demonstrao de que a inadmisso
do recurso especial contra a deciso repetitiva - salvo a ocorrncia de
distinguishing (ausncia de identidade de causas) -, no admite recurso
para que se remeta ao Superior Tribunal de Justia tese j decidida,
porquanto, do contrrio, criar-se-ia meio de afrontar a ratio essendi da
instituio desse filtro recursal. que o eventual cabimento de agravo
imporia ao STJ o julgamento do recurso repetitivo, e, ao depois, o do
agravo e o do recurso especial, em contraveno tese firmada, o que
revela contraditio in terminis, sem prejuzo de afrontar os princpios
constitucionais da razoabilidade e da durao razovel dos processos.
semelhana do que decidiu o Egrgio STF na Questo de
Ordem no AI 760.358-SE, cabe recurso intra muros da deciso que nega
seguimento ao recurso especial em confronto com a tese repetitiva.
J no Supremo Tribunal Federal, aps o julgamento da referida

Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358/SE, a matria
encontra-se pacificada no sentido de que, se o tribunal de origem aplica
a sistemtica da repercusso geral, nos termos dos arts. 543-A e 543-B
e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, incabvel a utilizao de
agravo de instrumento ou reclamao, devendo a parte que se sentir
prejudicada valer-se do agravo regimental para atacar a deciso de
inadmissibilidade do recurso extraordinrio interposto.
Confira-se, primeiramente, a ementa do julgado no ponto:
No cabvel agravo de instrumento da deciso do tribunal de
origem que, em cumprimento do disposto no 3 do art. 543-B, do CPC,
aplica deciso de mrito do STF em questo de repercusso geral.
98
Merecem destaque as consideraes feitas pelo Ministro Gilmar

Mendes para chegar a tal concluso, in verbis:
Foi com foco na Constituio que, j no incio da utilizao deste
novo instrumento, o STF decidiu, na sesso plenria de 19.12.2007,
serem necessrias regras especficas para os agravos de instrumento.
Se os recursos extraordinrios estavam submetidos a filtros de
admissibilidade, os agravos, que se qualificam como recursos acessrios,
teriam que seguir sistemtica compatvel com o novo regime.
Tais regras foram consagradas nas Emendas Regimentais n.
23/2008 e 27/2008, que autorizaram os tribunais de origem a sobrestar
os recursos extraordinrios mltiplos antes de realizar qualquer juzo de
admissibilidade.
Alm disso, essas emendas regimentais aplicaram o regime de
repercusso geral para os agravos de instrumento, que so recursos que
s existem como acessrios e em razo dos recursos extraordinrios.
Cuidou-se de evidente compatibilizao das normas regulamentadoras,
para no privilegiar o acessrio em detrimento do principal.
A Lei n. 11.418/2006, ao regulamentar a repercusso geral e
promover alteraes substanciais no Cdigo de Processo Civil, em seis
dispositivos diferentes, atribuiu ao STF, mediante alteraes em seu
Regimento Interno, a tarefa de definir os procedimentos no caso de
recursos mltiplos, bem como as atribuies dos Ministros, das Turmas
e de outros rgos na anlise da repercusso geral:
[...]
Assim o fez a Corte, editando emendas ao regimento interno e
regulando os procedimentos relacionados tramitao dos recursos de
sua competncia (extraordinrios e agravos), no seu prprio mbito e
no mbito dos tribunais de origem.
E, pela primeira vez, os Tribunais de origem tiveram a atribuio
de sobrestar e de pr termo aos agravos de instrumento.
Bem sabemos que nossa jurisprudncia, no regime anterior,
no admitia semelhante competncia. Mas tal atribuio inevitvel,
principalmente considerando-se que toda a reforma constitucional foi
concebida com o objetivo de evitar julgamentos repetidos e sucessivos
de uma mesma questo constitucional.
99
Agora, uma vez submetida a questo constitucional anlise

da repercusso geral, cabe aos tribunais dar cumprimento ao que foi
estabelecido, sem a necessidade da remessa dos recursos individuais.
Caso contrrio, se o STF continuar a ter que decidir caso a caso,
em sede de agravo de instrumento, mesmo que os Ministros da Corte
apliquem monocraticamente o entendimento firmado no julgamento
do caso-paradigma, a racionalizao objetivada pelo instituto da
repercusso geral, de maneira alguma, ser alcanada.
Assim, a competncia para a aplicao do entendimento firmado
pelo STF dos tribunais e das turmas recursais de origem. No se trata
de delegao para que examinem o recurso extraordinrio nem de
inadmissibilidade ou de julgamento de recursos extraordinrios ou
agravos pelos tribunais e turmas recursais de origem. Trata-se, sim, de
competncia para os rgos de origem adequarem os casos individuais
ao decidido no leading-case [...].
O voto do Ministro Gilmar Mendes enfatiza ainda a deciso da

Ministra Ellen Gracie proferida em outro processo10, no sentido
de que a jurisdio do Supremo Tribunal Federal somente se inicia
com a manuteno, pela instncia ordinria, de deciso contrria ao
entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no 4 do art.
543-B, do CPC. Da por que concluiu o culto magistrado: O que estou
defendendo, portanto, que os tribunais e turmas recursais de origem tm
competncia para dar encaminhamento definitivo aos processos mltiplos
nos temas levados anlise de repercusso geral. No h, nesta hiptese,
delegao de competncia. O Tribunal a quo a exerce por fora direta da
nova sistemtica legal.
O entendimento das duas Cortes superiores deve ser prestigiado.
De fato, a vedao ao uso do agravo como forma de elevar
instncia superior a apreciao de matrias j decididas, que havero,
se l aportarem, de receber a mesma deciso proferida no acrdo
10
100
QO-AC n. 2.177, Ministra Ellen Gracie, DJe de 19.2.2009.
paradigma, atende ao postulado da celeridade processual, princpio

alado hoje condio de norma constitucional, e evita a to indesejada
eternizao das demandas, alm de propiciar tratamento isonmico aos
jurisdicionados.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARAJO, Nicolas Mendona Coelho de. Meios de impugnao da

deciso de sobrestamento do recurso especial em razo da instaurao
do procedimento do art. 543-C do CPC. Revista de Processo n. 197, jul.
2011.
CARNEIRO. Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno,
5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
CRTES, Osmar Mendes Paixo. O novo agravo sem instrumento para
Tribunais Superiores: antecedentes e perspectivas. Revista de Processo n.
190, dez. 2010.
DIDIER JR., Fredie & CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de
Direito Processual Civil, vol. 3, 8 ed. Salvador: Podivm, 2010.
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em
vigor, 43 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil, 5 ed.,
vol. III.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I,
52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
101
PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL LEI N. 9.784/99 - CASO CONCRETO
Arnaldo Esteves Lima

PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL LEI N. 9.784/99 CASO CONCRETO

No dia 7/4/2014, o Superior Tribunal de Justia, criado pela

Constituio Federal de 1988, completa 25 anos de sua instalao.
Oportunamente, sua prestigiosa e til Revista, to bem dirigida pela
Ministra Nancy Andrighi, veicular edio especfica, em homenagem
auspiciosa data, fazendo justia Corte da Cidadania, que presta,
diuturnamente, por meio de seus magistrados e servidores, com a
essencial e indispensvel participao do Ministrio Pblico, dos
advogados, pblicos e privados, e da Defensoria Pblica, os melhores
servios possveis, sociedade nacional.
Peo licena para apresentar, sob a forma de artigo, voto-vista
proferido perante a Primeira Seo, no julgamento do MS 18.590/DF,
sobre o alcance do art. 54 da Lei 9.784/99, que introduziu modificao
expressiva no tocante ao prazo para a anulao de atos administrativos.
At ento, considerava-se o teor das Smulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, que no mencionam prazo para tal providncia,
ficando sempre a dvida e gerando insegurana jurdica quanto ao limite
temporal para se fazer a anulao. Essa questo veio a ser dissipada pelos
arts. 53 e 54 do referido diploma. Destarte, passo a transcrever a ntegra
do mencionado voto-vista:
Inicialmente, oportuno registrar que a Constituio Federal, no
5 do seu art. 37, previu:
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos

praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos
ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
De igual modo, por compreenso extensiva, incumbe lei a
determinao de prazo de decadncia quando desta se tratar, conforme
sobreveio na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Federal, cujo art. 54, 1 e 2, dispe:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
m-f.
1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de
decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida
de autoridade administrativa que importe impugnao validade do
ato. (grifos nossos)
No incide, evidncia, a ressalva inscrita na parte final do art. 54,
pois no se refere, em momento algum, ocorrncia de m-f, vcio
que no pode ser presumido.
No h, outrossim, espao jurdico para se invocar o 2 do mesmo
artigo. O conceito de autoridade administrativa, a que alude tal
dispositivo, no pode ser estendido a todo e qualquer agente pblico,
sob pena de tornar inaplicvel a regra geral contida no caput, em favor
da decadncia.
Com efeito, devem ser consideradas como exerccio do direito de
anular o ato administrativo apenas as medidas tomadas pelo Ministro de
Estado da Justia, autoridade que, assessorada pela Comisso de Anistia,
tem competncia exclusiva para decidir as questes relacionadas
concesso ou revogao das anistias polticas, nos termos do art. 1,
2, III, da Lei 9.784/99 c/c 10 e 12, caput, da Lei 10.559/02, in verbis:
Lei 9.784/99
Art. 1. Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo
administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta,
visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administrao.
....................................................................................................................................
106
Processo Administrativo Federal - Lei n. 9.784/99 - Caso concreto
2. Para os fins desta Lei, consideram-se:

....................................................................................................................................
III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de
deciso.
Lei 10.559/02
Art.10.Caber ao Ministro de Estado da Justia decidir a respeito
dos requerimentos fundados nesta Lei.
....................................................................................................................................
Art.12.Fica criada, no mbito do Ministrio da Justia, a Comisso
de Anistia, com a finalidade de examinar os requerimentos referidos no
art. 10 desta Lei e assessorar o respectivo Ministro de Estado em suas
decises.
Nesse contexto, tenho que somente A instaurao, por
autoridade competente, de portaria que determina a instaurao de
processo de reviso da condio de anistiado poltico do impetrante
importa exerccio regular do direito de anular, causa interruptiva do
prazo decadencial (conf. art. 54, 2, da Lei n 9.784/99) (MS 14.748/DF,
Rel. Min. FELIX FISCHER, Terceira Seo, DJe 15/6/2010 - grifos nossos).
Nesse sentido, mutatis mutandis:
MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
FEDERAL. DEMISSO. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO
ESTADO. OCORRNCIA. ART. 142 DA LEI 8.112/90.
1. Transcorridos mais de cinco anos entre a data em que a
autoridade que teve cincia do fato se tornou competente para
abertura do processo administrativo disciplinar, nos termos do Decreto
n 3.081/99, e a instaurao do respectivo feito, de se entender
prescrita a pretenso punitiva estatal, nos termos do artigo 142 da Lei
n 8.112/90.
2. Segurana concedida. (MS 14.120/DF, Rel. Min. Rel. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seo, DJe 1/8/11)
Alm de serem praticados pela autoridade administrativa
competente, tais atos devem ter por escopo a impugnao validade
do ato.
107
O conceito de impugnao, ademais, no pode ser estendido

a todo ou qualquer ato de simples contestao de um direito, mas
queles atos administrativos de controle que, consoante doutrina
de BANDEIRA DE MELLO, visam impedir ou permitir a produo ou
a eficcia de atos de administrao ativa mediante exame prvio ou
posterior da convenincia ou da legalidade deles (In Curso de Direito
Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 393).
Quanto s NOTAS AGU/JD-10/2003 e AGU/JD-1/2006, verifica-se
que elas no se enquadram na definio de medida de autoridade
administrativa no sentido sob exame, haja vista sua natureza jurdica
diversa: trata-se de pareceres jurdicos, de carter facultativo, formulados
pelos rgos consultivos do Ministrio da Justia, com trmites internos,
genricos, no se dirigindo, especificamente, a quaisquer dos anistiados
sob o plio da Smula Administrativa n 2002.07.0003 da Comisso de
Anistia, que recebeu a seguinte redao:
A Portaria n 1.104, de 12 de outubro de 1964, expedida pelo
Senhor Ministro de Estado da Aeronutica, ato de exceo, de natureza
exclusivamente poltica.
Com efeito, os pareceres jurdicos, ainda na lio de Bandeira
de Mello, apenas visam informar, elucidar, sugerir providncias
administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao
(MELLO, p. 393).
Nesse mesmo sentido, confira-se tambm a doutrina de HELY
LOPES MEIRELLES, in verbis:
Pareceres Pareceres administrativos so manifestaes de rgos
tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao.
O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a
Administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo
se aprovado por ato subseqente. J, ento, o que subsiste como ato
administrativo no o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovao, que
poder revestir a modalidade normativa, ordinatria, negocial ou
punitiva.
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser
de existncia obrigatria no procedimento administrativo e dar ensejo
nulidade do ato final se no constar do processo respectivo, como
ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prvia audincia de um
108
rgo consultivo, antes da deciso terminativa da Administrao. Nesta

hiptese, a presena do parecer necessria, embora seu contedo
no seja vinculante para a Administrao, salvo se a lei exigir o
pronunciamento favorvel do rgo consultado para a legitimidade do
ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administrao
(MEIRELLES, p. 193-194)
Ocorre que as NOTAS AGU/JD-10/2003 e AGU/JD-1/2006 tinham
por objetivo apenas opinar acerca dos aspectos de legalidade e
abrangncia da Smula Administrativa 2002.07.0003 da Comisso de
Anistia do Ministrio da Justia, concluindo pela necessidade de se
alterarem os critrios at ento utilizados para anlise dos pedidos de
anistias dos chamados Cabos da Fora Area.
Tais manifestaes genricas no poderiam, como no podem,
obstar a fluncia do prazo decadencial a favor de cada anistiado, que
j contava com o seu direito individual subjetivado, materializado,
consubstanciado, em suma, em ato administrativo da autoridade
competente, o Sr. Ministro da Justia, subscritor da respectiva Portaria
concessiva de tal benefcio legal, militando, em seu prol, os princpios
da legalidade, boa-f e legitimidade, em consonncia com a ordem
jurdica em vigor.
Alis, a prpria Lei 9.784/99, em seu art. 66, clara ao dispor:
Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao
oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do
vencimento.
Segundo narram os autos, entre a data da Portaria individual 587,
de 9/5/03, que concedeu a anistia ao impetrante, e a Portaria 923, de
29/5/12, que anulou a primeira, transcorreu prazo superior a 9 (nove)
anos. Logo, consumada estaria, como est, para ns, com a devida
vnia, a incidncia do caput do art. 54.
E, se considerarmos, excepcionalmente, a data da publicao
da Portaria Interministerial MJ/AGU 134, de 15/2/11, que instaurou
procedimento de reviso das anistias, como hbil a afastar a decadncia,
no caso, para este fim no se presta, uma vez que o lapso temporal j se
havia consumado.
A propsito, considero oportuno mencionar os seguintes
precedentes, nos quais a Primeira Seo acolheu a decadncia, verbis:
109
MANDADO DE SEGURANA. MILITAR ANISTIADO. INSTAURAO

DE PROCESSO DE REVISO. DECADNCIA. ARTIGO 54 DA LEI N 9.784/99.
ORDEM CONCEDIDA.
1. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
m-f. e Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida
ato. (artigo 54, caput, e pargrafo 2, da Lei n 9.784/99).
2. Instaurado o processo de reviso de anistiado poltico aps
decorridos mais de sete anos da sua concesso e quase seis anos de
recebimento da prestao mensal, permanente e continuada, resta
consumado o prazo decadencial de que cuida o artigo 54 da Lei n
9.784/99.
3. Conquanto se admita que o controle externo, oriundo
dos Poderes Legislativo e Judicirio, no esteja sujeito a prazo de
caducidade, o controle interno o est, no tendo outra funo o artigo
54 da Lei n 9.784/99 que no a de impedir o exerccio abusivo da
autotutela administrativa, em detrimento da segurana jurdica nas
relaes entre o Poder Pblico e os administrados de boa-f, razo pela
qual no poderia a Administrao Pblica, ela mesma, rever o ato de
anistia concedida h mais de cinco anos.
4. Ordem concedida. (MS 15.346/DF, Rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Primeira Seo, DJe 3/12/2010 - grifos nossos)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ANISTIADO
POLTICO. PRESTAO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. REVISO
DO ATO DE CONCESSO. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.
ART. 54, CAPUT E 2, DA LEI N. 9.74/99. DECADNCIA. TRANSCURSO
DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR AO QUINQUDIO LEGAL.
1. O art. 54 da Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo,
estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administrao
revogar os seus atos.
2. A despeito de a Administrao Pblica estar adstrita observncia
do princpio da legalidade, por fora do art. 37 da Constituio Federal,
deve o poder pblico observar outros princpios, notadamente o da
110
segurana jurdica, corolrio do Estado Democrtico de Direito, previsto

no art. 1 da Constituio Federal. Precedente: ( MS 9112/DF, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJ 14/11/2005).
3. A antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmava
o entendimento de que os atos administrativos invlidos poderiam
ser revistos pela autoridade administrativa em nome do princpio
da legalidade, ao fundamento de que os atos eivados de vcios no
poderiam produzir efeitos. Nessa linha de raciocnio que foram
editadas as Smulas 346 e 473, do STF.
4. Com a edio da Lei n. 9.784/99, a jurisprudncia passou a
reconhecer que a invalidao dos atos administrativos sujeita-se a prazo
decadencial, por aplicao expressa do art. 54, que assim dispe: Art.
54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de
decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida
ato.
3. que a segurana jurdica, como subprincpio do Estado de
Direito, assume valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realizao da prpria idia de justia material.
4. In casu, a questo central reside no transcurso do prazo
decadencial para a prtica da Portaria n. 523/2009, que
pretende anular ato da Portaria n. 1.336/2004, consubstanciado
no reconhecimento do impetrante como anistiado poltico e,
consequentemente, ao pagamento de prestao mensal, permanente
e continuada em substituio aposentadoria excepcional.
5. O primeiro pagamento da prestao mensal a que se
pretende anular ocorreu em 02 de julho de 2004 (cf. doc. 07 - fl.
26) e a Portaria n 523-MJ foi publicada no Dirio Oficial da Unio
em 24 de maro de 2010, ou seja, aps o quinqunio legal para a
administrao rever seus prprios atos, previsto no artigo 54 da Lei
9.784/99, o que pode-se concluir pela consumao da decadncia
administrativa.
111
6. Mandado de segurana concedido. (MS 15.330/DF, Rel. Min. LUIZ

FUX, Primeira Seo, DJe 17/12/2010 - grifos nossos)
Admitindo-se, ainda para argumentar (art. 207 do CC), que o
prazo de decadncia, previsto no art. 54, pode ser interrompido, ou
mesmo suspenso, o que, em princpio, contra a natureza do instituto,
ainda assim, para tanto, seria, como , imprescindvel sob pena de
violao s garantias maiores do devido processo, do contraditrio,
da ampla defesa, etc. que o beneficirio do prazo em curso seja,
individualmente, cientificado do teor do ato interruptivo ou
suspensivo, no curso do referido prazo, como, de resto, prescreve o art.
66, suso, alm de ser regra elementar em nosso Direito.
Presume-se, por fora do art. 3 da LINDB (antiga LICC), o
conhecimento da lei, sendo defeso escusar o seu cumprimento sob
alegao de desconhec-la. Tal presuno, todavia, no se estende a atos
administrativos, como aqueles j referidos, praticados, genericamente,
nos idos de 2003 e 2006, pelo MJ e AGU, internamente, sem, contudo,
dar conhecimento pessoal aos principais interessados na matria,
quais sejam, os beneficiados pelas anistias, ao abrigo da aludida Smula
Administrativa 2002.07.0003-CA.
Do exame dos documentos que instruem a presente ao
constata-se que somente a partir da Portaria Interministerial 134/11 foi
determinada a oitiva da parte interessada, na medida em que houve a
delegao ao Grupo de Trabalho Interministerial GTI da competncia
para deflagrao dos procedimentos contraditrios, a expedio de
notificao para apresentao de defesa, anlise e pronunciamento de
mrito aps as manifestaes dos interessados (fl. 900e).
Com efeito, antes da referida Portaria 134/11, a prpria Comisso
de Anistia havia consignado que, como era o prprio mrito do juzo
poltico para o fundamento da anistia que estava sofrendo objeo, no
haveria contraditrio a opor, pois Em nada adiantaria o cidado alegar
contrariamente e tentar defender o convencimento de mrito sobre a
Portaria n 1.104-GM3/1964 como ato de exceo por si s ensejadora
de concesso de anistia poltica, pois que esse entendimento j est
declarado ilegal pela Advocacia-Geral da Unio (fl. 288e).
Destarte, restou consumada a decadncia, sendo imperioso que
o Judicirio reconhea ao impetrante o direito j definitivamente
integrado a seu patrimnio individual, para que tenha a necessria
112
segurana jurdica e paz, a esta altura da vida, quando, ao que consta, j

se encontra na terceira idade.
Impende ressaltar, ainda, que a matria plenamente examinvel
na via do writ, por se tratar, essencialmente, de interpretar qual o alcance
das regras legais referidas, pois os fatos da anistia e da sua revogao
so incontroversos, tanto quanto o a inexistncia de m-f, vcio
sequer mencionado. Incide, assim, a Smula 625/STF, a saber:
Smula 625/STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede
concesso de mandado de segurana.
Por ltimo, gostaria de registrar o recebimento de memoriais
formulados pelas partes interessadas. E nesse tpico, consigno que,
a meu ver, no assiste razo douta representao da Unio quando
sustenta, em seus memoriais, a afronta ao art. 8 do ADCT. E assim o fao
pela circunstncia de que o vcio de inconstitucionalidade, por ser de
ordem pblica, deve ser examinado de ofcio pelo julgador.
No se olvida que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou
no sentido de que situaes flagrantemente inconstitucionais
no devem ser consolidadas pelo simples transcurso do prazo
decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. A propsito: MS
28.279/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 28/4/10.
No caso concreto, contudo, a questo a ser dirimida pelo Grupo de
Trabalho institudo pela Portaria Interministerial MJ/AGU 134/11 no se
vincula a eventual inconstitucionalidade da Smula Administrativa
2002.07.0003 da Comisso de Anistia.
De fato, o constituinte originrio no se preocupou em definir, no
art. 8, caput, do ADCT, o que seria um ato de exceo, institucional ou
complementar, de motivao exclusivamente poltica, tendo sido tal
encargo transferido ao legislador infraconstitucional, que criou a Lei
10.559/02.
Nesse contexto, ainda que se admita, para argumentar, suposto
equvoco da Comisso de Anistia ao editar a Smula Administrativa
2002.07.0003, tal se resolve no campo infraconstitucional, luz da
Lei 10.559/09, no havendo falar em ato inconstitucional, mormente
porque eventual afronta Constituio se daria de forma indireta, o que
no desafia exame de (in)constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal e, muito menos, por esta Corte.
113
Nesse sentido, peo vnia para mencionar julgado proferido pela

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no qual foi rechaada a
tese ora defendida pela Unio ante a constatao de ofensa indireta
da norma constitucional apontada, mantendo inclume o acrdo
proferido no MS 15.432/DF, de minha relatoria, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. REVISO
DE ATO ADMINISTRATIVO. DECADNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE
DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL
INDIRETA. AUSNCIA DE IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DO
ACRDO RECORRIDO. INCIDNCIA DA SMULA N. 284 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO. (RE 656.256-AgR/DF, Rel. Min. CARMEN LCIA,
Primeira Turma, DJe de 2/3/2012)
Idntico entendimento retrata a jurisprudncia da Segunda Turma
do Supremo Tribunal Federal:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ALEGAO DE OFENSA AOS ARTIGOS 2, 5, XXXV,
LIV E LV, E 37, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. NECESSIDADE DE
ANLISE DE LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA
CONSTITUIO FEDERAL.
1. O Tribunal a quo decidiu a questo com base na legislao
infraconstitucional aplicvel espcie (Leis 9.784/99 e 8.112/90), cujo
exame defeso nesta sede recursal.
2. O desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa,
do contraditrio, do devido processo legal e da prestao jurisdicional,
configura, quando muito, ofensa meramente reflexa ao texto
constitucional.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 808.719-AgR/
DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 8/6/11)
Afinal, do julgamento do MS 18.590/DF resultou a seguinte

ementa:
MANDADO DE SEGURANA. REVISO DE ANISTIA CONCEDIDA
COM BASE NA PORTARIA 1.104-GMS/1964. DECADNCIA DO ATO DE
ANULAO. NOTAS E PARECERES DA AGU QUE NO SE PRESTAM
114
CARACTERIZAO DE MEDIDA IMPUGNATIVA NOS TERMOS DO 2 DO

ART. 54 DA LEI 9.784/99. MATRIA EXAMINVEL NA VIA MANDAMENTAL.
AFRONTA AO ART. 8 DA CF/88. VIOLAO REFLEXA. PRECEDENTES DO
STF. SEGURANA CONCEDIDA.
1. A Constituio Federal, no 5 do seu art. 37, previu que A
lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. De igual modo, por
compreenso extensiva, incumbe lei a determinao de prazo de
decadncia quando desta se tratar, conforme sobreveio no art. 54, 1
e 2, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal.
2. No incide a ressalva inscrita na parte final do caput do art. 54 da
9.784/99, pois no se fala, em momento algum, na ocorrncia de m-f,
vcio que no pode ser presumido.
3. O conceito de autoridade administrativa, a que alude o 2 do
art. 54 da Lei de Processo Administrativo, no pode ser estendido a todo
e qualquer agente pblico, sob pena de tornar inaplicvel a regra geral
contida no caput, em favor da decadncia.
4. Devem ser consideradas como exerccio do direito de anular
o ato administrativo apenas as medidas concretas de impugnao
validade do ato, tomadas pelo Ministro de Estado da Justia autoridade
que, assessorada pela Comisso de Anistia, tem competncia exclusiva
para decidir as questes relacionadas concesso ou revogao das
anistias polticas, nos termos do art. 1, 2, III, da Lei 9.784/99 c/c 10 e
12, caput, da Lei 10.559/02.
5. As NOTAS AGU/JD-10/2003 e AGU/JD-1/2006 no se enquadram
na definio de medida de autoridade administrativa no sentido
sob exame, haja vista sua natureza de pareceres jurdicos, de carter
facultativo, formulados pelos rgos consultivos, com trmites internos,
genricos, os quais no se dirigem, especificamente, a quaisquer dos
anistiados sob o plio da Smula Administrativa n 2002.07.0003 da
Comisso de Anistia.
6. Manifestaes genricas no podem obstar a fluncia do
prazo decadencial a favor de cada anistiado, que j contava com o
seu direito individual subjetivado, materializado, consubstanciado
em ato administrativo da autoridade competente, o Sr. Ministro da
115
Justia, subscritor da respectiva Portaria concessiva de tal benefcio

legal, militando, em seu prol, os princpios da legalidade, boa-f e
legitimidade, em consonncia com a ordem jurdica em vigor.
7. No caso, a anulao da anistia foi promovida quando j
ultrapassados mais de 9 (nove) anos, restando consumada a decadncia
administrativa, nos termos do caput do art. 54. E, mesmo se considerada,
excepcionalmente, a data da publicao da Portaria Interministerial
MJ/AGU 134, de 15/2/11, que instaurou procedimento de reviso das
anistias, como hbil a afastar a decadncia, ainda assim esta j se havia
consumado.
8. Admitindo-se, ainda, que o prazo de decadncia, previsto no
art. 54 da Lei 9.784/99, pode ser interrompido, ou mesmo suspenso,
o que, em princpio, contra a natureza do instituto (art. 207 do CC),
ainda assim, para tanto, seria, como , imprescindvel sob pena de
violao s garantias maiores do devido processo, do contraditrio,
da ampla defesa, etc. que o beneficirio do prazo em curso seja,
individualmente, cientificado do teor do ato interruptivo ou
suspensivo, no curso do referido prazo, na forma prescrita no art. art.
66, da Lei 9.784/99, in verbis: Os prazos comeam a correr a partir da
data da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo
e incluindo-se o do vencimento.
9. Presume-se, por fora do art. 3 da LINDB (antiga LICC), o
conhecimento da lei, sendo defeso escusar o seu cumprimento sob
alegao de desconhec-la. Tal presuno, todavia, no se estende a atos
administrativos, como aqueles j referidos, praticados, genericamente,
nos idos de 2003 e 2006, pelo MJ e AGU, internamente, sem, contudo,
dar conhecimento pessoal aos principais interessados na matria,
quais sejam, os beneficiados pelas anistias, ao abrigo da Smula
Administrativa 2002.07.0003-CA, que disps: A Portaria n 1.104, de
12 de outubro de 1964, expedida pelo Senhor Ministro de Estado
da Aeronutica, ato de exceo, de natureza exclusivamente
poltica.
10. A matria plenamente examinvel na via do writ, por se tratar,
essencialmente, de interpretar qual o alcance das regras legais referidas,
pois os fatos da anistia e da sua revogao so incontroversos, tanto
quanto o a inexistncia de m-f, vcio sequer mencionado. Incide,
assim, a Smula 625/STF, a saber: Controvrsia sobre matria de direito
no impede concesso de mandado de segurana.
116
11. No se olvida que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou

no sentido de que situaes flagrantemente inconstitucionais
no devem ser consolidadas pelo simples transcurso do prazo
decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. No caso concreto,
contudo, a questo a ser dirimida pelo Grupo de Trabalho institudo
pela Portaria Interministerial MJ/AGU 134/11 no se vincula a eventual
inconstitucionalidade da Smula Administrativa 2002.07.0003 da
Comisso de Anistia.
12. O constituinte originrio no se preocupou em definir, no
art. 8, caput, do ADCT, o que seria um ato de exceo, institucional
ou complementar, de motivao exclusivamente poltica, tendo tal
encargo sido deixado para o legislador infraconstitucional, que criou a
Lei 10.559/02.
13. Ainda que se admita, para argumentar, suposto equvoco da
Comisso de Anistia ao editar a Smula Administrativa 2002.07.0003,
tal se resolve no campo infraconstitucional, luz da Lei 10.559/09, no
havendo falar em ato inconstitucional, mormente porque eventual
afronta Constituio se daria de forma indireta, o que no desafia
exame de (in)constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e,
muito menos, por esta Corte. Precedentes do STF.
14. Segurana concedida para declarar a decadncia do ato que
anulou a portaria anistiadora. Custas ex lege. Sem condenao em
honorrios advocatcios, nos termos da Smula 105/STJ.
Consigne-se que o trnsito em julgado do referido mandamus no

ocorreu em razo da interposio de recurso extraordinrio, o qual foi
suspenso em virtude de repercusso geral reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal.
117
O DESAFIO CONTNUO DO DIREITO AMBIENTAL

AO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO:
UMA PERSPECTIVA DO
Humberto Martins
O DESAFIO CONTNUO DO DIREITO AMBIENTAL AO PODER JUDICIRIO

BRASILEIRO: UMA PERSPECTIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
1. INTRODUO
A presente exposio foi preparada especialmente para responder

um oportuno convite do Conselho da Justia Federal. O evento vem
em excelente momento. Acabamos de comemorar vinte e cinco anos
da promulgao da Constituio Federal de 1988, ao mesmo tempo
em que comemoramos um quarto de sculo da criao da Superior
Tribunal de Justia, o nosso Tribunal da Cidadania. A Constituio
Federal de 1988 indicou diversos pontos de relevo para o futuro do
Brasil democrtico. Mas, muito mais relevante foi o fato de que a nova
ordem constitucional consolidou vrios avanos que estavam em curso,
dentre os quais, o direito do meio ambiente. Os dois diplomas legais
mais relevantes para o tema precedem a Constituio Federal de 1988:
Lei n. 6.938/81 (Poltica Nacional de Meio Ambiente) e Lei n. 7.347/85
(Lei de Ao Civil Pblica).
Da mesma forma, a Conveno de Estocolmo, de 1972, tambm
precede a carta republicana de 1988, no mbito do direito internacional.
importante indicar que o texto republicano atual alou a temtica
ambiental ao plano constitucional, como se depreende do art. 225 e
seus dispositivos, dedicado ao tema. Por feliz coincidncia, a conferncia

mundial sobre meio ambiente veio a ocorrer no Brasil: ECO 92; realizada
no Rio de Janeiro. Esta conferncia teve grande importncia para o
direito ambiental e para os movimentos sociais que tratavam da defesa
do meio ambiente. Ela reafirmou princpios derivados da Conveno
de Estocolmo, bem como erigiu novos temas para o debate mundial.
Recentemente, o Rio de Janeiro acolheu a RIO + 20. O diagnstico final
dos resultados da conferncia segundo Rosali Senna Ganem indica
que o documento final resultou de um consenso pleno de princpios,
porm carente de meios para comprometer os pases partcipes. Assim,
os resultados foram muito criticados pelas entidades da sociedade civil.
Contudo, a autora considera que houve avanos. O primeiro seria
indicar um caminho oportuno para o Brasil no teatro das naes: firmar
um exemplo de nao focalizada no desenvolvimento sustentvel. O
segundo seria ter mantido a chama de debates sobre meio ambiente, em
perspectiva global na agenda internacional de discusses1.
Para alm do debate internacional, os pases comearam a incorporar
no seu direito constitucional as previses protetivas em prol do meio
ambiente. Como ensina o Ministro Herman Benjamin, em excepcional
e referencial texto sobre o tema, o movimento em defesa do meio
ambiente comea a se fazer presente no mundo das instituies jurdicas
em meados da dcada de 70 do sculo XX. Paulatinamente, as previses
jurdicas comeam a ser incorporadas pelos ordenamentos jurdicos
locais e pelos textos constitucionais. O ponto de vista do Ministro
Herman Benjamin claramente tributrio do realismo jurdico, que
marca dos estudos dos pesquisadores americanos. Assim, se h
alguma explicao acerca do motivo da mudana de ares, ou seja, da
incorporao do direito ambiental ao novo panorama jurdico, ela est
relacionada com os imperativos da realidade. A degradao ambiental
comea a ser percebida como um problema efetivo e tangvel. Logo, as
1
GANEM, Roseli Senna. De Estocolmo RIO+20: avano ou retrocesso? Cadernos ASLEGIS,
n.45, p. 31-62, jan./abr., 2012.
122
O Desafio Contnuo do Direito Ambiental ao Poder Judicirio Brasileiro:

uma perspectiva do Superior Tribunal de justia
provises protetivas precisam ser incorporadas ao direito. Nas palavras

do Ministro Herman Benjamin:
O que causou essa intrigante, no obstante obscura, mudana de
estrutura constitucional? Errar quem apostar em uma inovao de moda,
por isso efmera, destituda de bases objetivas e alheia a necessidades
humanas latentes e prementes, que usualmente antecedem o desenho
da norma. Dificilmente, na experincia comparada, encontram-se
instncias em que transformaes constitucionais de fundo sucedem
por simples acidente de percurso ou capricho do destino. Aqui, sucede
o mesmo, pois a crise ambiental, acirrada aps a Segunda Guerra,
que libertar foras irresistveis, verdadeiras correntes que levaro
ecologizao da Constituio, nos anos 70 e seguintes. Crise ambiental
essa que ningum mais disputa sua atualidade e gravidade. Crise que
multifacetria e global, com riscos ambientais de toda ordem e natureza:
contaminao da gua que bebemos, do ar que respiramos e dos
alimentos que ingerimos, bem como perda crescente da biodiversidade
planetria. J no so ameaas que possam ser enfrentadas
exclusivamente pelas autoridades pblicas (a frmula do ns-contra-oEstado), ou mesmo por iniciativas individuais isoladas, pois vtimas so
e sero todos os membros da comunidade, afetados indistintamente,
os de hoje e os de amanh, isto , as geraes futuras. So riscos que
insegurana poltica, jurdica e social acrescentam a insegurana
ambiental, patologia daquilo que o legislador brasileiro, com certa dose
de impreciso, chama de meio ambiente ecologicamente equilibrado e,
por vezes, de qualidade ambiental.2
Em suma, como bem expe o Ministro Herman, a realidade

clamou pela interveno da sociedade e do Estado proteo ao meio
ambiente. No havia como negar que os recursos naturais seriam finitos
e degradveis e, assim, no h como ignorar que a sustentabilidade uma
necessidade para a sobrevivncia coletiva da espcie humana no planeta.
2
BENJAMIN, Antonio Herman. Direito constitucional ambiental brasileiro. In: CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes (org.); LEITE, Jos Rubens Morato (org.). Direito constitucional ambiental
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 57-130.
123
Os juristas no ficaram infensos ao debate e comearam a se preocupar

com o tema. A questo ganhou estatuto normativo e comeou a ser
integrada e reconhecida no rol de direitos.
Como bem ensina Lizst Vieira3, tornou-se muito conhecida a
formulao de Thomas Humphrey Marshall, cientista social britnico,
sobre a evoluo dos direitos na experincia histrica inglesa4. A leitura
de Marshall indica que o cidado ingls alcanou tal estatuto aps
deixar a condio de sdito, por meio do reconhecimento de duas
geraes de direitos. Os primeiros direitos a primeira gerao so
direitos civis e polticos. Eles possuem caracterstica tipicamente liberal
e so relacionados com a esfera individual. Os direitos civis so aqueles
direitos mnimos de formulao liberal, como o direito de ir e vir, o
direito propriedade, o direito vida. Eles so centrais para a definio
de indivduo livre. Uma expresso filosfica de tais direitos a autonomia
da vontade que se traduz, por um lado, na liberdade individual de
escolhas e, por outro lado, no dever dos outros indivduos de respeitar
as escolhas individuais dos outros. Em linha de consequncia, o respeito
s escolhas individuais se traduz no reconhecimento social dos direitos
polticos, tambm de cunho individual. Mais do que respeitados em
suas escolhas individuais sobre o bem viver, devem tais opes poder
repercutir na gesto da vida coletiva. Assim, o exerccio dos direitos
de primeira gerao se completa com os direitos polticos, ou seja,
a possibilidade de que os indivduos, em sntese, possam eleger seus
representantes, bem como ser eleitos.
Todavia, a evoluo do direito no se esgota com os direitos de
primeira gerao. A evoluo do reconhecimento de direitos encontrou
uma segunda onda de demandas que desembocaram em conquistas para
os trabalhadores. Essas conquistas foram incorporadas ao vocabulrio
jurdico como direito sociais. importante ter dimenso de que os
3
4
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record, 1997.
MARSHALL, T. H. Cidadania e classe social. In: _____. Cidadania, classe social e status. Rio
de Janeiro: Zahar, 1967. p. 57- 114.
124

direitos sociais nasceram de demandas estruturalmente coletivas,

como evidenciado pelos movimentos dos trabalhadores. Assim, as
lutas dos sindicatos em prol da definio de limites para a jornada
de trabalho no era demanda de um indivduo apenas. Era a luta de
um conjunto de indivduos que partilhavam as mesmas caractersticas
de relaes de trabalho. Um conceito jurdico interessante, derivado
dessa vaga de direitos, a noo de categoria profissional. As categorias
profissionais podem ser entendidas, ento, como um sujeito coletivo
que se personaliza no conceito de sindicato, como representante, direto
ou indireto, de um conjunto de profissionais. Essa segunda gerao de
direitos possui uma diferena crucial em relao primeira: so direitos
coletivos e no direitos individuais.
Porm, a obra de Marshall no chegou a capturar em sua plenitude
os direitos que advieram no que pode ser considerada como a terceira
gerao: os direitos difusos, encaminhados ao conceito de direitos
fundamentais de amplo alcance. Fazem parte desta nova etapa os
direitos dos consumidores e aqueles relativos ao meio ambiente. Ainda
que tambm sejam direitos coletivos, eles diferem dos direitos sociais em
razo da titularidade. Enquanto os direitos sociais so postulveis por
uma entidade que representa de forma clara e evidente os interesses em
disputa, como o caso de direitos afetos a uma categoria profissional, os
direitos difusos so dispersos e atingem ampla gama de pessoas, porm
com identificao individual dificultada. Potencialmente, podem
interessar a toda humanidade, se pensarmos em uma ao civil pblica
que visa proteger um bioma de relevo, como a Floresta Amaznica.
Assim, quando se postula a proteo dos consumidores em relao a
determinados tipos de direitos, a postulao no requer que haja ao
individual de cada prejudicado. Pode haver ao coletiva, intentada
por um representante que possua poder para defender os interesses dos
consumidores de forma coletiva e difusa. O mesmo ocorre com o meio
ambiente, como bem sinaliza Jos Afonso da Silva:
O objeto mediato da ao civil pblica, portanto, consiste na
tutela do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, do
125
direito do consumidor e dos bens e direitos de valor artstico, esttico,

histrico, turstico e paisagstico (art. 1 da Lei n. 7.347/85), que, em
face da Constituio vigente, no podem mais ser considerados meros
interesses difusos, mas formas de direitos humanos fundamentais, ditos
de terceira gerao.5
Afinal, quem possui interesse na proteo ambiental? Em princpio,

todas as pessoas potencialmente fruiro benefcios de um meio ambiente
saudvel. Desta forma, a titularidade deste bem mais ampla do que um
coletivo de pessoas, pois pode incluir at as geraes futuras. A defesa de
meio ambiente em um pas repercute de forma global. Ora, a proteo
ao meio ambiente interessa a todas as pessoas e no pode ser restringida
a um grupo apenas, como bem anota Geisa de Assis Rodrigues:
Esse direito fundamental, social e difuso pertence a todos, na
bela expresso compreensiva da Constituio Federal, inclusive s
futuras geraes e aos demais seres vivos. Assim, todas as pessoas,
independentemente de sua nacionalidade, gozam do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado em nosso pas. O direito ao
meio ambiente j nasceu rompendo com o paradigma de que direitos
so atribuveis a quem j nasceu ou tem potencial para tanto. (...).
Reconhecer que devemos promover a equidade intergeracional um
enorme desafio, pois pressupe a prevalncia da lgica de longo prazo
sobre a satisfao dos nossos interesses mais imediatistas, ou seja, a
prevalncia da absoluta fidelidade e solidariedade humanidade.6
Como bem se visualiza, o fenmeno dos direitos difusos, de

forma geral, e do direito ambiental, de forma especial, demandou e
continua requerendo a construo de novo paradigma conceitual ao
direito, seja no campo terico, seja no campo da dogmtica. A mesma
AFONSO DA SILVA, Jos. Direito ambiental constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros,

2010. p. 323.
6
RODRIGUES, Geisa de Assim. Comentrios ao artigo 225. In: BONAVIDES, Paulo (org.);
MIRANDA, Jorge (org.); AGRA, Walber de Moura (org.). Comentrios Constituio Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2348.
126

noo de inovao se desloca, tambm, para o campo jurisdicional.

Assim, o exerccio da jurisdio sobre problemas ambientais tem
demandado inovao por parte dos julgadores, bem como uma ateno
especial. Como bem alerta o Ministro Herman Benjamin, no basta
constitucionalizar o direito, importante que haja efetividade s
prescries incorporadas ao novo panorama jurdico:
Olhando em volta, seguro dizer que a constitucionalizao do
ambiente uma irresistvel tendncia internacional, que coincide com o
surgimento e consolidao do Direito Ambiental. Mas, constitucionalizar
uma coisa; constitucionalizar bem, outra totalmente diversa. Ningum
deseja uma Constituio reconhecida pelo que diz e desprezada pelo
que faz ou deixa de fazer.7
Este o ponto central da presente exposio. No basta que a sociedade

brasileira tenha o meio ambiente alado a tema constitucionalmente
relevante. preciso que todos se engajem na concretizao da proteo
ao meio ambiente. Essa proteo exige vrios graus de interveno, seja
das entidades da sociedade civil, seja dos poderes estatais. A presente
comunicao visa demonstrar alguns casos nos quais o Superior Tribunal
de Justia foi instado a julgar demandas ambientais. O que se espera
a demonstrao de que os julgadores do Tribunal da Cidadania esto
atentos ao tema do meio ambiente, com o qual devem se preocupar
todos os cidados do mundo contemporneo.
2. A FORMAO DE UM ARCABOUO DE VALORES
CONSTITUCIONAIS EM PROL DO MEIO AMBIENTE
Conforme mencionado anteriormente, est claro que a Constituio

Federal de 1988 inovou em relao histria constitucional brasileira,
uma vez que incorporou o meio ambiente como tema a ser regulado.
7
BENJAMIN, Antonio Herman. Direito constitucional ambiental brasileiro. In: CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes (org.); LEITE, Jos Rubens Morato (org.). Direito constitucional ambiental
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 57-130.
127
Cabe anotar que a Carta Poltica de 1988 possui caracterstica muito

relevante no prprio quadro do Direito Constitucional. Ela cristalizou
normativamente uma transio social de grande proporo. A mudana
havida na dcada de 80 do sculo XX no Brasil no se resume
democratizao do Estado brasileiro, com a abertura poltica em variados
nveis. Ao contrrio, possvel indicar que a Constituio Federal de
1988 sinalizou a democratizao da sociedade brasileira em novo patamar,
com o reconhecimento de uma amplitude de direitos, de uma forma
que nunca havia ocorrido em nossa histria. A partir de 1988 comea
o processo de ampliao da atuao cidad que coloca o Brasil, com as
devidas diferenas, em meio a um processo de reinvindicao de direitos
que semelhante ao que ocorre nas democracias ocidentais avanadas8.
Assim, o Poder Judicirio comeou a ser reconhecido para alm da sua
funo tradicional, de solucionador de conflitos. Ele comeou, cada vez
mais, a ser o espao e o agente da luta em prol de direitos. claro que este
fenmeno no indito. Ele est relacionado mais com a conformao da
sociedade e da sua relao com o Estado do que por fatores endgenos. Na
verdade, a Constituio Federal de 1988 outorgou vrias competncias
novas ao Poder Judicirio brasileiro, bem como aspergiu esperanas
em prol de direitos em meio aos cidados. da combinao entre estes
dois fatores que surge uma onda reivindicativa de direitos que continua
sua marcha. O aumento de processos judiciais pode ser quantificado e,
at, pode ser buscada sua explicao em correlaes de renda mdia do
cidado com instruo, como postulam alguns pesquisadores9. Porm,
existem elementos subjetivos que no so apreendidos pelos nmeros
e, contudo, possuem muita importncia para explicar a ampliao do
nmero de processos ajuizados: a esperana do cidado. Essa expanso
da luta em prol de direitos atinge tambm os direitos relacionados ao
8
O mais conhecido representante da percepo da emergncia do Poder Judicirio na esfera
pblica com um novo significado em relao ao passado recente foi Luiz Werneck Vianna. Cf.
WERNECK VIANNA, Luiz et ali. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999.
9
Notadamente, os pesquisadores quantitativos. Para conhecer o seu valoroso trabalho, cf. http://
abjur.org.br.
128

meio ambiente, como est magistralmente insculpido no artigo 225 da

Constituio Federal:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Para entender a alterao que menciono, h que compreender

que a expanso de direitos se deu com a incluso da sociedade, com a
notvel participao da vida associativa, no mbito da luta em defesa do
meio ambiente. este o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago
Fensterseifer, que transcrevo:
O enfoque de direito-dever fundamental presente no nosso texto
constitucional traa um modelo de tutela ambiental que desloca o Estado
da condio de nico guardio da Natureza, inserindo os atores privados
(toda coletividade) no quadro permanente de defensores do ambiente, o
que torna imprescindvel a possibilidade de levar as leses ao patrimnio
ambiental ao Poder Judicirio, tanto sob um vis associacionista de
cidadania, ou seja, atravs de associaes civis ambientais (como, por
exemplo, atravs do manuseio da Ao Civil Pblica), como sob um
vis individualista de cidadania, assegurando aos cidados a posio,
mesmo individualmente, de agentes ativos no que diz com a promoo
da defesa do ambiente (como, por exemplo, atravs da Ao Popular e
outros instrumentos processuais, jurisdicionais e administrativos). Para
tal direo sinaliza o contedo normativo do art. 225 da Constituio
brasileira, especialmente em relao ao texto do seu caput, que dispe de
forma expressa a respeito da imposio a toda a coletividade do dever
de defender e preservar o ambiente para as presentes e futuras geraes.
O Supremo Tribunal Federal brasileiro destacou em deciso recente o
dever de solidariedade que se projeta a partir do direito fundamental
ao ambiente, o que implica obrigao de tutela ambiental a toda a
coletividade (atores privados), e no apenas ao Estado.10
10
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Revista Interesse Pblico, Ed. Frum,
Belo Horizonte, ano 10, n. 50, jul. 2008.
129
O artigo 225 da Constituio Federal se desdobra em vrios

dispositivos que detalham desde um rol de obrigaes do Estado
(listados nos sete incisos do 1), assim como determinam a obrigao
de reparao dos danos ambientais, por parte dos agentes que exploram
recursos minerais ( 2) e frisam a punio administrativa e criminal,
com o dever geral de reparao por violaes ambientais ( 3). Sobre
os dois ltimos tpicos, o Ministro Herman Benjamin j ponderou, na
doutrina especializada, que o texto constitucional possui o bom carter
de ser inovador; porm, que poderia ser mais detalhada em relao ao
princpio do poluidor-pagador, que a pedra central do edifcio do
direito ambiental contemporneo:
A Constituio Federal de 1988 tambm, de certa maneira, trata do
princpio poluidor-pagador, mas sem a amplitude que o tema merece e
atualmente possui. Limita-se a impor ao poluidor o dever de reparar os
danos causados, apenas uma parte daquilo que hoje se entende pelo
princpio. (...). Decorre, pois, da prpria Constituio Federal o dever a
cargo do poluidor de reparar o dano ambiental causado. Trata-se de
uma inovao constitucional, de vez que a Constituio anterior nada
dizia a respeito.11
Ainda, os dispositivos do artigo 225 da Constituio Federal,

identificam bens jurdicos especialmente protegidos ( 4), como
determinados sistemas naturais ptrios (Floresta Amaznica, Mata
Atlntica, Pantanal, Serra do Mar e regio costeira), alm de fixar a
limitao legal prvia para a instalao de usinas nucleares ( 5). Cumpre
indicar que at seria possvel indicar que os textos constitucionais pretritos
teriam versado sobre o meio ambiente, especialmente quando fixavam
as competncias legislativas da Unio e dos Estados. Porm, como ficou
claro do que acima foi exposto, o novo enquadramento contextual da
Constituio Federal de 1988 fez uma grande diferena em relao ao
11
BENJAMIN, Antonio Herman. O Princpio Poluidor-Pagador e a Reparao do Dano
Ambiental. In: _____. Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993, p. 226-236.
130

quadro normativo anterior. Desta maneira, a percepo da doutrina

fortemente relacionada com uma questo de grau. A escala de previso
protetiva na Carta Poltica de 1988 muito mais enftica do que havia
sido nos textos anteriores. Ou, como indica Geisa de Assis Rodrigues:
A Constituio enftica ao conferir a todos o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. O primeiro aspecto a ser
evidenciado a natureza fundamental deste direito. O direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado integra o rol dos direitos
fundamentais, previsto no artigo 5 da Constituio, uma vez que uma
decorrncia do direito vida. Na verdade, o direito ao meio ambiente
ecologicamente o direito vida, em uma dimenso sofisticada, porque
temos direito a uma vida qualificada, sadia, dentro de um ambiente
equilibrado. Do mesmo modo, na esfera internacional, o direito ao meio
ambiente, desde a declarao de Estocolmo, reconhecido como um
direito fundamental da pessoa humana. Tem o direito ao meio ambiente
equilibrado a dimenso individual e coletiva, e pressupe para sua tutela
uma atuao afirmativa do Estado, como expresso na Constituio no
1 do artigo 225. , portanto, um direito social e, no por acaso est
disciplinado no ttulo da Ordem Social da Constituio, ainda que no
esteja previsto no artigo 6 como um direito desta natureza.12
Em suma, o que se infere da compreenso dos dispositivos

constitucionais arrolados que a realidade contempornea exige
como frisou o Ministro Herman Benjamin nas citaes anteriores a
construo de fontes jurdicas especialmente dedicadas ao meio ambiente.
Assim, o reconhecimento constitucional da matria foi um passo
importante para a formao de doutrina especializada sobre a proteo
do meio ambiente. Porm, h um hiato jurdico entre a afirmao de
constitucional de direitos e a consolidao da efetividade da proteo
ao meio ambiente, que passa pela sedimentao jurisprudencial de
julgados. Este o prximo tema da exposio, no qual selecionei alguns
julgados de minha relatoria, de modo a exemplificar como o Superior
Tribunal de Justia tem contribudo com a efetiva proteo ambiental.
12
RODRIGUES, Geisa de Assis. Comentrios ao artigo 225. In: BONAVIDES, Paulo (org.);
MIRANDA, Jorge (org.); AGRA, Walber de Moura (org.). Comentrios Constituio Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2347-2348.
131
3. CASOS RELEVANTES SOBRE A DIFCIL PROTEO AO

MEIO AMBIENTE
Preliminarmente, cabe frisar que a construo jurisprudencial um

produto coletivo e complexo. coletivo, pois um acrdo derivado da
soma de votos e de opinies de vrios julgadores, instados pelas partes a
se manifestar sobre um tema jurdico. complexo, pois o direito um
fenmeno humano e, dessa forma, sujeito s saudveis divergncias, seja
entre as partes que motivam a disputa , seja entre os julgadores. As
divergncias so positivas para avanar os entendimentos jurisprudenciais.
3.1. O CASO DO DANO MORAL COLETIVO NA
PROTEO AO MEIO AMBIENTE13
O primeiro caso que trago ao debate bem recente. Era recurso

especial ajuizado por indstria de amianto, na qual se discutia a
possibilidade de fixao da obrigao de pagar um dano moral coletivo,
adjetiva obrigao de reparao ambiental (RESP 1.367.923/RJ). A
questo central dessa discusso no direito ambiental est relacionada
com a extenso da reparao. Afinal, o dano ao meio ambiente no de
reparao simples, uma vez que tarefa muito complexa dimensionar
todas as consequncias da violao. Basta pensar que a Constituio
Federal de 1988 estatui que a proteo ambiental se relaciona com
apreciao jurdica que ultrapassa geraes. Como possvel dimensionar
os danos futuros, nesse sentido? Anoto que, no cerne do argumento da
empresa recorrente estava a postulao de que o dano ambiental no
estaria devidamente comprovado, de modo a ensejar o pagamento de
indenizao coletividade.
O Tribunal de origem consignou que deveria ser atribuda
penalidade pecuniria a ttulo de dano moral coletivo, uma vez que
estava caracterizada a ameaa comunidade local, relacionada com a
existncia de aterro contaminado por material notoriamente nocivo
13
REsp 1367923/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/8/2013 (por unanimidade), DJe 6/9/2013.
132

sade e ao meio ambiente. A Segunda Turma j havia apreciado,

anteriormente, alguns casos de relevo sobre a matria do dano moral
coletivo, baseado no princpio do poluidor-pagador, de relatoria do
Ministro Herman Benjamin. Assim, havia consolidao jurisprudencial
no sentido da possibilidade da cumulao da obrigao de reparar com
a fixao de indenizao, j que a responsabilidade civil ambiental
deve ser compreendida o mais amplamente possvel, de modo que
a condenao a recuperar a rea prejudicada no exclua o dever de
indenizar juzos retrospectivo e prospectivo na feliz interpretao do
Ministro Herman Benjamin.
Aproveito e reitero o ponto de vista que indiquei para apreciao do
caso concreto, no qual considerei que o tema da cumulao de obrigaes
est bem firmado na atual doutrina especializada, como se infere da
opinio de Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala:
Ademais, no h como dissociar o meio ambiente equilibrado
da qualidade de vida, posto que meio ambiente deteriorado, ou
no preservado, redunda em diminuio de um valor referente
a uma expectativa de vida sadia, causando sensao negativa e
perda em seu sentido coletivo da personalidade, consistente em um
dano extrapatrimonial. (...) Deve-se registrar tambm que o dano
extrapatrimonial ambiental no tem mais como elemento indispensvel
a dor em seu sentido moral de mgoa, pesar, aflio, sofrido pela pessoa
fsica. A dor, na qual se formulou a teoria do dano moral individual,
conforme esboado anteriormente, acabou abrindo espao a outros
valores que afetam negativamente a coletividade, como o caso da
leso imaterial ambiental. Assim, deve-se destacar que a dor, em sua
acepo coletiva, ligada a um valor equiparado ao sentimento moral
individual, mas no propriamente este, uma vez que concerne a um
bem ambiental, indivisvel, de interesse comum, solidrio e relativo a
um direito fundamental de toda coletividade.14
14
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Dano Ambiental: do individual ao
coletivo extrapatrimonial teoria e prtica. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,
p. 285-286.
133
Como frisei em meu voto, tambm, havia localizado o ensinamento

de Jorge Mosset Iturraspe, no qual se indicava que o dano ambiental seria
multifacetrio, ou seja, na dico do autor, no um dano comum.
J que, como continua o autor, o dano ambiental no se encaixa nas
classificaes tradicionais: dano patrimonial ou dano extrapatrimonial,
dano certo ou incerto, dano atual ou futuro, dano pessoal ou alheio15.
No caso do direito brasileiro, anotei que o artigo 1 da Lei n. 7.347/85
foi expressamente alterado pelo advento da Lei n. 8.884/94 para permitir
que as aes civis pblicas ensejem a condenao de danos morais. E,
ainda, que a sua incidncia proteo ao meio ambiente expressa por
fora do inciso I do mesmo dispositivo. Ora, seria pouco razovel que a
nova redao da Lei de Ao Civil Pblica permitisse a fixao de dano
moral somente de carter individual, uma vez que tal meio processual
o modo, por excelncia, para defesa dos direitos difusos. A lio que se
infere do julgado mencionado e do debate que nele desaguou, firmado
nos precedentes trazidos pelo Ministro Herman Benjamin, que a
tutela ambiental exige dos julgadores postura distinta, convergente
com o novo paradigma que tal direito requer de todos os habitantes do
planeta. Na indicao da Desembargadora Marga Inge Barth Tessler:
Assim, o juiz, para dar efetiva tutela aos bens ambientais, ser
menos conservador, afastando-se do paradigma tradicional, neutro e
fragmentado na avaliao do caso, passando ao paradigma sistmico,
consciente de que tem um dever prprio (organizao, educao e
procedimento) e um poder de direo, sustentado na centralidade do
artigo 225 da Constituio Federal de 1988.16
O caso demonstra como a jurisprudncia vem sendo consolidada

para a fixao de um conceito amplo de proteo ambiental, no qual a
15
ITURRASPE, Jorge Mosset. Dao Ambiental tomo 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni

Editores, 1999, p. 72-73.
16
TESSLER, Marga Inge Barth. O juiz e a tutela ambiental: a fundamentao das sentenas.
Revista de Doutrina da 4 Regio, n. 24, Porto Alegre, 2008.
134

reparao, por si s, no capaz de responder s exigncias empricas,

como vem sendo frisado ao longo do texto. A realidade e a sociedade
demanda uma majorada proteo em prol do meio ambiente, j que
envolve o futuro das geraes vindouras.
3.2. O CASO DA QUEIMA DA PALHA DE CANA DE
ACAR17
O segundo caso que trago est relacionado com a queima da palha

de cana de acar. O recurso especial tem origem em ao civil pblica,
ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no qual se
visava proibio do uso da tcnica agrcola da queima da palha da cana
de acar, sob o argumento de que seria prejudicial ao meio ambiente.
O ponto central do argumento do rgo ministerial seria que a ausncia
de comprovao cientfica do potencial dano no seria suficiente para
afastar a fixao da obrigao de no fazer as queimadas, em homenagem
ao princpio da precauo, que uma das bases do contemporneo
direito ambiental. Como expus naquele voto, o referido princpio foi
formalmente consagrado na Conferncia das Naes Unidas sobre o
Meio Ambiente e o Desenvolvimento, a ECO 92, realizada na cidade
do Rio de Janeiro. Vale ler o seu contedo, inscrito do item 15 da
Declarao Final do evento:
De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo
deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com as suas
capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis,
a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como
razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para
prevenir a degradao ambiental.
Em suma, o princpio determina que, a ausncia de razovel certeza

cientfica sobre o fato danoso no deve servir como empecilho realizao
17
REsp 1285463/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
28/2/2012 (por unanimidade), DJe 6/3/2012.
135
de medidas possveis e eficazes para proteo do meio ambiente. O texto

da Declarao houve por ser consolidado na Conveno Internacional
derivada, que foi ratificada no Brasil, com autorizao do Decreto
Legislativo n. 2, de 3.2.1994, tendo sua promulgao pelo Decreto n.
2.519, de 16.3.1998.
Bem se visualiza que a questo possui bom argumento.
Contra a proibio da queima da palha da cana de acar haveria
um possvel bice legal que seria o teor do art. 27, e seu pargrafo, da
Lei n. 4.771/65 (antigo Cdigo Florestal Brasileiro):
Art. 27. proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de
vegetao.
Pargrafo nico. Se peculiaridades locais ou regionais justificarem
o emprego do fogo em prticas agropastoris ou florestais, a permisso
ser estabelecida em ato do Poder Pblico, circunscrevendo as reas e
estabelecendo normas de precauo.
Como se v, o pargrafo nico do art. 27 do antigo Cdigo Florestal

Brasileiro (Lei n. 4.771/65) fixa a possibilidade do uso da tcnica de
queimada em casos de peculiaridades locais e regionais, desde que
autorizada legalmente. Todavia, como est evidenciado, o dispositivo
permitia exceo, que deveria ser apreciada pelo Estado e, se fosse o
caso, autorizada. Como indiquei no voto, ainda que considerssemos
a possibilidade um manejo tradicional, ou seja, de que a queimada
fosse parte da cultura local e, assim, um bem cultural a ser protegido
, a sua possvel prtica deveria ser apreciada previamente pelo poder
pblico, com a realizao de estudos de impacto ambiental. Tambm,
o licenciamento da queimada deveria vir acompanhado de medidas de
compensao e reparao ambiental, se fosse assim fixado tecnicamente
pelos rgos estatais de proteo ao meio ambiente. Por fim, consignei
que, de plano, no seria possvel considerar que as atividades
agroindustriais fossem abrangidas por tal possvel autorizao, uma vez
que estas certamente no poderiam ser enquadrar no conceito de
peculiaridades locais ou regionais.
Este caso apenas uma pequena amostra da complexidade que
136

envolve o direito ambiental, uma vez que ele possui prevalncia muito
ampla; mas, eventualmente, pode haver a sua coliso com a proteo
de outros direitos de terceira gerao. possvel ver potenciais colises
entre o direito ambiental e o direito dos consumidores, por exemplo,
que demonstram a dificuldade para adjudicar um resultado satisfatrio.
Em sntese, a dificuldade imposta aos julgadores redobrada, pois os
temas envolvem uma complexa de gamas de valores, normas e fatos.
somente com a predisposio ao debate colegiado que os tribunais tm
conseguido avanar muito em prol da consolidao jurisprudencial do
direito ambiental, focalizados na busca de sua efetividade.
4. CONCLUSO
O Poder Judicirio brasileiro tem avanado muito na busca da

efetividade dos direitos. Essa afirmao amparada pela qualidade das
decises que, cada vez mais, tem emergido dos debates judicirios e que
possui um foco dirigido concretizao de direitos sociais. O direito
ambiental tem tido uma especial deferncia pelos tribunais ptrios. As
duas turmas de direito pblico do Superior Tribunal de Justia tm,
em especial, dado ateno notvel ao tema. A realizao do presente
seminrio, por parte do Conselho da Justia Federal, evidncia de
que o trabalho tem frutificado. Contudo, ela tambm alerta para a
necessidade de que os esforos continuem redobrados, uma vez que
a agenda de proteo ao meio ambiente impe tal preocupao aos
julgadores. Por um lado, a constatao de que muito tem sido feito, por
outro lado, fica a evidncia de que muito mais h por fazer.
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SP (Rel. Ministro Humberto Martins, Dirio da Justia Eletrnico, 6
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REsp 1367923/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 27/08/2013, Dirio da Justia Eletrnico, 6 set. 2013.
138
A NOVA SISTEMTICA DAS

MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Maria Thereza Rocha de Assis Moura

A NOVA SISTEMTICA DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura*
SUMRIO:
1. INTRODUO. 2. ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES DA LEI
12.403/2011. 2.1 Cabimento da priso preventiva. 2.2 Medidas alternativas
priso. 2.3 Modalidades de priso cautelar. 2.4 Critrios para imposio
das medidas cautelares. 2.5 Priso em flagrante. 2.6 Liberdade provisria. 3.
CONCLUSO. 4. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUO
A Lei 12.403/2011, de 4 de maio de 20111, que alterou o

regime jurdico da priso e das medidas cautelares, trouxe profundas
* Ministra do Superior Tribunal de Justia. Professora doutora de Direito Processual Penal da

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
1
A Lei, publicada no dia 5 de maio de 2011, com vacatio legis de sessenta dias, integra a chamada
reforma processual penal, iniciada em 2001 com a apresentao de oito Projetos de Lei elaborados
pela Comisso Presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover, secretariada por Petrnio Calmon
Filho e composta ainda por Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz
Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rogrio Lauria Tucci
e Sidnei Beneti. E, conquanto tenha sido um dos ltimos a se tornar lei, era dos mais esperados pela
comunidade jurdica.
modificaes no sistema das medidas cautelares pessoais2. certo que

a nova lei, resultado do PL 4.208/2001, apresentado uma dcada antes
pela Comisso de Reforma, sofreu algumas alteraes no curso do
processo legislativo, as quais contudo no chegaram a descaracterizla3.
Uma das principais alteraes est na mudana de mentalidade
em relao ao raciocnio que inspirou o Cdigo de Processo Penal de
19404. Com a reforma, a liberdade, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria, a regra, nos termos do que dispe, desde 1988,
a Constituio da Repblica (art. 5, inciso LXVI), e a priso, a exceo.
Isto significa que a priso preventiva tem carter de subsidiariedade,
V. dentre outros: Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Lei n 12.403/2011: mais uma tentativa de
salvar o sistema inquisitrio brasileiro, Boletim IBCCRIM n. 223, junho 2011, p. 4; Geraldo Prado
e Antonio Pedro Melchior, Breve anlise crtica da Lei n. 12.403, de 2011, que modifica o regime
das cautelares pessoais no processo penal brasileiro, Boletim IBCCRIM n. 223, junho 2011, p. 10;
Pierpaolo Cruz Bottini, Mais reflexes sobre a Lei 12.403/11, Boletim IBCCRIM n. 223, junho
2011, p. 13; Og Fernandes (coord). Medidas cautelares no processo penal: prises e suas alternativas.
Comentrios Lei 12.403, de 04.05.2011. So Paulo: RT, 2011, 334p.
3
V., por exemplo, a previso que estava contida no 7 do art. 282 e que se encontra posta
tambm no Projeto de Cdigo de Processo Penal (PLS 156/2009 e PL 8.045/2010), de que a
medida cautelar deve ser periodicamente revisada. Dispe, a propsito o art. 562 do Projeto ora
em tramitao na Cmara dos Deputados: Qualquer que seja o seu fundamento legal, a priso
preventiva que exceder a 90 (noventa) dias ser obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal
competente, para avaliar se persistem, ou no, os motivos determinantes da sua aplicao, podendo
substitu-la, se for o caso, por outra medida cautelar. Como alerta Aury Lopes Jnior, O novo
regime... , p. 3, muitas das inovaes positivas do PL 4208 foram se perdendo ao longo do tortuoso
processo legislativo que originou a Lei 12.403/2011, cujos interesses polticos nem sempre esto
em sintonia com o nvel de evoluo dogmtica que o Direito Processual Penal atingiu. De igual
modo, Guilherme de Souza Nucci, Priso e liberdade: As reformas processuais penais introduzidas pela
Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011, p. 33.
4
O Cdigo de Processo Penal brasileiro, que entrou em vigor no incio da dcada de 40 do sculo
XX, em pleno Estado Novo, foi marcado pela primazia do interesse do Estado sobre o interesse
privado. Depreende-se da Exposio de Motivos que o legislador sofreu as influncias polticas da
poca, inseridas na Carta de 1937. Tanto que, relativamente priso preventiva, era ela obrigatria
nos processos por crimes a que fosse cominada pena de recluso por tempo, no mximo, igual ou
superior a dez anos (art. 312). A fiana no era admitida para os delitos apenados com recluso,
exceto se o ru fosse menor de 21 anos ou maior de 70, e se a pena mxima no excedesse dois anos
(art. 323).
142
A Nova Sistemtica das Medidas Cautelares Pessoais no Processo Penal Brasileiro
somente sendo admitida quando no for cabvel a sua substituio por

outra medida cautelar (art. 282, 6)5.
Vejamos, a seguir, algumas relevantes modificaes trazidas pela
nova lei e seus reflexos no sistema processual penal vigente.
2. ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES DA LEI 12.403/2011
2.1 Cabimento da priso preventiva

A atual redao do art. 313 do CPP compe o novo sistema
imaginado pelo legislador no que diz respeito priso cautelar. A alterao
significativa, a comear pela escolha contida no inciso I a quantidade
da pena e no a sua qualidade -, que abandona a j praticamente abolida
distino entre recluso e deteno. Mas, para alm de uma mera
adequao realidade da pena de priso, a nova previso legal traz maior
proteo liberdade, na medida em que preserva o status libertatis do
acusado naqueles crimes em que a sentena final no o levar ao crcere,
como acontece, por exemplo, no crime de furto simples6.
De acordo com o disposto no mencionado dispositivo legal, admitese a decretao da priso preventiva, nos termos do art. 312 do CPP7,
nas seguintes hipteses:
5
de se notar, porm, que a lei traz certas perplexidades na sua interpretao, podendo ser citado
como exemplo o disposto no art. 321 do CPP, que est em contradio com a lgica estabelecida no
art. 282, 6. que ao traar os princpios atinentes aplicao das medidas cautelares, o legislador
previu, no art. 282, 6, que a priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a
sua substituio por outra medida cautelar. J de acordo com o art. 321, a liberdade provisria
s dever ser concedida ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os
critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. Ora, se a priso preventiva a ultima ratio, somente
incidindo quando no for possvel impor outra medida cautelar, resta contraditrio inverter a lgica
para prever a liberdade provisria na forma do art. 321 do CPP.
6
V. a respeito, Geraldo Prado, Excepcionalidade da priso provisria, em Og Fernandes (coord.),
Medidas cautelares...cit, p. 146.
7
Art. 312 do CPP: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica,
da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei
penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o).
143
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

mxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
A maior novidade est no inciso I do art. 313 do CPP, que restringiu
o cabimento da priso preventiva aos crimes punidos com pena mxima
superior a 4 anos. E o legislador assim disps para estabelecer um sistema
coerente com o ordenamento jurdico vigente, tomando como base a
previso de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos para os crimes dolosos.
Com efeito, tendo em vista que a pena privativa de liberdade
mxima no superior a 4 anos, em regra, passvel de penas restritivas
de direito, conforme previsto no art. 44, I, do Cdigo Penal, o legislador
previu um sistema em que, para penas at este limite, a fiana poder ser
desde logo arbitrada pelo Delegado de Polcia (art. 322, CPP), porque,
a final, a pena imposta no significar o encarceramento.
J, para os crimes cuja pena privativa de liberdade seja superior
a quatro anos, em regra, a priso preventiva poder ser determinada
se no for cabvel a adoo de outra medida cautelar, dentre aquelas
previstas no rol do art. 319 do CPP.
Outras hipteses j previstas em lei permanecem: a) quando o
imputado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP (que
trata dos efeitos da reincidncia pelo perodo de 5 anos); b) se o crime
envolver violncia domstica e familiar contra a mulher (e agora tambm
contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia),
144
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. claro

que no basta, para a decretao, que o acusado seja reincidente, ou
que o crime envolva violncia domstica. Impe-se, nestes casos,
que concorram o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, ou
seja, que existam fundadas e concretas razes a justificar a restrio,
cumprindo ressaltar que, na hiptese do inciso III do art. 313, o risco
de descumprimento da medida deve ser fundamentado, a comportar a
medida mais gravosa8.
Tambm ser admitida a priso preventiva, nos termos do art. 313,
pargrafo nico, do CPP, quando houver dvida sobre a identidade
civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno
da medida. Na redao anterior, tal situao estava prevista, no inciso
II, juntamente com o vadio, cuja figura em boa hora foi excluda da
priso preventiva. Mas, de convir, trata-se de medida de tutela do
processo que deve ser vista com muita restrio e s dever ser imposta
de forma absolutamente excepcional, quando inexistente outra menos
gravosa que possa atingir a finalidade, at porque j h meios legais
de identificar o imputado, criminalmente, colhendo suas impresses
digitais9.
certo, porm, que consoante disposto no art. 314 do CPP, a priso
preventiva, em nenhum caso, ser decretada se o juiz verificar pelas
provas constantes dos autos, que o agente praticou o fato nas condies
previstas no art. 23, I, II e III do Cdigo Penal (legtima defesa, estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular
do direito. que nestas situaes, no h crime e, se houver persecuo
criminal, o acusado dever ser absolvido (art. 397, I e 386, VI, do CPP).
Cf. Geraldo Prado, Excepcionalidade...cit., p. 147-148.
Cf. art. 3 da Lei 12.037/2009. V., ainda, Andrey Borges de Mendona, Priso...cit., p. 249-252;
Geraldo Prado, Excepcionalidade...cit., p. 148-149.
145
2.2 Medidas alternativas priso

Alterao de extrema relevncia trazida pela Lei 12.403/2011 foi a
de oferecer ao juiz um elenco de medidas alternativas priso preventiva,
sendo nove no art. 319 e uma no art. 320 do CPP, totalizando assim
dez medidas, dentre os quais sobressai a fiana, que foi revitalizada e,
inclusive, recentemente imposta em cifras elevadssimas. So elas:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando,
por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia
seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem
ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver
risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento
ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
146
X proibio de ausentar-se do Pas (art. 320, CPP)

Trata-se de uma das principais inovaes da Lei, que estabeleceu
formas outras que no a priso, rompendo, assim, com o chamado
binmio priso-liberdade at ento existente no CPP de 1941. E,
como alerta Aury Lopes Jr10: No se trata de usar tais medidas quando
no estiverem presentes os fundamentos da priso preventiva. Nada
disso. So medidas cautelares e, portanto, exigem a presena do fumus
commissi delicti e do periculum libertatis, no podendo, sem eles, serem
impostos. Ou seja, A medida alternativa somente dever ser utilizada
quando cabvel a priso preventiva, mas em razo da proporcionalidade,
houver uma outra restrio menos onerosa que sirva para tutelar aquela
situao.
Como assevera Gustavo Badar11: possvel identificar, nesse
rol de medidas, uma escalada de intensidade nos graus de restrio da
liberdade, permitindo ao julgador buscar a medida mais adequada,
quando presente uma necessidade cautelar. Ou seja, entre as medidas
cautelares alternativas priso h, nas palavras de Franco Corero, uma
progresso aflitiva.
certo, como explicitado pelo mencionado autor, que, exceo feita
medida de internao provisria do inimputvel ou semi-imputvel,
prevista no art. 319, VI, do CPP, cabvel na hiptese de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, a lei no forneceu qualquer parmetro no
que se refere s hipteses de incidncia das cautelares alternativas priso,
cabendo ao juiz, no caso concreto, verificar qual delas a mais adequada,
quer entre a priso preventiva, de um lado, e as medidas alternativas, de
outro, observando o carter subsidirio da priso (CPP, art. 282, 6),
quer entre as diversas medidas alternativas entre si, segundo os diferentes
graus de restries da liberdade existentes entre elas12.
10
Cf. O novo regime...cit., p. 125.
11
Cf. Medidas cautelares alternativas, em Og Fernandes (coord.), Medidas cautelares...cit., p. 208.
12
Cf. Medidas cautelares...cit., p. 221.
147
Assim, para a aplicao de qualquer uma das providncias cautelares

previstas nos arts. 319 e 320, do CPP, o juiz dever fazer uma anlise
de seu cabimento e, principalmente, de qual, dentre as possveis, a
medida mais adequada e necessria ao caso concreto13, trazendo suas
razes para admitir uma ou mais, dentre as elencadas. E, como diz
Guilherme de Souza Nucci14, o sucesso ou fracasso das novas medidas
depender de dois fatores preponderantes: a) a efetiva aplicao pelos
juizes; b) o apoio, em forma de recurso estatal, para muitas delas.
Questo interessante diz com a seguinte hiptese: nos crimes
dolosos cuja pena mxima seja igual ou inferior a quatro anos, mas
incidir uma das hipteses do art. 313, II e III, do CPP (quando,
embora o crime tenha pena mxima igual ou inferior a quatro anos, o
imputado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado; e quando o crime envolver violncia domstica
e familiar), caber a decretao de medida cautelar diversa da priso?
Temos que sim, por dois motivos: a) no existe a priso preventiva
obrigatria, sendo necessria a sua fundamentao, qualquer que seja
a quantidade de pena cabvel; b) segundo o disposto no art. 282, 6,
do CPP, a priso preventiva tem carter subsidirio. E, ainda que em
tese o imputado seja reincidente, possvel que o juiz analise se existe
periculum libertatis, ou seja, se h elementos concretos nos autos que
indiquem um perigo derivado da liberdade do imputado. Este exame
deve ser feito pelo magistrado, repita-se, qualquer que seja o crime e a
pena a ele cominada.
2.3 Modalidades de priso cautelar
A nova lei adotou providncia consentnea com os princpios da
cautelaridade, ao prever que o juiz dever, ao receber o auto de priso
em flagrante, verificar a possibilidade de aplicar medida cautelar diversa
148
13
V. item 2.4, infra.
14
Cf. Priso e liberdade...cit., p. 88.
da priso ou, se esta se revelar inadequada ou insuficiente, convert-lo,

de forma fundamentada, em preventiva (art. 310, II, CPP).
O legislador deixou claro que ningum poder ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria
transitada em julgado, ou, no curso da investigao ou do processo,
em virtude de priso temporria ou priso preventiva (art. 283, CPP).
Acaba-se, assim, com a ideia at ento prevalente, de que cinco eram
as formas de priso cautelar, em sentido amplo: a) flagrante delito; b)
preventiva; c) decorrente da deciso de pronncia; d) resultante de
sentena condenatria recorrvel; e) temporria.
Restam, agora, em princpio, apenas duas modalidades de restrio
cautelar liberdade: a temporria e a preventiva, abarcando, esta, por
bvio, as prises para recorrer e para aguardar o julgamento pelo jri,
porque se submetem aos mesmos requisitos de cautelaridade.
certo que o legislador previu captulo prprio para tratar Da
priso domiciliar, nos arts. 317 e 318 do CPP. Aos olhos de alguns,
trata-se de nova modalidade de priso, consistente no recolhimento
do indiciado ou acusado em sua residncia, que poder ser imposta
ainda que cabvel a priso preventiva, afora ainda a possibilidade de
substituio da priso preventiva pela domiciliar, quando o agente
preencher um dos requisitos ali estabelecidos15. Melhor a disposio
15
Veja-se, por exemplo, o que leciona Silvio Maciel, in Gomes, Luiz Flvio e Marques, Ivan Lus
(Coord.), Priso e medidas cautelares: Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, 2. ed. ver.
So Paulo: RT, p. 164: Priso domiciliar processual: alm da j existente priso domiciliar-pena
(substitutiva do regime aberto), foi criada agora a priso domiciliar processual (medida cautelar),
at ento inexistente no nosso ordenamento jurdico para presos comuns. Esta priso domiciliar
processual, por sua vez, pode ser medida cautelar autnoma ou medida cautelar substitutiva da priso
preventiva. Como medida cautelar autnoma: ser decretada quando o juiz verificar desnecessria a
priso preventiva e suficiente a priso domiciliar (art. 282, 5 e art. 310, II, do CPP). Nesse caso a
priso domiciliar pode ser aplicada como medida cautelar a qualquer indiciado ou acusado, mesmo
que ele no esteja em nenhuma das situaes do art. 318 do CPP. Como medida cautelar substitutiva
da priso preventiva: ser aplicada se o indiciado ou acusado estiver em uma das situaes do art. 318
do CPP. Nesse caso, h a necessidade da priso preventiva, mas tendo em vista a situao peculiar do
indiciado ou acusado, o juiz a substitui pela priso domiciliar. Em sentido contrrio, Guilherme de
Souza Nucci, Priso...cit, p. 77 a 79; Aury Lopes Jr., O novo regime...cit., p. 142.
149
contida no Projeto de CPP, no sentido de que o juiz poder autorizar

o cumprimento da priso preventiva em domiclio quando, mediante
apresentao de prova idnea, o custodiado preencher os requisitos
previstos em lei16.
Temos que os arts. 317 e 318 do CPP tratam de ntida hiptese de
priso preventiva (portanto, para fins cautelares), porm por motivos
humanitrios cumprida em casa, e no uma nova modalidade de priso,
a domiciliar. E tal modalidade especial no se confunde com a medida
alternativa priso, prevista no art. 319, IV, do CPP, de recolhimento
domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga17.
A lei permitiu ao juiz, no art. 318, diante da peculiaridade da
situao, substituir a priso preventiva por domiciliar quando o agente
for: I- maior de 80 anos; II- extremamente debilitado por motivo de
doena grave; III- imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor
de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV gestante a partir do 7
(stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco, sendo necessria
a prova idnea dos requisitos18. Em tais casos, embora a privao da
liberdade seja necessria, garante-se, com a medida, maior proteo
vida, sade, integridade fsica e dignidade da pessoa humana.
Destaque-se, ainda, que a priso administrativa, antigamente
prevista no art. 319 do CPP, com a nova lei, deixou de existir no nosso
16
Cf. art. 557, 1, do Projeto de CPP. Caber o cumprimento da priso preventiva em domicilio,
nos ermos do art. 557, quando o custodiado for: I- maior de 75 (setenta e cinco) anos; II gestante
a partir do stimo ms de gestao ou quando esta for de alto risco; III imprescindvel aos cuidados
especiais devidos criana menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia. V., a respeito, Maria
Thereza Rocha de Assis Moura, Quadro comparativo. Lei 12;403/2011 x Projeto do Novo CPP
(PLS 156/2009 e PLC 8.045/2010), em Og Fernandes (Coord.) Medidas cautelares no processo
penal: Prises e suas alternativas...cit., p.318.
17
18
Cf. Geraldo Prado, Excepcionalidade...cit., p. 155-156.
O legislador inspirou-se, claramente, no art. 117 da LEP, para regime aberto domiciliar, embora
l a idade estabelecida seja de 70 anos, e no de 80, como agora se dispe. certo, ainda, que em
determinados casos de priso especial, permite-se o recolhimento domiciliar quando no houver local
adequado para o seu cumprimento. V., a respeito, Guilherme de Souza Nucci, Priso...cit., p. 76.
150
sistema. certo que j no se considerava tal modalidade de priso

como recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988. Agora est
ela formalmente extinta.
2.4. Critrios para imposio das medidas cautelares
O art. 282 estabelece os critrios para a imposio das medidas
cautelares:
a) necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou
a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais;
b) adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do
fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.
O juiz dever, pois, verificar a necessidade, ou indispensabilidade,
da medida cautelar para a sua aplicao, dentro dos parmetros postos
pela lei. Ou seja, a restrio no deve exceder o que for imprescindvel
para atingir o resultado que se almeja; e atentar para a gravidade do crime
em concreto, porquanto no poder deixar de levar em considerao
as circunstncias que cercaram os fatos. Assim, se dentre as medidas
previstas no art. 319 do CPP, qualquer uma delas for menos onerosa
para o imputado e se apresentar como apta aos fins a que se destina,
dever ser imposta, j que a priso a ultima ratio19.
A doutrina tem verificado, aqui, a aplicao do chamado princpio
da proporcionalidade das medidas cautelares20. Isto significa que
o magistrado deve justificar a opo feita e por que entende ser tal
medida a mais adequada, vale dizer a razo pela qual, na hiptese, faz-se
necessria a decretao de mais de uma medida, de forma cumulativa.
19
Neste sentido tambm se manifesta Guilherme de Souza Nucci, Priso...cit., p. 28, acrescentando
que a avaliao em abstrato do crime no permitida, inclusive para a fixao de regime, consoante
dispem as Smulas 718 do STF e 440 do STJ.
20
V., a propsito, Maurcio Zanoide de Moraes, Presuno de inocncia no processo penal brasileiro:
anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2010, p. 378-381.
151
Neste passo, bom lembrar que, de acordo com o art. 283, as

medidas cautelares no se aplicam infrao a que no for isolada,
cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, o
que tambm remete idia de que dever existir uma proporcionalidade
entre a medida cautelar e a pena a ser aplicada.
A pergunta que se pe, : uma vez que a Lei determina ao Juiz que
verifique a possibilidade de imposio de medida cautelar substitutiva,
qual o critrio que deve seguir para a escolha?
Manifesta-se Maurcio Zanoide de Moraes no sentido de que o juiz
sempre dever buscar a medida cautelar mais proporcional situao
ftico-jurdica a ele submetida. Isso significa dizer que ele deve ter uma
diretriz que o faa escolher, dentre as medidas adequadas a afastar o
perigo provocado pela liberdade absoluta do indivduo, aquela menos
invasiva esfera de direitos do cidado21.
Estamos inteiramente de acordo com a ideia de que a
proporcionalidade deve guiar o julgador em se tratando de cautelaridade.
E isto porque incabvel a imposio de uma medida mais gravosa se
a pena que pode, em tese, vir a ser imposta ao final do processo, for
menos gravosa do que aquela decretada cautelarmente.
De igual modo, a proporcionalidade deve estar presente na
imposio das medidas alternativas priso, j que, dentre as vrias
possibilidades, impe-se a imposio daquela que mais se ajusta ao caso
concreto e seja menos onerosa para o imputado.
Por tais motivos, temos que a imposio de medida cautelar s
infraes cuja pena seja apenas a de multa ou restritiva de direitos no
se coaduna com o esprito da lei22.
Outras consideraes podem ser feitas sobre a nova redao do art.
282 e seus pargrafos do CPP.
21
Cf. Anlise judicial da priso em flagrante: por uma abordagem sistmico-constitucional. Revista
da AASP, set. 2011, p. 95.
22
152
o que ocorre, por exemplo, com o art. 28 da Lei 11.343/2006.
a) o legislador menciona, no inciso I, a necessidade para aplicao

da lei penal e para a investigao ou a instruo criminal, mas no se
refere, neste momento, necessidade para a garantia da ordem pblica
ou econmica, tal como posto no art. 312 do CPP. Isto decorre, talvez,
do fato de que a ordem pblica no foi prevista originalmente no projeto
como fundamento para a priso preventiva, tendo sido modificada a sua
redao no processo legislativo, ficando, assim, a incongruncia. Mas
h quem enxergue, na previso, uma lgica, porque somente na priso
preventiva as hipteses da garantia da ordem pblica e econmica se
fazem presentes23.
b) a lei prev, no art. 282, 1, do CPP, que as medidas cautelares
podero ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente. Assim,
possvel que ao imputado seja deferida liberdade provisria sem qualquer
outro vnculo, ou cumulada com fiana, por exemplo, ou ainda com o
comparecimento peridico em juzo.
c) o art. 282, 2, do CPP, exclui a possibilidade de decretao
de medida cautelar de ofcio, pelo juiz, na fase de investigao24. E, no
curso da ao penal, a medida poder ser decretada pelo juiz, de ofcio,
ou a requerimento das partes, a se incluindo o assistente da acusao25.
A permisso legal ao juiz para decretar a medida de oficio, no
curso da ao penal de duvidosa constitucionalidade, j que o
modelo acusatrio26 no suporta tamanha ingerncia do juiz. Como
23
Cf. Guilherme de Souza Nucci, Priso...cit., p. 27. Segundo o autor, Alis, h sentido nessa
interpretao, pois se o indiciado ou ru coloca em risco a segurana pblica, no h cabimento para
a substituio da priso por medida cautelar alternativa, que so muito menos abrangentes e eficazes.
24
Neste caso ser decretada por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministrio Pblico.
25
V., a propsito, Andrey Borges de Mendona, Priso...cit., p. 225-227.
26
O modelo acusatrio, em que as funes de investigar, acusar, defender e julgar pertencem a

rgos distintos, foi adotado pela vigente Constituio da Repblica, ao estatuir no art. 129, I, que
a ao penal pblica de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico. A reforma processual penal
de 2011 inspirou-se tambm nas ideias do Cdigo Modelo de Processo Penal Ibero-Americano,
que serviram de base para a reforma levada a efeito na ltima dcada em diversos pases latinoamericanos, como Argentina, Bolvia, Peru, Paraguai, Chile, entre outros, instituindo o modelo
acusatrio no lugar do inquisitivo.
153
ressaltado por Antonio Magalhes Gomes Filho,no processo de cunho

acusatrio, a atribuio do impulso processual exclusivamente s partes
atende ao interesse superior de assegurar a imparcialidade do juiz,
como terceiro desinteressado na soluo do litgio. A atribuio desse
poder, assim como sucede em relao s iniciativas instrutrias, pode
romper o necessrio equilbrio entre as partes, trazendo o perigo de
transformar-se o magistrado em coadjuvante dos rgos incumbidos da
persecuo27. Igualmente questionvel, de acordo com Geraldo Prado28,
a manuteno da possibilidade de a autoridade policial representar
pela priso preventiva, uma vez que ela no parte no processo penal,
no tem interesse que possa deduzir em juzo e a investigao criminal
no guarda autonomia, ela existe orientada ao exerccio futuro da ao
penal. A constatao de comportamentos do indiciado prejudiciais
investigao deve ser compartilhada entre a autoridade policial e o
Ministrio Pblico (ou o querelante, conforme o caso), para que o autor
da ao penal ajuze seu real interesse em ver a priso decretada.
e) a lei determina no art. 282, 3, do CPP, que seja observado
o contraditrio antes da decretao da medida, ressalvados os casos
de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. uma mudana
significativa, porm dificilmente a hiptese no significar urgncia,
principalmente quando se tratar de priso. Mas poder haver o
contraditrio diferido, possibilitando-se ao imputado pleitear, inclusive,
sua revogao. Trata-se, aqui, da aplicao da regra da jurisdicionalidade.
f ) estabelece o art. 282, nos 4 e 5, do CPP, a possibilidade
de substituio da medida ou sua imposio por outra em cumulao
no caso de descumprimento, podendo, em ltimo caso, ser decretada
27
Cf. Medidas cautelares e princpios constitucionais, em OG Fernandes, Medidas cautelares...cit,

p. 44-45. Diz o autor: O legislador de 2011, que declaradamente pretendeu adequar o texto do
CPP ao sistema acusatrio consagrado pela Constituio de 1988, bem poderia ter abolido por
completo essa prerrogativa conferida ao magistrado. Mas o fez apenas parcialmente, omitindo a
referncia decretao de ofcio somente na fase de investigao, mantendo-a quando ocorrer no
curso ou no final do processo.
28
Excepcionalidade...cit., p. 130-131. Conclui o autor, a propsito, que tambm neste ponto a
norma inconstitucional.
154
a priso preventiva. E, uma vez decretada a medida cautelar, poder

ela ser revogada ou substituda quando no mais houver motivo para
que subsista, assim como poder vir a ser novamente decretada, se
sobrevierem razes que a justifiquem29.
2.5 Priso em flagrante
No captulo da Priso em Flagrante, o legislador fez, basicamente,
duas alteraes, nos arts. 306 e 310 do CPP.
A primeira delas (art. 306, CPP) diz com a necessidade de tambm
se comunicar a priso ao Ministrio Pblico, inclusive porque ele,
como fiscal da lei, pode verificar a existncia de ilegalidade na priso
em flagrante, alm de examinar desde logo a convenincia de requerer
alguma medida cautelar em substituio ao flagrante30.
A segunda (art. 310, CPP) mais profunda. que o juiz, recebendo
o auto de priso em flagrante, que lhe ser encaminhado no prazo de
24 horas, deve analis-lo e, de forma fundamentada, decidir acerca da
ilegalidade da custdia cautelar, ou da possibilidade de concesso de
liberdade provisria, ou, finalmente, se caso de restrio da liberdade,
convertendo o flagrante em preventiva.
Em sntese, de acordo com o disposto no art. 310, caput, do CPP,
ao receber o flagrante o juiz dever:
a) relaxar a priso ilegal (inciso I);
b) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana (inciso III);
c) converter a priso em flagrante em preventiva, se no houver
vcio no flagrante e se as medidas cautelares diversas da priso (art. 319,
CPP) se revelarem inadequadas ou insuficientes (inciso II).
29
Como diz Aury Lopes Jr., O novo regime...cit., p. 23, o art. 282, 4 e 5, consagra o princpio
da provisionalidade. que, uma vez desaparecido o suporte ftico legitimador da medida, deve
cessar a medida.
30
V. a respeito, Og Fernandes, Constituio, processo e priso, em Og Fernandes (coord.), Medidas

cautelares...cit., p. 83.
155
Chama-se aqui a ateno para o detalhe: tendo em vista o disposto

no art. 282, 6, do CPP, a sistemtica prevista no art. 310, caput,
necessita ser vista sob outra tica: se a priso preventiva a ultima
ratio, o juiz deve verificar se a priso ilegal; em segundo lugar, sendo
o flagrante legal, se possvel conceder a liberdade provisria, impondo
uma ou mais das medidas cautelares diversas da priso; e, por ltimo, se
tudo o mais se mostrar insuficiente, converter o flagrante em preventiva.
2.6 Liberdade provisria
O pargrafo nico do art. 310 do CPP repete, em grande parte, o
que j vinha disposto no antigo art. 310, caput, fazendo apenas algumas
alteraes:
a) atualiza a referncia ao art. 23, incisos I a III, do Cdigo Penal;
b) no mais se refere necessidade de oitiva do Ministrio Pblico
para a concesso da liberdade provisria;
c) exige que a deciso seja fundamentada. Assim, vislumbrando,
desde logo, a possibilidade de que o crime tenha sido praticado sob uma
das excludentes de ilicitude, o magistrado poder determinar a soltura
do indiciado, sob compromisso de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogao, sem a prvia oitiva do Ministrio
Pblico.
d) conceder liberdade provisria sob compromisso de
comparecimento aos atos do processo, se presente uma das situaes
previstas no art. 23, incisos I a III, do Cdigo Penal.
No se esquea, ainda, da previso legal de priso domiciliar (art.
317 e 318, CPP) e que, em se tratando de delitos de trnsito, a regra
de que no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se
prestar pronto e integral socorro vitima (art. 301 CTB), continua, a
nosso ver, em vigor.
O juiz deve verificar, assim e em primeiro lugar, se caso de flagrante
e se ele foi elaborado de acordo com os preceitos legais. Se ilegal, dever
156
relaxar a priso, devolvendo a liberdade do individuo, sem restries,

a menos que haja pedido para decretao da priso preventiva, j que,
de ofcio, no mais poder faz-lo na fase de investigao. E, havendo
tal pedido, o juiz dever analisar se caso de substituio por medida
cautelar que seja proporcional, partindo da menos restritiva para a mais
restritiva31.
Em segundo lugar, sendo legal o flagrante, o juiz dever verificar
se caso de alguma medida que possa substituir a priso provisria
por alguma daquelas previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, seguindo o
mesmo critrio e determinando se apenas uma medida ser necessria e
suficiente, ou se melhor ser cumular duas ou mais medidas32.
A problemtica pe-se, com especial relevo, quando se trata de
saber se a liberdade provisria deve ou no ser cumulada com outra ou
outras medidas cautelares, alm e inclusive, a fiana. A questo resolvese com a anlise da proporcionalidade, que deve ser entendida como o
juzo de ponderao, feita pelo magistrado, sobre a gravidade do fato e
a gravidade da pena. E isso porque a proporcionalidade busca acolher
os limites que devem ser impostos ao Estado. Ou seja: ela deve ser vista
sempre como forma de proteo dos direitos fundamentais, e no de
expanso do poder punitivo.
31
Como asseverado por Maurcio Zanoide de Moraes, Anlise judicial...cit., p. 96, Portanto,
lgico e constitucionalmente imposto que, antes de se verificar se a priso em flagrante deve ou
no ser substituda, necessrio saber se ela ou no legal, segundo a anlise jurdica feita sobre o
material ftico levado ao conhecimento judicial. Assim, como resultados possveis desse primeiro
passo de anlise judicial, tem-se que a priso pode ser considerada ilegal ou legal. E conclui:
Assim, pela nova sistemtica das cautelares, o Juiz somente analisar a substituio da priso em
flagrante ilegal por outra medida cautelar (prisional ou no) se houver requerimento nesse sentido
do Ministrio Pblico.
32
No mesmo sentido manifesta-se Maurcio Zanoide de Moraes, Anlise judicial...cit., p. 97: Assim,
verificada pelo Juiz a legalidade da priso em flagrante (no caso de seu relaxamento), dever
iniciar a busca pela mais apropriada medida substitutiva daquela espcie de priso provisria dentre
as medidas cautelares diversas da priso. Vale dizer, dever iniciar seu exame de proporcionalidade
pelas j citadas medidas previstas nos atuais arts. 319,320, CPP
157
3. CONCLUSO
A partir da Lei 12.403/2011, impe-se que o juiz faa uma anlise

do caso concreto, de forma fundamentada, a respeito do status libertatis
do imputado, no decorrer da persecuo penal, devendo percorrer
longo caminho at que chegue concluso de que a priso preventiva se
justifica, sem que possa ser substituda por qualquer uma das hipteses
alternativas. E dever observar a proporcionalidade entre a pena a ser
eventualmente imposta e a gravidade da infrao, para verificar: 1) se
caso de medida cautelar alternativa priso; 2) qual ser a medida mais
adequada (ou medidas) ao caso concreto, partindo sempre da medida
menos restritiva possvel.
4. BIBLIOGRAFIA
BADAR, Gustavo Henrique. Medidas cautelares alternativas priso

preventiva Comentrios aos arts. 319-350 do CPP, na redao da Lei
12.403/2011. Em FERNANDES, Og (Coord.). Medidas cautelares no
processo penal: prises e suas alternativas. Comentrio Lei 12.403, de
4.5.2011. So Paulo: RT, 2011, p. 205-297.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Mais reflexes sobre a Lei 12.403/11,
Boletim IBCCRIM n. 223, junho 2011, p. 13.
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Lei n 12.403/2011: mais uma
tentativa de salvar o sistema inquisitrio brasileiro, Boletim IBCCRIM n.
223, junho 2011, p. 4.
FERNANDES, Og. Constituio, Processo e Priso Comentrios
aos artigos 283 a 310 do CPP, na redao da Lei 12.403/2011. Em
FERNANDES, Og (coord.). Medidas cautelares no processo penal: prises
e suas alternativas. Comentrio Lei 12.403, de 4.5.2011. So Paulo:
RT, 2011.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Medidas cautelares e princpios
constitucionais Comentrios ao artigo 282 do CPP, na redao da Lei
158

4.5.2011. So Paulo: RT, 2011, p. 15-51.
LOPES JR.Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade
provisria e medidas cautelares diversas: atualizado Lei 12.403/2011, 2.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2011.
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(Coord.), Priso e medidas cautelares: Comentrios Lei 12.403, de 4
de maio de 2011, 2. ed. rev. So Paulo: RT, 2011, Cap. IV, p. 162-169.
MENDONA, Andrey Borges de.Priso e outras medidas cautelares
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MORAES, Mauricio Zanoide de. Presuno de inocncia no processo
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__________. Anlise judicial da priso em flagrante: por uma
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159
__________. Excepcionalidade da priso provisria Comentrios

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FERNANDES, Og (Coord.). Medidas cautelares no processo penal:
prises e suas alternativas. Comentrio Lei 12.403, de 4.5.2011. So
Paulo: RT, 2011.
160
HERMENUTICA DO
NOVO CDIGO FLORESTAL
Antonio Herman Benjamin

HERMENUTICA DO NOVO CDIGO FLORESTAL1

Ministro Antonio Herman Benjamin*
Embora o ofcio do juiz no se limite interpretao da lei, sem

dvida esse mister complexo que mais consome energia e tempo no
exerccio da funo jurisdicional. Verdade que, quanto mais madura e
consolidada a disciplina jurdica, ou a legislao que lhe d concretude
e sustento, menos dificultosa fica a tarefa de dizer o Direito, exceo
feita, como no poderia deixar de ser, a hipteses novas, que continuam
a aparecer em razo da natural evoluo e transformao das relaes
humanos e da sua base tica, ftica e tecnolgica.
Em sentido inverso, se a norma a ser adotada recente e inovadora,
multiplicam-se as exigncias tcnicas ao juiz, mormente quando se v
chamado, para alm da pura aplicao do novo texto a litgio particular,
a arbitrar conflitos intertemporais e de valores ticos entre a lei recmchegada e sua antecessora, bem como entre aquela e outras disposies
normativas da Constituio lei complementar, da lei-quadro a leis
* Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Braslia.

1
O presente ensaio rene em seu corpo palestras proferidas no I Encontro Internacional de Direito
Ambiental: In Dubio pro Natura, realizado em Manaus, de 8 a 11 de agosto de 2012, sob os
auspcios da AMB Associao dos Magistrados Brasileiros, e no 11 Congresso Brasileiro do
Magistrio Superior de Direito Ambiental: O Direito Ambiental e a Proibio de Retrocesso, em Braslia,
de 4 a 6 de setembro de 2013, organizado pela APRODAB Associao dos Professores de Direito
Ambiental do Brasil.
setoriais e Resolues , que igualmente compem o corpo legislativo

incidente sobre a matria.
1. INTRODUO AOS DESAFIOS HERMENUTICOS DA
LEI 12.651/12
Poucas leis editadas a partir de 1988 carreiam tantas dificuldades

e incertezas para o intrprete como o novo Cdigo Florestal (Lei
12.651/12). Primeiro, porque no se props simplesmente a substituir,
de maneira integral e absoluta, o regime legal anterior. Ao contrrio,
herda no s seus instrumentos mais caractersticos (p. ex., as reas de
Preservao Permanente APPs e a Reserva Legal), mas tambm a vasta
jurisprudncia que se formou sob o imprio da estrutura normativa a
que sucede. Segundo, porque, difcil no reconhecer, o novo Cdigo
Florestal sofre de problemas atrozes de redao, com srias infraes,
aqui e acol, do prprio vernculo, algo que s se explica se a contragosto
aceitarmos que o legislador, no af de agradar os vrios setores econmicos
contrrios lei de 1965, abdicou da marca da qualidade do trabalho
objetivo de redao, indispensvel mesmo na previso de casusmos
e aberraes. Terceiro, no plano axiolgico, o Cdigo Florestal no
conseguir evitar os pilares que hoje demarcam o territrio do razovel
(e, no juzo de razoabilidade, o razovel ecolgico), pois navega em
guas de renovada tica da vida e da responsabilidade planetria, que
sem dvida servir para conter as suas piores absurdidades, aquelas que
violam o conhecimento cientfico e a lgica da efetividade que deve
orientar a funo legislativa.
No presente texto, contudo, em vez de abordar esses aspectos
e outros tantos que dizem respeito s particularidades dos vrios
dispositivos do novo Cdigo Florestal, vou me restringir aos aspectos
de natureza constitucional, claro, sem perder de vista o microssistema
da Lei 12.651/12. Somente de passagem farei uso da vastssima
jurisprudncia ambiental do STJ, nomeadamente dos precedentes
que, plasmados sob a gide do Cdigo Florestal de 1965, contm teses
aplicveis, como uma luva, ao novo Cdigo. Na verdade, so poucos os
julgados incompatveis, por inteiro, com a lei recm-promulgada.
164
2. REGIMES LEGAIS E JURDICOS DA FLORA
Comeo por lembrar que as florestas (rectius, flora) no Brasil

submetem-se, a um s tempo, quilo que denomino regime legal
heptadimensional e regime jurdico pentadimensional, cada qual com
uma constelao sempre em processo de adaptao, renovao e at
reinveno de desdobramentos e derivaes.
So, de um lado, crculos normativos (= referncias legislativas) e, do
outro, crculos de direitos, deveres, objetivos e princpios (= referncias
hermenuticas), que interagem e se alimentam reciprocamente, sob o
manto do dilogo das fontes, para usar a feliz expresso do querido Erik
Jayme, to citado na nossa doutrina e jurisprudncia.
3. REGIME LEGAL HEPTADIMENSIONAL
Sete crculos legislativos sobressaem, encabeados, no poderia

ser diferente, pela prpria Constituio Federal e tambm pelas
Constituies dos Estados, microssistema supremo que arrematado,
no mbito da organizao das competncias ambientais, pela Lei
Complementar 140, de 2011, estatuto que enfrenta srios problemas de
constitucionalidade, em especial quando esvazia os poderes da Unio,
decorrentes do art. 23, incisos III, VI e VII.
Segundo, fincada est a base supranacional da matria, a qual,
embora se ressinta ora da falta de um regime prprio para florestas, ora das
dificuldades de implementao que caracterizam o Direito Internacional,
alimenta-se de fontes como a Conveno da Biodiversidade.
Terceiro, a nave-me do Direito Ambiental brasileiro, a Lei da Poltica
Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81).
Quarto, a loi-cadre ou norma-quadro da nossa flora, o novo Cdigo
Florestal (Lei 12.651/12), leito cardeal da bacia legislativa da flora.
Quinto, as vrias leis ambientais setoriais, que refletem diretamente
na proteo da vegetao e do habitat, como a Lei de Proteo Fauna
(Lei 5.197/67), a Lei da Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei
9.433/97), a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Lei
9.985/00) e o prprio Cdigo Civil de 2002.
165
Sexto, o vasto e diverso conglomerado normativo regulamentar,

com inmeros Decretos e Resolues, especialmente do Conama, sem
esquecer os atos promulgados pelos colegiados ambientais estaduais e
municipais.
Finalmente, stimo, as chamadas leis e normas de implementao,
entre as quais vale citar as de cunho penal e administrativo (Lei 9.605/98)
e as de tutela processual do ambiente (Lei da Ao Civil).
Nesse mosaico normativo da flora no h propriamente monoplio
ou prevalncia no atacado, por excluso absoluta, entre os vrios
domnios que o compem, mas convivncia e, frequentemente, aplicao
simultnea de mltiplas normas de estatutos diferentes, sem prejuzo,
por bvio, da incidncia de tcnicas hermenuticas tradicionais, como a
distino entre lei geral e especial, alm das amarras tpicas da hierarquia
das leis, com o natural realce dos comandos constitucionais, quando
dialoga com as normas infraconstitucionais.
Esse um dos pontos que, no longo debate parlamentar, talvez tenha
passado despercebido: a rigor, temos no Brasil dois Cdigos Florestais.
De um lado, o Cdigo Florestal, lei ordinria, aprovado pelo Congresso
Nacional; de outro, algo que poderia ser chamado de ber-Cdigo
Florestal, de fundo e estatura constitucionais, resultado da vontade
soberana de uma Assembleia Nacional Constituinte. Aquele submetese a este, e eventual traio letra ou esprito da Constituio recebe o
nome de inconstitucionalidade. Ao final das contas, caber ao ber-Cdigo
Florestal e esse um aspecto que deve ser permanentemente lembrado
pela doutrina determinar a orientao primeira (e ltima) a ser seguida
por todos, tanto pelos particulares, como pelos rgos ambientais e,
com peculiar nfase, pelo Judicirio e doutrina, na interpretao e no
controle difuso de constitucionalidade dos dispositivos que compem
a Lei 12.651/12.
4. CDIGO FLORESTAL DO CAMPO E DA CIDADE
Antes mesmo de passar macro-hermenutica propriamente dita

da nova legislao florestal, importante aqui, em carter introdutrio,
166
indagar, mais uma vez e tal qual j sucedeu na prtica do Cdigo de

1965, acerca do campo de aplicao da Lei 12.651/12: protege florestas
e s florestas? H precedentes do STJ que deixam muito claro que o
Cdigo Florestal anterior (e o atual, na mesma linha e, agora, de forma
at mais explcita) salvaguarda no apenas as formaes florestais stricto
sensu, como, igualmente, com idntico rigor, as demais formas de
vegetao nativa.
Vale dizer, o espao ecolgico em que recai o Cdigo vai da densa
floresta amaznica vegetao rasteira das bordas do mar, da mata rala
e retorcida do Cerrado e da Caatinga aos campos de altitude p. ex., os
encontrados no Rio Grande do Sul, cujas gramneas, s vezes endmicas
e raras, no passam, ao olhar do leigo, de grama vulgar que, como tal,
perfeitamente fungvel, ou seja, substituvel por espcies exticas e
invasoras, como o capim braquiria (Brachiaria decumbens).
Portanto, mostra-se equivocado o juiz, em processos ambientais, de
origem urbana ou rural, com o intuito de orientar a incidncia ou no
do Cdigo Florestal, quando indaga ao perito judicial se, na hiptese dos
autos, se cuida de floresta. Ora, se tal irrelevante ao Cdigo Florestal,
com poucas excees (no campo penal, p. ex.), de todo imprprio
buscar, judicialmente, distino afastada expressamente pelo legislador.
5. REGIME JURDICO PENTADIMENSIONAL
Casam-se, na proteo da flora brasileira, um regime legal

heptadimensional e um regime jurdico pentadimensional, conforme
atrs se referiu. Boa parte do que se afirma aqui se aplica ao terreno
florestal, mas tambm ao prprio microssistema jus-ambiental.
Embora use a expresso legislao florestal, meu foco maior a
Constituio Federal, exatamente porque insuficiente esquadrinhar
apenas o Cdigo Florestal, se nele no se esgota o regime jurdico da flora.
No Estado de Direito, nenhum juiz est imune ao texto constitucional;
parece bvio, mas nunca custa repeti-lo exausto, que seja porque, de
modo espordico, ouve-se que o STJ o Tribunal da Cidadania, com
vasta jurisprudncia ambiental seria uma Corte constitucionalmente
167
cega e portanto ininfluencivel aos ditames da Constituio. Ora, e

no precisamos perder tempo com isso, h a um avultado, disforme
mesmo, equvoco: o que o STJ no pode fazer, em particular nos
Recursos Especiais, examinar, de maneira direta e isolada, dispositivos
constitucionais. Mas, se toda a legislao escrava da Constituio,
seria o STJ, o guardio maior daquela, mesmo nos Recursos Especiais,
uma ilha de imunidade ao regime constitucional? Um buraco-negro
constitucional? Poder-se-ia imaginar algo mais antirrepublicano? No
porque existe uma Corte Constitucional, o STF, que o STJ simplesmente
ficaria alheio s determinaes da Constituio. O que no cabe ao
Tribunal fazer, reitere-se, interpretao direta, isolada e exclusiva do
texto constitucional (ressalvados, entre outras excees, os incidentes
de inconstitucionalidade), da ser absolutamente legtima, inafastvel
mesmo, a chamada interpretao reflexa, no contexto, ou se quiserem, no
caldo difuso (e confuso) de um cipoal de normas infraconstitucionais (as
ambientais, com destaque), que, alm de atadas ao texto constitucional,
dele sempre demandam sua bno purificadora.
5.1 PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO
O princpio da proibio de retrocesso revela o primeiro norte ou baliza

da hermenutica ambiental-florestal, na perspectiva constitucional2.
Uma matria nova no Direito brasileiro, em franco desenvolvimento
terico e jurisprudencial, que j foi, entretanto, reconhecida pelo STJ,
em mais de um precedente, um deles na Primeira Sesso, da relatoria do
Ministro Teori Zavascki, um juiz que sabe casar, como ningum, o rigor
tcnico-jurdico com corajosa inovao luz dos preceitos do social, que
orientam nosso Estado de Direito. Ou seja, o Brasil est entre os poucos
pases em que o princpio da proibio de retrocesso no apenas um
tema afeito doutrina, pois logramos transpor a barreira que o separa
do reconhecimento judicial. J muito!
2
Para aqueles que tiverem interesse sobre o princpio da proibio de retrocesso, e sobre ele no
posso me alongar, o Senado Federal publicou, h poucos meses, um livro com vrios ensaios, que
se acha disponvel eletronicamente.
168
Apreendido na forma de premissa tico-poltico-jurdica

fundamental, o princpio da proibio de retrocesso traz um apotegma
incontestvel: o progresso como marca da civilizao. Desde o iluminismo
pelo menos, civilizar vem sendo conjugado com progredir, nos planos
material e espiritual, o que significa avanar sempre nas conquistas
polticas, sociais, econmicas e jurdicas nunca retroceder ou reduzir
o patamar j alcanado. Nenhum poltico seria eleito, ou reeleito,
se do palanque eleitoral anunciasse estar satisfeito com o grau de
desenvolvimento do Pas e, portanto, ter chegado a hora de estagnar.
Ora, se assim com as pautas econmica e social (nvel de riqueza, grau
de desemprego, qualidade dos servios pblicos, etc.), descabe mudar
de figura na proteo do meio ambiente e das bases da vida, tanto mais
quando se considera a continuada e at crescente degradao do Planeta.
Em termos jurdicos, essa ideia de progresso irreversvel foi, primeira e
bem recentemente, transportada para o sistema dos Direitos Humanos.
Perguntemos, de novo, de modo retrico: tirante uns poucos dspotas,
no poder ou fora dele, seria a tortura admissvel aos povos civilizados,
mesmo sob o pretexto de defesa da segurana nacional? A um tema sobre
o qual a sociedade chegou a um compromisso inegocivel, definitivo, de
cunho no provisrio, um dogma mesmo, que amarra as presentes e
at as futuras geraes. A ideia de no retrocesso ou de proibio de
retrocesso aplica-se a situaes e valores dessa ordem e magnitude.
A questo que se pe, ento, sobre merecer a proteo das bases da
vida garantias semelhantes. O quadro axiolgico da mxima se amolda
perfeitamente a certos aspectos centrais da legislao ambiental. Nesse
debate, relevante lembrar que, a cada ano, mais espcies da flora e fauna
so adicionadas Lista Vermelha, divulgada regularmente pela UICN.
Noutras palavras, se, com toda a disciplina legal que erguemos
nos ltimos 30 ou 40 anos, no paramos de perder organismos vivos,
porta-vozes da histria de centenas de milhes de anos da evoluo,
sem falar de habitats preciosos e at biomas inteiros (como a Mata
Atlntica brasileira), que justificativas jurdicas mas principalmente
ticas estariam a amparar o afrouxamento do ordenamento existente,
169
cujas eventuais falhas ou omisses, muito ao contrrio, clamariam por

acentuado rigor no combate degradao?
5.2 DEVER BIFRONTE DE PRESERVAO E
RESTAURAO DOS PROCESSOS ECOLGICOS
ESSENCIAIS
A segunda referncia da hermenutica ambiental-florestal brasileira

de origem ecolgica, que, como o princpio da proibio de retrocesso,
jorra direta e explicitamente do texto constitucional: vamos cham-la,
aproveitando a vocalizao do prprio constituinte, de dever bifronte de
preservao e restaurao dos processos ecolgicos essenciais, estampado no
artigo 225, 1, inciso I, da Constituio Federal.
Bifronte porque se disseca em dois deveres, um que olha para frente
(= dever de preservar o que existe) e outro que olha para trs (= dever
de restaurar o que desapareceu, os danos passados). Quando casado
com o inciso II, que abordaremos em seguida, cuida-se de dever que
traa clara e intransponvel linha jurdica, um verdadeiro dogma ticojurdico, significando que nenhuma atividade, nenhuma lei, nenhuma
licena administrativa, nenhuma deciso judicial pode levar extino
de espcies, seja por ataque direto, seja por destruio de seu habitat ou
dos processos ecolgicos que proporcionam a sua existncia.
So enormes as repercusses tericas e prticas que da decorrem.
Por exemplo, acaso precisar o juiz de percia para chegar concluso
de que um rio sem peixe encontra-se inteiramente privado de seus
processos ecolgicos essenciais e que, por conseguinte, nenhum novo
lanamento de resduo industrial ou domstico deveria ser autorizado
pelo rgo ambiental?
No mesmo diapaso, teria utilidade uma percia para dizer que,
em imvel, ou conjunto de imveis vizinhos, de 2.000 hectares,
completamente tomado por monocultura, no mais subsiste
biodiversidade e, sem esta, mortos ou inviabilizados encontram-se os
processos ecolgicos essenciais? Onde estariam, nessas circunstncias, as
espcies da flora e fauna associadas ao bioma em questo? Sobrevivem?
170
Reproduzem-se? Os pssaros cantam? Que remanescente de

biodiversidade fica para as geraes futuras, na hiptese, sempre possvel,
de que um dia pretendam reverter o processo de desflorestamento e
homogeneizao?
Vale dizer, manejar o conceito de processos ecolgicos essenciais
auxilia tambm, como ferramenta hermenutica que , na prestao
jurisdicional, no s no terreno das consideraes cientficas mais
profundas, capazes de explicar os instrumentos do Direito Ambiental e
as opes principiolgicas que adota (preveno, precauo, poluidorpagador, usurio-pagador), mas por igual no mbito da prova, ou da sua
extenso e nus, a ser produzida.
5.3 DEVER DE PRESERVAO DA DIVERSIDADE E
INTEGRIDADE DO PATRIMNIO GENTICO
Nos termos do artigo 225, 1, inciso II, da Constituio, o dever

da preservao da diversidade e integridade do patrimnio gentico
garantia do nvel mais bsico da biodiversidade e corolrio lgico do
dever da preservao e restaurao dos processos ecolgicos essenciais
a terceira referncia hermenutica a ser citada.
Mais uma vez, a Constituio, em seu 1, inciso II, usa a tcnica
do dever. Indago novamente: no mesmo imvel, h pouco referido, de
2.000 hectares, completamente coberto por monocultura, onde est a
diversidade gentica? necessrio percia para o juiz chegar concluso
de que se viola, frontalmente, a norma constitucional?
A norma constitucional aqui, densificada em instrumentos
infraconstitucionais como a Reserva Legal e as reas de Preservao
Permanente, objetiva salvar remanescentes da flora nativa, que se
transformam em banco gentico e de sementes para que, qui no futuro
prximo, nossos descendentes sigam os passos dos norte-americanos,
japoneses e europeus, que hoje, em partes de seu territrio, dispem de
cobertura florestal mais extensa do que antes da Segunda Guerra Mundial.
O intuito nobre assegurar que as geraes futuras contem com um
patamar ecolgico mnimo para que, se assim for seu desejo, enfrentem
171
os estragos que causamos e lhes deixamos como herana funesta;

e que possam agir (ou reagir) da forma que seja mais fcil, barata e
ecologicamente eficaz, medida que disponham de reservas (ou melhor,
restos espalhados e rarefeitos da superabundncia original) da prpria
Natureza, que, em pequenos bolses, logrou, minimamente, sobreviver.
5.4 PRINCPIO IN DUBIO PRO NATURA
A quarta referncia hermenutica o princpio in dubio pro natura,

talvez a mais recente inovao da jurisprudncia ambiental do STJ. Tal
qual nas referncias exegticas anteriores, os impactos no so poucos,
nem pequenos. J so vrios os precedentes, ora com o enfoque posto
na precauo, ora como ferramenta de facilitao do acesso justia, ora
como tcnica de proteo do vulnervel na produo da prova tcnica.
Na tarefa de compreenso e aplicao da norma ambiental, p.
ex., inadmissvel que o juiz invente algo que no est, expressa ou
implicitamente, no dispositivo ou sistema legal; no entanto, havendo
pluralidade de sentidos possveis, deve escolher o que melhor garanta
os processos ecolgicos essenciais e a biodiversidade.
5.5 PRINCPIO DA FUNO ECOLGICA DA
PROPRIEDADE
O ltimo aspecto, quinto, que queria mencionar aquele que

representa a base constitucional mais profunda para tudo isso que
acabamos de ver: o princpio da funo ecolgica da propriedade,
densificado, com maior expressividade, nos arts. 170, VI, e 186, II,
da Constituio Federal, mas tambm abrigado no art. 4, pargrafo
nico, da Lei 6.938/81 (As atividades empresariais pblicas ou privadas
sero exercidas em consonncia com as diretrizes da Poltica Nacional
do Meio Ambiente)3.
No tema, cf. Antnio Herman Benjamin, Funo ecolgica da propriedade, limitaes administrativas
e o papel do juiz na proteo das florestas, in A Contemporaneidade do Pensamento de Victor Nunes Leal,
So Paulo, Saraiva, 2013, pp. 79-133.
172
No Direito Comparado, esse princpio tambm aparece,

normalmente de maneira implcita, o que bem diferente da situao
no Brasil e na Colmbia, Equador e Bolvia, para ficar com os nossos
vizinhos latino-americanos. A proposio mostra-se bem simples, no
obstante o tom aparentemente revolucionrio: a Constituio protege a
propriedade privada, mas institui, na forma de pressuposto intrnseco para
sua existncia, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
biodiversidade e aos processos ecolgicos essenciais, ficando estes imunizados
contra a degradao e, pior, a extino, imediata ou gradual, direta ou
indireta. Do princpio decorrem vrias consequncias, uma delas a
natureza propter rem das obrigaes ambientais (caracterstica essa que
desemboca na imprescritibilidade do dano ao meio ambiente).
Todas as prticas de explorao dos chamados recursos naturais
submetem-se, ento, a esse filtro constitucional, que no pode ser
ignorado ou preterido pelo administrador, legislador ou juiz, um
modelo incompatvel com a viso de terra arrasada do direito de
propriedade clssico e central ao sistema do laissez-faire. A reside a
essncia do paradigma do desenvolvimento sustentvel, ou seja, usar e
usufruir, sim; crescer economicamente e acabar com a misria, sim; gerar
empregos, sim; construir obras de infraestrutura energtica, porturia,
de transporte, sim; mas tudo sem destruir as bases da vida planetria.
Interessante observar que, embora a funo ecolgica da propriedade
no seja propriamente privilgio do texto constitucional brasileiro,
praticamente inexistem, a seu respeito, precedentes judiciais em outros
pases da Amrica Latina. O que, novamente, pe em destaque a
exuberncia ambiental da nossa jurisprudncia.
6. CLASSIFICAO DAS REFERNCIAS EXEGTICAS
Nesse ponto, tarefa que vai alm dos limites modestos desse
curto ensaio, ser til classificar essas referncias exegticas, pois umas
apresentam feio e contedo jurdico-ticos puros (p. ex., o princpio
da proibio de retrocesso e do in dubio pro natura), outras apelam
para noes centrais das Cincias da Terra, mormente a Ecologia (como
o dever bifronte de preservao e restaurao dos processos ecolgicos
173
essenciais e o dever da preservao da diversidade e integridade do

patrimnio gentico).
No STJ, a combinao desses dois grupos de referncias vem
desaguando na garantia do mnimo ecolgico essencial.
7. A MISSO AMBIENTAL DO JUDICIRIO BRASILEIRO
Precisamente em razo desse vigor da nossa jurisprudncia

ambiental, no consigo concluir sem externar o orgulho de pertencer
ao Poder Judicirio brasileiro, instituio que, crescentemente a partir
do texto libertador da Constituio de 1988, j no se conforma com o
sistema prevalente no passado, de law in the books.
Um sem-nmero de decises chegam a mim, no STJ, em grau
de recurso, vindas dos mais longnquos recantos deste enorme Pas,
e, no julgamento de questes ambientais complexas, deparo-me com
anlises tcnico-jurdicas esmeradas, equilibradas e intelectualmente
sofisticadas, sentenas amide proferidas por juzes muito jovens, que
acabaram de ingressar na carreira. Repetidas vezes pergunto-me se eu
teria tido condies de redigir uma deciso como aquela, l nos meus
26, 28, 30 anos de idade.
Nesse juzo de valor que fao da nossa magistratura, fruto da
minha experincia como Ministro de uma Corte nacional, sobressai,
igual e inevitavelmente, uma apreciao crtica da prpria qualidade e
vitalidade do Direito Ambiental brasileiro.
Como cidados do Brasil e do Planeta, devemos reconhecer a
dedicao, quando no sacrifcio, dessa crescente legio de esforados
e annimos magistrados das causas ambientais. De to inestimvel, o
legado que deixam nem sempre compreendido na sua inteireza ou
grandeza, sobretudo pelos donos do poder poltico e econmico s
as geraes futuras podero efetiva e imparcialmente aquilatar. Nem
ns, nem nenhum deles estaremos aqui para receber louros. Mas quem
precisa de aplausos para se convencer de que agiu certo ao dar o mximo
de si, e retirar o mximo do Direito, para proteger a Natureza, no seu
abrao ao todo, ou pelo menos frao mais extraordinria do todo, a
vida em sua universalidade, diversidade e plenitude?
174
O EXAURIMENTO DO LEGALISMO E A
PRTICA JURDICA CONTEMPORNEA
Napoleo Nunes Maia Filho

O EXAURIMENTO DO LEGALISMO E A PRTICA JURDICA CONTEMPORNEA

SUMRIO: 1. Introduo: breve referncia s crises histricas do Legalismo. 2. O

advento da fora normativa dos chamados princpios jurdicos. 3. O descompasso
axiolgico das leis com as exigncias sociais emergentes. 4. As resistncias ideolgicas
contra as mudanas jurdicas. Bibliografia.
1. INTRODUO: BREVE REFERNCIA S CRISES

HISTRICAS DO LEGALISMO
uma constatao emprica que nem precisa ser demonstrada

essa de que os sistemas sociais surgem mediante tenses e guerras,
desenvolvem-se por meio de prticas repressivas e violentas e realizam
os seus progressos aglutinando, em torno de concepes monsticas e
centralizadas, os vrios recursos naturais, humanos e tecnolgicos que
lhes esto disponveis, ou so tomados pela fora dos seus vizinhos; essa
a marcha evolutiva natural dos sistemas sociais consumados em formas
estatais antigas e modernas.
Porm, dado que, desde a sua gnese, esses sistemas dependem da
prtica constante da violncia, trazem eles, no prprio interior, como se
fosse um pecado original, uma espcie de germe que os corri por dentro
e que termina, em prazos variveis, provocando o seu ocaso e mesmo a
sua destruio, embora a maioria dos historiadores assegure com razo

que as histrias institucionais so histrias de continuidade; isso quer
dizer que, de alguma forma, as coisas do passado sobrevivem nas coisas
do presente e essa linha inexplicvel e misteriosa prolonga-se muitas
vezes por sculos a fio.
Essa continuidade (que se poderia dizer institucional) serve para
fundar a assero, que com tanto equvoco se repete, segundo a qual os
sistemas sociais os estatais, por extenso realmente no definham e,
muito menos, chegam a desaparecer por completo, porquanto a observao
da sua evoluo parece confirmar que se adaptam, constantemente,
s condies emergentes nos grupos humanos e se ajustam,
consequentemente, s variaes histricas que as prprias dinmicas da
vida coletiva vo continuamente gerando.
Essa viso coincide com aquela que advoga uma espcie de manuteno
das instituies sociais e estatais, mas sem fazer-lhes qualquer crtica,
quanto ao seu compromisso classista; tal modo de ver as coisas, alm de
ocultar esse relevantssimo aspecto da Teoria do Estado, serve tambm para
consolidar a noo equivocada noo que a ordem jurdica algo
somente tcnico, situada que estaria fora do sistema social e, mais ainda,
com capacidade ou aptido para controlar os seus processos e induzir as
suas elaboraes intelectuais.
Nesse sentido, o papel dos juristas, principalmente os juristas
aplicados ao Direito Pblico, parece reduzido interpretao de textos,
sem a possibilidade de extrair deles algo indito ou propectivo, limitados
(esses juristas) a afirmar e reafirmar a prevalncia dos poderes do Estado,
como se neles (nos poderes estatais) estivesse a prpria soberania do
Direito, e no nas manifestaes sociais e populares; esse vis que
conduz concluso de que esses mesmos poderes (estatais) so adversos
sociedade e que preciso lutar contra eles.
Talvez fosse mais compreensvel dizer que essa noo de adversidade
objetiva dos poderes estatais em relao sociedade sobre a qual se
exercem deve procurar o seu fundamento naquele prefalado compromisso
178
O Exaurimento do Legalismo e a Prtica Jurdica Contempornea
classista do Estado, porquanto esse elemento (o compromisso classista)

que desfaz o mito da neutralidade desses poderes estatais e tolda a
decantada limpidez do pensamento liberal que apregoa a liberdade
dentro da legalidade.
Essa dita viso continusta das instituies sociais e estatais deixa
de considerar o papel das revolues como ambientes de violentas
transformaes (sociais e institucionais), sacudindo as estruturas formais
do Estado consoante explana VLADIMIR ILITCH LENIN (18701924), pondo em movimento o mecanismo de sua gradual extino (O
Estado e a Revoluo, traduo de Aristides Lobo, So Paulo, Expresso
Popular, 2010, p. 35), pela constatao de sua desnecessidade poltica.
O Professor FERNAND BRAUDEL (1902-1985) explana,
contudo, que as civilizaes so continuidades estruturais e as instituies
que criam tambm seguem a sua marcha (Gramtica das Civilizaes,
traduo de Telma Costa, Lisboa, 2004, pp. 39 e segs.), ou seja, a
histria uma corrente que caminha constantemente, encadeando
interpretaes pragmticas e cientficas dos acontecimentos e dos fatos,
que so as matrizes fundamentais das coisas do tempo presente e do
tempo futuro.
A identificao das instituies jurdicas mormente do Direito e das
leis com as demais instituies do poder estatal, isso que a grande
usina ideolgica geradora dos legalismos, faz com que essas mesmas
instituies sigam a sorte (feliz ou infeliz) das prprias estruturas do
Estado; assim, as crises do Estado so tambm crises dos legalismos: quando
se faz o acompanhamento da histria do Estado, faz-se tambm, ao
mesmo tempo e na mesma medida, o acompanhamento das crises dos
legalismos, como estudos dos mesmos fenmenos e das mesmas crises.
Assim, quando se fala em crises do Legalismo, est-se aludindo, na
verdade, a crises das estruturas estatais em que elas (as crises) ocorreram
e se traduzem (essas crises) em rearranjos institucionais que confirmam
a inevitvel associao histrica entre os sistemas normativos e os
correlatos sistemas de poder, sistemas de poder que correspondem
179
compreenso de todo o aparato do Estado, e no apenas o aparato das

instncias elaboradoras das normas (as leis escritas) e da sua aplicao
pelos agentes dos rgos administrativos ou executivos, mas tambm o
complexo e vasto aparato estatal das instncias judiciais.
Alguns renomados autores, como o Professor SABINO CASSESE,
sugerem a ideia de que as estruturas estatais esto submetidas a
constantes (ou sucessivas) mudanas e isso se d, segundo explica esse
mestre, por um processo de absoro e disperso de direitos no Estado, o
que permite falar em uma nova ordem sequencial dos poderes pblicos; eis
a sntese desse pensamento:
O primeiro aspecto do ordenamento em vrios nveis dos poderes
pblicos refere-se concentrao dos direitos nos Estados. Como se
sabe, uma das caractersticas da formao dos Estados, do sculo XV
ao XIX, foi a progressiva concentrao dos direitos nos Estados, com a
respectiva reduo da possibilidade de que fossem geridos por outras
autoridades. Agora esse processo de absoro no Estado terminou e teve
incio o processo oposto, de disperso dos direitos para outras entidades.
(...). A histria dos poderes pblicos, a partir da Idade Mdia, assistiu a
um movimento pendular de disperso e concentrao, mas no em torno
dos mesmos poderes. A fase atual assiste prevalncia da disperso e da
fragmentao (A Crise do Estado, traduo de Ilse Paschoal Moreira e
Fernanda Landucci Otale, Campinas, Saberes, 2010, p. 72).
Mas esse movimento pendular se faz com velocidades variveis e

momentos distintos, sendo essa irregularidade uma das razes pelas quais
as evolues das sociedades so, de certa forma, rebeldes a tratamentos
e controles e, muitas vezes, insusceptveis de previses, ou de acertos
quanto aos seus rumos.
As crises do Legalismo portanto, aceitando-se que as suas
ocorrncias possam ser vistas e consideradas como crises maiores e mais
profundas das prprias estruturas do Estado ou de certa concepo
estrutural de Estado somente seriam explicveis dentro de um quadro
de apreciaes que fosse to vasto quanto a prpria vastido de todos
180
os aparatos do Estado que servem de suporte ao desenvolvimento dos

vrios processos sociais.
A concepo legalista, porm, espalha-se naturalmente sobre todas
as maneiras pelas quais as outras concepes jurdicas todas as outras
expressam as demais concepes do Mundo, dada a sua cativante
e mtica explicao lgica para os fenmenos e as manifestaes do
poder firmada, sobretudo, na sua contraposio temida ideia de caos
social; por isso se diz que o Legalismo um padro de explicao e de
compreenso do Direito.
Talvez seja aquela contraposio, que serve de base noo de
ordem, segurana e certeza, to prpria do Legalismo, o principal ponto
de apoio dos simbolismos jurdicos, apropriados mais para explicaes
funcionais do que para explicaes de natureza ontolgica; uma das
operaes simblicas mais caras do Legalismo , precisamente, a confuso
conceitual que amide se faz dele (do Legalismo) com a ideia de Direito,
isto , reduzir o jurdico sua expresso formal (as leis escritas).
Apoiando a tese da conexo entre o Legalismo e o poder as
vrias formas do poder estatal embora a tratando sob o ngulo da
sua culturalidade social, o Professor PIERRE BOURDIEU (19302002) explica a sua adequao aos propsitos da dominao social,
envolvendo tambm as questes das artes e da informao, da literatura
e da lingustica, da poltica e da religio:
certo que a prtica dos agentes encarregados de produzir o Direito
ou de o aplicar deve muito s afinidades que unem os detentores por
excelncia da forma do poder simblico aos detentores do poder temporal,
poltico ou econmico, e isso no obstante os conflitos que os podem opor.
A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos hbitos, ligada a
formaes familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das
vises do mundo. Segue-se daqui que as escolhas que a classe dos agentes
deve fazer, em cada momento, entre interesses, valores e vises do mundo
diferentes ou antagonistas tm poucas possibilidades de desfavorecer
os dominantes, de tal modo o etos dos agentes jurdicos que est na sua
origem e a lgica imanente dos textos jurdicos que so invocados, tanto
181
para os justificar como para os inspirar, esto adequados aos interesses, aos
valores e viso do mundo dos dominantes (O Poder Simblico, traduo
de Fernando Tomaz, Rio de Janeiro, Bertrand, 2007, pp. 241/242).
Esse raciocnio que desvenda aquela precitada conexo revela que

as crises do Legalismo (ou melhor, dos legalismos) so tambm crises
de certas conformaes dos poderes do Estado, porque a essncia dos
legalismos instrumentar, como se pode claramente entender, a ao das
potestades estatais, de modo que as suas alteraes (dos legalismos) so
geralmente adaptaes bem sucedidas finalidade desse macro-objetivo
instrumentador.
Consideradas as duas formaes estatais ocidentais mais recentes
e exemplares o que no significa que se afirme a inexistncia ou a
desimportncia de outras formaes a saber, o Estado Absolutista e o
Estado Liberal, v-se que as suas rupturas se deram ao mesmo tempo
em que houve a superao de suas respectivas ordens jurdicas internas.
Essa coincidncia no aleatria e por certo pode ser enunciada
com a inverso dos seus termos, embora se constate que os absolutismos
operacionais (executivos) ou normatizadores (legais) se insinuaram nas
prticas dos liberalismos que pretendiam aboli-los, por isso que tanto
se alude (e com razo) a continuidades histricas quando se trata da
biografia do Estado Moderno.
Do ponto de vista operacional, a ideologia do Legalismo
simplesmente a ideologia da exaltao do pragmatismo, vertido em
programa poltico, entregue a sua efetivao aos agentes jurdicos do
Estado, tanto os formuladores das leis escritas quanto os seus aplicadores.
O Professor PAULO BONAVIDES, identifica no pragmatismo
jurdico o abandono da preocupao com os valores da justia e da
equidade, que deveriam ser o norte da atuao jurdica, mxime quando
investida de propsitos limitadores do poder e dos poderes; diz o mestre
o seguinte:
A derrocada da conscincia dos juristas quanto ao sentido dos valores
expurga dos atos da Administrao e mesmo das decises judiciais os
182
escrpulos com a equidade, assim legitimando quaisquer atos do poder,

at mesmo os mais inconcebveis (Cincia Poltica, Rio de Janeiro, FGV,
1992, p. 173).
Na raiz do problema do poder, nas suas diversas manifestaes, est

a dicotomia ideolgica entre os juristas que se esforam por justificar a
sua fora pela fora, apenas explicando os seus mecanismos, e os que
pugnam pela sua limitao tarefa sisfica ou ingratssima em
trabalho interminvel e que sempre deve recomear.
Com expresses de marcante atualidade, o Professor NORBERTO
BOBBIO (1909-2004) observa o fenmeno da aludida dicotomia,
destacando a complexidade da anlise no nvel da prpria gnese e,
depois, do exerccio e desenvolvimento do poder, assim:
O alfa e o mega da teoria poltica o problema do poder: como o
poder adquirido, como conservado e perdido, como exercido, como
defendido e como possvel defender-se contra ele. Mas o mesmo problema
pode ser considerado de dois pontos de vista diferentes, ou mesmo opostos:
ex parte principis ou ex parte populi. Maquiavel ou Rousseau, para indicar
dois smbolos. A teoria da razo de Estado ou a teoria dos direitos naturais
e o constitucionalismo. [...]. O primeiro ponto de vista o de quem se
posiciona como conselheiro do prncipe, presume-se ou finge ser o portavoz dos interesses nacionais, falar em nome do Estado-presente; o segundo
ponto o de quem se erige em defensor do povo, ou da massa, seja ela
concebida como uma nao oprimida ou como uma classe explorada,
de que fala em nome do anti-Estado ou do Estado que ser. Toda histria
do pensamento poltico pode ser distinguida conforme se tenha posto o
assento, como os primeiros, no dever da obedincia, ou como os segundos,
no direito resistncia ou revoluo (A Era dos Direitos, traduo de
Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Elsevier, Campus, p. 151).
As razes de Estado de um lado e o constitucionalismo de outro so

a sntese completa daquela referida dicotomia, mas h um elemento
perturbador de notvel importncia, qual seja, a fora magnfica do
poder estatal, estigmatizando com pechas terrveis os que se opem aos
183
seus propsitos e, em contrapartida, enaltecendo com louvores os que

se mostram afinados com as suas pretenses; esse o caminho pelo qual
transitou e transita livremente o Legalismo, apoiado na fora de suas
formas e nas invencveis estratgias do poder estatal, que no mostra
complacncia alguma com os vrios ceticismos a respeito da validade e
da justia de suas leis escritas.
Esse dilema que nada tem de abstrato frequenta assiduamente
as instncias decisrias, tanto as administrativas (ou executivas) como as
judiciais, inculcando a noo de que o interesse administrativo coincide
com o interesse pblico ou com o interesse social geral, sendo o Estado o seu
nico intrprete autorizado; no se deve imaginar, porm, que se esteja
assistindo aos ltimos dias ou ao funeral das preocupaes jusfilosficas,
mas sim aos primeiros dias da reformulao consciente de valores que
foram pouco a pouco ficando no tempo do passado.
Tratando especificamente do Legalismo como fenmeno prolongado
na histria do Direito e, portanto, como indispensavelmente se nota,
na histria cultural observa o Professor NELSON SALDANHA que
a sua ocorrncia somente d sinais de ajustar-se aos chamados novos
tempos ou tempos modernos com o surgimento dos ideais democrticos
(ou seja, na fase liberal do Estado Moderno), embora, mesmo nesse
ambiente, certas noes polticas pretritas mas no todas de algum
modo permaneam e se conservem ainda eficazes:
Dada, porm, a continuidade da histria ocidental, o problema (do
Legalismo) deve ser colocado a partir de elementos da prpria fase prdemocrtica. O Legalismo ocidental se desenvolveu por certo dentro de um
processo cujo ponto maior de referncia a transformao democrtica;
mas no poderia estar em contradio total com as realidades anteriores.
Considerando-se o regime legalista como uma espcie de vocao
jurdica da cultura ocidental, todas as pocas da histria do Ocidente
vo interessar ao estudo. E se, em face das diferenciaes histricosociolgicas, se considera que ele corresponde apenas sua poca, esta
dever ser igualmente compreendida em contraste com a anterior, da qual
sai (Legalismo e Cincia do Direito, So Paulo, Atlas, 1977, p. 43).
184
Repita-se que, na fase histrica imediatamente anterior (ou seja,

na fase dita autoritria do Estado Moderno, ainda no superada), o
Legalismo se expandira praticamente sem empecilhos, graas, sobretudo,
ao seu prprio autoritarismo, quando ento a identificao das leis escritas
com o poder estatal alcanou o seu nvel mais alto.
Como, naquela fase, a expanso estatal foi vertiginosa, a noo
legalista da compreenso jurdica que lhe foi correspondente seguiu
essa mesma expanso e ter sido nesse mesmo perodo que atingiu
as dimenses que alguns consideram ocidentais, isto , expandida ou
alargada por todos os espaos cobertos pelos Estados dessa metade do
Mundo.
Com a derrocada do autoritarismo estatal ou, mais precisamente,
com a emerso das ideias antiabsolutistas burguesas e as revolues
demoliberais inaugura-se a fase liberal do Estado Moderno e, na sua
evoluo, passa-se a falar na primeira crise do Legalismo, aludindo-se
fratura (ou quase ruptura) que se d nas suas principais instituies;
essa a sequncia evolutiva da ordem jurdica pr-democrtica, que ir
se disseminar, depois apesar de isso s ganhar aceitao generalizada
com a consolidao do Estado Liberal (ps-despotismo) como ideia
revolucionria ainda essencialmente burguesa de que o poder do Estado
se submeteria a controles.
Porm, esses controles dos poderes estatais seriam controles legais
formais, e o modo consumado de seu exerccio seria a jurisdio,
imaginadas as leis, nesse contexto, como limites para a atuao das
autoridades e tambm como instrumentos de conteno dos seus
eventuais excessos.
Esse esquema poltico realiza, sem dvida e em abstrato, o ideal
burgus de manter as estruturas estatais a servio dos seus interesses e as
coisas na situao em que se acham; o grande dogma que ento se formou
(e ainda perdura) o de excluir da apreciao judicial o chamado mrito
administrativo das decises das instncias estatais administrativas,
excluso que o ramo judicial aceitou em nome de outro dogma burgus,
o da separao dos poderes do Estado.
185
Nesse sistema to cuidadosamente organizado, o poder judicial

considerado (mas s formalmente) o ponto de equilbrio institucional,
porquanto, mesmo sendo a jurisdio uma funo integrada na estrutura
estatal, portanto por ele macrodirigida, por meio da sua submisso
s leis escritas, ela (a jurisdio) se sobreporia (em tese) aos demais
poderes do Estado, por intermdio de processos que de algum modo
neutralizariam as suas potestades incontrastveis, ou as nivelariam s
presses dos demais atores das relaes jurdicas.
Mas resulta claro que a efetivao dessa mudana fundamental
passaria (repita-se) pela instituio de magistraturas que, pouco a
pouco, se desligariam das determinaes principescas e adquiririam
certa autonomia e independncia.
Mas, como adverte o Professor DALMO DE ABREU DALLARI,
focando a sua ateno na fase contempornea dessa mudana, para que
haja a efetiva independncia da magistratura, no basta a existncia de
normas que consagrem tal independncia, nem se pode esperar passivamente
que todos se disponham a respeit-la, acrescentando o seguinte:
indispensvel que a prpria magistratura seja a primeira defensora
de sua independncia, jamais se atemorizando ou aceitando solues de
convenincia, afirmando, desassombradamente, a supremacia da ordem
jurdica e, o que ainda mais importante, jamais solicitando ou admitindo
os favores de um poder arbitrrio (op. cit., pp. 92/93).
O quadro institucional liberal foi o sobrepasso estatal que fez surgir

o imprio legalista da burguesia, superando o monolitismo poltico, que
vigorou na fase desptica do Estado Moderno e deu amplas asas aos
mais exaltados formalismos os formalismos jurdicos fomentando a
absoro da vida social e econmica pelos vrios processos estatais ou
estatizados.
Essa reviravolta realmente eliminou a precedente afetao teolgica
que servira para explicar as estruturas sociopolticas anteriores (feudais e
absolutistas) e reduziu a importncia da Igreja Catlica na conduo das
186
coisas pblicas, mas fez emergir, em contrapartida, um eficiente sistema

de dominao que se nutria diretamente dos pensamentos precedentes,
conforme sinteticamente expuseram FRIEDRICH ENGELS (18201895) e KARL KAUSTKY (1854-1938):
Tratava-se da secularizao da viso teolgica. O dogma e o direito
divino eram substitudos pelo direito humano, e a Igreja pelo Estado. As
relaes econmicas e sociais, anteriormente representadas como criaes
do dogma e da Igreja, porque esta as sancionava, agora se representam
fundadas no direito e criadas pelo Estado. Visto que o desenvolvimento
pleno do intercmbio de mercadorias em escala social isto , por meio
da concesso de incentivos e crditos engendra complicadas relaes
contratuais e recprocas e exige regras universalmente vlidas, que
s poderiam ser estabelecidas pela comunidade normas jurdicas
estabelecidas pelo Estado imaginou-se que tais normas no proviessem
dos fatos econmicos, mas dos decretos formais do Estado (O Socialismo
Jurdico, traduo de Lvia Cotrim e Mrcio Bilharinho Naves, So Paulo,
Boitempo, 2012, pp. 18/19).
Nesse contexto legalista, estabelece-se a priori a prevalncia das

pretenses estatais no que concerne disciplina e ao controle da vida
social e econmica, sobretudo por meio da tributao, que incorpora,
progressivamente, o poder de impedir ou mesmo de destruir certas
atividades produtivas; o Estado, no ambiente legalista, torna-se o parceiro
exigente e imperdovel dos resultados positivos da produo econmica,
mas sem assumir os riscos e os custos que lhe so inerentes e indispensveis.
O poder de tributar se converte, dessa forma, no poder de sufocar,
j que a tributao abstrai todas as contingncias que o processo
econmico exige e envolve: para o Estado Liberal, todas as atividades
produtivas so igualmente rentveis e geradoras de excedentes crescentes, da
a uniformidade de algumas exigncias tributrias; esse o pensamento
que domina a ideologia judicial quando os seus agentes tratam da
arrecadao de tributos.
Ademais, imps-se na fase liberal a implantao da igualdade
jurdica entre todos (igualdade formal), j que a livre concorrncia (ou
187
o livre mercado) era o ambiente propcio ou fundamental ao veloz

incremento das trocas econmicas, por isso a isonomia foi a principal
bandeira burguesa nesses tempos; mas como a igualdade jurdica no
correspondia igualdade social e econmica, alargou-se e aprofundouse o fosso que separava as classes burguesas das classes proletrias
trabalhadoras, da surgindo os embates entre elas, com algumas
semelhanas com os embates que a prpria burguesia antes sustentara
(com sucesso, alis) contra as nobrezas absolutistas.
A desigualdade efetiva (social e econmica) era um evidente entrave
ao estabelecimento de relaes sociais e produtivas isonmicas, por isso
a famosa liberdade de contratar, to enaltecida no iderio liberal burgus,
quando incidia sobre o trabalho, agudizava ao mximo o apontado
desnvel social e econmico, tornando impossvel a conciliao dos
interesses em confronto, ou estabelecendo a inconciliao entre eles.
assim que se abre a primeira grande crise no monolitismo legalista
do Estado Liberal, mediante a constatao de que as leis no expressam os
interesses de todos, seno somente os interesses de uma minoria, precisamente
a classe dirigente do Estado.
Essas estruturas moldavam completamente os direitos essenciais da
burguesia, o direito de propriedade e posse dos bens de produo, a
possibilidade de contratar livremente e o de participao poltica, com
a excluso das demais classes sociais da fruio desses mesmos direitos.
Justamente por isso, essa estrutura estatal liberal burguesa veio a
ser denominada a ordem poltica dos proprietrios, ou a ordem poltica do
Estado, na sociedade capitalista; no plano dos interesses dos proletrios,
via-se o alastramento da explorao da sua fora de trabalho, submetida a
contratos regidos por leis elaboradas pela burguesia com a intermediao
dos seus representantes.
Relembre-se que, como o poder judicial se achava limitado pelas
leis, eram essas e somente essas, as leis que fixavam as diretrizes
jurdicas das relaes sociais de produo e das relaes de troca, inclusive
188
os termos contratuais da fora de trabalho, reproduzindo-se nas decises

judiciais as diretrizes j postas nas leis: esse o resumo do Legalismo,
na sua fase liberal; o envolvimento das funes do Estado de todas as
suas funes, portanto nesse programa liberal far da ordem jurdica
do liberalismo (e o Legalismo a sua sntese) uma espcie de modelo
estatal por excelncia.
Essa ordem poltica e a sua consectria ordem jurdica expandem-se,
contnua e paralelamente, no ambiente social do capitalismo (desenvolvido
ou tardio), cujas marcantes influncias na conformao institucional do
Estado e na formao do pensamento jurdico e judicial desafiariam,
ainda, anlises e estudos de feito mais vertical e crtico.
Uma referncia essencial nesses estudos sem dvida o livro que
o Professor RALPH MILIBAND (1924-1994) publicou em 1970, no
qual, abordando o tema do conservadorismo judicial, observa:
Ao interpretar e executar a lei, os Juzes no podem deixar de ser
profundamente afetados por sua concepo do mundo, a qual, por sua
vez, determina a sua atitude em face dos conflitos que ocorrem dentro dele.
Podero julgar que so guiados exclusivamente por valores e conceitos
que pairam acima das consideraes mundanas de interesses de classe
ou especiais. Mas, em sua aplicao concreta, tais conceitos oferecero
no entanto muitas vezes uma posio e uma tendncia preconceituosa
ideolgicas diferentes e identificveis, na maioria dos casos, de tipo
fortemente conservador (O Estado na Sociedade Capitalista, traduo de
Fanny Tabak, Rio de Janeiro, Zahar, 1972, p. 172).
O jurista ingls DENNIS LLOYD (1915-1992) participa dessa

concluso, ensinando que a criao do que chama de legislao judicial
tem o seu ponto de apoio na ineliminvel percepo dos valores sociais
que aos Juzes incumbe fazer quando da aplicao das normas (legais)
geradas pelo rgo legislativo:
Os Juzes, como outros seres humanos, no podem se dissociar
dos padres de valor que esto implcitos na sociedade ou grupo a que
pertencem e nenhuma soma de imparcialidade conscienciosamente
189
aplicada ou ausncia de passionalismo judicial conseguir eliminar a

influncia de fatores desse gnero (A Ideia de Lei, traduo de lvaro
Cabral, So Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 228).
por isso que o sistema poltico e jurdico liberal , tambm e ao

mesmo tempo, um sistema cultural tendente a se reproduzir segundo as
suas prprias dinmicas, inclusive ou sobretudo no que diz respeito
ao ensino do Direito, que a principal matriz da elaborao das suas
pautas fundamentais.
Na verdade, os formuladores desses pensamentos so em muitos
casos os prprios professores das novas geraes de juristas formalistas,
de maneira que as ideias legalistas circulam do ambiente acadmico para
as instncias administrativas e decisrias e vice versa, no percurso contrrio,
no deixando, assim, margem alguma para o desenvolvimento de
proposies adversas que de logo so vistas como contestaes condenveis.
Na verdade, tanto os professores de Direito como os administradores
jurdicos em geral e os Juzes em particular contribuem consciente ou
inconscientemente para a consolidao desse modo de pensar e de sentir
cujo efeito mais importante certamente o de eliminar a crtica interna
e externa do sistema jurdico legalista, sob o entendimento de que nas leis
(universais) encontram-se contidas as solues dos casos (particulares).
As leis escritas so tratadas como dados prioritrios da soluo
das disputas, maneira de um juzo apenas determinante (calcado na
autoridade e no poder), em detrimento de um juzo reflexionante (calcado
na observao emprica), segundo explana o filsofo IMMANUEL
KANT (1724-1804) a propsito da faculdade de julgar como faculdade
legislativa a priori (Crtica da Faculdade de Julgar, traduo de Daniela
Botelho G. Guedes, So Paulo, cone, 2009, p. 24).
O mtodo de aplicao judicial das leis escritas mediante o emprego
ou o uso das formulaes legais apriorsticas (ou o mtodo do Legalismo
judicial) chamou-se apropriadamente de subsuno e consiste, em
palavras resumidas, em fazer a simples e imediata (ou automtica)
190
incidncia das disposies das leis na soluo dos casos concretos de

conflito de interesses entre indivduos e grupos sociais.
Esse mtodo assegurava a plenitude do ordenamento legalista,
submetendo as decises judiciais aos ditames das leis escritas, assim
fomentando aquele citado monolitismo legal; contudo, no se pode
ocultar que a subsuno tinha o efeito de impedir variaes de entendimentos
jurdicos no momento da incidncia das leis nos dissdios concretos
inevitveis dissdios ocorrentes na sociedade.
Inegvel, porm, que as solues autenticamente jurdicas dos casos
problemticos somente poderiam se originar da observao criteriosa dos
fatos, rejeitando-se os apriorismos legalistas e o mtodo da subsuno
do particular (o caso concreto) no universal (o sistema jurdico), o qual
produz resultados postios de solues de justia sob o fetichismo das
leis escritas que impede a ponderao dos elementos de relevo que se
encartam na situao analisada em concreto.
Em outra vertente, igualmente relevantssima, criou-se a teoria
liberal da submisso do poder estatal jurisdio; do ponto de vista
ideal ou formalista, talvez seja essa teoria, naquele momento histrico,
a mais importante conquista poltica da modernidade, mesmo que
ainda permaneam alguns traos da poca em que essa submisso era
incogitvel.
Esses resqucios se manifestam, ainda hoje, por meio de privilgios
processuais das pessoas polticas e da tendncia dos corpos administrativos
e judiciais de operar segundo as suas convenincias, sob a invocao de
razes pblicas de ordem superior, ou seja, a posio conspcua que o
Estado ocupava, na sua fase desptica insinua-se nas estruturas da sua
fase liberal, embora, naturalmente, revestido de outros adereos.
Naquela conjuntura liberal, porm, comearam a manifestar-se as
presses em favor de expandir as formas primrias das garantias formais
dos interesses das pessoas, passando-se, lentamente, mas progressivamente,
em verdade, de concepes estreitas e marcadas pelo esprito corporativo
191
ou de estamentos sociais privilegiados para concepes mais alargadas e

mais abrangentes de novos (e de outros) destinatrios, vindo cena,
ainda, os procedimentos indispensveis efetivao dessas mesmas garantias.
Esse quadro institucional e essas reivindicaes sugerem a associao
que depois se veio a fazer entre os chamados direitos subjetivos (ou
individuais) e as formas processuais ou processualizadas da jurisdio, que
estabelecem, com inevitvel autonomia, a importncia daqueles direitos
e dos modos de torn-los efetivos.
Mas as reaes contra esse movimento de expanso dos direitos
subjetivos so vrias e possantes, inclusive contaminando as instncias
acadmicas e judiciais; a ideologia legalista se incrustara de tal forma no
pensamento jurdico que se tornou praticamente incogitvel discutir-se
solues jurdicas ultrapassando os limites dos ordenamentos, ou seja, indo
alm das disposies normatizadas.
O advento do procedimento, a grande e notvel novidade desses
tempos, de certa maneira torna annimo o exerccio do poder ou dos
poderes estatais; muito comum ouvir-se, como explicao de alguma
deciso, a escusa de que o sistema no permite ou ento de que essas so as
normas aplicveis, servindo como escudo do agente, que assim se esquiva
de ser apontado como o responsvel por aquela deciso, ainda que seja
eivada de abuso, ou precisamente quando eivada de abuso.
Em outras palavras, o procedimento indica o caminho da concreo
das leis escritas, mas no enseja que o nus ou a responsabilidade por
alguma soluo, mesmo que seja injusta ou lesiva, possam ser imputados
diretamente a um agente estatal, desde que ele tenha operado dentro
dos limites do sistema, essa entidade sem rosto e sem alma a quem se
atribuem todas as coisas: isso resulta, como se v, da imaginao jurdica
de que o conjunto das leis (o sistema) contm em si as solues que se
buscam.
claro que os juristas liberais minimamente reflexivos perceberam,
muito cedo e sem nenhuma sombra ou dvida, que essa alegada
suficincia ou completude do ordenamento era algo ficcional e
192
irrealstico, mas souberam impor-lhe uma coerncia lgica to refinada

que disponibilizavam teorias praticamente infindveis para explicar as suas
demasias e as suas contradies.
Nesse sentido, as explanaes jurdicas passaram a conter fortes
elementos da fico histrica, lembrando que os livros de Histria so, em
grande medida, recuperaes mais ou menos imaginosas das interpretaes
das coisas do passado e do tempo em que surgiram e se desenvolveram,
para depois darem lugar a outros modos e arranjos da vida, muitas vezes
invocando elaboraes literrias de contedos marcadamente estticos, como
nos romances.
por essa razo fundamental que as explanaes jurdicas recorrem
frequentemente a clichs e os comentadores das leis escritas quase
nunca ou mesmo nunca avanam na crtica aos seus contedos,
geralmente lhes bastando demonstrar que as instituies jurdicas e
judiciais recebem as suas unes de validade com o selo da oficialidade
que trazem desde a sua gnese e que as mudanas ainda que sejam de
manifesta necessidade devem ser programadas na linha de produo
dos provimentos legais, elaborados pelos rgos estatais incumbidos
precisamente desse afazer normatizador, tudo isso estruturado com
um certo vis elitista e aambarcador das vrias realidades durssimas
realidades da vida social.
O principal motor dos argumentos de sustentao das posies
liberais foi o alardear das garantias jurdicas, tanto mais certas e mais
seguras quando escritas e entregues aplicao de um poder de julgar
isento das injunes polticas externas; mas, por se achar esse mesmo
poder submetido aos ditames e aos preceitos do ordenamento (ou aos
limites das leis escritas editadas pelo rgo estatal), torna-se tambm um
mecanismo ou um instrumento de simples efetivao daquelas mesmas
disposies legais escritas por meio de raciocnios que se dizem quasematemticos.
Nessas circunstncias, o poder judicial um poder despojado de
potestades inovadoras, desprovido de funes que lhe permitam criar,
193
luz dos conflitos emergentes e das contradies entre as teorias jurdicas

e as prticas, as solues originais ou inditas requeridas pelas situaes
analisadas; entretanto, os desafios das prticas viriam a demonstrar
que as teorias, mesmo as mais elaboradas, tendem a fracassar quando
contrapostas s dificuldades concretas dos desafios humanos.
2. O ADVENTO DA FORA NORMATIVA DOS
CHAMADOS PRINCPIOS JURDICOS
Pode-se afirmar que a segunda crise do Legalismo ocorre, j na fase dita

liberal das instituies estatais, com a progressiva afirmao da chamada
fora normativa dos princpios jurdicos, tradicionalmente excludos, sob
a alegao de serem difusos e imprecisos, de invocao nas solues das
demandas tanto nas atividades administrativas como nas judiciais o
que significou (aquela afirmao) o reconhecimento da insuficincia das
leis escritas para dar conta do universo do Direito.
Na verdade, o racionalismo geometrizante que presidira a elaborao
terica burguesa do Estado Liberal no cogitou das indomveis
realidades sociais e econmicas infraestruturais existentes, por isso os
seus esquemas doutrinrios, de refinada elaborao filosfica, estavam
fadados a rpido desmoronamento justamente em razo de ser uma
doutrina guiada pelos interesses classistas da burguesia, portanto oposta
pelo vrtice aos sentimentos generalizados na sociedade.
A respeito dessa falta de compatibilidade do Estado Liberal com
as bases sociais, o Professor PAULO BONAVIDES assim se manifesta:
Da o desespero e a violncia das objees que mais tarde suscitou,
notadamente no sculo XIX, quando os seus esquemas de Estado Jurdico
puro se evidenciaram incuos, e de logicismo exageradamente abstrato,
em face de realidades sociais imprevistas e amargas, que rompiam os
contornos de seu lineamento tradicional. Era a vida por demais caprichosa,
dilatada e rica de expresses para conter-se nos estreitos lindes daquele
leito de Procusto ou nas quatro paredes onde a doutrina da razo cuidava
poder encarcer-la. Comea da a obra de dinamitao da primeira fase
do constitucionalismo burgus. O curso das ideias pede um novo leito.
194
Da liberdade do homem perante o Estado, avana-se para a ideia mais

democrtica da participao total e indiscriminada desse mesmo homem
na formao da vontade estatal (Do Estado Liberal ao Estado Social, So
Paulo, Malheiros, 2013, p. 43).
Mas o sistema ou o ordenamento jurdico positivo liberal (as

leis escritas e os seus cdigos) continuaram, apesar disso, com a sua
proeminente caracterstica mstica que se resume do ponto de vista
da atividade judicial na assertiva de que as leis contm as solues que
as demandas sociais exigem ou comportam e aos agentes da jurisdio cabe
apenas desvend-las.
Essa concepo ficou nas magistraturas legalistas como uma marca
indelvel que as vrias mudanas posteriores, tantos as filosficas como as
polticas e as institucionais, ainda no conseguiram remover por completo;
portanto, o utopismo poltico prossegue praticamente inclume e
as vises positivistas ganham sobrevivncia e continuidade, mesmo
adotando em alguns casos certas atitudes puramente superficiais
ou cosmticas, j que preservam as matrizes e as bases do pensamento
jurdico histrico.
A verdade da insuficincia das leis escritas, para dar conta da
complexidade da vida social, somente o tempo veio a demonstr-la,
mais uma vez se confirmando que ela (a verdade) no produzida
pela autoridade, mas somente brota dos fatos e dos sentimentos mais
humanos das pessoas e das suas reivindicaes mais poderosas. Todas as
teorias que no passam no teste da verdade devem ser abandonadas e esse
teste da verdade consiste em constatar que a soluo dos desafios sociais
no cabe nas leis escritas, por isso elas (as leis escritas) assumem perfis
impositivos e autoritrios.
Contudo, na quieta e persistente viso positivista e legalista das
coisas do Direito, os conflitos se resolveriam com as leis escritas e a
sua aplicao fiel. Sendo assim, para que se atormentar o jurista com
os problemas metanormativos que a sua reflexo produz, se as normas
postas e a sua aplicao rigorosa, nos limites do som das suas palavras,
so suficientes e bastantes para enfrentar e solucionar aqueles dissensos?
195
A jurisprudncia positivista, vinculada ordem preestabelecida

e mantida pela fora do poder estatal, realmente no demanda
grandes dispndios de reflexo na sua elaborao e difuso, de sorte
que permanecer como est se no for contraposta aos problemas
que a circundam; alis, a invocao dos precedentes decisrios (ou
dos paradigmas) tem precisamente a funo de dispensar a reflexo,
imaginando que os problemas suscitados pelo evento atual (ou o
caso presente) j est pr-eliminado pela resoluo normativa que o
antecedeu: esse o papel essencial da jurisprudncia positivista que pode ser
resumido em manter as coisas como se acham, evitando problematiz-las.
Repita-se que essa postura se nutre, ainda, da velha crena na
suficincia das normas escritas para manter (ou conter) em equilbrio as
desavenas sociais: essa a sntese da teoria do pensamento juspositivista
e legalista, associando a formulao das leis e a sua interpretao fiel ou
conservadora; mas essa crena somente se mostra defensvel enquanto
no testada ou confrontada com a realidade, isto , enquanto no
oposta aos problemas que cria e aos que no soluciona; nesse teste que se
mostra a necessidade de recorrer a elementos metanormativos, ou seja, aos
princpios jurdicos informativos da justia e da equidade.
O filsofo austraco KARL POPPER (1902-1994) chama a ateno
dos cientistas sociais para as dificuldades que surgem quando as teorias
conduzem frustrao das expectativas, evidenciando (em outras
palavras) que as elaboraes tericas so como alienaes da realidade:
Admite-se que as expectativas e, portanto, as teorias podem
preceder, historicamente, at mesmo os problemas. A cincia, contudo,
origina-se unicamente dos problemas. Os problemas s aparecem quando
as expectativas malogram ou quando as teorias trazem dificuldades
e contradies que podem surgir dentro de uma teoria, entre duas
teorias diferentes ou como resultado de um conflito entre elas e nossas
observaes. Alm disso, s nos tornamos conscientes de que sustentamos
uma teoria a partir do momento em que enfrentamentos um problema. O
problema suscita o desafio de aprender, avanar o nosso conhecimento,
experimentar e observar (Conjecturas e Refutaes, traduo de Srgio
Bath, Braslia, UnB, 2008, p. 247).
196
Esto na categoria de expectativas tericas os dogmas do Legalismo

positivista, porque se trata de propostas de exacerbado idealismo e rude
desprezo s realidades sociais dspares e muitas vezes cruis; faz tempo,
muito tempo, que os parlamentos so conduzidos pelas classes burguesas,
que as administraes so vinculadas aos interesses econmicos dessas
mesmas classes e que o poder judicial se esmera em produzir ou elaborar
solues jurdicas consonantes ou afinadas com esses mesmos e iguais
propsitos.
Mas essa vinculao do Juiz aos ditames normativos outra
manifestao do fenmeno do Legalismo, que aferra a soluo das questes
aos termos exatos da lei, tal qual soam as suas palavras (literalismo),
no se admitindo, nesse instante, cogitar de valoraes ou finalismos
jurisdicionais ou, ainda, perquiries sobre os contedos de justia ou
de equidade das normas positivas, eis que a lei escrita no se presta a essas
reflexes, pois serve ao escopo da segurana e da certeza, inclusive por meio
do processo.
Sobre o princpio da legalidade e essa sua verso, diga-se que
foram, pelo menos nos primrdios do Estado de Direito (ou Estado
Jurdico ou, ainda, Estado Legalitrio), a expresso pura e simples das
normas escritas, at mesmo sem referncias ao quadro mais amplo do
ordenamento jurdico, esgotando-se a sua compreenso nos prprios
limites autnomos, por assim dizer, das normas.
Seria at mesmo o caso de questionar a legalidade como um princpio
jurdico, passando-se a v-la somente como uma tcnica jurdica, j que
a noo de princpio remete, queira-se ou no, s inevitveis indagaes
transnormativas, ainda que dentro do universo do Direito, mesmo
do Direito Positivo (escrito), envolvendo necessariamente anlises
transnormativas ou metanormativas.
Aqui se descolam e se apartam um do outro, por assim dizer, o
universo legal e o universo jurdico, dando-se quele (o universo legal)
o limite do emprico normativo-positivado (ou positivo) e a estoutro
(o universo jurdico) um mais amplo espao compreensivo; a viso
197
legalista, porm, interdita ou desautoriza as ilaes abstratas que se

afastam do ordenamento e, assim, retorna-se, dessa forma, quela velha
ideia de que os prprios princpios seriam decorrentes do ordenamento ou
por ele induzidos, seriam aceitveis somente quando previstos nas regras do
sistema.
Talvez a mais sinttica e completa demonstrao sistemtica da
inadequao do Legalismo para orientar as decises jurdicas esteja
nesta passagem do Professor LUS RECASNS SICHES (1903-1977),
que merece transcrio integral:
Las fallas de la lgica tradicional empleada para la interpretacin
jurdica son de varios tipos. Uno de los tipos de fracaso de la lgica tradicional
ao servicio de la interpretacin jurdica, y a la vez uno de los estragos
tericos y prcticos que ella produce, consiste en que, como se ha mostrado
anteriormente, la mana o fetichismo de lo general impide ponderar los
elementos relevantes de cada caso concreto e impide tambin, por lo tanto,
crear la norma individualizada que sea la pertinente y la debida para dicho
caso concreto. Otro de los tipos de fracaso y de desaguisado a que lleva la
aplicacin d ela lgica tradicional al tratamiento de los contenidos jurdicos
consiste en que la lgica de tipo matemtico es, segn ya expuse antes, la
condicin y el instrumento para el conocimiento de ideas y de los fenmenos
de la naturaleza. Por lo tanto, la lgica tradicional no contiene puntos de
vista axiolgicos, ni contiene tampoco las armazones adecuadas para la
conexin en que se da la experiencia vital e histrica (Nueva Filosofa de la
Interpretacin del Derecho, Mxico, Editorial Porra, 1980, p. 163).
Mas a realizao desse ideal axiolgico somente ser possvel quando a

separao de poderes estatais deixar de ser um dogma abstrato e se converter
numa prtica poltica efetiva; somente nas sociedades em que a estrutura
judicial se afirma como poder que a ideia de jurisdio controladora
dos poderes estatais instrumenta-se como mecanismo da efetivao dos
direitos subjetivos, em especial os que adquirem formulao escrita.
Todo o arsenal jurdico do Direito em geral, e do Direito Pblico
em particular tem a vocao de manter o Leviat preso nas correntes de
sua jaula, embora essa tarefa venha perdendo, dia a dia, os seus adeptos.
198
Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar, com base histrica

consistente, que os movimentos constitucionalizantes se fizeram
precisamente contra os poderes do Estado, com o claro intuito de limitlos por meio de sua submisso a normas prvias imaginando-se que
estas seriam a expresso das harmonias da justia disciplinando o seu
exerccio, para moderar as vocaes autoritrias que se expandem sem
freios, quando deixadas ao sabor do vento de suas prprias dinmicas,
seguindo a experincia universal e eterna.
Mas ideia de Estado e aos seus poderes liga-se, talvez
inconscientemente, ou talvez mesmo inadvertidamente, a ideia de
totalidade ou de totalismo ou de soma final portanto, na expresso
poltica consagrada, a totalitarismo, como o denunciam os autores que
se detiveram na anlise desse fenmeno (totalitarismo).
A filsofa HANNAH ARENDT (1906-1975), por exemplo para
citar a autora mais frisante estima que a ascenso do totalitarismo
estatal expressa uma ideologia do terror e engendra uma nova forma de
governo (Origens do Totalitarismo, traduo de Roberto Raposo, So
Paulo, Companhia das Letras, 2012, pp. 611 e segs.); os governos,
portanto, teriam a vocao de totalizar a sua influncia sobre as pessoas.
Em contraposio ideia de totalismos, calada na atuao
generalista dos agentes da potestade administrativa, tem-se a atuao
judicial individualizada que importa, antes de tudo, na viso integral
do Direito, ou seja, a sua macrocompreenso sob a luz intensa dos
princpios da justia e da equidade e no apenas da leitura de suas
palavras promovendo o que se pode chamar de aplicao integrativa,
envolvendo, ao mesmo tempo e no mesmo processo cognitivo, as
palavras da lei, os princpios de justia e de equidade e os fatos sobre os
quais a soluo ir futuramente incidir.
Essa ideia j se encontra no pensamento do Professor SANTIAGO
SANTS MELENDO (1900-1979), quando afirma que a unio entre o
conhecimento jurdico, como dever do Juiz, e o conhecimento dos fatos, como
possibilidades judiciais, fazem com que nunca ou pelo menos rarssimas
199
vezes a lei impea a realizao da justia (El Juez y el Derecho, Buenos

Aires, Espsito, 1957, p. 11).
Quando se afastam dos julgamentos as preocupaes com os valores
da justia e da equidade em benefcio dos juzos legalistas ou imediatistas
o que resta apenas a tcnica meramente administrativa de solucionar
casos e dissdios do ponto de vista das leis escritas, portanto do poder,
recalcando-se as realidades da vida social mediante o emprego das
categorias conceituais e abstratas das leis.
Essa tcnica parece pressupor que possvel ainda que no plano
apenas lgico aceitar que as complexas realidades sociais foram
completamente apreendidas ou capturadas pelos juzos apriorsticos
dos legisladores; a verdade das coisas humanas, porm, sempre
contextual e dependente da sua observao sob o logos da ponderao e
da razoabilidade.
3. O DESCOMPASSO AXIOLGICO DAS LEIS COM AS
EXIGNCIAS SOCIAIS EMERGENTES
O descompasso das leis escritas com as exigncias da sociedade

emerge, em primeiro lugar, da pretenso permanncia que aquelas (as
leis escritas) absorvem e da velocidade das mudanas a que se acham
estas (as exigncias sociais) submetidas, tangidas (as mudanas) por
eventos de diversas ordens, entre os quais se destacam, pela fora e pela
extenso de suas consequncias, os vendavais ideolgicos que sacodem as
coletividades humanas de tempos em tempos.
As leis escritas e as suas exegeses conservadoras pretendem conter
os futuros, imprevisveis e rebeldes, nas suas clusulas positivadas, mas
a dura realidade das coisas da vida e do Direto dinamita as suas paredes;
bem por isso, encontram-se dentro do sistema jurdico pontos de
vista coincidentes em tudo por tudo com as dices normativas (so
as decises silogsticas, legalistas e literalistas) e outros afinados com
os seus princpios, no se podendo fazer entre eles juzos de certeza, mas
somente juzos de valor; no h, nessa seara, lugar para o certo e o errado
ou para o verdadeiro e o falso, mas somente para o razovel e o irrazovel.
200
Os limites do que seja razovel ou irrazovel no so, contudo,

meramente conceituais, mas so sobretudo experimentais ou contextuais,
no comportando uma definio a priori, como so as definies gerais
das leis escritas; por outro lado, no fica a apreenso desses limites no
cedio terreno da percepo subjetiva de cada um, como se fosse algo
plstico a se amoldar a qualquer concepo.
O ser razovel e o ser irrazovel pertencem harmonia ou
desarmonia de uma resoluo com as grandes linhas sistemticas do
ordenamento jurdico e no apenas do conjunto das leis escritas
o que apreensvel, em primeiro lugar, pela anlise do texto de suas
normas; em segundo lugar, pelo contexto em que se d (ou no) a sua
insero na realidade cultural da sociedade e no que ela (a sociedade)
admite ou aceita, mas sobremodo pelo pretexto sob o qual se ocultam ou
se exibem as razes finais de uma deciso.
Fora desse contexto, as leis se revelam o que realmente so no
ambiente do Legalismo, ou seja, instrumentos do poder estatal,
compreendido este como a forma organizada de defesa dos interesses
das classes sociais dominantes, voltada para a compresso da realidade
social, isto , a sua submisso aos roteiros pr-definidos pelas mesmas
instncias da dominao.
Sobre a fora sempre vitoriosa da realidade, impulsionada pelas
adaptaes impostas pelas mudanas sociais e pelas transformaes
polticas inclusive as ideolgicas e as derivadas das revolues cientficas
o Professor PAULO BONAVIDES escreveu estas palavras da mais alta
definio:
A poderosa realidade, de ordem objetiva e pragmtica, deriva
doutra, no menos palpvel e relevante, porque a explica, e que reside na
teorizao dos princpios, cuja importncia mudou j os rumos e o eixo
da Cincia Jurdica. Fez estremecer toda a escala de valores hegemnicos,
de razes romanistas, imperante na civilizao do Ocidente durante
mais de dez sculos. (...). A meu ver, a primeira revoluo na Cincia do
Direito se fez no comeo do sculo XIX. Foi a revoluo do Direito Natural,
201
positivado nos cdigos. A segunda ocorre debaixo das nossas vistas, desde
a derradeira dcada do sculo XX. a revoluo dos princpios que se
positivaram nas Constituies. Aquela veio reger, impulsionada por uma
nova inspirao de valores, as relaes cveis da sociedade emergente
do racionalismo filosfico, esta vem coroar, concretizar e universalizar os
direitos fundamentais de trs geraes subsequentes primeira, a saber, a
gerao dos direitos civis e polticos. (Constituio e Normatividade dos
Princpios, So Paulo, Malheiros, 2012, pp. 447/448).
A viso desses descompassos se manifesta quando feito o cotejo

entre as propostas contidas nas leis e as urgncias das exigncias dos
conflitos sociais reais, isto , quando se realiza o teste popperiano da
eficcia das teorias; nesse momento que os desnveis entre as teorias
explicativas do Direito e as suas prticas efetivas ou a sua aberta e radical
inconciliao mostram claramente o alto deficit de coerncia entre os
discursos normativos ou legais (explicados nas decises administrativas
e nas judiciais) e as desafiadoras e insubmissas realidades sociais a cuja
justa regulao seriam aqueles discursos destinados.
Talvez seja pertinente assinalar que a ideia de supremacia das leis
escritas, envolvente tambm da ideia de sua permanncia, repousa sobre a
noo possivelmente inconsciente de que as disposies legais podero
sobreviver aos vendavais mudancistas, ou quem sabe podero contlos ou (pelo menos) mant-los afastados das instituies que recebem
delas (das leis escritas) a sua prpria conformao e insero na estrutura
do Estado.
Mas no se deve esquecer que as leis escritas podem ser alteradas
por outras leis escritas, desencadeando uma sequncia de alteraes legais
nocivas segurana das pessoas; por isso que os magistrados se opunham
tirania das leis escritas, porque os indivduos devem ser protegidos das
prepotncias do poder.
Sobre esse ponto (a proteo contra as inovaes legais
supervenientes), vale relembrar a antolgica passagem do Discurso
Fnebre que PRICLES (495 a. C. 429 a. C.), o Inventor da Democracia
202
Ateniense, como o chama o historiador CLAUDE MOSS (Pricles,

traduo de Luciano Vieira Machado, So Paulo, Estao Liberdade,
2008), pronunciou em homenagem aos soldados e marinheiros mortos
na Guerra do Peloponeso.
Segundo as palavras que o historiador TUCDIDES (460 a. C. 395 a. C.) atribui fala do orador, naquela ocasio disse o estadista (a
propsito das mudanas das leis escritas em detrimento dos direitos dos
cidados), que contra isso, o temor nossa principal defesa, ensinandonos a obedecer aos magistrados e s leis, particularmente s que dizem
respeito proteo dos acusados, quer s que esto nos estatutos ou s que
pertencem quele cdigo que, apesar de no escrito, no pode ser violado
sem reconhecida desgraa (Histria da Guerra do Peloponeso, traduo
de Mrio da Gama Kury, Braslia, UnB, 1982).
Esse cdigo no escrito que no pode ser violado sem reconhecida
desgraa a que alude o poltico e orador ateniense precisamente a
conscincia de que o poder estatal, que tem a fora de fazer as leis, no
tem, contudo, a fora de mudar as percepes da justia, por isso elas as
percepes da justia so confiadas virtude dos magistrados, e no
autoridade dos governantes.
O poder pode muito, diriam mais tarde os seus crticos, mas no
pode tudo, assim abrindo espao para a atuao do princpio da equidade,
cuja percepo no se realiza pelo mesmo processo de reconhecimento
que se emprega na apreenso das leis escritas e dos precedentes de sua
exegese.
O Professor GENARO RUBEN CARRI (1922-1997) exps,
com grande clareza, essa necessria distino, do seguinte modo:
El test del orgen o pedigree no sirve para identificar a los princpios.
La regla de reconocimiento solo sirve para identificar reglas que, como las
leyes o los precedentes son el producto de un acto deliberado de creacin
jurdica. El concepto de validez, que funciona respecto de las reglas as
creadas, no funciona respecto de los princpios. Es un concepto que,
como el de regla, opera a la manera todo o nada; esta manera de operar
203
es incmpatible con la dimensin de peso o importancia que tienen los

princpios. La afirmacin de que ste o aquel principio es um principio de
nuestro Derecho no se sustenta en una verificacin tan simples (o simplista)
como la que propone la teor de la regla de reconocimiento. Se sustenta
en una compleja argumentacin que exije apreciar una rica variedad
de standards, prcticas, creencias y actitudes. (Princpios Jurdicos y
Positivismo Jurdico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 54).
O jurista italiano BRUNO LEONI (1913-1967), apreciando

criticamente a questo da efetividade das leis escritas, assinala a sua
contraposio celeridade com que podem (as leis) ser mudadas
e frequentemente mudam identificando que a enunciao oficial
de seus contedos, dada essa inegvel mobilidade, no se mostra um
elemento dotado de insuficiente estabilidade para dar-lhes a almejada
permanncia:
A efetividade da lei, no sentido de uma frmula escrita, refere-se a um
estado das coisas inevitavelmente condicionado pela possibilidade de a lei
presente ser substituda, a qualquer momento, por uma lei subsequente.
Quanto mais intenso e acelerado o processo da formulao das leis, mais
incerto que a presente legislao v durar por qualquer extenso de tempo.
Mais do que isso, no h nada que evite que uma lei efetiva, no sentido antes
mencionado, seja imprevisivelmente trocada por uma outra lei no menos
efetiva do que a anterior (Liberdade e a Lei, traduo de Roslis Maria
Pereira e Diana Nogueira, So Paulo, MisesBrasil, 2010, p. 88).
Subentende-se nessa observao que a mstica das leis escritas

diretamente afetada pelo processo de sua produo e da sua sbita
alterao ou revogao, da se extraindo que a sua efetividade no pode,
na verdade, resultar dos seus simples enunciados ou repousar tranquilamente
sobre eles, nem da mera identificao de sua gnese estatal, porquanto todos
esses elementos so matrizes de mudanas inesperadas que incidem sobre
o pensamento jurdico consolidado sob a gide da legislao proscrita.
Essa uma breve demonstrao de como s magistraturas incumbe
zelar pelos direitos subjetivos, pois as pessoas nada podem fazer contra as
204
referidas mudanas normativas ou contra as compreenses exegticas que

reproduzem as diretrizes dessas mesmas mudanas, porque se trata, em
todos esses casos, de elaboraes promanadas das instncias do Estado.
4. AS RESISTNCIAS IDEOLGICAS CONTRA AS
MUDANAS JURDICAS
bastante provvel que uma espcie de temor reverencial ao poder

estatal, que os juristas positivistas tanto cultivam h vrios sculos,
faa parte das explicaes s resistncias contra as mudanas jurdicas,
mesmo aquelas que se revelam manifestamente necessrias; os juristas
positivistas, em geral, no costumam aceitar de bom grado as crticas
contra as leis escritas, mormente aquelas que as apontam (as leis escritas)
como inadequadas para regular (ou prevenir e resolver) os vrios e
complexos conflitos entre indivduos e grupos sociais.
Contudo, no se poder dizer que esses juristas positivistas deixam
de reconhecer a inadequao das leis justia e equidade, apenas
entendem que esse problema no do jurista, mas do legislador e dos filsofos
do Direito.
Certamente no de modo algum uma injustia com a classe
dos juristas positivistas apont-los como mais afeitos ou propensos ao
alinhamento intelectual automtico com as diretrizes positivas do
sistema legal ou do ordenamento positivado do que s atitudes ou
posturas crticas e muito menos ainda contestatrias sendo correto,
sem dvida, dizer que essa propenso um dos traos mais gerais da
ideologia legalista e positivista; essa premissa do Legalismo parece no
poder mesmo ser negada sem que se negue, tambm, a realidade de suas
bases tericas.
claro, porm, que h graus de maior ou de menor afinidade dos
juristas positivistas com aquelas diretrizes legalistas, mas tida como
verdadeira a assertiva de que o dito alinhamento dos profissionais do
Direito com os roteiros positivados nas leis escritas , seguramente, uma
tendncia ou uma inclinao de muito fcil identificao.
205
Justamente por isso, as lies dos juristas positivistas so, na sua

essncia, lies de legalidade, ou lies muitas vezes excelentes lies,
no h como negar sobre aspectos do Legalismo ou sobre as suas vantagens,
por promover a segurana jurdica.
Talvez os Juzes sejam a classe de juristas que mais prxima e
diretamente percebe a inadequao das leis escritas aos seus pretendidos
propsitos de solucionar com justia os problemas que a convivncia
social inevitavelmente produz, porque eles (os Juzes) so intimamente
vinculados s leis escritas e estas (as leis escritas) expressam e protegem
os macrointeresses ou os interesses fundamentais das classes sociais que
dominam ou controlam os aparelhos do Estado. Esse deficit to evidente
que se torna inegvel, embora digam eles convm repetir que esse
um problema que no diz respeito ao jurista, mas ao legislador e ao
filsofo do Direito.
O Professor RALPH MILIBAND (1924-1994), j citado neste
mesmo texto, expede as seguintes consideraes a respeito desse magno
problema da postura legalista dos Juzes quanto ao enfrentamento das
iniciativas do Estado, das quais no se deve excluir a potestade de
elaborar as leis escritas, porquanto por meio delas (das leis escritas)
que o aparelho estatal fixa as linhas de atuao do seu poder e formaliza
as restries aos indivduos e s classes sociais:
um fato que os Juzes nos pases capitalistas avanados tm, em
geral, adotado uma posio deplorvel em face da dissidncia radical,
e quanto mais radical a dissidncia, tanto maior tem sido a hostilidade
judiciria para com ela. O arbtrio judicirio, nesse sentido, tem sido, em
geral, usado mais para apoiar do que para restringir as tentativas feitas
em diferentes ocasies pelos governos e pelos legislativos para conter,
dominar ou suprimir as opinies e atividades dissidentes. verdade que os
Tribunais ajudaram, algumas vezes, a limitar o zelo intolerante de outros
elementos do sistema estatal, e a importncia de tal fato no deveria ser
certamente subestimada. Mas o mais comum, particularmente em pocas
de crise social e de contestao, e nas circunstncias de uma permanente
206
guerra fria, que os Juzes tenham demonstrado uma disposio para

compartilhar o zelo da autoridade repressiva e a encarar a restrio s
liberdades civis que da resulta como um mal menor ou at mesmo a no
consider-la como um mal (O Estado na Sociedade Capitalista, traduo
de Fanny Tabak, Rio de Janeiro, Zahar, 1972, pp. 174/175).
Essa postura judicial parece fundar-se na pr-compreenso de que

as leis escritas so a nica forma ou a forma definitiva de prevenir,
administrar e resolver os conflitos que a sociedade sempre produz, por isso
as proposies lgicas (ou pr-estabelecidas) das leis escritas carregam
em si uma espcie de pretenso augusta pretenso ao monoplio das
solues possveis dos casos controvertidos, quando na verdade existe, diante
do agente solucionador das controvrsias, um leque vasto de alternativas
e de definies adequadas, entre as quais ele (o agente julgador ou
solucionador das questes) encontrar aquela que a legtima.
A legitimidade e no a legalidade passaria a ser, portanto, no
contexto das reflexes jurdicas, a estrela guia da deciso.
O Professor EROS GRAU mostra que a problematizao da escolha
dessa soluo passa, em primeiro lugar, pela aceitao de que haveria mais
de uma soluo correta; assim ele explana a sua viso sobre a pluralidade
de solues, todas igualmente corretas, o que evidencia a necessidade de
o dito agente jurdico solucionador atentar, criteriosamente, para a
escolha da soluo mais justa, dentre as mltiplas solues igualmente
cabveis:
A suposio da existncia de apenas uma definio verdadeira exata
insatisfatria, no mbito do Direito. No h, nele, uma definio exata
de qualquer termo conceitual, mas sempre um elenco de significaes,
de cada termo, conversvel em elenco de definies corretas. Vimos j
que, no Direito, para cada problema podem ser discernidas inmeras
solues, nenhuma delas exata, porm todas corretas. O dinamismo e
a complexidade da realidade social reclamam a disponibilidade de um
arsenal de solues corretas a serem adotadas pelo aplicador do Direito
(Direito: Conceito e Normas Jurdicas, So Paulo, RT, 1988, p. 78).
207
O problema de como se dar a identificao da escolha da soluo

mais justa, entre as vrias possveis, no um problema de escolha
arbitrria ou subjetiva do julgador, como poderia, primeira vista,
parecer, como se fosse um jogo aleatrio, porquanto, na verdade, somente
uma delas se reveste de legitimidade jurdica para a funo de resoluo do
caso conflituoso.
Essa uma questo que incomodou, durante muito tempo, os
juristas que se emaranharam nas reflexes sobre a justia das decises
judiciais, convencidos de que pelas decises virtuosas dos Juzes que
se podero implantar os critrios da justia, porque as leis escritas se
dirigem por outros critrios.
A primeira escola judicial que se formou sobre o tema e que veio,
durante sculos, a vitoriar sobre as demais proposies foi aquela que
apregoava a adstrio do julgador s palavras das leis, chegando-se ao
exagero manifesto exagero de dizer-se que o Juiz a boca da lei.
Contudo, essa escola veio posteriormente a perder legitimidade e o
seu prestgio declinou, medida em que se revelou que as leis (mesmo
se desprezando o processo elitista de sua formao) no podiam prover
e no proviam mesmo as regras para o equacionamento das vrias
questes, isto , as leis no dispensavam as avaliaes dos julgadores, assim
se deslocando a anlise da questo da legitimidade do Direito para os
critrios, os limites e os fundamentos da elaborao da deciso judicial.
A impossibilidade de previso, nas leis escritas, das solues
dos casos ou dos problemas concretos deriva, na essencialidade de
sua longa histria, de que os atos humanos, as condutas das pessoas
e as surpresas de suas relaes sociais so completamente rebeldes a
tratamentos apriorsticos ou generalistas, precisamente porque decorrem
de manifestaes subjetivas irrepetveis e subjetivamente variveis de
uma para outra pessoa, ou seja, so sempre contextuais.
Por isso os detalhes das coisas e das relaes sociais e jurdicas que
somente se percebem na atividade judicial, no nas proposies legais
208
que devem guiar as pesquisas das solues dos seus conflitos, vindo
dessa incontornvel exigncia, incontornvel e bvia exigncia, a clareza
do sol nordestino quanto inadequao das leis escritas para fornecer in
abstracto as solues dos problemas concretos; essa observao parece ser
algo realmente inegvel.
Diante disso, ressurgiu em plenitude a necessidade de atribuir
ao Juiz um papel da mais capital relevncia, um papel indescartvel e
insubstituvel, em face daquela perplexidade, a saber, a de identificar a
soluo mais justa para se aplicar a determinado caso concreto.
Foi aqui que os Juzes hesitaram em abarcar, com ousadia, a tendncia
que ento se delineava de acolher uma quota maior de liberdade na
definio da soluo buscada para o caso em exame: preferiram se
acostar segurana formal das leis escritas e, assim, fixaram-se, mais
uma vez, no Legalismo, acomodaram-se sombra confortvel de suas
literalidades, ungidas pela oficialidade prpria das coisas do Estado, dando
novo impulso sua ideologia positivista.
Nesse contexto, estando o Direito identificado com as leis escritas e
estas identificadas, por sua vez, com a fora do Estado, a sua aplicao
acrtica levava, inevitavelmente, como levou, a solues judiciais
ilegtimas, embora possam como bvio revestir-se de legalidade;
mas a manuteno desse quadro mostra-se evidentemente precria, no
sendo possvel que resista por muito tempo ainda, consoante o Professor
DALMO DE ABREU DALLARI exps com irrespondveis argumentos
de ordem jurdica (O Renascer do Direito, So Paulo, Bushatsky, 1976,
pp. 15/18 e 91/93).
O jurista dinamarqus Professor ALF ROSS (1899-1979), que
no pode, de modo algum, ser apontado como adepto ou mesmo
sequer simpatizante de qualquer modalidade de direito livre, rendese evidncia de que as decises inspiradas na equidade (no valor da
equidade) se contrapem s leis escritas e estima que, quando houver
reiteradas decises por equidade, poder ocorrer a mudana da norma
escrita e, se no houver essa mudana, forma-se a doutrina judicial
209
sobre aquele ponto jurdico decidido por equidade e, assim, retorna-se

racionalidade formal:
O desacordo entre o direito formalizado e as exigncias de equidade
se torna mais aparente quando ocorre um desenvolvimento social sem que
a legislao proceda a um ajuste das normas s novas condies. Sente-se,
ento, uma particular necessidade de decises contrrias ao direito formal.
A princpio, tais decises tero o carter de equidade, precisamente porque
no acatam as regras dadas, surgindo, sim, de uma apreciao intuitiva da
situao concreta. Porm, no decorrer do tempo, lograr-se- novamente a
racionalidade formal. Atravs da prtica dos Tribunais, surgir uma nova
doutrina e as decises posteriores se fundaro nela, perdendo seu carter
de equidade (Direito e Justia, traduo de Edson Bini, So Paulo, Edipro,
2007, pp. 328/329).
V-se, no insuspeito magistrio do Professor ALF ROSS, que o

Direito, mesmo o Direito legislado ou positivado, tem os seus momentos
e no so raros esses momentos de pura irracionalidade lgica ou
de descontinuidade hermenutica, o que significa, concretamente, a
oportunidade para a atuao criativa da doutrina judicial do Direito,
oportunidade que (at) muito mais do que apenas uma oportunidade,
porquanto revela o dever de exerccio judicial que conduza as normas
escritas sua verdadeira funo e real destino; e a funo e o real
destino das normas escritas se resumem em prover numa situao de
inadequao ou num confronto entre a lei e a justia a soluo jurdica
e justa exigida pela equidade.
Os demais juristas profissionais, como os doutrinadores jurdicos
e os professores de Direito, tambm percebem a inadequao entre as
leis escritas e os valores da equidade e da justia, mas, em geral, sentemse mais livres do que os Juzes para exercer com mais largueza ou maior
amplitude as suas crticas, seguramente porque as suas reverncias ao
Estado e aos seus poderes magnficos no se constituem em regra, pelo
menos em elementos axiais, centrais ou limitadores da definio da sua
atuao intelectual.
210
A maioria dos doutrinadores jurdicos e dos professores de Direito

tende realmente a desenvolver crticas fundadas (e mesmo contundentes)
aos programas estatais que visam impor sociedade e aos indivduos
limitaes abusivas s suas liberdades pessoais, aos seus bens patrimoniais
e, ainda, aos seus direitos subjetivos in genere, maximamente queles
que se referem s garantias processuais.
Mas claro que alguns argumentos podem ser desenvolvidos a
favor dessas limitaes, com as quais o Estado prov os interesses gerais,
sobrepondo-os aos interesses particulares, mas esse tipo de argumentao
expressa mais um desiderato estatal do que no um valor que possa ser
reconhecido em si mesmo.
A nica maneira de resolver esse conflito moral esmiuar os
detalhes das situaes e excluir das decises jurdicas os conceitos prvios
que invadem os juzos e os submetem.
Afirmar, por exemplo, que o famoso quadro A Ressurreio, do pintor
italiano PIERO DELLA FRANCESCA (1415-1492) uma pintura
mais pag do que crist compara o Professor RONALD DWORKIN
(1931-2013) expressa um juzo prvio, uma declarao que no tem
apoio na interpretao da obra do artista (Justia para Ourios, traduo
de Pedro Eli Duarte, Coimbra, Almedina, 2012, p. 131), portanto no
uma assertiva justa, embora reproduza ou repita, como se v, um juzo
generalizado ou uma apreciao que muitos manifestam.
E esse juzo ou essa apreciao no so justas porque no refletem a
apreciao analtica do observador, mas a de quem viu o quadro antes
e expediu essa avaliao que tende a se expandir por fora da repetio
sem crtica.
Os doutrinadores jurdicos mais independentes e os professores de
Direito mais libertos das injunes estatais so, com efeito, verdadeiros
diques de conteno circulao impetuosa de ideias neoconservadoras
e de pensamentos jurdicos matriciados nas instncias oficiais (estatais),
assim evitando a temvel endogenia intelectual que uniformiza ou
211
padroniza as criaes originais, ou nivela, pela oficialidade das coisas, o

que seria mais justo, mais certo ou at mesmo mais desejvel.
Os Juzes, contudo, na sua maioria, no se abalanam com
frequncia crtica das leis escritas: muito pelo contrrio, estimam que
os comandos legais imperativos positivados so ordens incontrastveis
ou so incontrastveis, pelo menos, nas instncias julgadoras tudo
isso conduzindo ao reforamento ideolgico do Legalismo e das suas
tradies, cuja vis atractiva parece incorporar e desenvolver uma carga
de energia metafsica.
Mas a verdade que as leis escritas, por serem gerais e abstratas,
ostentam consequentemente estrutura aberta essa observao
do Professor KLAUS GNTHER da qual s ser possvel obter um
paradigma para casos claros, enquanto os casos difceis dependero da
avaliao do Juiz (Teoria da Argumentao no Direito e na Moral,
traduo de Cludio Molz, Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 263).
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214
FORMAO DE JURISPRUDNCIA NACIONAL

NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Sidnei Beneti
FORMAO DE JURISPRUDNCIA NACIONAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SUMRIO: 1.- O Jubileu de Prata do STJ na jurisprudncia nacional;

2.-Jurisprudncia do Tribunal; 3. Jurisprudncia Nacional; 4.- Dificuldades na
formao da jurisprudncia nacional;5.- A disperso expositiva dos recursos; 6.A forma das decises e colagem por computador;7.- Dimenses das peties
recursais e anonimato de precedentes; 8.- Decises unipessoais; 9.- Carter
dispersivo e fragmentrio da organizao judiciria e ausncia de especializao;
10.- Mudanas de julgadores e quorum de julgamentos; 11.- Recursos
transversais entre as unidades jurisdicionais;12.- Falta da prvia Conference;
13.- Desistncias recursais; 14.- Pautamento e intimao de julgamentos; 15.Observncia do Juzo Natural colegiado sem substituies episdicas; 16.- Leave
to appeal ou filtros processuais de irrecebilidade, Recursos Repetitivos e o
NURER-STJ;17.- Selecionabilidade e carter nacional do julgamento de ao
coletiva; 18.- Encerramento.
1.- O JUBILEU DE PRATA DO STJ1 NA

JURISPRUDNCIA NACIONAL
Vinte e cinco anos de vida do Superior Tribunal de Justia so pouco

nos sculos de histria do Brasil. Mas, no seu Jubileu de Prata, visvel
* Ministro do Superior Tribunal de Justia; Doutor em Direito Processual pela Faculdade de

Direito da USP; Professor Titular Aposentado de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito
de So Bernardo do Campo-SP; Ex. Presidente e Presidente Honorrio da Unio Internacional de
Magistrados UIM Roma; Ex-Diretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura-AMB; ExSecretrio Geral Executivo da Escola Paulista da Magistratura e, permita-se registrar, ora Decano
de Exerccio da Magistratura entre os Ministros dos Tribunais Superiores, prximo, contudo, da
idade compulsria (28.8.2014)!
a extraordinria contribuio do Tribunal formao da jurisprudncia

na interpretao da lei federal para toda a sociedade brasileira bastando
lembrar a decisiva atuao na implantao do Direito do Consumidor
no pas2, entre tantos temas3.
O conhecimento dos julgamentos do Superior Tribunal de Justia
essencial para todos os profissionais do meio jurdico e para empresas e
cidados. O acesso constante aos julgados do Tribunal, em pesquisas pelo
Site da Corte, e a marcante presena desses julgados nos repertrios
de jurisprudncia demonstram a extraordinria relevncia da orientao
jurdica do Tribunal.
Quem tem olhos para ver, ver os julgados do Superior Tribunal de
Justia nas mesas e computadores de trabalho de todos os profissionais
do meio jurdico. Ver que sobre eles se debruam advogados,
aconselhando os clientes na realizao de contratos, na prtica de atos
Nos Vinte e Cinco anos do Tribunal, tempo de agradecer aos seus extraordinrios Servidores.
Dedico o presente trabalho, com gratido e afeto, aos queridos Servidores de meu Gabinete no
Superior Tribunal de Justia, que, com inexcedveis dedicao e competncia, tm comigoenfrentado
a gigantesca carga de servio. No meu primeiro ano no Tribunal (2008), foram julgados 20.853
votos e decises monocrticas, o recorde at hoje no Tribunal;no ano de 2013, 18.063 julgados
(decises monocrticas e votos), a maior produo geral no ano; o Gabinete findou o ano com um
acervo de apenas 1.715 processos; quando foram recebidos 11.189 processos novos no ano. Muito
obrigado. Sidnei Beneti.
2
V. SIDNEI BENETI: O Fator STJ no Direito do Consumidor Brasileiro, em PATRCIA
GALINDO DA FONSECA, FABIANA DANDREA RAMOS E THIERRY BOURGOINGNIE,
A Proteo do Consumidor no Brasil e no Quebec: Dilogos de Direito Comparado, Niteri,
Editora da UFF, 2013, p. 301.
3
Relembre-se, p. ex., que o STJ vem concretizando a definio jurisprudencial relevante em mltiplos
temas, como, no Direito Pblico, referentes ao INSS, tributos, matrias administrativas, improbidade
administrativa, no Direito Privado, fornecimento de medicamentos e atendimento por planos de
sade, a massa infindvel de questes bancrias, de sistemas corporativos de telefonia, proteo a
crdito, concorrncia, direitos autorais, patentes, o novo Direito de Famlia e o novo Direito das
Sucesses etc, no Direito Criminal, relativas a novos tipos penais e direitos fundamentais no processo.
E tudo sob a ainda no completada definio concreta de inmeras questes constitucionais, sob
necessrio exame do STF como Corte Constitucional de modo que o STJ, alm da dificuldade de
cotejamento dos preceitos das numerosas leis infraconstitucionais de todas as naturezas, v, ainda, a
todo o tempo, o trabalho duplicado pela ateno provisoriedade da prpria interpretao, ante a
mutabilidade da aparente base constitucional, em fase de definio pelo Supremo.
218
Formao de Jurisprudncia Nacional no Superior Tribunal de Justia
jurdicos e na preparao para a litigncia, o mesmo ocorrendo com os

prprios agentes da vida jurdica no mbito nacional e estrangeiro.
A previsibilidade da interpretao jurdica constitui anseio
nacional, fator de estabilidade das relaes sociais, econmicas, polticas
e administrativas e elemento necessrio ao desenvolvimento econmico
e ao aprimoramento dos fatores civilizatrios profundos subjacentes na
sociedade brasileira.
Nos vinte e cinco anos de vida do Superior Tribunal de Justia,
novas exigncias e condies surgiram no meio judicirio nacional. A
prpria Magistratura veio a criar condies de observar o funcionamento
do mecanismo formador da jurisprudncia estvel para todo o pas.
E inicia, agora, a Magistratura, a anlise, por dentro, do prprio
mecanismo processual do sistema em que vive. Bem-vinda a anlise
da Magistratura, naturalmente concreta, banido o nocivo teorismo
nutrido de proposies, muitas das quais preconcebidas em abstrato!
Lembra o certeiro relato de JOAQUIM NABUCO, contando que
s pde realmente compreender o sistema constitucional ingls pela
leitura da obra simples de BAGEHOT4, que no tem dessas intuies
retrospectivas, dessas vistas gerais locais; o que tem a compreenso, a
adivinhao do maquinismo que v funcionar. Tomando a Constituio
inglesa como se fosse um relgio de catedral, outros sabero melhor a
histria desse relgio, modo da sua construo, as alteraes por que
passou, as vezes que esteve parado, ou explicaro o simbolismo das
figuras que ele pe em movimento, quando o seu poderoso martelo
bate as horas do dia; ele, porm, conhece melhor o mecanismo atual
que simplifica, explicando-o5.
Quanta falta fazem as obras judicirias sistemticas dos prprios
magistrados brasileiros sobre o funcionamento detalhado do sistema
WALTER BAGEHOT, The English Constitution, London Edinburgh, Dublin, New York,
Thomas Nelson & Sons, 1872.
5
JOAQUIM NABUCO, Minha Formao, Braslia, ed. Universidade de Braslia, 1963, p. 13
e seguintes.
219
judicirio omissos em assistir impassveis anlise de observao

externa, forosamente de superfcie. Pode-se transpor a sabedoria de
LAO-TS para a concluso de que, se aquele que sabe no fala, falar
quem no sabe6.
Afinal de contas, como ocorre no tocante tica judicial, em que
to necessrio o abandono de proposies tericas em prol da anlise
de situaes concretas7, deve-se contribuir com observaes tambm
hauridas na observao concreta, ensejadas pela longa carreira do autor
deste escrito8.
2.- JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL
A necessidade de formao de jurisprudncia deriva diretamente

da possibilidade de discrepncia entre julgamentos individuais, em
decorrncia da individualidade de cada julgador.
Juzes divergem entre si, por mais imparciais e aplicados que sejam.
JOHN ANTHONY MALTESE, em livro extremamente crtico, a
comear do ttulo (The Selling of Supreme Court Nominees), sobre
os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos, assinala: In theory,
impartial judges who objectively apply the law according to established
standards of interpretation should all reach the same correct decision
in cases that come before them. In practice, judges hold different
6
A frase original de LAO-TS da Regra Celestial assim se formula: Aquele que sabe no fala;
aquele que fala, no sabe.
7
Em uma das mais interessantes obras sobre tica judicial j publicadas, com a experincia de
Magistrado, J. THOMAS adverte: This is a practical subject. Problems of judicial conduct are
best illustrated by actual rather than theoretical examples of behavior (JAMES BURROWS.
THOMAS, Judicial Ethics in Australia, Sydney, LBC Information Services, p. VII).
8
O autor tomou posse, aprovado em 2 lugar, no cargo de Juiz Substituto na Magistratura do

Estado de So Paulo no dia 14.02.1972, como 2 Juiz Substituto de Rio Claro, depois, ante a
extino do cargo, havendo inaugurado o cargo de Juiz Substituto de Limeira; no Interior, morando
com a famlia nas Comarcas, Palestina (1 Entrncia), Santa Cruz do Rio Pardo (2 Entrncia), 3
Vara de So Bernardo do Campo, desdobrada para 3 Vara Cvel (3 Entrncia), Tribunal de Alada
Criminal (cerca de 7 anos), 1 Tribunal de Alada Civil (cerca de 4 anos) e Desembargador por
aproximadamente 10 anos do Tribunal Justia (ento com 112 Desembargadores), nas Sees de
Direito Privado e Direito Pblico, cuja presidncia inaugurou e exerceu por dois anos.
220
views about how to interpret legal texts. As human beings, judges are
influenced, at least in part, by their backgounds, personal predilections,
and judicial philosophies. Quite simply, different judges often reach
very different conclusions when confronted with the same case9.
necessrio formar jurisprudncia estvel para todo o pas na
interpretao da lei infraconstitucional. Para isso foi criado o Superior
Tribunal de Justia. Os arts. 104 a 105 da Constituio Federal dispem
a respeito do Superior Tribunal de Justia, organizando-o como Corte
nacional competente para a interpretao da lei infraconstitucional.
Quer dizer que deve, o STJ,realizar a depurao, mediante confronto
dos julgados que se proferem em todo o Pas pelos diversos juzos e
tribunais estaduais e federais para, em operao de abstrao, ao exame
de precedentes individuais, realizar a extrao do sentido essencial da
interpretao dos textos das leis infraconstitucionais.
A operao tipicamente de Lgica Formal, integrando o largo
espectro da consequencialidade das ideias e termos, em que se funda
toda a congruncia, ou, tecnicamente, a consequencialidade, do
raciocnio humano. A jurisprudncia funda-se na operao mental
de abstrao, ou seja, em vrios precedentes individuais isola-se a
substncia, o que sub+est, a essncia, e na substncia que se situa a
jurisprudncia. Mecanismo mental, pois, de abstrao. Na frase lapidar
de GOFFREDO DA SILVA TELLES JR, abstrao palavra que
designa o ato intelectual de separar o que sempre o mesmo, em cousas
que so diversas. Designa o ato de pr de lado o que individualiza os
seres singulares e reais, e de ficar com o que comum a esses mesmos
seres. Ou, ainda, o ato de descobrir, de delivrar, nos seres do mundo
real, os tipos de ser que eles realizam. Abstrao , em suma, o ato de
libertar o universal da ganga dos elementos individualizadores. E esse
universal que constitui a ideia10.
9
JOHN ANTHONY MALTESE, The Selling of Supreme Court Nominees, Baltimore and
London, the Hopkins University Press, 1995, p. 117.
10
GOFFREDO DA SILVA TELLES JR, Curso de Lgica Formal Tratado da Consequncia,
So Paulo, Jos Buschatsky Editor e Editora da Universidade de So Paulo, 3. ed., 1973, p. 21.
221
A funo do Superior Tribunal de Justia, como Corte nacional, no

sistema de organizao judiciria do pas, consiste em, pela operao de
abstrao anlise dos precedentes individuais, extrair a ideia universal
jurdica que constitui a jurisprudncia.
V-se que o Superior Tribunal de Justia possui misso constitucional
muito mais profunda que a por vezes erroneamente imaginada de julgar
conflitos individuais trazidos pelos jurisdicionados. Acima de cada
litgio unitrio e alm do interesse de cada litigante, compe o Superior
Tribunal de Justia a viso panormica do conjunto. Em outras palavras,
exige-se a viso de toda a sociedade que frequenta os autos vindos a
exame no Superior Tribunal de Justia.
Da se segue que o julgamento do Superior Tribunal de Justia de
interesse, antes de mais nada, de toda a sociedade brasileira. Quando
as partes trazem o caso ao Superior Tribunal de Justia, buscando a
reforma do julgado do tribunal de origem, que as desfavoreceu, fazemno implicitamente pedindo, em primeiro lugar, a proclamao da
jurisprudncia para toda a sociedade nacional e, apenas em segundo
lugar, a reforma do julgado para que o julgamento que as desamparou
seja corrigido de acordo com a jurisprudncia, que se proclame.
As partes e seus Advogados, evidentemente, em regra no
mentalizam esse processo nsito aos recursos trazidos ao Tribunal. Mas
ele a essncia, ou, tecnicamente, a categoria, no sistema.
A proclamao da jurisprudncia pelo Superior Tribunal de Justia
no se realiza, imediatamente, no interesse das partes, mas, sim, de toda
a sociedade, embora mediatamente que declara o direito das partes
substituindo-as, como est em CHIOVENDA, na interpretao
concreta do texto abstrato da lei, a elas, que, em lide, no conseguem
espontaneamente interpret-lo sem a judicializao.
3.- JURISPRUDNCIA NACIONAL
A se situa, com preciso, a noo de jurisprudncia. Precedentes

so individuais; jurisprudncia o extrato essencial dos precedentes
222
individuais, ou seja, descartam-se as acidentalidades dos precedentes

individualmente considerados e isola-se o ncleo essencial presente
em todos, isto , o sentido da jurisprudncia, vale dizer, o sentido da
interpretao da lei que deve prevalecer para a sociedade nacional. A lei,
que abstrata, passa a se explicitar para os casos concretos ocorrentes na
sociedade. Estabelecer a jurisprudncia, essa a misso constitucional
do Tribunal a formao da jurisprudncia.
E ainda que no fosse a misso constitucional, mesmo que no
existisse uma Constituio Federal escrita a incumbir o Tribunal de tal
encargo, ainda assim um Tribunal de caratersticas nacionais, a proferir
julgamentos para todo o Estado, sempre teria a finalidade de formao
de jurisprudncia. o que ocorre, por exemplo, no Reino Unido,
em que jamais houve Constituio escrita, mas em que o grupo dos
Law Lords, integrantes da Cmara dos Lordes, por vrios sculos, vem
estabelecendo o que se entende por jurisprudncia nacional, apenas
recentemente se criando uma Corte Constitucional11.
No escapou, alis, abissal profundidade do pensamento de
ARRUDA ALVIM, sempre benfazejo em oferecer a imensa cultura,
intelectualidade jurdica, que, alm do Supremo Tribunal Federal,
tambm os demais Tribunais Superiores proclamam o Direito para
toda a sociedade: nesta segunda perspectiva, em grau mximo,
que se inserem, por excelncia, especialmente as decises do STF, o
que, ainda que em menor escala, ocorre com tribunais de cpula,
assinalando que esta a razo em virtude da qual tais pronunciamentos
11
Sobre sistemas processuais, excelente introduo est em JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI
(Org.), Direito Processual Civil Europeu Contemporneo, Lex Editora, So Paulo, 2010),
com cuidadosas exposies de FBIO PEIXINHO GOMES CORRA, JOS ROGRIO
CRUZ E TUCCI, HEITOR VITOR MENDONA SICA, RICARDO DE BARROS
LEONEL, GUILHERME JOS BRAZ DE OLIVEIRA, LIONEL ZACLIS, LUIZ EDUARDO
BOAVENTURA PACFICO, GLUCIA MARA COELHO e JOS RUBENS DE MORAES
dos Direitos Processuais Civis alemo, belga, espanhol, francs, grego, holands, ingles, italiano,
portugus e suo. Tambm: JOHN BELL, Org, Judiciaries within Europe, Cambridge
University Press, Cambridge, 2006, com informes sobre Judicirios francs, alemo, espanhol,
sueco e ingls.
223
independentemente da repercusso social exorbitam do interesse

das partes, projetando-se para toda a sociedade a verdade do seu
entendimento e nesta influindo12.
4.- DIFICULDADES NA FORMAO DA
JURISPRUDNCIA NACIONAL
A proclamao da jurisprudncia nacional pelo Superior Tribunal

de Justia vem sendo dificultada por numerosa srie de fatores, alguns
externos a ele e outros internos muitos anteriores ao ingresso do
processo no Superior Tribunal de Justia.
Pode-se, com propriedade, falar na ocorrncia, atualmente, de
obstruo da misso constitucional de formao da jurisprudncia
nacional, ou em situaes de perda da oportunidade de firmar a
jurisprudncia nacional, o que provoca o terrvel efeito da alimentao
interminvel do recorrer repetitivo ao Superior Tribunal de Justia,
vindo a ele milhares de recursos com a mesma matria, que j devia,
antes, ter sido julgada, e muitas vezes j o ter sido, ao incio da formao
de verdadeira macro-lide nacional13.
Alinham-se, a seguir, os principais focos de disperso da
jurisprudncia e entraves formao clere de jurisprudncia estvel
para o pas por intermdio do Superior Tribunal de Justia.
5.- A DISPERSO EXPOSITIVA DOS RECURSOS
12
A EC n. 45 e o Instituto da Repercusso Geral, em TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER,

LUIS RODRIGUES WAMBIER, LUIZ MANOEL GOMES JR, OCTVIO CAMPOS
FISCHER e WILLIAM SANTOS FERREIRA, Organizadores, Reforma do Judicirio - Primeiras
Reflexes sobre a EC n. 45/2004, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 83.
13
Sobre macro-lide, o termo foi usado pela primeira vez no Direito brasileiro, pelo autor,
em escrito de 2006, SIDNEI BENETI, Assuno de Competncia e Fast-Track Recursal, em
FLVIO YARSHELL e MAURCIO ZANOIDE, Coordenadores, Estudos em Homenagem a
Ada Pellegrini Grinover, Ed. DPJ, 2005. DPJ, 2005, p. 799-799. Na jurisprudncia, o termo foi
usado tambm pela primeira vez no julgamento de caso de reposies inflacionrias em Cadernetas
de Poupana, diante de Planos Econmicos (REsps n. 1.107.201/DF e 1.147.595/RS Dje
6.5.2011 Rel. Min. SIDNEI BENETI).
224
Constitui verdadeira praga que vem dos sculos a disperso da

caracterizao do que se pretende em juzo no Brasil. O problema se
inicia em primeiro grau, em que as peties passaram a oferecer ao
Poder Judicirio pretenses desprovidas de objetividade concreta,
de tal maneira que se implanta no sistema verdadeira opacidade
de entendimento das pretenses e de seus fundamentos a partir do
momento em que incoada a ao.
Acrescente-se a inexistncia de limitao legal dimenso do
escrito recursal14 disposto e ajunte-se a inexigibilidade de atendimento
de regras expositivas formais, apenas o sistema se contentando com
determinaes genricas vindas do Cdigo de Processo.
Por exemplo, os pedidos, em grande parte dos processos, no
so certos e determinados, mesmo quando deduzidos com essa
pretenso. O teste claro se realiza pela resposta seguinte pergunta:
ser exequvel a sentena que simplesmente transcrever os termos do
pedido constantes da petio inicial? Ou: necessitar de mais atividades
concretizadoras e determinadoras, que restem ao deslinde jurisdicional
e, consequentemente, passiveis de disperso interpretativa? .
Tal opacidade se propaga ao recurso, tornando-o de difcil enfoque.
Abandona-se, em inmeras vezes, o primeiro requisito redacional
do recurso, que a comunicao direta ao julgador, que deve ser
facilitada. THEOTNIO NEGRO j advertiu que o Juiz, sempre
sobrecarregado de escritos para ler, no um bom leitor, de modo
que se deve chegar a ele com linguagem direta, simples e clara15. E em
didtica srie expositiva, sugestivamente denominada A Orelha do
Juiz, LOUIS LeBEL explicou como deve ser apresentado o recurso
14
Dimenso excessiva muitas vezes justificada por fundo temor de no conhecimento, devido a
incidncias de Smulas restritivas, como as relativas a fatos (Smula 7/STJ), a matria contratual
(Smula 5/STJ) e, ainda, ansiedade de prequestionamento que, alis, provoca enorme quantidade de Embargos de Declarao nos Tribunais de origem, tornando mais difcil a compreenso
do recurso, dada a quantidade de escritos para confrontar.
15
THEOTNIO NEGRO, A Linguagem do Advogado, Rev. de Processo, So Paulo, Rev. dos
Trib., vol. 49/83.
225
Corte Suprema do Canad, enquanto que LOUISE MAILHOT

igualmente o fez relativamente Corte de Apelao, finalizando,com
elegante citao de Voltaire, que Loreille est le chemin du coeur, e
que pour les juges, cest aussi le chemin du discernement et celui qui
mne au jugement, de modo que les avocats ont donc avantage a se
faire entendre et bien comprendre toutes les tapes du procs dappel
devant la Cour dappel sils veulent avoir quelque chance de succs16.
Diferentemente dos sistemas mais consistentes e apropriados
formao clere de jurisprudncia estvel, os recursos dirigidos
aos Tribunais Superiores, nas diversas modalidades, no separam a
exposio dos fatos daquilo que essencial ao entendimento e necessrio
a determinar o extrato da pretenso recursal, que , recorde-se, a
interpretao da Lei nacional e no o reexame de toda a controvrsia
deduzida desde o incio do processo17.
Repita-se que no se exige que haja, destacadamente, captulo
inicial do recurso, referente exposio dos fatos18, tal como resultam
dos julgados, para, em novo captulo isolado, deduzir-se a confrontao
interpretativa dos dispositivos legais.
A exposio recursal termina sendo complexa, sinuosa, passando
mistura da narrativa dos fatos com a referncia aos dispositivos legais, e
termina com a solicitao da justia, em vez de findar-se, como se exige
em tantos sistemas estrangeiros, que determinadas disposies legais
sejam interpretadas na forma resumida pelo recorrente. A diferena
16
LOUIS LeBEL et PIERRE VERGE, LOreille du juge, tudes la mmoire de M. Robert P.

Gagnon, Cowansville, Qubec, Les ditions Yvon Blais Inc, 2007, p. 123.
17
EGON SCHNEIDER destaca que tantas vezes a prpria parte ao ajuizar no imagina as
dificuldades do processo que iniciam: Gerade der Anfner ahnt nicht, welche Schwierigkeiten
sich ihm in den Weg stellen knnen, wenn er bei Begin seiner Arbeit den Klageantrag niche genau
prft (Richterliche Arbeitstechnik, Mnchen, Verlag Franz Vahlen, 1991, p. 9-10).
18
Fatos What happened? that is a crucial question, in all cases. If the parties agree on the facts,
the judge can apply the law and give a judgement. If, however, the parties disagree on the facts, the
method of finding facts that has veen developed by the legal system must be used (FREDERICK
G. KEMPIN, JR, Historical Introduction to Anglo-American Law, St. Paul, Minn. West
Publishing Co, 3 ed., 1990, p. 48).
226
marcante se tomarmos, por exemplo, as peties de recursos que vm

para as Cortes Supremas dos Estados Unidos da Amrica, Canad,
Austrlia, Nova Zelndia, a que se agregam os demais pases integrantes
do mesmo sistema.
Uma petio de recurso para a Corte Suprema desses pases
obrigatoriamente observa modelo-formulrio, em que devem ser
expostos, em espaos precisamente determinados e institudos por norma
regulamentar19, o resumo de qual foi a interpretao da lei dada ao caso
concreto, e isso no raro com nmero de caracteres obrigatoriamente
observvel, e, a seguir, em espao separado, a indicao precisa, tambm
sobre nmeros de caracteres determinados, de como, exatamente, como
se fosse um dispositivo preciso de sentena, o recorrente sustenta que
deva ser decidido.
Note-se que, em um sistema como esse, a pretenso proclamao
do direito nacional se ajusta, afina-se, no se dispersa, como que
conduzindo, afinal, a uma dicionarizao de verbetes, que passam,
posteriormente, a ser de fcil entendimento para todos os profissionais
do Direito magistrados, advogados e os demais bem como para
todos os cidados que se envolvem na prtica de atos jurdicos na vida.
A diferena do sistema se torna evidente simples leitura das
peties nacionais e estrangeiras e aludido sistema.
6.- A FORMA DAS DECISES E COLAGEM POR
COMPUTADOR
Notvel no Brasil a aptido dispersiva do resumo final das decises

que constituam os precedentes dos tribunais. Instituiu-se um sistema
19
Entre os Regulamentos de recursos para as Cortes Superiores, talvez o mais notrio e eficiente
seja o institudo pela chamada Reforma TAFT da Corte Suprema dos Estados Unidos (cf. PETER
G. FISCH, William Howard Taft and Charles Evans Hughes: Conservative Politicians as Chef
Judicial Reformers, em the Supreme Court Review, 1975, by Philip B. Kurland (1976), pp.
123-45; Chicago, Universsity of Chicago Press).
227
por ementas20, que, se por um lado facilita o trabalho, por outro se

prestam, em nosso sistema, a marcante disperso, com a gravidade de
legalmente remontarem redao do prprio relator.
As ementas, elaboradas, sob diferentes estilos e enfoques, pelo relator
de cada um dos julgados, no se apresentam com redao uniformizada,
de maneira que a confrontao das ementas impe insero de operao
interpretativa entre elas. E elas, as ementas, que deveriam sintetizar
os julgamentos, visto que redigidas diferentemente em cada um dos
julgados, acabam alimentando a aporia do sistema, servindo de pretexto
argumentativo para apresentao como se fossem diferentes de julgados
que, no fundo, so idnticos21. Mesmo quando constantes da mesma
folha de papel dos julgados, como ocorre, por exemplo, nos julgamentos
das Cortes Supremas (Federal e Estaduais Norte Americanas), as ementas
no podem ser citadas nas pretenses das partes, nem nos Acrdos dos
julgadores tanto que essa observao vem com todas as letras em cada
um dos julgados da Corte Suprema dos Estados Unidos.
O recente fenmeno da colagem, de precedentes e de doutrina, nas
peties e julgamentos, prejudica em muito a congruncia jurisprudencial,
pois os casos tantas vezes so tratados desindividualizados, deixandose de lado o mergulho no caso, para a busca do ncleo substancial
do caso! A colagem, contudo, implantou-se no sistema judicirio da
atualidade, tornada imprescindvel ante a imensa massa de trabalho
que frequenta as mesas de todos os profissionais do Direito inclusive
Advogados e Magistrados.
20
Nas jurisdies estrangeiras, a ementa (syllabus, headnote), evidentemente, no integra o
julgamento, nem pode ser citada por si s. Os impressos de julgados da Suprema Corte dos Estados
Unidos expressamente advertem: Note: Where t is feasible, a syllabus (headnote) wil be released,
as is being done in connection with case, at the time the opinion is issued. The syllabus constitutes
no part of the opinion of the Court but has been prepared by the Reporter of Decisions for the
convenience of the reader. See United States v. Detroit Lumber Co, U. s. 321.337.
21
Ementas nos sistemas mundiais no integram os julgados; so, em verdade, originrias da

necessria catalogao dos julgados para busca nos repertrios de jurisprudncia; originam-se,
portanto, da obra de editores de repertrio de jurisprudncia, e no de julgadores, de modo que
no se aparentam como proclamao estatal de julgamento.
228
Em verdade, o problema judicirio nacional situa-se na imensa

quantidade de processos, sem dvida, nos Tribunais recursais, a maior
do mundo sendo tudo o mais consequncia dessa distoro.
7.- DIMENSES DAS PETIES RECURSAIS E
ANONIMATO DE PRECEDENTES
Recursos para Tribunais Superiores, nos sistemas recursais mais

eficientes, forosamente obedecem a nmero limitado de caracteres,
estabelecido por lei ou norma regulamentar. Evita-se a disperso da
escrita e a aparncia para o leigo de que o escrito longo mais fundamenta,
quando, na verdade, da experincia comum, que mais dispersa e
desserve boa causa, fazendo com que o julgador se perca na anlise da
questo, valendo muito em Juzo a clebre advertncia de HEGEL, de
que quem exagera no argumento perde a causa.
E, ainda, muitos sistemas estrangeiros prosseguem, obrigando
a anexao de apenas extrato de leading cases, banida, sempre, a
transcrio integral de precedentes multitudinrios at porque,
afunilada a controvrsia, os precedentes se tornam em nmero reduzido,
de forma que passam a ser conhecidos por todos os usurios do sistema
jurdico. Alm disso, precedentes para serem atendidos necessrio
que se identifiquem de imediato, icto oculi, como os seres humanos se
identificam por seus nomes. Da se segue que, em sistemas mais precisos,
os precedentes tm realmente nome que so os nomes das partes, reais
ou fictcias para o caso, a eles dados22.
22
V. decises histricas da Corte Suprema dos Estados Unidos, em JAMES DALEY, Landmark
Decisions of the U.S. Supreme Court, Mineola, NY, Dover Publications, Inc., 2006, com
reproduces integrais dos Leading Cases Marbury v. Madison (1803), Dred Scott v. John E. A.
Sandford (1856), Plessy v. Ferguson (1896), Brown v. Board of Education (1954 e 1955),
Engel v. Vitale (1962), New York times Co. v. Sullivan (1964), Miranda v. Arizona (1966),
Roe v. Wade (1973), Bush v. gore (2000) e Gratz v. Bollinger (2003). Todos os casos so
identificados pelos nomes, o que facilita a memorizao pelo meio jurdico e pela populao,
diferentemente do que ocorre no Brasil, em que os casos so indicados pelos nmeros do recurso ou
do repertrio de jurisprudncia, tornando-se obscuros e desconhecidos.
229
marcante a diferena na opacidade intelectiva dos precedentes

no caso brasileiro. Os precedentes so referidos por nmeros dos
processos ou, por vezes, nmeros de volume e pginas dos repertrios
de jurisprudncia que os reproduziram. Dificilmente se encontrar
quem, de memria, entre os especialistas do assunto, os identifique.
impossvel o conhecimento do contedo dos precedentes pelos usurios
jurdicos comuns no especializados, da mesma forma que inimaginvel
pensar no conhecimento dos precedentes pela populao em geral23.
8.- DECISES UNIPESSOAIS
Impossvel exagerar a relevncia da atuao do Relator no sistema

de julgamento nos Tribunais nacionais24 diferentemente do que ocorre
em sistemas estrangeiros em que efetivamente nem se destaca a figura
do Relator, registrando-se, apenas, o redator final do julgamento, aps
o debate integral do caso entre todos os julgadores, algo, permita-se a
simplificao comparativa, moda da ata final do julgamento.
O monocratismo que veio a se instaurar no sistema dos Tribunais
Superiores brasileiros extremamente nocivo formao de
23
A identificao pelo nome das partes no interfere em nada no devassamento de privacidade,
pois, mesmo nos sistemas mais abertos em que se indicam os nomes das partes em toda e qualquer
questo criminal ou cvel, inclusive de famlia, podem, por vezes, ser criados, diante de necessidade
especfica do caso, nomes fictcios (por exemplo, a Sra. Roe, de Roe versus Wade, pretendente ao
aborto, no tinha esse nome).
24
WANESSA DE CSSIA FANOLIN detm-se, com o socorro do extraordinrio BARBOSA
MOREIRA, sobre o fenmeno atual do monocratismo ao analisar o poder do Relator: Ainda
que no fossem as inovaes trazidas pela legislao, conferindo poderes ao relator para at
mesmo dar ou negar provimento ao recurso, isoladamente, de qualquer maneira a figura do
relator de fundamental importncia. Segundo BARBOSA MOREIRA (Notas sobre alguns
fatores extrajurdicos no julgamento colegiado, Revista de Processo, vol. 75, pp. 20-21): ()
em determinadas hipteses, a prpria escolha do relator j ministra dados para um juzo de
probabilidade acerca do futuro resultado (). Elaborar o relatrio, sobretudo em feitos complexos,
tarefa de inexcedvel delicadeza. O relatrio pode ser completo ou lacunoso, longo ou breve,
minucioso ou resumido, bem ou mal ordenado, cristalino ou obscuro, objetivo ou tendencioso: em
qualquer caso marcar de uma forma ou de outra, o julgamento (A Ampliao dos Poderes do
Relator nos Recursos Cveis, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 30).
230
jurisprudncia estvel e a tal nocividade no escapa s decises do

Superior Tribunal de Justia.
Sem dvida, nas condies atuais do nmero gigantesco de
processos admitidos no Tribunal, tornou-se indispensvel a deciso
monocrtica, vista da impossibilidade de submeter a julgamento
colegiado todos os recursos apresentados. Mas um bom sistema banir,
um dia, o monocratismo, retornando-se inexcedvel vantagem do
julgamento colegiado, em que o pensamento final da Corte certamente
difere da opinio individual inicial de cada um de seus componentes
lembrando-se que para isso, para a coletividade, que os Tribunais so
compostos de mais de um julgador, quando, se no fosse para isso, muito
mais econmico para o Estado e menos dificultoso para o trabalho, seria
o julgamento do recurso por um nico julgador.
As sucessivas decises monocrticas, na verdade dispersam a
formao da jurisprudncia e o prprio foco do caso mormente se
a elas somadas decises de Embargos de Declarao. Amadurecidas
exclusivamente na conscincia de cada julgador, fazem-no depositrio
de um imenso risco, seja na apreenso individual do caso nica leitura
isolada, seja no conhecimento das normas jurdicas, limitado sua
formao especializada e pessoal, seja, por fim, na exposio escrita ou
verbal do julgado, com todas as naturais dificuldades de expresso, quer
dizer, da traduo do pensamento em palavras.
Quanta dificuldade para a interpretao da jurisprudncia nacional
no resulta da verdadeira selva monocrtica que subjaz nos julgamentos
nos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justia!
9.- CARTER DISPERSIVO E FRAGMENTRIO
DA ORGANIZAO JUDICIRIA E AUSNCIA DE
ESPECIALIZAO
A organizao interna do Tribunal constitui dado essencial para

a formao rpida de jurisprudncia segura e estvel. A esse respeito,
231
registram-se no mundo duas espcies de cortes25: as Cortes mnimas, de

que so exemplo as Cortes Supremas dos Estados Unidos e congneres
de Common Law, e as Cortes mximas, de que so exemplo a Corte de
Cassao italiana, a Corte de Cassao francesa e o Tribunal Federal
alemo.
Nas Cortes mnimas, todos os seus integrantes participam ativamente
do julgamento de todas as matrias, de maneira que a deciso tomada
adquire admirvel consistncia, dada a participao de todos os seus
integrantes nos debates e na redao final do julgado redao essa
discutida minuciosamente por todos, os quais todos assinam o Acrdo
final do julgado.
Nas Cortes maximalistas, entre elas as dotadas de maior eficincia,
o mecanismo o da especializao26. Conquanto muito se discuta a
respeito da especializao27 de unidades fragmentrias de tribunais
compostos de numerosos integrantes (maximalistas), ela uma
constante nos tribunais que realmente mais se destacam pela qualidade
25
Ver SIDNEI BENETI, Doutrina de Precedentes e Organizao Judiciria, em Processo e
Constituio - Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2006,pginas 473/487.
26
Por exemplo, na Corte Federal alem, cada unidade fracionria (Senado, equivalente a Cmara
ou Turma) especializada julga assuntos especficos, de modo que jamais ocorre a duplicidade de
julgamentos concorrentes a respeito da mesma matria, o que torna impensveis Embargos de
Divergncia e, ainda, por se reduzir o nmero de casos, no restam pontos passveis de Embargos
de Declarao, sendo rarssimos os casos em que necessria alguma correo (como, por exemplo,
erro matemtico ou erro de data do julgamento!).
27
Most european courts are specialized (labor courts, criminal courts, etc), and specialists tend
to share the premises of analyses and decision, enabling them to derive conclusions by logical
processes. Specialist courts also do not have to worry about adapting the rules and principles of one
area of law to another. American judges at this moment are wrestling with adapting our normal
law of criminal procedure to the special challenges presented by the struggle against international
terrorism. they are rebalancing public safety and civil liberties in light of the perceived increase in
danger. A European nation can if it wants deal with the problem by establishing a special court for
terrorist cases. (We could do that too, but it would be a departure from the American tradition
of generalist judges.) the judges of such a court could formulate doctrine for their specialized
jurisdiction without having to rethink broader principles (RICHARD A. POSNER, How Judges
think, Cambridge, Massachusetts, London, England, Harvard University Press, 2008, p. 264).
232
e celeridade dos julgamentos como o Bundesgerichtshof alemo e

absoluta necessidade nos tempos atuais, como reconhece, por exemplo,
at mesmo um crtico notrio, temente da transposio s Cortes
colegiadas do personalismo subjetivo no julgamento, ANTOINE
GARAPON, histrico professor da Escola Nacional da Magistratura
francesa: Alors quen Amrique chaque juge a son nom lentre de
sa sale daudience et sur son bureau, une proposition de loi vient de
rclamer en France l interdiction de mentionner dans la presse le nom
des juges pour lutter contra le protagonisme judiciaire (pg. 154)
() La justice franaise rsiste beaucoup la personnalisation de la
fonction judiciaire. La conception franaise de la collgialit et le resus
des dissent opinions est rvlarice de cette mfiance lgard de la
personnalisation de lacte de juger. Le mystre et le secret qui entourent
le dlibr entreiennent le mythe dune decision produite par un collge
et non par un home. Mais aujourdhui, en raison de la surcharge de
travail, le dlibr nexiste plus dans les faits dans les juridictions civiles
du premier degree: il est devenu un luxe que lon ne peut se permettre
quen appel, voire en cassation! Le droit franais ne se rsout toujours
pas en prendre acte28.
No caso do Superior Tribunal de Justia, a disperso notvel.
Duas Turmas em cada uma das Sees podem julgar de formas
diametralmente opostas, devendo-se aguardar, depois, a interposio
de embargos de divergncia para que a orientao se estabilize; e, alm
disso, em algumas situaes pode haver julgados da Corte Especial,
diferentemente de julgados das Turmas ou Sees, fenmeno correntio
em matria processual, que permeia todas as Sees do Tribunal.
Dessa diversidade de enfrentamento das questes pelo Tribunal por
unidades diversas resulta que um caso absolutamente idntico a outro
pode terminar com julgamentos diametralmente opostos se realizado
por uma Turma ou outra, e se no interpostos recursos de embargos
28
ANTOINE GARAPON, Bien Juger, Editions Odile Jacob, Paris, 1997, pg. 155.
233
de divergncia, por qualquer motivo, inclusive devido a vicissitudes

processuais como a no interposio de recurso devido perda de
prazo ou impossibilidade de pagamento de custas. Da se segue que,
imaginem-se vizinhos com mesma espcie de questo jurdica podem
haver recebido julgamento final do mesmo Tribunal de formas diversas;
ou, pior, pessoas prisioneiras no mesmo crcere podem receber penas
diferentes, pelos mesmos fatos, inclusive, por vezes, integrando o mesmo
grupo delinquencial como coautores do mesmo delito.
Como se v, a interpretao da lei nacional prejudica-se enormemente
pela complexidade justapositiva da organizao judiciria interna dos
tribunais, como se d no Superior Tribunal de Justia29.
10.- MUDANAS DE JULGADORES E QUORUM DE
JULGAMENTOS
Mudana de julgadores no colegiado sempre pe em risco a

estabilidade da jurisprudncia. Com os olhos na Corte Suprema dos
Estados Unidos, j se apontou: There concerns have been made
especially timely by the starting (the naive) right turn by the Supreme
Court in its latest term (ending June 2007). The turn resulted from the
replacement of t a moderately conservative Justice (OConnor) by an
extremely conservative one (Alito), and so underscores the question of
the personal and political elements in judging ant thus of the sense in
which the nation is ruled by judges rather by law. If changing judges,
changes law, it is not even clear what law is30. No Brasil, a mudana de
dois Ministros do Supremo Tribunal Federal, com as aposentadorias dos
Ministros CZAR PELUSO e AYRES BRITTO, veio a ensejar drstica
alterao no entendimento da configurao do crime de quadrilha, no
29
Questes semelhantes podem ocorrer tambm no Supremo Tribunal Federal, mas, naturalmente,
em nmero mais reduzido, devido s dimenses menores no STF, especialmente pelo fato de possuir
apenas duas Turmas, no lugar das seis Turmas integrantes do Superior Tribunal de Justia.
30
RICHARD A. POSNER, How Judges think, Cambridge, Massachusetts, London, England,
Harvard University Press, 2008, Introduction, p. 1.
234
julgamento da Ao Penal n. 47031. Devia haver previso legal de que

julgadores participantes do incio do julgamento nele permanecessem
at o fim, ainda que aposentados ressalvados apenas, evidentemente,
casos de incapacidade fsica ou moralcomo ocorria com a vinculao
estrita, em obedincia ao princpio da identidade fsica do Juiz, sob
o Cdigo de Processo Civil de 193932. E o corolrio tambm devia
ocorrer: no admisso de votao no julgamento por parte de integrante
da Corte que no houvesse participado de todo o desenrolar da sesso
de julgamento, inclusive a ouvida de relatrio e sustentaes orais, no
se admitindo o voto por julgar-se habilitado para o caso.
A longa permanncia dos Magistrados no cargo, ademais, essencial
estabilidade da Justia. Os Estados Unidos prestigiaram a vitaliciedade
absoluta, at a morte, incapacidade fsica ou moral ou aposentadoria
voluntria. Mandatos certos ou perodos curtos so um perigo para
a sociedade. ALIOMAR BALEEIRO, alis, relatando a profcua
permanncia de MARSHALL na Corte Suprema dos Estados Unidos,
bem ressaltou a importncia da longa durao do exerccio do cargo:
Nesses 34 anos, MARSHALL conseguiu aplacar as suscetibilidades
e cimes dos outros ministros, que aceitaram sua liderana na obra
gigantesca e audaz de reivindicar o que se convencionou chamar de
supremacia judicial e, que, em nosso sculo, foi estigmatizado como o
Governo dos juzes. Por outras palavras, coube tenacidade, ao talento,
intuio poltica e a outros dons raros desse estadista convertido em
juiz a tarefa de firmar o papel poltico da Corte, hoje pacificamente
reconhecido, e a glria de, a despeito de todos os pecados dele, haver
utilizado esse papel na cimentao da unidade nacional, modificando o
prprio esprito da Constituio, a fim de que permitisse o quadro de
31
Processo de grande notoriedade, conhecido como Caso do Mensalo.
32
CPC/1939, art. 120. O juiz transferido, promovido ou aposentado concluir o julgamento do

processos cuja instruo houver iniciado em audincia, salvo se o fundamento da aposentadoria
houver sido a absoluta incapacidade fsica ou moral para o exerccio do cargo.
235
nossos dias uma potncia mundial alicerada no motto Pluribus in

unum, a diversidade dentro da unidade33.
Mas a instabilidade jurisprudencial no se d apenas no caso
de aposentadoria ou morte do julgador. Tambm no decorrer do
julgamento pode haver mudanas na composio do colegiado, estas de
todo evitveis, bastando adequada previso restritiva de mudanas, na
organizao judiciria ou no Regimento Interno da Corte.
No caso especfico do Superior Tribunal de Justia, ainda,
extremamente dispersiva da orientao jurisprudencial a tomada
do julgamento com diferentes integrantes da Turma, Seo ou Corte
Especial. A variao de presenas, perfeitamente possvel, ante
exigncia exclusivamente do quorum para julgamento, pode alterar
significativamente o resultado final da interpretao da lei.
Ademais, preciso lembrar que a vontade final do Tribunal no se
forma jamais em matria jurisdicional, pois o Tribunal Pleno (a Plenria,
composta dos 33 Ministros) no possui funes jurisdicionais, visto que
a ltima palavra em matria jurisdicional reservada Corte Especial,
integrada esta exclusivamente pelos 15 magistrados mais antigos do
Tribunal e sendo possvel a substituio eventual por outros. Vem da
perfeitamente possvel que questo criminal especializada seja julgada
por maioria de magistrados afeioados ao dia a dia cvel de Direito
Privado ou de Direito Pblico, ou tambm possvel o contrrio: que,
dada a formao por antiguidade, predomine grupo de magistrados
da rea criminal ou de Direito Pblico a julgar questes de famlia ou
contratuais, ou de patentes e direitos autorais.
Sem dvida, coloca-se a mais um ponto de relevo na fragilizao
da formao da vontade colegiada do Tribunal como um todo. Algo
33
ALIOMAR BALEEIRO, ainda, arremata: Quando ele faleceu no exerccio do cargo, aos 80
anos, em 1835, STORY lhe props o epitfio, que o atual presidente da Corte, EARL WARREN,
recordou em 1955, quando se celebrou o 2 centenrio de nascimento do admirvel Chief Justice:
Seu orgulhoso epitfio poderia ser escrito numa linha: Aqui jaz o expositor de nossa Constituio
(ALIOMAR BALEEIRO, O Supremo Tribunal Federal, Esse Outro Desconhecido, Rio de
Janeiro, Forense, 1968, p. 34).
236
que clama por meditao e reforma se se desejar a estabilidade da

jurisprudncia da Corte.
Lembre-se ainda que, na mesma Corte e com o mesmo colegiado,
possvel criar-se instabilidade mediante pura interpretao do Direito.
RICHARD A. POSNER salienta o gosto judicial na realizao de
distines interpretativas, que permitem chegar a julgamentos diversos:
Often following precedentes really means making a policy-based choice
among competing precedentes or a policy-influenced interpretation of
a precedents scope. Because judges are reluctant to overrule decisions
their preference is for distinguishing them to death rather than
explicitlyoverrulling them, in order to preserve the appearance of the
laws continuity and stability the landscape of case law is littered with
inconsistent precedents among which current judges can pick and
choose, ressurecting if need be a precedent that had died but had not
been given a decent burial. (this may explain why ideology plays a
greater role in judicial decision making the more precedents there are
in na rea of law). The problem is particularly serious in the Supreme
Court. As a result of the Courts long history and sharp ideological
swings, there is a large stock of precedents that not having been formally
overrulled are available for opportunistic rehabilitation34.
11.- RECURSOS TRANSVERSAIS ENTRE AS UNIDADES
JURISDICIONAIS
Ressaltem-se, para no alongarmos consideraes, o carter

extremamente nocivo na atualidade do instituto de embargos de
divergncia ante a diviso das sesses em contraste com a Corte
Especial. Isso porque, se trazidos a julgamento na mesma petio
precedentes da Corte Especial em contraste com precedentes das trs
demais Sees e, por outro lado, tambm precedentes de Turmas da
34
RICHARD A. POSNER, How Judges think, Cambridge, Massachusetts, London, England,
Harvard University Press, 2008, Introduction, p. 45.
237
mesma Seo contrastantes entre si, ser necessrio35 primeiro trilhar

o longo percurso do julgamento perante a Corte Especial, cuja pauta
sobrecarregada normalmente alonga a demora, para depois, somente
aps votados os recursos internos desse julgamento, com sucessivos
embargos de declarao, passar-se a julgar o mesmo processo pela Seo
correspondente s Turmas que contrastem entre si, novamente um
longo percurso, uma longa demora consumida pelos embargos internos
sesso de julgamento.
Admirvel a nocividade da disperso jurisprudencial que se forma
nessas hipteses. A est, ademais, nos casos criminais, escancarado
caminho para impedir o fim do processo e obter a prescrio.
12.- FALTA DA PRVIA CONFERENCE
A falta de uma prvia reunio de debates do caso, antes da tomada de

votos para o julgamento, pelos integrantes do rgo julgador Turma,
Seo, Corte Especial ou Plenria conspira contra o aprofundamento
das teses e argumentos postos em julgamento.
O sistema nacional no usa da regra de que o colegiado, debatendo,
sem o compromisso de entrega imediata do julgamento, julga melhor,
porque aprofunda aos argumentos de todos os integrantes do grupo,
vindo, da, a tendncia predominncia do ponto de vista do Relator
naquilo em que este autor em outro escrito j denominou a tirania
do Relator, o qual, se, acertando, agiliza o julgamento, mas se se
equivoca, tende a conduzir todo o colegiado julgador ao equvoco, ante
a impossibilidade material de pedidos de vista de numerosos processos
em grande nmero de casos, no magno mar do nmero de processos
nas Cortes na atualidade.
A conference assim explicada: Created by the chief justice, a
discuss list list of the cases he thinks shoud be looked at by the Court
35
A orientao prevaleceu em julgamento recente, Embargos de Divergncia no Recurso Especial
1183134/SP, impondo longo priplo do caso criminal pelas unidades fracionrias do Superior
Tribunal de Justia e consumindo longo tempo favorecendo a prescrio penal intercorrente.
238
is senta round to the associate justices (...) Any justice may ask that
a particular case be included on the discuss list and it will be added. If
a case doesnnt make the discuss list, it will never be reviewed by the
court. At conference the justice decide whether to grant or deny review.
the business of a conference is strickly between the justice; no outsiders,
including law clerks, are presente and no minutes are taken36.
Essa conference (entre ns, a deliberao, a discusso do caso
entre os julgadores) inevitvel como processo de debate efetivo do caso
antecedentemente ao julgamento, nas Cortes nacionais estrangeiras,
parece dificultada, entre ns,pela obrigatoriedade da publicidade das
sesses de julgamento judiciais, ante o disposto no art. 93, IX, da
Constituio Federal. Mas assim no bastando que as sesses de
julgamento se limitassem ouvida das sustentaes orais e discusses
entre os Ministros, para, depois, em outra sesso, aps elaborado e
estabilizado o voto, pela til troca de projetos de voto e consideraes,
em sesso seguinte proclamar-se o julgamento, que, nesse caso, poderia
ser subscrito por todos os integrantes do colegiado, como ocorre nos
tribunais nacionais estrangeiros37.
13.- DESISTNCIAS RECURSAIS
A desistncia de recursos nos Tribunais Superiores devia ser proibida

por lei, porque, quando um recurso admitido a julgamento por um
Tribunal como o Superior Tribunal de Justia ou o Supremo Tribunal
Federal, porque seu julgamento interessa a toda a sociedade, deixando
de estar, por isso, sob a disponibilidade individualstica do recorrente
norteada por diversas ordens de fatores, inclusive a vantajosa transao
econmica, oferecida pelo litigante mais forte, para evitar a formao de
tese nacional contra si.
36
(ELLEN GREENBERG, Supreme Court Explained, 1997, W.W. Norton & Company, Inc,
New York, p. 69).
37
V. A Selective Opportunity, em FRANK M. COFFIM, On Appeal, W.W. Norton &
Company, New York London, 1994, p. 103.
239
Um exemplo, entre tantos, vem dos Estados Unidos da Amrica

do Norte. O caso j referido Roe versus Wade38, pelo qual a Suprema
Corte julgou, em 1973, o direito ao aborto e as condies em que
constitucionalmente exercido, durou mais de dez anos e, naturalmente,
a recorrente deu luz uma criana, mas nem por isso o caso perdeu o
objeto ou se tornou passvel de desistncia: o que importava era julgar
um processo muito bem preparado, com debate fundamentado, para
nortear toda a sociedade norte-americana.
14.- PAUTAMENTO E INTIMAO PRVIOS DE
JULGAMENTOS
Para a formao de jurisprudncia consistente, necessria a

previsibilidade do caso para todos os integrantes do colegiado, de modo
a poderem previamente se preparar para o julgamento, lendo o processo,
realizando pesquisas e talvez o mais importante meditando sobre o
caso e suas consequncias para as partes, para o Direito e para a sociedade.
O mesmo se diga com relao s partes e seus Advogados, que podem
contribuir em muito pelo aprofundamento do caso, na sistemtica
brasileira de oferecimento de memoriais ou mediante sustentao oral
nas sesses de julgamento.
Da se segue que nunca deveria ser admitido o julgamento sem
prvio pautamento ou indexao, com antecedncia de alguns dias.
Em verdade, todo o esclarecimento possvel s partes e seus
advogados e aos julgadores, integra o largo elenco de garantias do
julgamento justo, objeto, principalmente no Direito anglo-americano,
da messe de escritos sobre o fair-trial39.
38
39
V. MARIAN FAUX, Roe v. Wade, New York, Mentor Book, 1963.
Assunto de ubicao controverdida, sem negar a substncia e obrigatoriedade, em Civil Law, isto ,
no direito europeu continental. Por todos, a sntese de EBERHARD SCHILKEN, Faires Verfahren
(fair trial) ist als rechtsbegriff den anglo-amerikanischen Rechten entnommen. Dort ist der fair
trial in der Tat der Oberbegriff der einzelnen verfahrensrechtlichen Schutsgarantieren zugunsten der
Beteiligen. Eine solche Einordnung fr das deutsche Recht ist aber schon wegen der abweichenden
240
15.- OBSERVNCIA DO JUZO NATURAL COLEGIADO

SEM SUBSTITUIES EPISDICAS
O julgamento colegiado deve ocorrer com a presena da totalidade

de seus membros, no apenas com qurum, tantas vezes circunstancial,
formado, inclusive, com substituies de julgadores.
De qualquer forma, como j assinalado, para a estabilidade do julgado
e, inclusive, natural prestigiamento da previsibilidade entre as partes,
somente o julgador que houvesse participado de todo o julgamento,
ouvindo o relatrio e os debates, especialmente a sustentao oral,
deveria participar da tomada de votos, evitando-se os julgamentos por
estar habilitado a votar.
16.- LEAVE TO APPEAL OU FILTROS PROCESSUAIS
DE IRRECEBILIDADE, RECURSOS REPETITIVOS E O
NURER-STJ
Teses j julgadas em definitivo pela Corte de jurisdio nacional no

devem, com os mesmos fundamentos, ser admitidas a novo julgamento.
A insegurana jurdica enorme, em decorrncia de tal admisso. Seja
pelo nmero avassalador e invencvel de casos idnticos que tendem
a repetir-se, inviabilizando a dedicao intelectual mais profunda aos
casos realmente consistentes em leading cases, seja pela possibilidade,
sempre presente, de enganos e equvocos na lida com grandes nmeros
de processos que se repetem para no falar das peculiaridades fticas,
que muitas vezes terminam por influenciar o julgamento, levando,
infelizmente, a diferenas de concluses entre processos idnticos,
movidos por parentes ou vizinhos os quais jamais entendero o
porqu da diferena, passando a imaginar julgamentos de dois pesos e
duas medidas, por razes nutridas de suspeitas.
Entwicklung fr das deutsche Rechtsprechungsrechte, namentlich des Justizgewhrungsanspruchs,

problematisch (EBERHARD SCHILKEN, Gerichtsverfassungsrecht, Carl Heymanns Verlag
KG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 2 ed., 1994, p. 70).
241
No exterior, vale a regra do leave to appeal40, isto , a permisso

para recorrer no caso, ou a admisso do recurso, qualificando-se para
o julgamento de fundo. Essa permisso para recorreralimpa os casos
relevantes para as jurisdies superiores.
Interessante notar que a recebilidade do caso por uma Corte Suprema
comea, no exterior, por sumrio exame pelo Secretrio Geral da Corte,
que verifica, por exemplo, se o recurso obedece ao modelo-formulrio,
disposio dos dizeres graficamente nas pginas e, inclusive, o nmero
de caracteres permitido. Caso no preenchidos os requisitos formais, o
caso sumariamente rejeitado pelo Secretrio Geral e de seu ato no
cabe recurso, como no exemplo do Certiorari: a petition for a writ
of certiorari is sent to the clerk of the Court, where it is examined to
make sure that its in the proper form. Once given the clerks okay, the
necessary fee of $300 is paid and the petition is numbered and placed
on a docket41.
O conceito de irrecebilidade vai alm da simples no
admissibilidade do recurso, ao exame do caso, mas, ao contrrio,
consiste, antecedentemente, em irrecebilidade do recurso inclusive
por deficincia de exposio ou fundamentao, ou por fundamentao
menos profunda, com base na qual no deve, evidentemente, ser
formada tese estvel para toda a sociedade.
Note-se que a irrecebilidade seleciona o prprio contraditrio,
que essencial ao bom julgamento. Questes idnticas devem ser
enfrentadas no processo mais bem preparado, com contraditrio tnico
e forte, o que significa com o mais capacitado patrocnio advocatcio.
40
Tambm denominado permission pour appeller, Zulssigkeit e outras denominaes. Sobre
permission pour appeller, PERMISSION POUR APPELLER, v. HENRI KLADA e SLIN
NAGUIB, Les Moyens de se Pourvoir contra les Jugements, ed. Carswell, Scarborough, Ontario,
1997, p. 131. Sobre Leave to Appealenquanto instrument de jurisdio seletiva, v. J. ERIC
SMITHBURN, Judicial Discretion, Reno, Nevada, The National Judicial College, 1991.
41
ELLEN GREENBERG, Supreme Court Explained, 1997, W.W. Norton & Company, Inc,
New York, p. 68.
242
No faz sentido julgar-se, em carter nacional, com base em contraditrio

insuficiente, para, depois, no haver possibilidade de retorno a novo
sentido do julgamento se sobrevier outro caso com contraditrio mais
forte.
No instituto do leave to appeal encontra-se, mutatis mutandis,
exemplo estrangeiro para o incio de sistema de irrecebilidade recursal
do NURER-STJ42, para casos de teses multitudinrias j dirimidas
centenas ou milhares de vezes, em muitos casos j sumuladas ou julgadas
em Recursos Repetitivos que, sem novos argumentos, voltam em
novos recursos, ou para recursos a que falte o mnimo de razoabilidade
expositiva no raro sem exposio adequada do que se pretende obter
do Tribunal.
O NURER-STJ fruto da Lei dos Recursos Representativos de
Controvrsia (Lei n. 11.672, de 8.5.2008), que, em boa hora, apesar
do atraso, inseriu o disposto no art. 543-C no Cdigo de Processo
Civil. Relevantssimo o instituto para a formao de jurisprudncia
nacional estvel, moda do que ocorre com o Recurso Extraordinrio
com repercusso geral, no Supremo Tribunal Federal e com a Smula
Vinculante, no mesmo Tribunal.
17.- SELECIONABILIDADE E CARTER NACIONAL DO
JULGAMENTO DE AO COLETIVA
A pretenso coletiva possui extrema relevncia na formao de

jurisprudncia estvel. V-se no Direito Comparado, que as Class
Actions so submetidas seleo da que seja mais bem preparada, para
o julgamento nico, suspendendo-se ou extinguindo-se as demais. No
42
Sobre o NURER, ver Resolues: CNJ n. 160, 19.12.2012; STJ n. 2, 14.1.2013, n. 5, 1.2.2013
e n. 17, 4.9.2013. Posto em prtica no dia 9.5.2013, apenas para casos da 2 Seo (Direito Privado),
mais sobrecarregada de recursos, no NURERproferiram-se, at o incio do recesso judicirio em
20.12.2013, 4.199 decises pelo Presidente da 2 Seo ou pelo Ministro designado (Portaria n.
492, 6.9.2013), autor deste escrito.
243
Brasil, contudo, ocorre a multitudinariedade de aes civis pblicas

sobre o mesmo tema, o que leva disperso jurisprudencial.
Essas aes possuem, em verdade, carter dplice, isto , seja qual
for o sentido em que julgadas, desde que atingido o ncleo da pretenso
nelas deduzido, vale como regncia do julgamento via coisa julgada.
Corolrio do prestigiamento da ao coletiva na formao de
jurisprudncia estvel est no reconhecimento de carter nacional da
coisa julgada formada nesse tipo de ao se julgada, pelo Tribunal
Nacional, no caso o STJ, a prpria tese de fundo, no valendo,
evidentemente, o julgamento fundado em questes incidentais ou
meramente processuais.
18.- ENCERRAMENTO
Vrias outras consideraes poderiam ser expostas a respeito da

formao de jurisprudncia nacional pelo Superior Tribunal de Justia.
As aperturas do tempo e a premncia do atendimento quantidade
do servio em Tribunal extremamente sobrecarregado tornam
impossvel ao autor, no momento, aprofundar cada um dos temas e
expor numerosos outros.
Fica, contudo, a meditao, para o prosseguimento ulterior. Por ora,
o que se deseja to somente indicar um vetor para a real preocupao a
respeito de medidas efetivas para a melhor soluo jurisprudencial para
toda a sociedade brasileira. No se entra, aqui, no debate a respeito de
mutabilidade das circunstncias scio-poltico-jurdicas na evoluo da
interpretao da lei43. Mas deixam-se as presentes consideraes como
43
There is an evident and visible tension between the two roles of law. On the one hand, law has
to create stability, uniformity, in one word: predictability. On the other hand, law has to be able
to adapt in order to answer to social needs and new circumstances () The fact is that law must
be prepared paradoxically to face these two challenges: to simultaneously maintain uniformity,
stability and predictability and to be flexible enough to promote adaptability. there is no heavy
criticism of the change when it is operated by statutes, because no one doubts that the role/function
244
homenagem ao enorme servio que, a despeito das falhas estruturais

sistemticas do Direito processual e do meio jurdico nacional, vem
o Superior Tribunal de Justia prestando sociedade brasileira, com
o julgamento de astronmico nmero de processos, certamente o
maior do mundo, custa de aparelhamento administrativo e funcional
exemplar, situados, tambm, entre os melhores do mundo.
De qualquer forma, vo aqui ideias a serem consideradas se se desejar
a formao de jurisprudncia nacional estvel pelo Superior Tribunal de
Justia para a sociedade brasileira. Uma Corte nacional constitui, na
frase lapidar de ANTOINE GARAPON, um guardio das promessas
de Justia para a sociedade44 e a Justia realiza-se mediante a supresso
do tratamento desigual entre todos os jurisdicionados que acorrem ao
mesmo Tribunal nacional.
No podendo perder a oportunidade de expor as presentes
consideraes ainda que em redao apressada, em meio torrente
tsunmica de recursos por julgar e sem possibilidade de paralisao do
servio por mais tempo procurou-se acenar com as consideraes
prospectivas do presente escrito, porque scripta manent, e porque
no Jubileu de Prata do extraordinrio Tribunal que tanto emociona
integrar, vale recordar a simples e bela inscrio em frente ao Palazzo
Tolomei em Siena: Quod potui feci faciant meliora potentes. 45
of the Legislature is to create legal rules. However, with regard to changes in case law, one can easily
perceive a group of enthousiastic scholars, saying that case law has to change to adapt legal rules to
new social circumstances, and another group of legal writers saying that the role of the Judiciary
is to maintain the status quo, leaving changes to the Legislature (TERESA ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Changes in Law as the Result of the Work of Judges, em Festschrift fr Rolf Strner
zum 70. Geburtstag, 2. Teilband, Mohr Siebeck, 2013, p. 1859-1860).
44
ANTOINE GARAPON, Le gardien des promesses Justice et dmocratie, editions Odile

Jacob, Paris, 1996.
45
JAMES BOSWELL,An Account of Corsica, London, Printed for Edward and Charles Dilly,
MCCCLXIX, p. 41.
245
REFLEXES SOBRE O TERMO INICIAL DA

PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA
NO DIREITO PENAL
Jorge Mussi
REFLEXES SOBRE O TERMO INICIAL DA PRESCRIO DA

PRETENSO EXECUTRIA NO DIREITO PENAL
Ministro Jorge Mussi1
1. INTRODUO
O tema que intitula o presente artigo tem sido alvo de controvrsias

no mbito dos Tribunais Superiores, sendo merecedor de consideraes
mais aprofundadas para o fomento do debate.
imperioso que se esclarea, desde o incio, que o termo
prescrio utilizado no mbito jurdico para nomear o instituto
destinado a sancionar o titular de um direito pela inrcia no seu
exerccio dentro de um determinado lapso temporal estabelecido em
lei. Ou seja, materializa a garantia de que, salvo raras excees2, no
existem no ordenamento jurdico direitos absolutos ou perptuos,
funcionando como mecanismo de estabilizao das relaes sociais
pelo decurso do tempo.
No mbito do Direito Criminal, a prescrio disciplinada nos
artigos 109 e seguintes do Cdigo Penal, sendo certo que a doutrina
Ministro do Superior Tribunal de Justia.
Art. 5, incisos XLII e XLIV, da Constituio Federal de 1988.
se encarregou de segregar o instituto em duas partes, nomeando-as

de prescrio da pretenso punitiva e de prescrio da pretenso
executria. Tal diviso tem como referencial a formao do ttulo
condenatrio: da prtica do delito at o trnsito em julgado de eventual
sentena condenatria fala-se em prescrio da pretenso punitiva;
a partir deste ltimo marco so aplicveis as regras da prescrio da
pretenso executria.
O que se prope no presente estudo uma anlise dos dispositivos
legais que disciplinam a prescrio da pretenso executria luz dos
princpios introduzidos no ordenamento jurdico com o advento da
Constituio Federal de 1988, em especial o da presuno de inocncia
ou de no-culpabilidade, como preferem alguns autores, insculpido no
seu artigo 5, inciso LVII3.
2. A DISCIPLINA NORMATIVA DA PRESCRIO DA
PRETENSO EXECUTRIA
Como j referido, o legislador ordinrio, na reforma da Parte Geral

do Cdigo Penal empreendida pela Lei n. 7.809/1984, estabeleceu
a disciplina da prescrio nos artigos 109 e seguintes, cingindo-se a
estabelecer regras para a referida causa de extino da punibilidade antes
e depois da sentena final condenatria, cabendo doutrina nomelas de prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso
executria.
Para estes dois subgrupos foram estabelecidos marcos iniciais e
interruptivos, a partir dos quais comeam ou recomeam a fluir os
prazos previstos no artigo 109 do Estatuto Repressor, de acordo com
o mximo da pena abstratamente prevista ou concretamente aplicada.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
250
Reflexes sobre o Termo Inicial da Prescrio da Pretenso Executria no Direito Penal
O Estado dispe, ento, de um determinado prazo para envidar

os esforos necessrios para a anlise do mrito acusatrio, observadas
as garantias constitucionais processuais, consistente no exerccio do
seu poder-dever punitivo. Formado o ttulo condenatrio imutvel,
o ordenamento jurdico concede ao Estado, ento, outro prazo para
a sua execuo coercitiva, consistente no exerccio do seu poder-dever
executrio.
Assim, como o pressuposto para o exerccio da pretenso executria
a existncia de uma sentena condenatria, o lapso temporal necessrio
para a verificao da prescrio determinado pela reprimenda
concretamente aplicada no mbito do exerccio da pretenso punitiva,
conforme estabelece o artigo 110, caput, do Cdigo Penal4.
A questo que vem sendo alvo de debates no mbito doutrinrio e
jurisprudencial e motiva o presente estudo a fixao do termo inicial da
prescrio da pretenso executria, previsto no artigo 112 do Estatuto
Repressor5.
Conforme se infere da leitura do referido dispositivo normativo, o
legislador ordinrio de 1984 estabeleceu como marco inicial da prescrio
da pretenso executria o trnsito em julgado da sentena condenatria
para a acusao; a sentena que revoga a suspenso condicional da pena;
ou a sentena que revoga o livramento condicional.
Da forma como redigida a norma em anlise, vislumbra-se a
possibilidade da fluncia concomitante da prescrio da pretenso
punitiva e da pretenso executria, caso a defesa no se conforme com
Art. 110 A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero,
se o condenado reincidente.
Art. 112 No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a
suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
II do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computarse na pena.
251
os termos da sentena condenatria e interponha o recurso de apelao

cabvel, circunstncia que para alguns tratada como uma antinomia a
ser resolvida com recurso aos meios de resoluo de conflitos aparentes
de normas, e para outros se trata de um benefcio posto pelo legislador
ao condenado como corolrio do princpio do favor rei.
A soluo encontrada pela primeira corrente reside, em sntese, em
interpretar a primeira parte do inciso I do artigo 112 do Cdigo Penal
como a regra da chamada prescrio da pretenso punitiva intercorrente,
a qual verificada de acordo com a pena concretamente aplicada que
no pode ser tornar mais gravosa ante a impossibilidade de mudana
com o trnsito em julgado para a acusao.
J para a segunda corrente o legislador fixou os parmetros da
prpria prescrio da pretenso executria, a qual teria o seu curso
iniciado mesmo na pendncia de julgamento de eventuais recursos
interpostos pela defesa contra a sentena condenatria. Embora a
execuo propriamente dita s seja possvel com o trnsito em julgado
para ambas as partes, o lapso prescricional seria apurado desde o
momento em que a acusao se resignou com o dito repressivo.
Longe de apresentar uma soluo definitiva para o impasse,
imperioso que se proceda a um histrico acerca da execuo da pena
no ordenamento jurdico brasileiro para demonstrar que a coeso que
existia no sistema estabelecido pelo legislador de 1984, com destaque
para a possibilidade de execuo provisria da pena, foi quebrada com o
advento da Carta Magna de 1988, especialmente com a introduo do
princpio da presuno de inocncia.
3. A MUDANA NA EXECUO PROVISRIA DA PENA
E AS CONSEQUNCIAS NO TRATO DA PRESCRIO DA
PRETENSO EXECUTRIA
Antes do advento da Constituio Federal de 1988, o sistema

processual penal ptrio era dotado de regras recursais consentneas com
os direitos e garantias ento previstos na ordem constitucional vigente,
252
dentre as quais merecem destaque as normas contidas nos j revogados

artigos 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal6.
Da anlise dos referidos dispositivos legais, infere-se que o acesso
da defesa ao duplo grau de jurisdio era condicionado, em regra, ao
recolhimento priso do acusado condenado por sentena desprovida do
atributo da definitividade, admitindo-se o que a doutrina convencionou
denominar de execuo provisria da pena.
Ou seja, para prosseguir na defesa de seus direitos mediante a
provocao da jurisdio da instncia superior, o acusado era obrigado
a se recolher priso, dando incio, assim, execuo da reprimenda
que lhe fora provisoriamente imposta pela sentena condenatria ainda
pendente de reviso pela Corte ad quem. E ainda, caso empreendesse
fuga da priso, seu recurso seria julgado deserto, antecipando, portanto,
o trnsito em julgado da condenao.
Note-se que tais regras, por mais absurdas que possam parecer no
atual estgio de desenvolvimento da sociedade brasileira, estruturada
sobre as bases de um Estado Democrtico de Direito, guardavam
coerncia com a disciplina da prescrio da pretenso executria contida
no Cdigo Penal, cuja normatizao, repise-se, remonta ao ano de 1984,
poca na qual o princpio da presuno de inocncia, previsto no artigo
XI, 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, no
havia sido internalizado no ordenamento jurdico ptrio.
Com efeito, excepcionadas as hipteses legais, a execuo da
reprimenda imposta na sentena condenatria se dava logo aps a sua
prolao, pois, se no houvesse irresignao defensiva, seria alcanada
pelo trnsito em julgado; e, no caso de inconformismo defensivo, o
seu conhecimento era condicionado ao recolhimento do ru priso,
dando-se incio execuo da pena.
Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio
e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de
que se livre solto (Redao dada pela Lei n 5.941/73)
Art. 595. Se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao.
253
Por esta razo que se afirma que o termo inicial da prescrio da

pretenso executria previsto no artigo 112, inciso I, do Cdigo Penal
coerente com a sistemtica recursal vigente poca da sua promulgao,
pois, mesmo diante da interposio de apelao defensiva, apta a
postergar o trnsito em julgado da sentena condenatria, era possvel
o exerccio da pretenso executria estatal mediante a imposio do
recolhimento do acusado ao crcere como condio para o conhecimento
da insurgncia.
Entretanto, com o advento da Constituio Federal de 1988, e a
consequente internalizao do princpio da presuno de inocncia,
insculpido no seu artigo 5, inciso LVII, doutrina e jurisprudncia
passaram a dar tratamento distinto referida sistemtica recursal, no
mais admitindo o recolhimento do acusado ao crcere como requisito
de admissibilidade da apelao, sem que a mesma ateno tenha sido
dispensada para o marco inicial da prescrio da pretenso executria.
Isto porque se o Poder Constituinte Originrio estabeleceu que
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria, tornou-se invivel a partir de ento a imposio
da priso antecipada fora das hipteses constitucional e legalmente
previstas, atualmente restritas s prises em flagrante, temporria e
preventiva (artigo 283, caput, do Cdigo de Processo Penal).
E nas hipteses em que no seja cabvel qualquer das chamadas
prises processuais, eventual cumprimento coercitivo da reprimenda
imposta na sentena condenatria est condicionado ao seu trnsito em
julgado, no s para a acusao, mas tambm para a defesa.
Neste ponto que se revela a incongruncia da norma prevista no
artigo 112, inciso I, do Cdigo Penal com aquela introduzida pelo Poder
Constituinte Originrio no artigo 5, inciso LVII, da Constituio
Federal de 1988: embora no seja possvel exercer a pretenso executria
no decorrer da tramitao dos recursos defensivos, at mesmo daqueles
desprovidos de efeito suspensivo, o prazo para o Estado exerc-la j se
encontra em curso e somente ser interrompido com a efetiva priso do
254
acusado, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria para a

defesa, nos termos do artigo 117, inciso V, do Cdigo Penal7.
Alis, imperioso consignar que, no obstante a clareza solar
com que se expressa a norma contida no artigo 5, inciso LVII, da
Constituio Federal, apenas em 2009, por ocasio do julgamento do
HC n. 84.078/MG8, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada
da pena, firmando o posicionamento no sentido de que qualquer priso
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria somente pode
ser determinada a ttulo cautelar, observados os requisitos previstos em
lei.
Assim, a aplicao literal da norma contida no artigo 112, inciso
I, do Cdigo Penal, em consonncia com o princpio constitucional
da presuno de inocncia, cria um verdadeiro hiato no sistema
prescricional estabelecido no ordenamento jurdico ptrio, pois embora
o Estado no seja legitimado a executar a reprimenda imposta na
sentena penal condenatria que tenha sido alvo de recurso pela defesa
(efeito do princpio da presuno de inocncia), pode ver extinta a sua
pretenso executria por uma pseudo-inrcia no seu exerccio, j que
o respectivo prazo prescricional teve o seu curso iniciado (efeito da
interpretao dada norma contida no artigo 112, inciso, do Estatuto
Repressor).
A ttulo de ilustrao, tome-se como exemplo uma condenao pelo
delito de leso corporal gravssima, na qual fixou-se ao acusado a pena no
seu mnimo legal (dois anos). Irresignada com o dito repressivo, a defesa
interpe recurso de apelao, ao passo que o rgo acusatrio, satisfeito
7
Art. 117 O curso da prescrio interrompe-se:

(...)
V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 5.2.2009, DJe-035 publicado
em 26.2.2010.
255
com a prestao jurisdicional e no havendo qualquer sucumbncia

que revele o seu interesse recursal, deixa transcorrer in albis o prazo
previsto em lei, sobrevindo o trnsito em julgado. Neste panorama
ftico-processual temos: a) a interrupo da prescrio da pretenso
punitiva com a publicao da sentena condenatria recorrvel (artigo
117, inciso IV, do Cdigo Penal), com o reincio de sua contagem pela
pena concretamente aplicada (artigo 110, 1, do Cdigo Penal); e
b) o incio da prescrio da pretenso executria a partir do trnsito
em julgado da sentena condenatria para o Ministrio Pblico, a ser
calculada tambm pela pena concretamente aplicada (artigo 112, inciso
I, combinado com o artigo 110, caput, ambos do Cdigo Penal).
Suponhamos, ainda no exemplo proposto e de uma forma bastante
otimista no atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro, que a apelao
defensiva e os respectivos recursos de natureza extraordinria sejam
julgados no perodo de 3 (trs) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e
cinco) dias, ou seja, dentro do lapso temporal colocado disposio do
Estado para o exerccio da sua pretenso punitiva, sobrevindo, ento, o
trnsito em julgado tambm para a defesa.
Entretanto, caso o condenado tenha xito em retardar o
cumprimento do mandado de priso por apenas 5 (cinco) dias, o
Estado estar impossibilitado de executar a reprimenda imposta de
acordo com o devido processo legal, j que configurada a prescrio da
pretenso executria, a qual teve incio, sem interrupo, com o trnsito
em julgado da sentena para o Ministrio Pblico.
Ou seja, o Estado sancionado com a perda do seu poder-dever
de executar uma sentena condenatria formal e materialmente
consentnea com as garantias constitucionais em razo de uma inrcia
que, na verdade, nunca existiu, j que no decorrer da tramitao
dos recursos defensivos esteve impossibilitado de dar cumprimento
provisrio condenao em razo do bice que lhe imposto pelo
princpio da presuno de inocncia.
256
4. CONCLUSO
cedio que as normas que compem um ordenamento jurdico

no devem ser interpretadas isoladamente, pois nele esto inseridas para
a formao de um conjunto harmnico destinado tutela de valores
eleitos pelo legislador no momento da sua elaborao.
Na questo em exame, o que se constata a existncia de uma
norma infraconstitucional que no se compatibiliza com uma garantia
constitucional, pois o princpio da paridade de armas, na maioria das
vezes invocado pela defesa em busca de um tratamento igualitrio,
igualmente aplicvel ao Estado-acusador, representado pelo Ministrio
Pblico.
Defende-se, por tais razes, a no recepo do artigo 112, inciso
I, do Cdigo Penal pela Constituio Federal de 1988, pois se com o
advento do princpio da presuno de inocncia a execuo da pena,
salvo nas hipteses de priso cautelar justificada, somente pode ser
iniciada com o trnsito em julgado da sentena condenatria, invivel
que a prescrio da pretenso executria tenha seu curso iniciado a
partir do momento em que o rgo acusatrio se mostre resignado
com a prestao jurisdicional, sob pena de se malferir um princpio de
hermenutica constitucional, o da proporcionalidade, na sua vertente
da proibio da proteo deficiente do corpo social, que no sentir
quaisquer dos efeitos da finalidade da pena criminal, seja a preveno
geral ou a especial.
257
O REGIME DA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE

DE BENS NOS DOMNIOS DA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E A HERMENUTICA FORMADA
PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Og Fernandes
O REGIME DA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS NOS DOMNIOS DA LEI

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A HERMENUTICA FORMADA PELO
Recentemente, foi levado a julgamento pela Colenda Primeira

Seo do Superior Tribunal de Justia recurso especial repetitivo, pelo
qual se debateram aspectos relacionados exegese do art. 7 da Lei n.
8.429/1992 Lei de Improbidade Administrativa.
Aludida via especial foi submetida Primeira Seo, por deciso
dos ilustres Ministros da Primeira Turma daquele Tribunal, na medida
em que o tema, para alm da notria importncia, encontrava-se, ainda,
em dissenso pelas Cortes do pas.
No h dvidas de que a iniciativa em pacificar tema de tamanha
relevncia foi louvvel, sobretudo pelo dimensionamento jurisprudencial
prprio das vias representativas de controvrsia (art. 543-C do CPC).
O Superior Tribunal de Justia, a meu ver, procedeu de forma
perfeitamente adequada, tendo em vista seu papel uniformizador,
mas, principalmente, pela necessidade de se estabelecer um critrio
hermenutico que afastasse a possibilidade de se dispensar, no mbito
ordinrio, tratamentos desiguais em situaes ftico-jurdicas idnticas.
Entre os vrios pontos permeados pelo julgamento, estava a
possibilidade de se decidir, em sede repetitiva, matria correlata
cautelaridade da ao de improbidade administrativa, uma vez que,

tal como os demais provimentos de urgncia consolidados por nossa
legislao, o exame da extenso do provimento cautelar passaria, em
regra, pela anlise dos fatos, a ponto de aferir se estariam presentes, na
espcie, os requisitos autorizadores concesso da liminar.
No era, entretanto, essa a questo.
O entendimento amplo formado no sentido de que o requisito
do periculum in mora indispensvel. A necessidade de fixao de tese,
na realidade, incidia sobre a forma de preenchimento do mencionado
requisito.
O objetivo do julgamento, portanto, tal como ficou definido na
prpria ementa do acrdo, era estabelecer (...) a exegese do art. 7 da
Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juzo decretar, cautelarmente,
a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes
indcios de responsabilidade pela prtica de ato mprobo que cause
dano ao Errio.
Para que se conheam os limites da questo, trago a lume a redao
do dispositivo sob exame:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio
pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade
administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio
Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste
artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do
dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento
ilcito.
A questo em tela j havia transitado inmeras vezes pelo Superior

Tribunal de Justia, inclusive pela respectiva Primeira Seo, verbi gratia:
Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Relator para acrdo Ministro Mauro Campbell
Marques (DJe 21/9/2012); Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel.
262
O Regime da Cautelar de Indisponibilidade de Bens nos Domnios da Lei de Improbidade

Administrativa e a Hermenutica Formada pelo Superior Tribunal de Justia
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe

26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013;
Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012,
DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial
20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado
em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe
10/2/2011.
Posteriormente, a Primeira Seo voltou a se reunir, desta feita em
torno do Agravo Regimental nos Embargos de Divergncia no Recurso
Especial 1.315.092/RJ, reafirmando, por maioria, a compreenso de que
a cautelaridade, nos domnios da ao fundada na Lei de Improbidade
Administrativa, constitua regime acautelatrio prprio, principalmente
em razo das peculiaridades e dos objetivos da referida ao.
Aps o julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de
Divergncia no Recurso Especial 1.315.092/RJ, cuja relatoria coube
ao Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 7/6/2013), a questo foi
novamente conduzida Seo pelo Recurso Especial 1.366.721/BA,
sob a relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, e a teor do
procedimento preconizado pelo art. 543-C do Cdigo de Processo
Civil.
Na ocasio, vrias questes foram colocadas pelos Ministros
que compuseram o julgamento, destacando-se o confronto entre as
particularidades nsitas Lei de Improbidade Administrativa e as
prerrogativas constitucionais e processuais da parte demandada contra
a qual instaurada a medida processual em tela.
Ao deliberar aquele agravo regimental nos embargos de divergncia
no recurso especial, a Primeira Seo concluiu, por maioria, que,
(...) no comando do art. 7 da Lei 8.429/1992, verifica-se que a
indisponibilidade dos bens cabvel quando o julgador entender
263
presentes fortes indcios de responsabilidade na prtica de ato de

improbidade que cause dano ao Errio, estando o periculum in mora
implcito no referido dispositivo, atendendo determinao contida no
art. 37, 4, da Constituio, segundo a qual os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda
da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da
sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens,
porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo
o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao de
conduta mproba lesiva ao errio, esse requisito implcito ao comando
normativo do art. 7 da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade
Administrativa, diante dos velozes trfegos, ocultamento ou dilapidao
patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnolgicos de
comunicao de dados que tornaria irreversvel o ressarcimento ao
errio e devoluo do produto do enriquecimento ilcito por prtica de
ato mprobo, buscou dar efetividade norma afastando o requisito da
demonstrao do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrnseco
a toda medida cautelar sumria (art. 789 do CPC), admitindo que
tal requisito seja presumido a preambular garantia de recuperao
do patrimnio do pblico, da coletividade, bem assim do acrscimo
patrimonial ilegalmente auferido.
Ponderaram os Ministros que aludida legislao estabelece regime
acautelatrio singular prprio a assegurar o ressarcimento dos cofres
pblicos, em casos de improbidade administrativa , sendo necessria
a existncia de fortes indcios de responsabilidade do promovido pela
prtica de ato de improbidade que cause dano ao Errio.
Tal posicionamento j havia sido sufragado no julgamento proferido
para o Recurso Especial 1.135.548/PR, de relatoria da em. Ministra
Eliana Calmon, no qual se consignou que o requisito cautelar do
periculum in mora est implcito no prprio comando legal, que prev
a medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a assegurar o integral
ressarcimento do dano (DJ 22/6/2010).
264

De fato, de se notar que o periculum in mora est implcito no

prprio comando do art. 7 da Lei n. 8.429/1992 que, por sua vez,
atende determinao contida no art. 37, 4, da Constituio da
Repblica, assim redigido:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas
em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. - grifos acrescidos
No ponto, h referncias doutrinrias em idntica direo. Rogrio

Pacheco Alves, em seu livro Improbidade Administrativa (Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 919/920) salienta que:
() parte da doutrina se inclina no sentido de sua implicitude, de
sua presuno pelo art. 7 da Lei de Improbidade, o que dispensaria o
autor de demonstrar a inteno de o agente dilapidar ou desviar seu
patrimnio com vistas a afastar a reparao do dano. Neste sentido,
argumenta Fbio Osrio Medina que o periculum in mora emerge, via
de regra, dos prprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do
montante, em tese, dos prejuzos causados ao errio, sustentando,
outrossim, que a indisponibilidade patrimonial medida obrigatria,
pois traduz consequncia jurdica do processamento da ao, forte no
art. 37, 4, da Constituio Federal. De fato, exigir a prova, mesmo
que indiciria, da inteno do agente de furtar-se efetividade da
condenao, representaria, do ponto de vista prtico, o irremedivel
esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nvel constitucional
e legal. Como muito bem percebido por Jos Roberto dos Santos
Bedaque, a indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade
uma daquelas hipteses nas quais o prprio legislador dispensa a
demonstrao do perigo de dano. Desse modo, em vista da redao
imperativa adotada pela Constituio Federal (art. 37, 4) e pela
265
prpria Lei de Improbidade (art. 7), cremos acertada tal orientao, que
se v confirmada pela melhor jurisprudncia.
Ainda:
(...) a lei presume esses requisitos a autorizar a indisponibilidade,
porquanto a medida acautelatria tende garantia da execuo
da sentena, tendo como requisitos especficos evidncias de
enriquecimento ilcito ou leso ao errio, sendo indiferente que haja
fundado receito de fraude ou insolvncia, porque o perigo nsito aos
prprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim, indisponibilidade
como medida de segurana obrigatria nessas hipteses.
(Wallace Paiva Martins Jnior, Probidade Administrativa, 2001,
Saraiva, pp. 325/330)
Em idntica direo, lies voltadas a uma axiologia constitucional:

(...) estreitamente vinculado ao princpio da fora normativa
da Constituio em relao ao qual configura um subprincpio, o
cnone hermenutico-constitucional da mxima efetividade orienta
os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em
ordem a otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o seu contedo. (In Curso
de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, 2 ed., Saraiva, p. 118)
Nessa linha de raciocnio, de se considerar que a decretao de

indisponibilidade dos bens no estaria condicionada comprovao de
que os rus estariam a dilapidar o patrimnio ou de que estariam na
iminncia de faz-lo, a ponto de se tornar insolvente diante de eventual
condenao na ao de improbidade administrativa.
Desse modo, o que se deve garantir o integral ressarcimento ao
errio. Assim, o patrimnio do ru da ao de improbidade fica, desde
logo, sujeito s restries do art. 37, pargrafo 4, da Magna Carta, pouco
importando, nesse campo, a origem lcita dos bens (Fbio Osrio.
Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 241).
266

Prossegue o autor, salientando que trata-se de execuo patrimonial

decorrente de dvida por ato ilcito. Prepondera, aqui, a anlise do
requisito da fumaa do bom direito. Se a pretenso do autor da actio
se mostra plausvel, calcada em elementos slidos, com perspectiva
concreta de procedncia e imposio das sanes do art. 37, pargrafo
4, da Carta Constitucional, a conseqncia jurdica adequada, desde
logo, a indisponibilidade patrimonial e posterior seqestro dos bens
(Fbio Osrio. Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Sntese,
1998. p. 241).
Nessa mesma linha de entendimento, ressaltou o em. Ministro
Herman Benjamin, ao relatar o Recurso Especial 1.115.452/MA (DJ
20/4/2010), que (...) a indisponibilidade dos bens visa, justamente,
a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial. No razovel aguardar
atos concretos direcionados sua diminuio ou dissipao. Exigir
a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer
tornaria difcil a efetivao da Medida Cautelar em foco e, muitas vezes,
incua.
Portanto, pontificou a Primeira Seo que, se se constatam indcios
que expressem violao capitulada pela legislao de regncia, o interesse
pblico impe o respectivo exame judicial, o qual deve ocorrer de forma
acautelada, em prol da eficcia do prprio processo.
Por bvio, no se est a defender sejam ignorados princpios
essenciais ao Estado Democrtico de Direito, principalmente a ampla
defesa, o contraditrio e a presuno de inocncia. o que se pode
depreender do item 5 da ementa atribuda ao acrdo proferido para
o Recurso Especial 1.366.721/BA, redigida nestes termos: Portanto,
a medida cautelar em exame, prpria das aes regidas pela Lei de
Improbidade Administrativa, no est condicionada comprovao de
que o ru esteja dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de fazlo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implcito no
comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na
ao de improbidade administrativa, sendo possvel ao juzo que preside
267
a referida ao, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade

de bens do demandado, quando presentes fortes indcios da prtica
de atos de improbidade administrativa. grifos acrescidos
Com base nessas premissas, considerou a Col. Primeira Seo
que o sistema de tutelas cautelares institudo pela Lei de Improbidade
Administrativa admitiu, expressamente, a subsistncia de via cautelar
especfica.
O disposto no art. 7 da legislao em referncia demanda, apenas,
para o cabimento da medida, a demonstrao, em cognio sumria, de
que o ato de improbidade tenha causado leso ao patrimnio pblico
ou de que tenha ensejado enriquecimento ilcito:
4. desnecessria a prova do periculum in mora concreto, ou seja,
de que os rus estariam dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia
de faz-lo, exigindo-se apenas a demonstrao de fumus boni iuris,
consistente em fundados indcios da prtica de atos de improbidade.
Precedentes.
(REsp 1.203.133/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ
28/10/2010)
Desse modo, a axiologia a ser aplicada ao periculum in mora, no campo

da Lei de Improbidade Administrativa, para alm de constitucional,
deve ser fixada, segundo o entendimento deste Tribunal, tendo em vista
os critrios teleolgicos do processo e em favor do interesse social, a qual
estaria representada pela entidade que postulou a aplicao da medida
de bloqueio de bens.
Por outro lado, assentou esta Corte a compreenso de que a
referida medida cautelar constritiva de bens no apresentaria ndole
sancionadora, tampouco anteciparia juzo de culpabilidade do agente,
at mesmo em razo da perene reversibilidade do provimento judicial
que a deferir (Agravo Regimental nos Embargos de Divergncia no
Recurso Especial 1.315.092/RJ, cuja relatoria coube ao Ministro Mauro
Campbell Marques, DJe 7/6/2013).
268

Nesse sentido, essencial trazer a lume os fundamentos que constaram

do julgamento do Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em.
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator para acrdo Ministro
Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012):
Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de
se decretar a indisponibilidade de bens na Ao Civil Pblica por ato de
improbidade administrativa, nos termos do art. 7 da Lei 8.429/92, sem
a demonstrao do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo
de dilapidao do patrimnio de bens do acionado.
A improbidade administrativa a caracterizao atribuda pela Lei
n. 8.429/92 a determinadas condutas praticadas por qualquer agente
pblico e tambm por particulares contra a administrao direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao
patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou
da receita anual (art. 1). As definies de tais condutas esto previstas
nos artigos 9 (Atos de Improbidade Administrativa que Importam
Enriquecimento Ilcito), 10 (Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuzo ao Errio) e 11 (Atos de Improbidade Administrativa
que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica) da Lei de
Improbidade Administrativa (LIA).
Pela Ao Civil Pblica por ato de improbidade administrativa
busca-se, alm da punio do agente, o ressarcimento do dano causado
ao patrimnio pblico, bem como a reverso dos produtos obtidos com
o proveito do ato mprobo.
Na busca da garantia da reparao total do dano, a Lei n. 8.429/92
traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade
da execuo, que, como sabemos, no so exaustivas. Elas esto
descritas nos artigos 7, 16 e 20 do referido diploma legal, a saber: a
indisponibilidade, o sequestro de bens e o afastamento cautelar do
agente pblico. No presente caso, abordaremos a indisponibilidade de
bens.
De incio, importante ressaltar que no existe qualquer prjulgamento a respeito da culpa ou no dos agentes em relao s
irregularidades na decretao da indisponibilidade dos bens, no
269
ostentando qualquer carter sancionatrio, pois, como j dito, o que se

busca com essa medida a futura reparao do danos.
O art. 7 da Lei 8.429/92 (LIA) dispe:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio
pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade
administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio
Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste
artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do
dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento
ilcito.
As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais,
exigem, para a sua concesso, o cumprimento de dois requisitos: o
fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in
mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide,
cause ao seu direito leso grave ou de difcil reparao).
Ocorre que, no caso da medida cautelar de indisponibilidade,
prevista no art. 7 da LIA, no se vislumbra uma tpica tutela de urgncia,
como descrito acima, mas sim uma tutela de evidncia, uma vez que o
periculum in mora no oriundo da inteno do agente dilapidar seu
patrimnio visando frustrar a reparao do dano e sim da gravidade dos
fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que atinge toda a
coletividade. O prprio legislador dispensa a demonstrao do perigo
de dano, em vista da redao imperativa da Constituio Federal (art.
37, 4) e da prpria Lei de Improbidade (art. 7).
A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela
sumria fundada em evidncia, no possui carter sancionador nem
antecipa a culpabilidade do agente, at mesmo em razo da perene
reversibilidade do provimento judicial que a deferir.
Nessa linha, vejamos trecho do texto As medidas cautelares
previstas na lei de improbidade administrativa: natureza jurdica e sua
repercusso no princpio do contraditrio, de autoria do Procurador da
Repblica Ronaldo Pinheiro de Queiroz, in verbis:
(...)
A tutela de urgncia foi criada para preservar o bem da vida quando
a demora na prestao jurisdicional cria o risco de sua inutilidade
270

prtica. J a tutela de evidncia prestigia as situaes em que h uma

grande probabilidade de o autor ter razo, bem como o bem da vida
tutelado tem grande relevncia social e, por eleio do legislador,
confere-se-lhe a possibilidade de fruio imediata e provisria do bem
ou que o mesmo seja desde logo resguardado.
Adroaldo Furtado Fabrcio traz exemplos de tutela de urgncia e
de tutela de evidncia. Para o renomado autor, quando o juiz concede
uma produo antecipada de provas, est privilegiando o critrio
urgncia em detrimento de qualquer outro interesse, sem se precisar
cogitar da maior ou menor probabilidade de ter razo o requerente.
J a tutela de evidncia pode ser visualizada no deferimento de uma
liminar possessria, para a qual basta uma presuno de veracidade
do alegado baseada em um dado objetivo, independente de qualquer
urgncia. Outro exemplo o caso de tutela antecipada em razo do
abuso do direito de defesa (CPC, art. 273, II).
O enfrentamento desta questo importante porque repercute,
ainda que indiretamente, no princpio do contraditrio, j que, sendo
uma tutela de urgncia, o mbito de reao do ru volta-se para a
negao do fumus boni juris e/ou do periculum in mora, ao passo que,
diante de uma tutela de evidncia, a sua contrariedade restringe-se
aos fatos apontados pelo autor e que a lei considera suficiente para
demonstrar a plausibilidade do direito.
Dentro dessa linha de raciocnio, Jos Roberto dos Santos
Bedaque efetuou um corte metodolgico nas duas medidas cautelares
patrimoniais, no qual conseguiu apontar diferenas ontolgicas e de
finalidade.
Para o professor da Universidade de So Paulo, a indisponibilidade
prevista no art. 7 da LIA est restrita ao valor do dano causado ou ao
acrscimo patrimonial decorrente da atividade ilcita. Necessita a parte
apontar o valor do suposto dano ou do acrscimo patrimonial e pleitear
a indisponibilidade sobre os bens suficientes ao ressarcimento a ser
decidido em outra sede. Aqui basta que se demonstre a verossimilhana.
Desnecessrio comprovar o perigo de dano, pois o legislador
contentou-se com o fumus boni juris, tendo em vista a gravidade do ato
e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimnio pblico.
Adverte o mencionado autor, contudo:
(...) que a tutela sumria fundada na evidncia somente admitida
se expressamente prevista no sistema. Em carter genrico, esse
271
elemento insuficiente concesso da medida, sendo necessria a

presena do perigo de dano. O poder geral de concesso de tutelas
sumrias est relacionado urgncia e evidncia.
(...)
Verifica-se no comando do art. 7 da Lei 8.429/1992 que a
indisponibilidade dos bens cabvel quando o julgador entender
presentes fortes indcios de responsabilidade na prtica de ato de
improbidade que cause dano ao Errio, estando o periculum in mora
implcito no referido dispositivo, atendendo determinao contida no
art. 37, 4, da Constituio, segundo a qual os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade,
representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens,
porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo
o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao de
conduta mproba lesiva ao errio, esse requisito implcito ao comando
normativo do art. 7 da Lei n. 8.429/92.
Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes
trfegos, ocultamento ou dilapidao patrimoniais, possibilitados por
instrumentos tecnolgicos de comunicao de dados que tornaria
irreversvel o ressarcimento ao errio e devoluo do produto do
enriquecimento ilcito por prtica de ato mprobo, buscou dar efetividade
norma afastando o requisito da demonstrao do periculum in mora
(art. 823 do CPC), este, intrnseco a toda medida cautelar sumria (art.
789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido preambular
garantia de recuperao do patrimnio do pblico, da coletividade,
bem assim do acrscimo patrimonial ilegalmente auferido.
(...)
Desse modo, como afirmado pelo Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, no REsp 1.315.092/RJ, DJe 14/6/2012, importante
reiterar e salientar essa circunstncia: a indisponibilidade de bens medida
que, por fora do art. 37, 4 da Constituio, decorre automaticamente
do ato de improbidade. Da o acertado entendimento do STJ no sentido de
que, para a decretao de tal medida, dispensa-se a demonstrao do risco
de dano (periculum in mora), que presumido pela norma, bastando ao
272

demandante deixar evidenciada a relevncia do direito (fumus boni iuris),

ou seja, a configurao do ato de improbidade e a sua autoria.
Ressalta-se que a decretao da indisponibilidade de bens, apesar
da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstrao
do risco de dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo
automtica, devendo ser adequadamente fundamentada pelo
magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituio Federal),
sobretudo por se tratar de constrio patrimonial.
Oportuno notar que pacfico nesta Corte Superior entendimento
segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o
patrimnio dos rus em ao de improbidade administrativa de modo
suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao
errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa
civil como sano autnoma.
(...)
Na espcie, o Ministrio Pblico Federal quantifica inicialmente o
prejuzo total ao errio na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00
(quinze milhes de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado
solidariamente aos demais agentes pelo valor de R$ 5.250.000,00 (cinco
milhes e duzentos e cinquenta mil reais). Esta , portanto, a quantia a
ser levada em conta na decretao de indisponibilidade dos bens, no
esquecendo o valor do pedido de condenao em multa civil, se houver
(vedao ao excesso de cautela).
Assim, aplica-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
no sentido de que, at a liqidao, devem permanecer bloqueados
quantos bens foram bastantes para dar cabo da execuo em caso de
procedncia da ao.
Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsvel pela conduo
do processo cabe guardar ateno, entre outros, aos preceitos legais que
resguardam certas espcies patrimoniais contra a indisponibilidade,
mediante atuao processual dos interessados - a quem caber, p. ex.,
fazer prova que determinadas quantias esto destinadas a seu mnimo
existencial.
(...)
Nessa linha, a constrio patrimonial deve alcanar o valor
da totalidade da leso ao errio, bem como sua repercusso no
273
enriquecimento ilcito do agente, decorrente do ato de improbidade

que se imputa, excludos os bens impenhorveis assim definidos por
lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos
tambm com produto da empreitada mproba, resguardado, como j
dito , o essencial para sus subsistncia.
Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens,
prevista na LIA, trata de uma tutela de evidncia, basta a comprovao da
verossimilhana das alegaes, pois, como visto, pela prpria natureza
do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da
demora.
(...)
Alis, nem a constrio provoca qualquer situao de dano
irreparvel para a parte. No curso da instruo do feito, se for o caso,
a medida pode ser levantada, no todo ou em parte. Reitere-se que
o magistrado de 1o grau proferiu apreciao bem fundamentada e
concluiu que h indcios convincentes de atuao problemtica do
agravante. No mnimo teria ocorrido a falta de planejamento adequado
e falta de cuidado na aplicao de recursos pblicos.
(...)
Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que houve pela Corte
de origem concluso pela existncia do fumus boni iuris, uma vez que
o acervo probatrio que instruiu a petio inicial demonstrou fortes
indcios da ilicitude das licitaes, que foram supostamente realizadas
de forma fraudulenta.
Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela
Corte de origem, e sendo dispensada a demonstrao do risco de
dano (periculum in mora), que presumido pela norma, em razo
da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento
do patrimnio pblico, conclui-se pela legalidade da decretao da
indisponibilidade dos bens.
De fato, a nossa jurisprudncia notabiliza-se pelo reconhecimento

de peculiaridades no mbito do sistema acautelatrio das aes de
improbidade:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
274

ADMINISTRATIVA. ASSUNO ILEGAL DE DVIDAS PELO MUNICPIO.

LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. INEXISTNCIA. ART. 10 DA
LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. CULPA DEMONSTRADA.
NEGLIGNCIA DO EX-PREFEITO. OCORRNCIA DE DANO AO ERRIO.
PREMISSA FTICA DA INSTNCIA ORDINRIA. SMULA 7/STJ. APLICAO
DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLTICOS. COMPATIBILIDADE COM O
DECRETO-LEI 201/1967.
1. Inexiste litisconsrcio passivo necessrio (art. 47 do CPC) com
partes no atingidas pelo provimento judicial almejado.
2. O posicionamento firmado pela Primeira Seo que se exige
dolo, ainda que genrico, nas imputaes fundadas nos arts. 9 e 11
da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilcito e violao a princpio), e ao
menos culpa, nas hipteses do art. 10 da mesma norma (leso ao errio).
3. Invivel a modificao da premissa ftica estabelecida pela
instncia ordinria, referente ocorrncia de leso patrimonial ao
errio, ante o bice da Smula 7/STJ.
4. No h qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e
a Lei 8.429/1992, pois a primeira impe ao prefeito e vereadores um
julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento
pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. Precedentes.
5. Agravo em recurso especial conhecido para negar provimento
ao recurso especial.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSUNO ILEGAL DE DVIDAS PELO
MUNICPIO. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA.
SMULA
284/STF.
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS.
DANO
PATRIMONIAL AO ERRIO RECONHECIDO. DEFERIMENTO DA MEDIDA
JUSTIFICADA. PERICULUM IN MORA IMPLCITO. DESNECESSIDADE DE
INDIVIDUALIZAO DE BENS. MULTA CIVIL INAPLICVEL. PRESCRIO
DAS DEMAIS SANES DA LIA.
1. Ao alegar violao ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar
com preciso em que consiste a omisso, contradio ou obscuridade
do julgado. Aplica-se a Smula 284/STF quando forem genricas as
alegaes.
2. No h qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e
a Lei 8.429/1992, pois a primeira impe ao prefeito e vereadores um
275
julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento

pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. Precedentes.
3. O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de
que trata o art. 7, pargrafo nico, da Lei 8.429/1992, exige fortes
indcios de responsabilidade do agente na consecuo do ato
mprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao
Errio.
4. O periculum in mora est implcito no prprio comando
legal, que prev a medida de indisponibilidade, uma vez que visa a
assegurar o integral ressarcimento do dano.
5. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que, nas demandas
por improbidade administrativa, a decretao de indisponibilidade
prevista no art. 7, pargrafo nico, da LIA no depende da
individualizao dos bens pelo Parquet.
6. A medida constritiva em questo deve recair sobre o patrimnio
dos rus em ao de improbidade administrativa, de modo suficiente
a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao errio,
levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como
sano autnoma. Precedentes do STJ.
7. Considerando a ocorrncia da prescrio punitiva em relao s
demais sanes da LIA, como o caso da multa civil, a indisponibilidade
de bens deve apenas assegurar a recomposio do dano.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(REsp 1.256.232/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART.
7 DA LEI 8.429/1992. VIOLAO CONFIGURADA. PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO.
1. Trata-se, originariamente, de Ao que visa ao reconhecimento
de improbidade administrativa por irregularidade na prestao
de contas referentes ao repasse de recursos financeiros de verbas
destinadas a custear transporte escolar e merenda (PNAE E PNATE), com
prejuzo de aproximadamente R$ 500 mil (valores de outubro de 2009).
A indisponibilidade de bens foi indeferida na origem, por ausncia de
276

periculum in mora.
2. Assente na Segunda Turma do STJ o entendimento de que a
decretao de indisponibilidade dos bens no est condicionada
comprovao de dilapidao efetiva ou iminente de patrimnio,
porquanto visa, justamente, a evitar dilapidao patrimonial.
Posio contrria tornaria difcil, e muitas vezes incua, a efetivao
da Medida Cautelar em foco. O periculum in mora considerado
implcito. Precedentes: Edcl no REsp 1.211.986/MT, Segunda Turma,
Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.6.2011; REsp 1319515/ES,
Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo Ministro
Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 21/09/2012; REsp
1.205.119/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell
Marques, Dje 28.10.2010; REsp 1.203.133/MT, Segunda Turma, Rel.
Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.161.631/PR, Segunda
Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 24.8.2010; REsp
1.177.290/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin,
Dje 1.7.2010; REsp 1.177.128/MT, Segunda Turma, Relator Ministro
Herman Benjamin, Dje 16.9.2010; REsp 1.134.638/MT, Segunda
Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, Dje 23.11.2009.
3. Recurso Especial provido para conceder a medida de
indisponibilidade de bens.
(REsp 1.343.371/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013) grifos acrescidos
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. PRECEDENTES. FUMUS BONI
IURIS. ANLISE. IMPOSSIBILIDADE. BICE DA SMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012) grifos
acrescidos
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. ART.
7 DA LEI 8.429/92. DECRETAO. REQUISITOS. ENTENDIMENTO DO STJ
277
DE QUE POSSVEL ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. SUFICINCIA

DE DEMONSTRAO DE DANO AO ERRIO OU DE ENRIQUECIMENTO
ILCITO (FUMAA DO BOM DIREITO). PERIGO DA DEMORA IMPLCITO.
INDEPENDNCIA DE DILAPIDAO PATRIMONIAL. INCIDNCIA TAMBM
SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA. TRIBUNAL DE ORIGEM
QUE INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS E INDICA DANO AO ERRIO EM
MAIS DE QUINHENTOS MIL REAIS. SMULA N. 83/STJ.
1. Hiptese na qual se discute cabimento da decretao de
indisponibilidade de bens em ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa.
2. O acrdo recorrido consignou expressamente haver prejuzo
ao errio municipal, bem como que estariam presentes os requisitos
necessrios (fumus boni iuris e o periculum in mora) (...) limitado ao valor
total de R$ 535.367.50.
3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito
Pblico desta Corte de que, a indisponibilidade de bens em ao
de improbidade administrativa: a) possvel antes do recebimento
da petio inicial; b) suficiente a demonstrao, em tese, do dano
ao Errio e/ou do enriquecimento ilcito do agente, caracterizador
do fumus boni iuris; c) independe da comprovao de incio de
dilapidao patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora
est implcito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos
anteriormente conduta reputada mproba; e e) deve recair sobre
tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as conseqncias
financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes:
REsp 1.115.452/MA; REsp 1.194.045/SE e REsp 1.135.548/PR.
4. Ademais, a indisponibilidade dos bens no indicada somente
para os casos de existirem sinais de dilapidao dos bens que seriam
usados para pagamento de futura indenizao, mas tambm nas
hipteses em que o julgador, a seu critrio, avaliando as circunstncias
e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens sejam
desviados dificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/
SP).
5. Destarte, para reformar a convico do julgador pela
necessidade da medida em favor da integridade de futura indenizao,
faz-se impositivo revolver os elementos utilizados para atingir o
convencimento demonstrado, o que insusceptvel no mbito do
recurso especial, tendo em vista o bice da Smula n. 7/STJ.
278

6. Agravo regimental no provido.

(AgRg no AREsp 20.853/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012) grifos
acrescidos
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAO. REQUISITOS. ART. 7 DA
LEI 8.429/1992. REVISO. FATOS. NO-CABIMENTO. SMULA 07/STJ.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem-se
alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum
in mora concreto, ou seja, de que o ru estaria dilapidando seu
patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, exigindo-se apenas a
demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados
indcios da prtica de atos de improbidade. Precedentes: REsp
1.203.133/MT, Rel. Ministro Castro Meira, REsp 967.841/PA, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, DJe 8/10/2010, REsp 1.135.548/PR, Rel.
Ministra Eliana Calmon, DJe 22/6/2010; REsp 1.115.452/MA, Rel. Ministro
Herman Benjamin, DJe 20/4/2010.
2. O Tribunal de origem, porm, em nenhum momento manifestouse sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada ao recorrido.
3. vedada a imerso no conjunto ftico-probatrio da demanda,
nos termos da Smula 07/STJ, para a apreciao das provas documentais
apontadas pelo recorrente, a fim de aferir se o recorrido incorreu ou no
em dano ao errio ou enriquecimento ilcito. Precedentes.
4. Recurso especial no conhecido.
(REsp 1.190.846/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) grifos acrescidos
H de ser mencionado, ainda, que, a teor da jurisprudncia do

Superior Tribunal de Justia, a indisponibilidade pode alcanar tantos
bens quantos forem necessrios a garantir as consequncias financeiras
da prtica de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente
conduta ilcita (Nesse sentido: REsp 637.413/RS, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2009, DJe
21/8/2009; e AgRg no REsp 895.608/PR, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 15/5/2008, DJe 27/5/2008).
279
Sendo assim, a jurisprudncia deste Tribunal formada em torno do

art. 7 da Lei n. 8.429/1992 sagrou o entendimento de que a medida
cautelar instituda pela Lei de Improbidade Administrativa apresenta-se
com carter especial que reala a necessidade de segurana jurdica,
no estando submetida, por essa razo, compreenso geral das
cautelares, sob pena de serem suplantados os prprios propsitos da
tutela a ser alcanada pela ao de improbidade administrativa. Exigese, entretanto, que a indisponibilidade de bens cautelarmente decretada
esteja fundamentada em indcios da prtica de atos capitulados pela
referida legislao especfica.
280
A CONSTITUIO FEDERAL E A
PREPARAO/FORMAO DO JUIZ BRASILEIRO
Luis Felipe Salomo

A CONSTITUIO FEDERAL E A PREPARAO/FORMAO DO JUIZ BRASILEIRO

1. INTRODUO
O estgio atual da preparao e formao de juzes no Brasil tema

por demais desafiador.
Vem a calhar a obra imortal de Kafka, que superou o seu tempo e
apresenta um painel rico em vrias questes da vida moderna. Direito,
psicanlise, religio, so assuntos tratados com absoluta transparncia e
objetividade.
O percurso surrealista de Joseph K, no magnfico texto de O
Processo, homem indefeso e incrdulo dentro de um sistema judicial
anacrnico e corrupto, hierarquizado e inacessvel, cruel e injusto, o
pano de fundo de uma ampla reflexo sobre o Judicirio que se iniciou
no segundo ps-guerra e ainda no terminou.
Por isso, a importncia da preparao do magistrado, de grande
relevncia para o processo de mundializao vivenciado pela sociedade
ps-moderna.
2. ACESSO JUSTIA NO BRASIL
No Brasil, a partir da Constituio de 1988, quando se

redemocratizou o Pas, que o Judicirio comeou a ser demandado
pela maioria da populao brasileira. Essa exploso de demandas

judiciais, funcionando como verdadeiro conduto de cidadania, teve
reflexo imediato: a crise do Poder Judicirio.
Na verdade, essa pletora de novas aes representa uma medalha
de duas faces. Por um lado, bem verdade que nunca o Judicirio teve
tanta visibilidade; por outro, tambm verdadeiro que a qualidade dos
servios prestados decaiu muito, e a demora para a soluo dos litgios
constitui o que se denomina de eternizao das demandas.
Ademais, surge o fenmeno da judicializao das relaes polticas
e sociais, assim tambm o tema da democratizao do acesso Justia.
Acesso Justia - e no apenas ao Poder Judicirio - implica a
garantia de acesso ao justo processo, sem entraves e delongas, enfim,
garantia de ingresso em uma mquina apta a proporcionar resoluo do
conflito trazido, com rapidez e segurana.
No Brasil, 25 anos aps a Constituio de 1988, o nmero de casos
novos multiplicou-se mais de 80 vezes.
Em 1988, houve ajuizamento de cerca de 350 mil novas aes
em todos os segmentos da justia. Em 2012, ltimo levantamento
do Justia em nmeros (CNJ), foram mais de 28 milhes, com
crescimento anual de cerca de 9%. H prximo de 92 milhes de
processos em andamento, com uma taxa de 70% de congestionamento.
Nada obstante, os juzes brasileiros ocupam o terceiro lugar no
mundo em termos de maior produtividade, com carga de trabalho de
cerca de 5.000 processos por ano para julgamento.1
Os nmeros revelam 1 processo para cada 2 habitantes no Brasil - o
que presume uma grande concentrao de casos em poucos litigantes -,
enquanto na Austrlia existe 1 processo para cada 6,4 mil habitantes.
1
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ). Departamento de Pesquisas Judicirias.
Estudo comparado sobre recursos, litigiosidade e produtividade: a prestao jurisdicional no contexto
internacional. Braslia, 2011.
284
A Constituio Federal e a Preparao/Formao do Juiz Brasileiro
Na verdade, apesar de realizados h mais de 20 anos, foi a partir

dos primorosos estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (Acesso
Justia, Editora Sergio Antonio Fabris, 2002) que inmeras
contribuies para enfrentar o grave problema aperfeioaram-se, dentre
as quais se destacam: a) a assistncia judiciria gratuita; b) as aes
coletivas; c) as solues alternativas jurisdio.
Entre ns brasileiros, a Constituio Federal (art. 5, incisos XXXV
e LXXIV) estabelece o princpio geral do amplo, gratuito e democrtico
acesso Justia. Alm disso, a Lei da Assistncia Judiciria (n 1.060/50),
a Lei da Ao Popular (n 4.717/65), a Lei da Ao Civil Pblica (Lei
n 7.347/85), o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90),
a Lei dos Juizados Especiais (n 9.099/95) e a Lei da Arbitragem (n
9.307/96), dentre outras, so exemplos reais de tais preocupaes.
De fato, o crescimento da sociedade e sua complexa estruturao
num mundo globalizado orientou a adoo de modelo temperado de
diviso de tarefas, no sentido de facilitar aos cidados o acesso justia,
bem como de conferir alternativas confiveis para a soluo de conflitos.
3. FORMAS DE SELEO DA MAGISTRATURA
3.1. A funo judicial

Est aceito que no h sociedade sem direito. O conjunto normativo,
escrito ou no, exerce funo ordenadora da sociedade.
Enquanto inexistente o Estado organizado, prevalecia a Justia
privada. Vale dizer, os conflitos de interesses surgidos no seio social
eram resolvidos pela autotutela (ou autodefesa), equivalente lei
do mais forte ou do mais astuto. Se isso no ocorresse, sobrevinha a
autocomposio, quando ambas as partes em conflito, ou uma delas,
abria mo do interesse, ou parte dele, advindo a desistncia (renncia
pretenso), submisso (aceitao plena da pretenso, sem resistncia) ou
transao (mtuas concesses).
285
A partir do surgimento efetivo do Estado, j no direito romano,

ele prprio chama para si a funo de dizer a jurisdio, a misso de
resolver os conflitos da sociedade, de modo a restabelecer a paz social
abalada com a pendncia. Desloca-se o eixo: a Justia, antes em regra de
natureza privada, passa a ser pblica.
Evidentemente, todas essas transformaes no ocorreram
instantaneamente, de um momento para o outro. Ao contrrio, os fatos
aconteceram com as vicissitudes e a velocidade normal das ocorrncias
histricas.
Portanto, dentre as principais funes do Estado moderno (v.g.,
administrar, legislar), avulta a misso de prestar jurisdio como
garantidora dos direitos individuais e coletivos, sempre na pretenso de
zelar pela convivncia harmoniosa dos integrantes da sociedade.
3.2. A independncia dos juzes
A questo da independncia dos juzes tem ntima ligao com o
que se denomina de controle de constitucionalidade das leis.
No caso dos Estados Unidos da Amrica, a partir da Constituio
de 1787, surgiu fenmeno que logo ganhou o mundo, denominado
supremacia da Constituio (a lei das leis). Os americanos, aps a luta
sangrenta pela independncia, compreenderam bem o grande desafio
do homem contra o tempo e contra a morte e trataram de inserir na
Constituio os valores principais da sociedade que pretendiam ver
construda. As leis passam e podem ser revogadas, mas a Constituio
fica.
A sociedade americana incumbiu os seus juzes de interpretar
esses valores da Carta Constitucional, fazendo com que eles se tornem
perenes, imutveis, mas adaptados realidade moderna. Na luta contra
o tempo, so os magistrados os encarregados de dizer se uma lei fere ou
no os princpios constitucionais.
286
Por isso mesmo, a Suprema Corte decide as grandes causas que

envolvem a cidadania americana, tais como o fim da discriminao
racial, permisso para o aborto, dentre outros tantos temas relevantes.
o movimento descrito na doutrina constitucional como judicial
review, pois a sociedade confiou aos juzes, pela fora de seus julgamentos,
a concretizao das normas (valores) constitucionais.
Percebe-se claramente a diferena do sistema francs. No bero da
revoluo que modificou o mundo, os franceses ps-revolucionrios
passaram a nutrir desconfiana em relao aos juzes, um dos poucos
cargos de funcionrios pblicos que no foram decapitados pelo nouveau
regime.2
Talvez por isso, tambm, tomando o paradigma francs, a maioria
dos pases europeus tenha constituies flexveis - que podem ser
alteradas por legislao menor -, criando o que se denominou chamar
de supremacia do parlamento.
Como havia desconfiana na atuao do Judicirio sob o velho
regime francs, melhor seria no lhe confiar a guarda absoluta dos valores
constitucionais, nem tornar imutveis ou perenes as Constituies.
No Brasil, desde a primeira Constituio Republicana de 1891,
os juzes gozam das principais garantias, como a vitaliciedade e
irredutibilidade de vencimentos, o que coloca o Poder Judicirio em
um estgio avanado em relao aos vizinhos latino-americanos.3
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo Juarez Tavares.
So Paulo: Revista dos tribunais, 1995. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evoluo
histrica da estrutura judiciria brasileira. Revista jurdica virtual. Braslia, v. 1, n. 5, set. 1999.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_05/evol_historica.htm>. Acesso
em 9/11/2013. NEQUETE, Lenine. O poder judicirio no Brasil: crnica dos tempos coloniais. v. 1.
Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2000. NEQUETE, Lenine. O poder judicirio no Brasil a partir
da independncia. v. 2. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2000.
287
Vale lembrar, no particular, a sempre lembrada lio de Calamandrei4,

mencionada pelo grande jurista Mauro Cappelletti: No honesto
refugiar-se atrs da cmoda frase feita de quem diz que a magistratura
superior a toda crtica e a toda suspeita: como se os magistrados fossem
criaturas sobre-humanas, no tocados pela misria dessa terra, e por isso
intangveis. Quem se satisfaz com estas vs adulaes ofende a seriedade
da magistratura: a qual no se honra adulando-a, mas ajudando-a,
sinceramente, a estar altura de sua misso.
3.3. Formas de recrutamento no mundo
Um dos problemas contemporneos mais complexos, em um mundo
sem fronteiras e cada vez mais conectado em razo da revoluo ocorrida sobretudo nos ltimos vinte anos -, nos meios e modos de comunicao,
, sem dvida, descobrir a forma correta de seleo dos juzes.
Vale dizer, diversos pases debatem sobre a maneira de melhor
recrutar o corpo de magistrados encarregados de prestao estatal da
jurisdio, de maneira a atender s exigncias da sociedade moderna.
H um consenso de que no basta um candidato que domine
puramente a cincia jurdica, do ponto de vista exclusivamente tcnico.
Os desafios do mundo atual para o exerccio de to relevante mister
exigem a escolha de jurista com sensibilidade e inteligncia emocional,
alm de formao humanstica que lhe permita conhecer noes
gerais acerca de sociologia, filosofia, tica, deontologia, liderana,
administrao, micro e macroeconomia, relacionamento com os outros
Poderes e com a mdia, dentre outros atributos.
No tarefa fcil estabelecer uma forma de seleo que possa
aferir tantos predicados, de modo a buscar o perfil de juiz desejado
pela sociedade, sobretudo os mais vocacionados, compatibilizando a
escolha com os requisitos da impessoalidade e moralidade previstos na
Constituio Federal.
4
288
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
Na maioria dos pases incluindo o Brasil , o recrutamento para a

magistratura tem como base, em regra, o ingresso pela via do concurso
pblico.
Alemanha, Frana, Portugal e Espanha possuem escolas de
magistratura com longa experincia, e nenhum magistrado comea a
trabalhar sem que tenha passado, pelo menos, um longo perodo em
treinamento. Na verdade, e em regra, o concurso pblico realizado
para ingresso nas prprias escolas, e as provas no curso ali ministrado
tm carter eliminatrio.
Com efeito, no sistema alemo, a sua principal caracterstica
est na necessidade de os candidatos ao exerccio de uma profisso
jurdica frequentarem uma mesma formao, composta por duas fases:
formao universitria e formao prtica. O curso universitrio dura
entre 3 anos e meio e 5 anos e meio, aps o aluno submetido a um
rigoroso exame final. Uma vez aprovado, segue para a fase prtica,
com durao de 2 anos, sendo obrigatria a realizao de estgios
obrigatrios em jurisdio civil, penal, na Administrao Pblica e
em escritrio de advocacia e de outros de carter facultativo. Ao final
dessa segunda fase, o aluno submetido s provas escritas (Klausurem)
e oral, incluindo um trabalho sobre um caso concreto (Aktenvortrag).
Aps a nomeao, existe um perodo probatrio que pode variar entre
3 e 5 anos, com a aplicao de avaliaes semestrais nos 2 primeiros
anos, em que o presidente do Tribunal de Recurso pode dispensar o
novo magistrado, sem justificativa e, a partir do terceiro ano, somente
por inaptido. Findo o perodo probatrio, a nomeao definitiva e
vitalcia para a carreira jurdica.
Na Frana, o ingresso magistratura realizado junto cole
Nationale de la Magistrature (ENM), cujo acesso no restrito aos
bacharis em direito, sendo porm, amide, a maioria dos alunos. A
ENM organiza 3 concursos de recrutamento por ano: o primeiro, para
bacharis com idade at 27 anos; o segundo, reservado aos funcionrios
289
com pelo menos 4 anos de servio e idade at 40 anos; o terceiro

(institudo pela Lei Orgnica de 1992), para candidatos com pelo menos
8 anos de atividade profissional e idade mxima de 40 anos. Alm desses
concursos, est prevista a seleo sur titres, limitada a 20% do nmero
de auditores de justia recrutados por concurso e dirigida a candidatos
entre 27 e 40 anos de idade, com experincia profissional mnima de 3
a 4 anos, reduzindo-se o perodo de formao para 27 meses. As provas
dividem-se em provas escritas de admissibilidade e provas orais de admisso.
A lei orgnica de 2001 criou tambm um concurso complementar
destinado a recrutar magistrados de primeiro e de segundo grau, postos
mais elevados na hierarquia judiciria. Para o segundo grau, necessria
idade mnima de 35 anos e 10 anos de atividade profissional; para o
primeiro grau, 50 anos de idade e 15 anos de experincia profissional.
Os admitidos devem cursar 1 ms de formao na ENM antes de um
estgio de 5 meses em atividade jurisdicional.
No modelo espanhol, os candidatos magistratura judicial ou do
Ministrio Pblico (fiscal) devem se submeter ao concurso pblico. A
opo por uma ou outra carreira ser definida pela pontuao obtida
no rigoroso certame, abrindo acesso s escolas de formao: a Escuela
Judicial, para juzes (criada em 1944, recebendo formandos a partir
de 1960 e refundada em Barcelona em 1997), e o Centro de Estudios
Jurdicos, para os fiscales. O plano de formao da Escuela Judicial,
aprovado anualmente pelo Consejo General del Poder Judicial (CGPJ),
exige o preenchimento de lacunas formativas no detectadas pelo
concurso, aberto pluridisciplinaridade e realidade social, com uma
durao de 2 anos. No primeiro ano, o curso envolve aulas tericas e
casos prticos, objetivando o desenvolvimento da capacidade de anlise.
No segundo ano, os alunos realizam estgios prticos nos tribunais de
Primeira Instncia e em de Instruo, permitindo contato direto com
o direito, com os princpios processuais e com regras de procedimento.
Em ambas as fases, a avaliao feita continuamente, principalmente
pelas informaes prestadas pelo juiz orientador. Objetiva-se, dessa
forma, estimular a percepo dos problemas jurdicos, aprofundar e
290
complementar o conhecimento acerca da realidade social, dentro da

perspectiva local, continental e internacional.5
Tambm de modo geral, na Europa Continental, sempre que
uma lei entra em vigor, os juzes inicialmente a debatem, estudamna e entendem adequadamente seu alcance, pois se acredita que o
magistrado bem capacitado faz a lei ter eficcia plenamente, impedindo
aquele chavo de que o texto legal bom, mas no pegou.
4. A PREPARAO E FORMAO DOS JUZES NO BRASIL
4.1. Introduo
Introduzir conduzir de um lugar para outro, fazer entrar num
lugar novo.
Adquirindo por emprstimo a belssima imagem de Michel
Miaille6, a visita a uma casa, com a orientao de um guia, sempre
uma experincia diferente.
A viso que se tem dos cmodos da casa, as fachadas, seus ambientes
e interiores, a de uma terceira pessoa, e no do prprio visitante.
Visitar a construo sozinho, sem o guia, implica outra forma de
observao, descobrindo as divises internas, os quartos fechados, a
lgica do edifcio.
5
SANTOS, Boaventura de Sousa (Dir. Cientfico); GOMES, Conceio (Coord.). In: O sistema
judicial e os desafios da complexidade social: novos caminhos para o recrutamento e a formao
de magistrados. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2011. Disponvel em: <http://opj.ces.
uc.pt/pdf/Relatorio_Formacao_16Jun.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2013. SANTOS, Boaventura de
Sousa (Coord.). In: O recrutamento e a formao de magistrados: anlise comparada de sistemas
em pases da Unio Europeia. Disponvel em <http://opj.ces.uc.pt/pdf/ORFM/Recrutamento_
formacao_magistrados.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2013. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
(STJ). Secretaria de Documentao. Subsdios implantao da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados/ENFAM no Superior Tribunal de Justia. V. I e IV. Braslia, 2006.
6
Introduo Crtica ao Direito, 2 edio, Editora Estampa.
291
H ainda a viso daquele que um habitante da casa, que conhece os

relatos familiares, as escadas ocultas, a atmosfera ntima dos ambientes.
Para logo se verifica que um mesmo fenmeno permite uma
diversidade de percepes, dependendo do ngulo que o observador o
examine.
Assim tambm a preparao que se deve realizar do magistrado
recm-ingresso; permanente, continuada, para que a seleo se conecte
preparao, em seguida ao exerccio da funo e depois ao constante
aperfeioamento do juiz.
como se, prosseguindo na mesma imagem do visitante e da casa,
alm de se procurar um panorama geral da construo, ainda venha a se
examinar as suas estruturas.
Por outro lado, qualquer estudo do direito no pode ser
minimamente compreendido, seno em relao a tudo que permitiu
sua existncia, vislumbrando-se, em seguida, um futuro possvel.
dizer, devemos projetar o direito no mundo real onde ele
encontra o seu lugar e a razo de ser, vinculando-o a outros fenmenos
da sociedade, solidrio com o tempo passado, presente e futuro.
O conjunto das normas jurdicas , antes de mais nada, uma viso
generosa de um povo, buscando reduzir os antagonismos sociais.
O juiz o grande artfice dessa obra de engenharia social, o guardio
das promessas constitucionais, e a democracia exige seu adequado
preparo para bem e fielmente cumprir sua misso, o que faz lembrar a
figura festejada por Hlio Tornaghi:
utilssimo para um povo ter boas leis; mas melhor ainda ter
bons juzes.
H, na verdade, duas maneiras de conceber a funo do juiz.
A primeira a descrita com tanta finura por Kantorowicz,
reproduzida mais tarde por Calamandrei, lembrando a figura do juiz
funcionrio pblico, armado com aquela mquina de pensar que o
prende aos grilhes da letra estreita da lei.
292
O segundo a do juiz que sente e pensa como qualquer pessoa

normal, que no pea de uma engrenagem; que vivifica a lei como o
oxignio da realidade.
Esse o bom juiz, que tem a firmeza no agir e a suavidade no trato.
O bom juiz , antes de mais nada, um justo.
4.2. Perfil de ingresso na magistratura brasileira

A ltima pesquisa sobre o tema, extensa e detalhada, foi realizada
em 2005 pela Professora Maria Tereza Sadeck (USP), uma das maiores
especialistas em estudos sobre Poder Judicirio, apontando o perfil dos
juzes que ingressam na magistratura brasileira.7
Conforme o estudo, 96,5% dos juzes ativos exerceram atividade
profissional anterior ao ingresso na magistratura, contra apenas 3,5%
que no a realizaram, o que descaracteriza a ideia de que o juiz ingressa
sem experincia. O tempo mdio de formatura at o ingresso na
magistratura 7,2 anos, reforando essa tese.
Quanto ao exerccio de atividades acadmicas, 4,8% dos magistrados
lecionam em faculdade de direito pblica, 20,3% em faculdade de
direito privada, 17,1% ministram aulas em escolas de magistratura e
10,3% atuam em outras instituies. Ntido, portanto, que a maioria
dos juzes tem dedicao exclusiva misso de julgar.
A tendncia, no Brasil e no mundo, o recrutamento de candidatos
mais jovens, ainda no inseridos completamente no mercado de trabalho.
Esse fenmeno da juvenilizao comum na Europa, especialmente
na Frana, Itlia, Portugal, Espanha e Alemanha.
Em todos os casos, a democracia de acesso que a induz.
SADECK, Maria Tereza (Coord.). Magistrados brasileiros: caracterizao e opinies. 2005.

Disponvel em <http://www.amb.com.br/portal/docs/pesquisa/PesquisaAMB2005.pdf>. Acesso
em 9/11/2013. SADECK, Maria Tereza (Coord.). Magistrados: uma imagem em movimento. Rio
de Janeiro: editora FGV, 2006.
293
No sistema da commom law, nos Estados Unidos da Amrica e na

Inglaterra, o recrutamento diferente. Em regra, no h concursos
pblicos, e a seleo realizada ora por eleio, ora por indicao da
Corte ou do Presidente da Repblica, apontando os advogados mais
antigos e experientes e, claro, profissionais com idades mais avanadas.
Os dados de 2005 permitem uma til comparao com os
elementos extrados da significativa e pioneira pesquisa O perfil do
magistrado brasileiro, do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio
de Janeiro (IUPERJ), em conjunto com a Associao de Magistrados
Brasileiro (AMB), realizada em 1996 pelos socilogos Luiz Werneck
Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palacios Cunha
Melo e Marcelo Baumann Burgos.8
O exame comparado dos nmeros permite um olhar generoso
quanto evoluo da magistratura nos ltimos anos.
No estudo do IUPERJ, indagou-se a opinio dos magistrados acerca
da forma de ingresso na carreira. Dentre os juzes de primeiro grau em
atividade, 98,2% acreditam que o sistema de concurso pblico melhor
assegura o estado democrtico de direito, contra 1,8% que pensa ser o
processo eletivo um meio de aproximar o Poder Judicirio aos valores da
comunidade de maneira mais efetiva.
A pesquisa apontou tambm que, para 62,9% dos juzes de primeiro
grau e 58% dos magistrados de segundo grau, o concurso pblico para
ingresso na magistratura, na forma pela qual vem sendo realizado, tem
facultado o acesso de todos os profissionais do direito aos seus quadros,
possibilitando o recrutamento de pessoas de variadas faixas etrias, de
diferentes regies e com formaes culturais diversas.
A assertiva de que as Escolas da Magistratura devem servir como
instrumento que favorea uma melhor seleo dos futuros juzes,
oferecendo ensino especializado queles que pretendem concorrer
8
VIANNA, Luiz Werneck [et al.]. O perfil do magistrado brasileiro. Rio de Janeiro: AMB:IUPERJ,
1996.
294
magistratura e prevendo concesso de bolsas de estudo para os seus

melhores alunos, conta com a concordncia de 59,1% dos juzes de
primeiro grau e 63,3% dos de segundo grau.
Um dado muito relevante, que j despontava em 1996, o de que
os magistrados de primeiro e segundo grau, na proporo de 45% e
54,2%, respectivamente, afirmam ser importante a passagem dos
futuros juzes pela Escola da Magistratura.
Naquela poca, dentre os magistrados que ingressaram na carreira
mediante concurso, 32% dos juzes de primeiro grau e 6,6% dos de
segundo grau frequentaram Escola da Magistratura.
A experincia profissional anterior na rea de Direito era vista como
condio indispensvel para ingresso na carreira por 74,4% dos juzes
de primeiro grau e 71,2% dos de segundo grau.
A maioria dos entrevistados (58,3% dos juzes de primeiro grau e
58,9 dos de segundo grau) avaliaram que, nos dias atuais, a capacitao
do magistrado, para alm de seu talento, est associada qualificao
tcnica, percia cientfica e formao especializada. Concordaram que
a carreira do juiz, para se fazer independente de avaliaes subjetivas,
deve ser institucionalizada pelo Poder Judicirio, segundo critrios de
titulao como ocorre em outras profisses, a partir da criao de cursos
orientados para qualificao progressiva dos magistrados.
4.3. As Escolas de Magistratura no Brasil
H grande diversidade em relao s escolas em funcionamento,
algumas se voltando para a formao de juzes, outras se dedicando
preparao, seleo e aperfeioamento.
De acordo com os dados colhidos da pesquisa realizada pela juza
Maria Ins Correa de Cerqueira Csar Targa9, realizada no ano de 2005,
9
Diagnstico das Escolas de Magistratura existentes no Brasil revista ADV Advocacia dinmica:
selees jurdicas, n 10, p. 21-22.
295
dentre as Escolas do Pas, 54,54% so vinculadas a Tribunais e 27,27%,

a associaes de magistrados; 18,18% no tm vnculos.
Analisando ainda os nmeros, majoritariamente (68,18%) as
escolas brasileiras exploram dplice atividade: formao do candidato
magistratura e formao inicial e continuada do magistrado j
empossado. Dedicam-se apenas ao aprimoramento do magistrado
22,72% das escolas e, somente formao do candidato, 9,09%.
A maior parte das escolas (72,72%) tem cursos regulares para
candidatos carreira e 13,63% ministram cursos regulares aos
magistrados j empossados. Em regra, os juzes que ingressaram na
carreira recebem cursos espordicos (68,18%).
A pesquisa tambm revela que a atividade de formao do candidato
magistratura tem sido desenvolvida de forma mais organizada do que
aquela destinada aos magistrados. A mdia dos cursos preparatrios
de 703,56 horas-aula, ao passo que formao inicial e continuada
dos magistrados empossados so destinadas, em mdia, 133,50h e 22h,
respectivamente.
Aponta o estudo que o corpo docente das Escolas formado, em
grande parte, por juzes (60,75%), advogados (17,89%) e membros
do Ministrio Pblico (13,01%). Apenas 8,35% dos docentes no
integram essas carreiras.
O grupo de professores inseridos nas Escolas composto de 10,46%
de doutores, 22,14% de mestres e 29,31% de especialistas.
relevante o fato de que mais da metade das escolas (59,09%)
obtm suas receitas dos cursos preparatrios que ministram.
5. A ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E
APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS (ENFAM)
5.1. Histrico
No obstante a Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC n
35/1979) contemplasse em seu texto a possibilidade de a lei exigir dos
296
candidatos magistratura para a inscrio no concurso e dos juzes

para fins de acesso aos Tribunais por merecimento a habilitao em
curso oficial de preparao e aperfeioamento (arts. 78, 1, 87, 1),
a primeira experincia de escola de magistratura de mbito nacional
nasceu do movimento associativo: a Escola Nacional da Magistratura
(ENM) da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB).
Instituda h cerca de 50 anos, a ENM tornou-se a nica entidade
do gnero em torno da qual diversas escolas estaduais, trabalhistas
e federais passaram a debater questes comuns s suas necessidades
e novos rumos para a magistratura, tornando-se um frum nico de
abrangncia nacional. A ENM promoveu a realizao de vrios cursos
no Brasil e no exterior.10
5.2. A criao da Enfam
A Constituio de 1988 avanou e estabeleceu a previso de
cursos oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados como
requisitos para ingresso e promoo na carreira (art. 93, IV, da redao
anterior).
Porm, a grande inovao foi trazida pela Reforma do Judicirio,
engendrada pela Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro
de 2004, prevendo a criao da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados (Enfam), vinculada ao Superior
Tribunal de Justia. Assim dispe o inciso I do pargrafo nico do art.
105 da Constituio da Repblica de 1988:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
[...]
Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia:
10
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ). Secretaria de Documentao. Subsdios

implantao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados/ENFAM no Superior
Tribunal de Justia. V. I e IV. Braslia, 2006.
297
I - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de

Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os
cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira;
[...]
Tal comando revela-se consonante com a nova redao conferida

pela mesma Emenda ao inciso IV do art. 93 da Carta Maior, no sentido
de se contemplar uma escola nacional de formao e aperfeioamento
para reconhecer e certificar cursos ministrados no pas para fins de
vitaliciamento de magistrados.
Confira-se o texto da Constituio:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios:
[...]
IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e
promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo
de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por
escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados;
[...]
A instituio da Escola Nacional ocorreu com a publicao da

Resoluo n 3, de 30 de novembro de 200611, alterada pela Resoluo
n 5, de 1 de julho de 200812, ambas da Presidncia do Superior
Tribunal de Justia, em que foram estabelecidos, como objetivos da
novel instituio, autorizar e fiscalizar os cursos oficiais para ingresso e
promoo na carreira da Magistratura.
Na sesso realizada em 20 de fevereiro de 2013, o Pleno do Superior
Tribunal de Justia aprovou - por aclamao - a incorporao Enfam
298
11
Publicada no Dirio da Justia da Unio de 4/12/2006, Seo 1, p. 158.
12
Publicada no Dirio da Justia Eletrnico do Superior Tribunal de Justia de 1/7/2008.
do nome do saudoso Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, um dos

idealizadores do projeto que instituiu a Escola de Formao.
Esto inseridas as seguintes atribuies para consecuo desses
objetivos:
(a) definir as diretrizes bsicas para a formao e o aperfeioamento
de magistrados;
(b) fomentar pesquisas, estudos e debates sobre temas relevantes para
o aprimoramento dos servios judicirios e da prestao jurisdicional;
(c) promover a cooperao com entidades nacionais e estrangeiras
ligadas ao ensino, pesquisa e extenso;
(d) incentivar o intercmbio entre a Justia brasileira e a de outros
pases;
(e) promover, diretamente ou mediante convnio, a realizao
de cursos relacionados com os objetivos da Enfam, dando nfase
formao humanstica;
(f ) habilitar e fiscalizar, nos termos do art. 93, II, c, e IV, e 105,
pargrafo nico, da Constituio da Repblica, os cursos de formao
para ingresso na magistratura e, para fins de vitaliciamento e promoo
na carreira, os de aperfeioamento;
(g) formular sugestes para aperfeioar o ordenamento jurdico;
(h) definir as diretrizes bsicas e os requisitos mnimos para a
realizao dos concursos pblicos de ingresso na magistratura estadual
e federal, inclusive regulamentar a realizao de exames psicotcnicos;
(i) apoiar, inclusive financeiramente, a participao de magistrados
em cursos no Brasil ou no exterior indicados pela Enfam;
(j) apoiar, inclusive financeiramente, as escolas da magistratura
estaduais e federais na realizao de cursos de formao e de
aperfeioamento.13
13
Art. 2 da Resoluo n 3, de 30 de novembro de 2006, alterada pela Resoluo n 5, de 1 de
julho de 2008, ambas da Presidncia do Superior Tribunal de Justia.
299
Por parte do Conselho Nacional de Justia (CNJ), observa-se,

por um lado, a Resoluo n 159, de 12 de novembro de 2012, que
incursiona no tema para regulamentar os cursos oficiais de ingresso,
formao inicial e aperfeioamento de magistrados; por outro lado, a
Resoluo n 75, de 12 de maio de 2009, que, a pretexto de regulamentar
os concursos para ingresso na carreira da magistratura em todos os
ramos do Poder Judicirio, cria, na verdade, inmeras dificuldades para
os diversos atores do processo seletivo.14
Desde a sua instituio, a Enfam diretamente ou por acordo de
cooperao tem cumprido sua misso constitucional ao promover os
mais variados cursos de formao e de aperfeioamento de magistrados.
De dezembro de 2008 a outubro de 2012, foram oferecidos 65 cursos,
que contaram com mais de 2.600 inscritos magistrados, servidores,
diretores e coordenadores das Escolas, dentre outros.
Os cursos distncia (EaD) tambm tm se revelado um canal
com elevado potencial, merc de oferecer uma plataforma eficiente e
interativa de capacitao, possibilitando a participao daqueles que se
encontram afastados dos grandes centros urbanos. Entre 2010 e junho
de 2012, a Enfam oferecia 4 cursos, concludos por 709 dos inscritos;
de junho de 2012 a outubro de 2013, a quantidade saltou para 8 tipos
de cursos, os quais foram concludos por 987 dos inscritos.
Em relao ao credenciamento de cursos, entre 2008 e 2009, foram
habilitados 391; porm, de janeiro a outubro de 2013, 406 novos cursos
foram credenciados, com durao que varia de 16 horas/aula a 2.386
horas/aula.
6. CONCLUSO
Destarte, urgente e importante pensar na formao do juiz do

futuro, adequando-a s aspiraes da sociedade.
14
Confira-se o artigo Deus e o Diabo na forma de seleo de juzes. Disponvel em <http://www.
conjur.com.br/2009-jul-06/deus-diabo-forma-recrutamento-juizes>. Acesso em 9/11/2013.
300
O pleno desenvolvimento das escolas oficiais criadas pelos arts. 105,

pargrafo nico, I, e 101-A, I, da CF/88, junto ao Superior Tribunal de
Justia e Tribunal Superior do Trabalho, contando com a participao
das escolas existentes e com as sugestes da base da magistratura, ponto
relevante no atual estgio de evoluo quanto melhor formao dos
juzes brasileiros. Ressalte-se que esses so os nicos rgos vocacionais
e com assento constitucional para estabelecer polticas pblicas de
seleo, formao e aperfeioamento de juzes.
O trabalho da Enfam, nessa perspectiva, no se resume em chancelar
os cursos de formao mediante uma anlise meramente burocrtica,
mas a de empreender e formular diretrizes que tenham por foco a
seleo de magistrados, as quais serviro de base para as demais escolas
de formao.
Dentro de um ambiente de formao e de aperfeioamento,
os magistrados, alm de reforarem seu conhecimento tcnico e
atualizarem-se acerca das inovaes legislativas, podero refletir e
discutir ideias para o enfrentamento dos reais desafios do Poder
Judicirio no sculo XXI, a partir de um enfoque multidisciplinar
e no apenas jurdico , que valorize princpios ticos e sopese as
necessidades de cada regio do Pas.
Urge tambm que os concursos pblicos para seleo de magistrados
tenham a participao ou sejam realizados pelas Escolas de Magistratura,
de modo a que o recrutamento obedea mesma diretriz da preparao.
Parece importante, ademais, a insero de mecanismos de seleo
que contemplem a busca dos mais vocacionados para a carreira,
elementos que devem se somar ao conhecimento tcnico indispensvel
ao exerccio da profisso.
Alm disso, primordial que haja um peso especfico para os aspectos
humansticos da formao dos quadros da magistratura.
301
Igualmente relevante conferir autonomia administrativa e

financeira s Escolas de Magistratura, pois, somente com a possibilidade
de planejar seus objetivos estratgicos, a magistratura ampliar o acesso
dos cidados a uma justia gil, mais bem aparelhada, informatizada
e, portanto, transparente e capaz de cumprir plenamente sua funo
social.
302
O DIREITO DO MENOR SOB GUARDA

PENSO POR MORTE, NA JURISPRUDNCIA DO
Mauro Campbell Marques

O DIREITO DO MENOR SOB GUARDA PENSO POR MORTE,

NA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
A hermenutica previdenciria deve ser dedicada melhor entrega

da prestao jurisdicional previdenciria, o que implica a proteo
social adequada e a perene busca do completo abrigo social, muito
embora o Estado Social Subsidirio, sucessor do Estado Social ou do
Welfare State, inspirado na teoria do chanceler Otto Von Bismark, j
tenha identificado que no fcil a tarefa da ampla e perfeita correo
dos desvios sociais.
O sistema jurdico que comporta o direito social est comprometido
com a proteo social adequada, superando a simples tcnica protetiva.
Tem por ncleo a preocupao com o direito social subjetivo a ser
garantido de forma eficaz.
Segundo acentua Fbio Zambitte Ibrahim1, a dicotomia clssica
entre os direitos pblico e privado continua vlida, mas, em razo
das novas premissas normativas, tendo o Direito alcanado o status de
cincia normativa orientada a valores, cada vez mais difcil evidenciar
a distino entre os seus ramos tradicionais, medida que vo sendo
repensados dentro do novo arcabouo constitucional.
1
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed.
Niteri, RJ: Impetus, 2011. p. 11; 20-22.
Conclama Fbio Zambitte Ibrahim2, portanto, para a reflexo de

que as normas de Direito Social so objeto de perquirio cientfica
diferenciada.
O presente artigo tem por objeto de estudo a antinomia aparente
entre a fora normativa do artigo 33, 3., da Lei 8.069/19903 (Estatuto
da Criana e do Adolescente) que confere criana e ao adolescente,
sob guarda, a condio de dependente para fins previdencirios e a
do 2. do art. 16 da Lei 8.213/1991, segundo alterao trazida pela
Lei 9.528/1997, que retirou o menor sob guarda do rol de dependentes
dos segurados do Regime Geral de Previdncia Social, cotejando isso
com a jurisprudncia do STJ, privilegiando o enfoque de que a questo
referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras e
princpios constitucionais sobremaneira consagradas no art. 227.
Confira-se, de incio, o teor do art. 33 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, in verbis:
Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral
e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
1( ...)
2( ...)
3 A guarda confere criana ou adolescente a condio
de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdencirios.
4 (...)
Apesar de ainda persistir a redao expressa desse preceito legal,

saliente-se que, diante da modificao realizada no 2 do art. 16 da
2
3
Ibid.
BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do

Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF, 16 jul. 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm >. Acesso
em: 22 ago. 2013.
306
O Direito do Menor sob Guarda Penso por Morte,

na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
Lei 8.213/1991, trazida pela Lei 9.528/1997 no que foi seguida por
diversos regimes prprios de previdncia social dos entes federativos,
observada a competncia constitucional concorrente da Unio e
Estados-Membros para legislar sobre previdncia social , surgiu a
controvrsia acerca do direito ou no de a criana ou adolescente, sob
guarda, permanecer como segurado e potencial beneficirio de penso
por morte.
A esse respeito, diga-se que a penso por morte, conforme elucida
Oscar Valente Cardoso4, tem fundamento constitucional no art. 201, V,
da Constituio Federal, est prevista nos arts. 74 a 79 da Lei 8.213/1991
e regulamentada nos arts. 105 a 116 do Decreto 3.048/1999.
O benefcio penso por morte possui, por via de regra, trs
requisitos para a sua concesso: 1) bito do segurado; 2) qualidade de
segurado, no necessariamente na data do falecimento; 3) qualidade de
dependente do postulante ao benefcio.
Relativamente ao requisito dependente do segurado, o art. 16 da
Lei 8.213/1991 estabelece trs classes distintas, a saber: 1) cnjuge,
companheiro (a) e filho (a) no emancipado (a), de qualquer condio,
menor de 21 anos ou invlido ou, ainda, que tenha deficincia
intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz,
assim declarado judicialmente; 2) os pais; 3) o irmo no emancipado,
de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido ou que tenha
deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente
incapaz, assim declarado judicialmente.
O 2 do citado art. 16 da Lei 8.213/19915 equipara ao filho o
enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependncia
4
CARDOSO, Oscar Valente. Direito da criana ou adolescente sob guarda penso por morte.
Revista CEJ, v. 14, n. 48, p. 77-86, jan./mar. 2010.
5
BRASIL. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da

Previdncia Social e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil,
Braslia, DF, 25 jul. 1991. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.
htm>. Acesso em: 22 ago. 2013.
307
econmica da forma estabelecida no Regulamento, mas retirou, em

razo de alterao legislativa, o menor sob guarda desse rol.
A condio de dependente, seja da criana ou do adolescente, sob
guarda, gera controvrsia provocada pela alterao promovida pela Lei
9.528/1997, de 11/12/1997 sobre o 2 do art. 16 da Lei 8.213/1991,
que excluiu do rol de dependentes a criana ou o adolescente sob guarda.
Como bem pontua Oscar Valente Cardoso6, a dificuldade em
resolver a questo est no fato de que duas leis especficas, de igual
hierarquia, abordam o assunto, uma de natureza previdenciria,
outra destinada proteo da criana e do adolescente, o que serve
conclamao da comunidade jurdica a refletir acerca da proteo
criana e ao adolescente sob a guarda de segurado da previdncia.
Por um lado, no se pode ignorar a possibilidade da utilizao
irregular do instituto da guarda com o fito precpuo de obteno do
benefcio previdencirio fraudulento. Todavia, conforme adverte Oscar
Valente Cardoso7, eventual desvirtuao do instituto da guarda no
pode servir como fulcro de discriminao odiosa que acaba por excluir
o menor sob guarda da proteo previdenciria.
Cumpre, ento, definir os institutos da guarda e da tutela.
A tutela, na lio do professor doutor da UFMG Cesar Fiuza8,
consiste no encargo cometido a certa pessoa, a fim de que gerencie a
vida pessoal e patrimonial de menor incapaz, sobre o qual no se exera
poder familiar. Assim, estaro submetidos tutela todos os menores
incapazes cujos pais no possam exercer o poder familiar, seja por terem
sido dele privados, seja por estarem mortos.
CARDOSO, Oscar Valente. Direito da criana ou adolescente sob guarda penso por morte.
Revista CEJ, v. 14, n. 48, p. 77-86, jan./mar. 2010.
7
8
Ibid.
FIUZA, Cesar. Direito civil: curso completo de acordo com o Cdigo civil de 2002. 5. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 1000.
308

A guarda de menores, de acordo com o Dicionrio Jurdico da

Academia Brasileira de Letras Jurdicas9, deferida pelo juiz pessoa
notoriamente idnea da famlia em caso de separao judicial ou
divrcio em que forem culpados ambos os cnjuges, ou de suspenso
ou extino do ptrio poder do pai e da me do menor.
De acordo com o Cdigo Civil de 2002 a expresso ptrio poder foi
substituda por poder familiar10.
Embora o menor sob guarda tenha sido excludo do rol de
dependentes da previdncia social, quem defende que deve o mesmo
ser beneficiado no mbito previdencirio, o faz em atendimento ao
disposto nos arts. 6 e 227 da Constituio11, os quais dispem in verbis:
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1 O Estado promover programas de assistncia integral
sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a participao
de entidades no governamentais, mediante polticas especficas e
obedecendo aos seguintes preceitos:
Aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade
na assistncia materno-infantil;
9
DICIONRIO jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1996. p. 381.
10
BRASIL. Cdigo civil. 53. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
11
BRASIL. Constituio (1988). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
5 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
309
criao de programas de preveno e atendimento especializado

para as pessoas portadoras de deficincia fsica, sensorial ou mental,
bem como de integrao social do adolescente e do jovem portador de
deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a
facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de
obstculos arquitetnicos e de todas as formas de discriminao.
2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos
edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo,
a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho,
observado o disposto no art. 7, XXXIII;
garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem escola;
garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por
profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica;
obedincia aos princpios de brevidade de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a
forma de guarda, de criana ou adolescente ou abandonado;
programas de preveno e atendimento especializado criana, ao
adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao
sexual da criana e do adolescente.
5 A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei,
que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros.
6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
7 No atendimento dos direitos da criana e do adolescente levarse- em considerao o disposto no art. 204.
8 A lei estabelecer:
o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
o plano nacional da juventude, de durao decenal, visando
articulao das vrias esferas do poder pblico para a execuo de
polticas pblicas. (Destaque nosso)
310

A jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia,

hoje, observa o Regime Geral da Previdncia Social em detrimento do
Estatuto da Criana e do Adolescente, no reconhecendo ao menor sob
guarda o direito penso por morte.
A Quinta Turma do STJ tinha precedentes no sentido de que a
alterao na lei no excluiu o direito penso por morte da criana e do
adolescente sob guarda, diante da proteo especfica ainda conferida
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a exemplo do REsp 727.716/
CE12, de Relatoria do Ministro Gilson Dipp, DJe 16/5/2005.
Posteriormente, a mesma Quinta Turma passou a seguir o
entendimento da Sexta Turma, e, finalmente, rendeu-se ao entendimento
uniformizado pela Terceira Seo no sentido de que a lei previdenciria
de natureza especfica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33,
3, do ECA. Confiram-se os EREsp 844.598/PI13, Relator Ministro
Hamilton Carvalhido, DJe 17/2/2009, e os EREsp 696.299/PE14,
Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe 4/8/2009.
Registre-se que nos autos dos EREsp 727.716/CE15, a Terceira
Seo do STJ, por intermdio do Relator Ministro Desembargador
Convocado do TJ/SP Celso Limongi, afetou questo de ordem arguida
pelo Ministrio Pblico Federal Corte Especial, que decidiu no
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Arguio de inconstitucionalidade nos embargos de

divergncia em recurso especial 2005/0098940-3. AI nos EREsp 727716 / CE. Relator: Ministro
Celso Limongi. Braslia, 16 de fevereiro de 2011. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 23
maio 2011.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia em recurso especial

2007/0001419-5. EREsp 844598 / PI. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Braslia, 26 de
maro de 2008. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 17 fev. 2009a.
14
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia em recurso especial

2005/0082135-6. EREsp 696.299 / PE. Relator: Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 23 de abril de
2008. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 04 ago. 2009b.
15
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Arguio de inconstitucionalidade nos embargos de

divergncia em recurso especial 2005/0098940-3. AI nos EREsp 727716 / CE. Relator: Ministro
Celso Limongi. Braslia, 16 de fevereiro de 2011. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 23
maio 2011.
311
acolher a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, 2, da Lei

8.213/1991, na redao da Lei 9.528/1997, na medida em que a lei
superveniente no teria negado o direito equiparao do menor sob
guarda, tendo apenas se omitido em prev-lo.
Registre-se, ainda, que no mbito da Terceira Seo, o Ministro
Desembargador Convocado do TJ/PR Campos Marques, proveu o
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia, autos da Petio n
7.425/PE, reafirmando a jurisprudncia no sentido de no ser possvel
a concesso de penso por morte ao menor sob guarda, aps a alterao
legislativa.
Deslocada a competncia da Terceira Seo para a Primeira Seo,
para julgamento dos feitos em direito previdencirio, a Primeira Seo
do STJ vem aplicando o entendimento uniformizado pela Terceira
Seo do STJ.
Talvez seja, ento, o momento adequado para outra reflexo acerca
da jurisprudncia do STJ, principalmente em observncia ao aludido
princpio da proteo integral do menor, consagrado no art. 227 da
Constituio Federal de 198816.
Conforme enfatizado por Fbio de Lucca Seghese17, trata-se de
conferir mxima eficcia ao princpio constitucional da prioridade
absoluta, que se projeta, no plano interpretativo, no sentido de exigir
do operador jurdico uma leitura menos programtica e mais garantista
dos direitos da criana e do adolescente.
Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente no uma
simples lei, seno representando poltica pblica de proteo criana
e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional,
merc do art. 227 da Constituio Federal de 1988 que dispe acerca
16
BRASIL. Constituio (1988). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
5 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
17
SEGHESE, Fbio de Lucca. A guarda e seus reflexos previdencirios: vigncia do art. 33, 3 do
ECA. Boletim dos Procuradores da Repblica, v. 5, n. 63, jul. 2001.
312

do dever do Estado em assegurar com absoluta prioridade criana e ao

adolescente o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
Em observncia proteo dos direitos da criana e do adolescente,
o Ministrio Pblico Federal, por intermdio do Procurador-Geral da
Repblica, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal, ao direta de
inconstitucionalidade, autuada sob o n ADI 4.878/DF18, distribuda
ao Ministro Gilmar Mendes, autos conclusos para deciso acerca do
pedido de liminar, em que se requer a interpretao do 2 do art. 16
da Lei 8.213/1991 conforme Constituio, merecendo destaques as
seguintes razes sustentadas na petio inicial da referida ao, in verbis:
4. Aps a alterao legislativa levada a cabo pela MP n 1.596/97,
convertida na Lei n 9.528/97, os menores sob guarda, equiparados aos
filhos na redao original, deixaram de constar expressamente do rol de
beneficirios contido na Lei n 8.213/91.
5. Diante disso, o Instituto Nacional do Seguro Social passou a
entender que as crianas e adolescentes sob guarda no possuem o
direito penso por morte, posio confirmada pelo Superior Tribunal
de Justia em diversos julgados.
6. Esta, contudo, no a interpretao adequada a ser dada nova
redao do dispositivo impugnado.
7. A Constituio consagra o princpio da proteo integral
criana e ao adolescente, cabendo famlia, sociedade e ao Estado o
dever de, solidariamente, assegurar-lhe os direitos fundamentais com
absoluta prioridade.
8. E, no 3 do art. 227, arrola sete normas a serem seguidas pelo
legislador ordinrio, entre as quais se destacam aquelas que asseguram,
18
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n. 4878. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, n. 239, 06 dez. 2012.
313
a crianas e adolescentes, garantia de direitos previdencirios e o

estmulo do Poder Pblico, inclusive mediante incentivos fiscais e
subsdios, ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos rfos ou
abandonados.
9. Em casos em que as normas infraconstitucionais possuem
mltiplos significados, faz-se necessrio encontrar aquele que se
amolde ao contedo da Constituio.
10. No caso do art. 16, 2, da Lei 8.213/91, existem duas
possibilidades interpretativas: uma, segundo a qual a criana ou
adolescente sob guarda perderam a condio de beneficirios da
Previdncia Social, ante a posterioridade e especificidade da lei
previdenciria frente ao ECA, que a previa; e outra, que, apesar da
omisso na legislao previdenciria, continua a encar-los como
beneficirios.
11. Parece bastante evidente que a primeira interpretao
materialmente incompatvel com os princpios constitucionais da
proteo integral da criana e do adolescente e da isonomia. Quanto a
este ltimo, quando faz uma distino injustificvel entre o menor sob
guarda e o menor sob tutela, ao preservar ao segundo a possibilidade de
constar como dependente, excluindo o primeiro. Afinal, a dependncia
econmica do menor em relao ao segurado mostra-se invarivel, seja
ele enteado, tutelados ou menor sob guarda.
Apreende-se, a partir dessas premissas, que o menor sob guarda

encontrar-se-ia, na atual interpretao do STJ acerca da legislao
aplicvel, em situao de vulnerabilidade porquanto aventadamente
incompatvel com a Constituio Federal de 1988.
Assim, haveria verdadeiro direito social subjetivo a ser garantido de
forma eficaz.
Na lio de Marcelo Novelino19, crianas e adolescentes passaram a
ser considerados pela Constituio titulares dos direitos fundamentais
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
19
314
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Mtodo, 2011.

e comunitria. E esclarece o doutor em Direito pela Universidade

do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)20 in verbis Em harmonia com
este tratamento, o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei
8.069/90) substituiu o antigo modelo da situao irregular pelo da
proteo integral, no qual as crianas e adolescentes so vistos como
titulares de direitos e deveres.
Conforme adverte o juiz federal do TRF-3 Regio Otvio
Henrique Martins Port21, Mestre em Direito pela PUC/SP, ao se tratar
dos dispositivos constitucionais definidores de direitos sociais, preciso
dar a adequada interpretao, isto , ao direito social est relacionado
um dever correlato exigvel direta e imediatamente do Estado.
Confira-se a lio de Otvio Henrique Martins Port22 in verbis:
Observe-se ainda que a responsabilidade em assegurar esses
direitos criana e ao adolescente solidria, tendo sido distribuda
igualmente entre famlia, sociedade e Estado, de modo que a assuno
da responsabilidade por um deles no exclui a responsabilidade dos
demais, cada um atuando no seu respectivo mbito de competncias,
tudo voltado ampla e irrestrita garantia de proteo ao menor.
De outra parte, no mbito da Seguridade Social, que tambm
constitui indisfarvel exemplo de direito social, sobreleva assentar
que um dos seus objetivos justamente assegurar a universalidade
da cobertura e do atendimento, obedecendo seletividade e
distributividade na prestao dos benefcios e servios, de acordo com
o art. 194, pargrafo nico, incisos I e III da Lei Maior.
20
Ibid., p. 877.
21
PORT, Otvio Henrique Martins. O direito penso por morte previdenciria do menor sob
guarda sob a ptica do princpio constitucional da proteo especial ao menor. In: LIMA, Fernando
Rister de Sousa; PORT, Otvio Henrique Martins; OLIVEIRA, Rafael Srgio Lima de (Coord.).
Poder judicirio, direitos sociais e racionalidade jurdica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
22
PORT, Otvio Henrique Martins. O direito penso por morte previdenciria do menor sob
guarda sob a ptica do princpio constitucional da proteo especial ao menor. In: LIMA, Fernando
Rister de Sousa; PORT, Otvio Henrique Martins; OLIVEIRA, Rafael Srgio Lima de (Coord.).
Poder judicirio, direitos sociais e racionalidade jurdica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 253.
315
V-se, portanto, que, no mbito constitucional, no h qualquer

antinomia principiolgica. Tanto os princpios que regem o subsistema da
Seguridade Social como aqueles que informam o subsistema da proteo
da criana e dos adolescentes apontam no mesmo sentido, vale dizer, na
cobertura do atendimento aos menores e adolescentes, representada
pela garantia de seu direito bsico, qual seja, o direito subsistncia.
Sobre a antinomia em si, parece que o critrio da especialidade no

hbil a dirimir a controvrsia. O magistrado, ao prestar a atividade
jurisdicional, deve atender ao fim social a que se destina a lei; o fim
social da lei previdenciria abarcar as pessoas que foram acometidas
por alguma contingncia da vida.
Nesse aspecto, o Estado deve cumprir seu papel de assegurar a
dignidade da pessoa humana a todos, em especial ao menor, cuja
proteo tem absoluta prioridade.
A qualificao dos princpios como norma jurdica, conforme
acentua Gisela Gondin Ramos23, importante na medida em que, com
a evoluo do pensamento jurdico, eles deixaram de ser postulados
meramente indicativos, quando muito subsidirios, ou simplesmente
supletivos do ordenamento, para se tornarem verdadeiramente
indispensveis, vinculantes, o que significa dizer com capacidade de
impor obrigaes e direitos no mundo ftico.
E esta reconhecida e festejada juridicidade dos princpios que vai
lhes permitir, segundo a lio da doutrinadora da qual compartilhamos,
alcanar genuna efetividade e eficcia.
Com efeito, o art. 33, 3, da Lei 8.069/1990, Estatuto da
Criana e do Adolescente, determina que a guarda confere criana ou
adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdencirios.
Conforme elucidado pela Segunda Turma do STJ, nos autos do
RMS 33.620/MG, de Relatoria do Ministro Castro Meira, no dado
23
316
RAMOS, Gisela Gondin. Princpios jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 34-35.

ao intrprete atribuir norma jurdica contedo que atente contra a

dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princpio
de proteo integral e preferencial a crianas e adolescentes, na medida
que esses postulados so a base do Estado Democrtico de Direito e
devem orientar a interpretao de todo o ordenamento jurdico.
Conforme bem ponderado por Gisela Gondin Ramos24, o Direito
no se interpreta isolando o texto do contexto, o que negaria a prpria
unidade do ordenamento jurdico.
Se realmente h conflito de leis e se a lei previdenciria a lei
especfica para embasar a concesso de penso por morte ao menor sob
guarda do segurado, no menos certo que a criana e o adolescente
tm norma especfica, qual seja, o Estatuto da Criana e do Adolescente,
norma que representa a poltica pblica de proteo ao menor, embasada
na Constituio Federal de 1988, que consagra a proteo integral
criana e ao adolescente.
Acrescente-se um dos pilares do Estado Democrtico de Direito
que o princpio da igualdade ou princpio da isonomia.
Nesse aspecto, merece meno a doutrina de Paulo Leandro Silva25,
in verbis: Tanto a guarda como a tutela encontram-se disciplinadas na
Lei 8.069/90, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente, na
seo que trata da famlia substituta.
A doutrina conceitua a tutela como um instituto de ntido carter
assistencial e que visa a substituir o ptrio poder em face das pessoas cujos
pais faleceram ou foram suspensos ou destitudos do poder paternal26.
A guarda teve seu conceito ampliado e aperfeioado com o advento
do Estatuto da Criana e do Adolescente e, ainda que no importe na
24
RAMOS, Gisela Gondin. Princpios jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 157.
25
SILVA, Paulo Leandro. Menor sob guarda e dependentes da lei previdenciria. Scientia FAER,
v. 1, 2 sem. 2009.
26
RODRIGUES, 1991 apud SILVA, Paulo Leandro. Menor sob guarda e dependentes da lei
previdenciria. Scientia FAER, v. 1, p. 336, 2 sem. 2009.
317
destituio do ptrio poder, obriga o guardio prestao de assistncia

material, moral e educacional ao menor, conferindo ao seu detentor o
direito de opor-se a terceiros inclusive aos pais (art. 33 ECA).
Importante ressaltar que na esteira dos preceitos constitucionais
que conferem direitos e garantias criana e ao adolescente, o prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente reconhece, expressamente, a
condio de dependente do menor sob guarda, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdencirios (art. 33, 3 do ECA27,
grifo nosso), o que no pode ser desconhecido.
Com a excluso do menor sob guarda e a manuteno do menor
sob tutela, teria havido clara violao ao princpio em questo, pois no
h motivo algum para diferenciar o menor que se encontre em uma ou
outra situao.
Cumpre ainda apontar que o art. 26 da Conveno Internacional
sobre Direitos Humanos da Criana, ratificada pelo Brasil e promulgada
pelo Decreto 99.710/1990, assim prescreve in verbis: Os Estados Partes
reconhecero a todas as crianas o direito de usufruir da previdncia
social, e adotaro as medidas necessrias para lograr a plena consecuo
desses direitos, em conformidade com sua legislao nacional.
Acrescente-se a Conveno Americana de Direitos Humanos, o
Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro
de 1992, comprometendo-se com a plena efetividade dos direitos que
decorrem das normas sociais.
Esses ajustes internacionais so compromissos assumidos pelo
Estado brasileiro que no permitem o retrocesso social.
Destarte, ao menor sob guarda parece ser devida a proteo
previdenciria, ora representada pela concesso do benefcio
27
BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do

Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF, 16 jul. 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm >. Acesso
em: 22 ago. 2013.
318

previdencirio penso por morte de seu guardio, sob pena de ser

um menor rfo e faminto, assim por que, comprovadas a guarda e
a dependncia econmica do menor em relao ao segurado, deve
ser garantido o benefcio penso por morte, nesse contexto devendo
prevalecer o Estatuto da Criana e do Adolescente, em observncia ao
princpio da proteo integral do menor.
REFERNCIAS
BRASIL. Cdigo civil. 53. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Constituio (1988). Dirio Oficial [da] Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto
da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial
[da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 16 jul. 1990.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm
>. Acesso em: 22 ago. 2013.
BRASIL. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos
de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 jul. 1991.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Arguio de inconstitucionalidade
nos embargos de divergncia em recurso especial 2005/0098940-3. AI
nos EREsp 727716 / CE. Relator: Ministro Celso Limongi. Braslia,
16 de fevereiro de 2011. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 23
maio 2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia
em recurso especial 2007/0001419-5. EREsp 844598 / PI. Relator:
Ministro Hamilton Carvalhido. Braslia, 26 de maro de 2008. Dirio
de Justia Eletrnico, Braslia, DF, 17 fev. 2009.
319
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de divergncia em

recurso especial 2005/0082135-6. EREsp 696.299 / PE. Relator:
Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 23 de abril de 2008. Dirio de Justia
Eletrnico, Braslia, DF, 04 ago. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade
n. 4878. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Dirio de Justia
Eletrnico, Braslia, DF, n. 239, 06 dez. 2012.
CARDOSO, Oscar Valente. Direito da criana ou adolescente sob
guarda penso por morte. Revista CEJ, v. 14, n. 48, p. 77-86, jan./
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previdenciria. Scientia FAER, v. 1, 2 sem. 2009.
320
CUMULAO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

COM SUBSDIO DE MANDATO ELETIVO
Benedito Gonalves
CUMULAO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM

SUBSDIO DE MANDATO ELETIVO
O benefcio de natureza previdenciria denominada aposentadoria

por invalidez devido ao segurado que for considerado totalmente
incapaz para o exerccio de suas atividades habituais, mediante percia
mdica, e insusceptvel de recuperao para o exerccio de atividade
laborativa que lhe garanta subsistncia.
Wladimir Novaes Martinez define o mencionado benefcio:
Aposentadoria por invalidez benefcio substituidor dos salrios,
de pagamento continuado, provisrio ou definitivo, pouco re-editvel,
devido ao segurado incapaz para o seu trabalho e insuscetvel de
reabilitao para o exerccio de atividade garantidora de sua subsistncia
(MARTINEZ, Wladimir Novaes. Previdncia Social. So Paulo: LTr: 1998.,
p. 654).
No mesmo sentido, vejamos a definio de Joo Ernesto Aragons

Vianna:
A aposentadoria por invalidez tratada nos arts. 42 e seguintes da
lei n. 8.213/91. Ser devida ao segurado que, estando ou no no gozo de
auxlio-doena, for considerado incapaz e insuscetvel de reabilitao
para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe-
paga enquanto permanecer nesta condio (VIANNA, Joo Ernesto

Aragons. Curso de Direito Previdencirio. So Paulo: LTr: 2006, p. 238).
No plano infraconstitucional, a Lei 8.213/91 dispe sobre os

Planos de Benefcios da Previdncia Social, disciplinando a concesso
do benefcio a partir do artigo 42, que assim dispe:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando
for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou
no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel
de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a
subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer nesta condio.
[...]
Por sua vez, o artigo 46 da referida lei determina que o aposentado

por invalidez que retornar voluntariamente atividade ter seu benefcio
automaticamente cancelado, a partir da data de retorno. Registra-se,
ainda, que o cancelamento nunca poder ser automtico, uma vez que
preciso respeitar o devido processo legal e o direito da ampla defesa.
Contudo, na prtica, alguns casos de retorno s atividades
laborativas devem ser analisados com maior parcimnia, levando em
conta especificamente a natureza da atividade desenvolvida, como
o caso do segurado do INSS, aposentado por invalidez, que assume
mandato eletivo por tempo determinado.
Como se sabe, o agente poltico (Presidente da Repblica,
Governador, Prefeito, Ministro, Secretrio, Senador, Deputado Federal,
Deputado Estadual e vereador) no mantm vnculo profissional com
a Administrao Pblica, sendo o exerccio de suas atividades um
munus pblico, ainda que considerada, para fins previdencirios, de
contribuio obrigatria.
Como ensina Bandeira de Mello, para o exerccio das atividades
polticas no h necessidade de capacitao tcnica ou profissional.
Assim, o exerccio da atividade temporria de mandato eletivo no
pressupe a aptido do agente poltico para o exerccio das atividades
laborais antes desempenhadas.
324
Cumulao de Aposentadoria por Invalidez com Subsdio de Mandato Eletivo
A propsito, transcrevo trecho da obra:

So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os
Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos
dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas
pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os
Vereadores.
O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de
natureza profissional , mas de natureza poltica. Exercem um
munus pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das
correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido
tcnica, mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por
isto, candidatos possveis conduo dos destinos da sociedade.
A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza
institucional, estatutria. Seus direitos e deveres no advm de
contrato travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente
da Constituio e das leis. Donde, so por elas modificveis, sem que
caiba procedente oposio s alteraes supervenientes, sub color de
que vigoram condies diversas aos tempo das respectivas investiduras
(Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Malheiros Editores. 2003, P. 229/230) (grifos nosso).
Dessa forma, no h que se falar em vedao da percepo conjunta

do subsdio da atividade eletiva com os proventos de aposentadoria
por invalidez decorrente de acidente de trabalho, uma vez que, sendo
os vnculos de naturezas distintas, a incapacidade para o trabalho no
significa, necessariamente, incapacidade para os atos da vida poltica,
direito este constitucionalmente assegurado.
Sobre o tema, apesar da jurisprudncia ter oscilado ora no sentido da
possibilidade de se manter a percepo do benefcio em concomitncia
com o recebimento do subsdio do cargo eletivo, ora pela possibilidade
de cessao nos termos do art. 46 da Lei 8213/91, a Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justia recentemente sedimentou entendimento,
nos autos do Resp 1.377.728-CE, de minha relatoria, no sentido da
possibilidade de percepo conjunta do subsdio da atividade eletiva
com os proventos de aposentadoria por invalidez.
325
Eis a ementa do referido precedente:

PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. CUMULAO COM SUBSDIO DECORRENTE DO
EXERCCIO DE MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE.
1. possvel a percepo conjunta do subsdio decorrente do
exerccio de mandato eletivo (vereador), por tempo determinado, com
o provento de aposentadoria por invalidez, por se tratarem de vnculos
de natureza diversa, uma vez que a incapacidade para o trabalho no
significa, necessariamente, invalidez para os atos da vida poltica.
2. Recurso especial no provido (REsp 1377728/CE, Rel. Ministro
Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, DJe
02/08/2013).
Considerando que a aposentadoria por invalidez e a atividade eletiva

apresentam vnculos de naturezas distintas, conclui-se pela possibilidade
de cumulao do recebimento do benefcio de aposentadoria por
invalidez com o subsdio do cargo eletivo, sem que isso importe em
ofensa ao princpio da isonomia.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa

do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1998. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, Joo Batista. Manual de
Direito Previdencirio. 15 edio. So Paulo: Forense, 2013.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Previdncia Social. So Paulo: LTr:
1998.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
So Paulo: Malheiros Editores. 2003.
VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio.
So Paulo: LTr: 2006.
326
PUNITIVE DAMAGES E SUA

APLICABILIDADE NO BRASIL
Raul Arajo Filho

PUNITIVE DAMAGES e SUA APLICABILIDADE NO BRASIL

Ministro Raul Arajo Filho
1. INTRODUO
As tormentosas questes erguidas em torno do dano moral e sua

reparabilidade sempre marcaram presena na evoluo do ordenamento
jurdico dos povos civilizados e s gradualmente foram sendo superadas
pelo advento de manifestaes favorveis, que se somaram, at alcanar
preponderncia, mais recentemente.
Entretanto, mesmo resolvida a questo pela possibilidade da
reparao, nem assim se pode considerar pacificado o tema, em razo
dos mltiplos e complexos aspectos que o circundam. Como adverte
AGUIAR DIAS, com os danos no patrimoniais todas as dificuldades se
acumulam, dada a diversidade dos prejuzos que envolvem (...) e impem a
maior variedade nos meios de reparao, acontecendo, mesmo, que, s vezes,
nem se apresente modo de faz-lo 1.
No Brasil o contexto acima se repete. Embora a reparabilidade do
dano moral tenha-se tornado indiscutvel com a Constituio Federal
de 1988, que, nos incisos V e X do art. 5, expressamente assegura o
direito a indenizao pelo dano material ou moral, os impasses persistem.
1
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. XI ed., ver., atual. e amp. por Rui Berford
Dias, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 993.
Prevista a reparao do dano extrapatrimonial mediante indenizao,

termo que sugere o total ressarcimento do dano sofrido pelo ofendido,
emerge, dentre outros, amplo debate acerca da possibilidade de
aplicao, no direito ptrio, de punitive damages, ou seja, de indenizao
punitiva, a qual majora o ressarcimento, pois importa em indenizao
imposta ao ofensor tambm com sentido de reprovar sua conduta.
O presente estudo examina a questo considerando o enfoque dado
pelo Superior Tribunal de Justia em recentes julgados.
2. DANO MORAL E SUA REPARAO
Importantes jurisconsultos vislumbraram bices, que consideravam

intransponveis, ao ressarcimento do dano moral, merecendo destaque
os argumentos que apontam: a) a dificuldade ou impossibilidade de sua
avaliao em dinheiro; b) a imoralidade de se compensar com moeda
o sofrimento, a dor; e c) o arbtrio conferido ao julgador na fixao do
valor da reparao.
So argumentos, de fato, relevantes e robustos, que explicam a
rdua tarefa enfrentada pelos juristas que, no polo oposto, defendem a
viabilidade e a necessidade de ressarcimento do dano moral.
Para formao da corrente doutrinria brasileira que, gradativamente,
venceria a resistncia oposta reparao do dano moral, tambm
contriburam diversos juzes. Dentre estes, destaca WILSON MELO
DA SILVA a figura de PEDRO LESSA, que, em julgamento sobre o
tema, reconhecendo a dificuldade de se compensar a vida de um extinto,
assim se pronunciou:
(...) nem a sade perdida, nem os prazeres da amizade mutilados,
nem as grandes recordaes desfeitas; e se verdadeira a sentena
de FOSCOLO de que a riqueza tida em maior estima do que todas
as coisas que ela pode proporcionar-nos e em menor do que aquelas
que no pode dar uma soma em dinheiro, por maior que seja nunca
pode ser compensao adequada a um dano moral. Mas segue-se disso
que o dano moral no deva ser calculado na indenizao? Quem assim
conclui emite um raciocnio muito semelhante ao daquele muturio
que, devendo restituir mil liras, e possuindo apenas cem, se recusasse a
330
restituir at essas mesmas cem, por serem insuficientes para a extino

do dbito. Se o dano moral no se pode compensar completamente,
por no haver preo suficiente que o pague, indenizem-no ao menos
nos limites do possvel, dando-se uma soma que, se no um perfeito
ressarcimento, representa todavia aquela compensao que comportam
as foras humanas2.
A evoluo prosseguiu e, j na dcada de 40 do sculo passado,

pode-se identificar na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a
predominncia de decises concedendo indenizao por dano moral,
embora acompanhada da tese de impossibilidade de cumulao de
indenizao por danos materiais e morais.
A controvrsia ficou superada, de vez, com a previso de
reparabilidade do dano moral, cumulvel com o ressarcimento do dano
material, pela Constituio de 1988 (art. 5, V e X), o que rendeu ensejo
edio da Smula 37 do Superior Tribunal de Justia. As normas
constitucionais tambm possibilitaram previses legais expressas, pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, VI e VII) e pelo Cdigo
Civil de 2002 (art. 186).
Enfrentando o mais cido argumento contrrio reparao do
dano moral a impossibilidade de se estabelecer equivalncia entre o
dano e o ressarcimento -, AGUIAR DIAS registra que, mesmo no dano
patrimonial, o que se alcana sempre , no mximo, uma aproximao
com a situao ideal de recompor a vtima no status anterior, e nem por
isso se ir deixar de indenizar o dano material. Nas palavras extradas de
sua clssica obra:
Entre todas as objees ao dano moral, a que experimentou
maior fortuna foi a da impossibilidade de estabelecer equivalncia
entre o dano e o ressarcimento. Sua inexatido nos parece estar
hoje firmemente demonstrada, porque equivalncia, em matria de
2
Apud MELO DA SILVA, Wilson. O Dano Moral e sua Reparao. Rio de Janeiro: Forense,
1983, p. 407.
331
reparao do dano, no significa perfeita igualdade entre indenizao

e o prejuzo. O jurista j se d por satisfeito, mesmo em relao ao dano
patrimonial, em conseguir uma aproximao do estado ideal, que seria
a restituio da vtima situao anterior. Quando no possvel a
reposio da coisa subtrada, opera-se a compensao, substituindo-a,
ou por outra, igualmente apta a proporcionar ao credor a satisfao que
ela assegurava, ou pelo dinheiro com que poder adquiri-la, se quiser. O
impedimento fsico ou moral que causa dano se repara, naturalmente,
pela sua remoo ou pela satisfao que se equiparar imperfeitamente,
est claro, ao bem lesado. Para transformar-se em indenizao, quando
a restituio natural no se possa fazer, inevitvel ocorrncia de
duas operaes de aproximao, uma tendente a relacionar o direito
de ressarcimento s consequncias diretas do dano, outra destinada a
procurar a possibilidade material de uma compensao que se avizinhe,
tanto quanto possvel, do estado anterior leso. Nunca existe, pois,
perfeita correspondncia entre o dano e o ressarcimento. Prova-o,
praticamente, o fato de que ningum, de mentalidade normal, aceitaria
sofrer novamente o dano fsico, em troca da compensao que lhe
tenha sido outorgada, ainda que a indenizao haja compreendido o
sofrimento moral, apesar de ter considerado satisfatrio o ressarcimento
porventura recebido. Se assim acontece com o dano patrimonial, no se
descobre por que s em relao ao dano moral h de haver essa perfeita
equivalncia, exatamente para negar o ressarcimento. A condio da
impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser
tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo.
No razo suficiente para no indenizar, e assim beneficiar o
responsvel, o fato de no ser possvel estabelecer equivalente exato,
porque, em matria de dano moral, o arbitrrio at da essncia das
coisas.3
Esses insuperveis argumentos permitem a concluso deste tpico.

3. DOUTRINA DO PUNITIVE DAMAGES
Os autores apontam diferentes origens para o punitive damages
recuando alguns a eventos passados na antiguidade clssica, desde o
Cdigo de Hamurabi (aprox. 1.700 a.C.).
3
332
Ob. cit., pp. 1.003-1.004.
Porm, as feies atuais que guarda o instituto so, de modo geral,

assemelhadas a aplicaes concebidas na Inglaterra do Common Law,
por volta do sculo XVIII, as quais viriam a ser transplantadas para
os Estados Unidos, onde ganhariam maior desenvolvimento terico,
semelhana do que tambm sucedeu com o princpio do due process of
law (devido processo legal) que, por concepo estatunidense, ganharia
dimenso substantiva.
Ampliando a tendncia dos pases do sistema Common Law, as
cortes norte-americanas passaram a adotar reparaes vultosas com
carter punitivo e pedaggico, desenvolvendo, pois, a referida doutrina.
Como esclarece JOO CASILLO, numa sociedade bastante complexa e
interligada como a norte-americana, j se fazia absolutamente necessria
uma maior proteo s vtimas de atos ilcitos, isto porque quanto maior o
relacionamento entre os indivduos, quanto mais sofisticados os elementos
materiais colocados sua disposio, tanto maior o risco, e uma das solues
por certo , ao invs de dar proteo paternalista ao ofensor, demonstrar-lhe
que as conseqncias do seu ato danoso sero pesadas.4
Nos termos em que formulada, a doutrina do Punitive Damages
informa que a reparao decorrente do dano moral deve alcanar duas
finalidades: uma de compensar a ofensa causada vtima, e outra de
punir o autor da leso, desestimulando-o, de modo a no mais praticar
semelhante conduta lesiva e, ainda, servindo de exemplo sociedade,
a fim de que nenhum outro integrante se sinta encorajado a praticar
conduta de mesmo jaez. Assim, por meio de um acrscimo econmico
significativo no valor da reparao do dano moral, busca-se, alm de
satisfazer o sofrimento do lesado, punir o ofensor com o pagamento de
elevada quantia pecuniria, dando reparao ntido carter punitivopedaggico.
SALOMO RESED apresenta como conceito de Punitive Damages:
Um acrscimo econmico na condenao imposta ao sujeito
ativo do ato ilcito, em razo da sua gravidade e reiterao que vai
CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 61.
333
alm do que se estipula como necessrio para satisfazer o ofendido,

no intuito de desestimul-lo prtica de novos atos, alm de mitigar
a prtica de comportamentos semelhantes por parte de potenciais
ofensores, assegurando a paz social e conseqente funo social da
responsabilidade civil.5
4. POSSIBILIDADE DE APLICAO DA DOUTRINA DO

PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO
Na doutrina brasileira h muita discusso a respeito da possibilidade

de adoo do punitive damages, nos moldes norte-americanos, pelo
ordenamento jurdico ptrio.
Para alguns doutrinadores, a aplicao da Teoria do Valor do
Desestmulo, como tambm chamada, afronta o art. 5, V e X, da
Constituio Federal6 que autoriza apenas a indenizao dos danos
moral e material, na exata medida da leso sofrida, no permitindo a
indenizao punitiva ou exemplar, a qual enseja enriquecimento indevido
da vtima, pelo acrscimo da indenizao, que proporciona ao ofendido
a percepo de valor vultoso que ultrapassa a normal compensao do
dano experimentado.
Nesse sentido, SRGIO PINHEIRO MARAL:
A nosso ver, a teoria em questo tambm poderia ser chamada de
teoria do valor do estmulo, s que tendo como referencial a suposta
vtima. Nos parece que a tentativa de se punir algum pela fixao de
indenizao em valor extremamente elevado pode gerar uma total
RESED, Salomo. A Funo Social do Dano Moral. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009,
p. 225.
6
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem;
(...)
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
334
distoro do sistema de reparao dos danos morais, estimulando

que pessoas venham a se utilizar do Poder Judicirio para buscar o
enriquecimento s custas de fatos ligados dor e ao sofrimento. No
que esses eventos no meream ser indenizados. Simplesmente, no
devem gerar riqueza.
(...)
Quando se fixa a indenizao tendo por referncia a capacidade
financeira do ofensor, h um total desvirtuamento do nosso sistema de
responsabilidade civil. Deixa-se de ter em considerao o dano, para se
considerar a punio pretendida. Devemos ter em mente, entretanto,
que a punio e o exemplo sociedade, no nosso ordenamento,
privilgio do Direito criminal, no cabendo jurisprudncia criar um
sistema civil que no tenha embasamento legal. princpio consagrado
no Direito brasileiro que no h pena sem lei prvia que a estabelea.7
Interpretando a regra do art. 5, X, da Carta Magna, para concluir

pela incompatibilidade da teoria com a ordem constitucional, sustenta
RODRIGO MENDES DELGADO:
Portanto, o que o dispositivo constitucional permite que se
defira uma indenizao, por danos morais ou materiais, podendo ser
concedidos ambos, cumulativamente, pois, a Smula n. 37 do Superior
Tribunal de Justia (STJ) permite essa cumulao. Todavia, em momento
algum o permissivo constitucional menciona uma verba a ser concedida
a ttulo de danos punitivos, ou danos exemplares, porquanto isso feriria
de forma brutal a Carta Republicana de 1988. No Brasil, essa teoria ,
destarte, impraticvel. Para sua implantao, seria necessrio que se
elaborasse uma nova Constituio. Caso contrrio, qualquer pretenso
neste sentido, j nasce fadada inconstitucionalidade, uma vez que no
se coaduna com o sistema constitucional em vigor.
Ademais, consoante j dito, a teoria do valor do desestmulo cria
um ilegal sistema hbrido, mesclando o Direito penal e o Direito civil.8
MARAL, Srgio Pinheiro. Reparao de danos morais teoria do valor do desestmulo. N. 7.

Juris Sntese. CD-ROM.
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral: Como chegar at ele. Teoria e Prtica:
Teoria do Valor do Desestmulo, 3 ed., rev., atual. e amp. So Paulo: HH Mizuno, 2011, p. 316.
335
Noutro giro, em defesa da adoo da Teoria do Valor do Desestmulo

no Direito brasileiro, oportuno citar a lio do jurista CARLOS
ALBERTO BITTAR:
Adotada a reparao pecuniria que, alis, a regra na prtica,
diante dos antecedentes expostos -, vem-se cristalizando orientao
na jurisprudncia nacional que, j de longo tempo, domina o cenrio
indenizatrio nos direitos norte-americano e ingls. a fixao de valor
que serve como desestmulo a novas agresses, coerente com o esprito
dos referidos punitive ou exemplar damages da jurisprudncia daqueles
pases.
Em consonncia com essa diretriz, a indenizao por danos morais
deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante
e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o
evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia
compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se
de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que, sinta
efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado
lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa,
em razo das potencialidades do patrimnio do lesante.9
Tambm favorvel adoo da doutrina do dano moral punitivo,

SERGIO CAVALIERI FILHO, invocando lies de ANDR
GUSTAVO CORRA DE ANDRADE, CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA e MOREIRA ALVES, afirma que Doutrina e jurisprudncia,
com respeitosas excees, admitem hoje o carter punitivo do dano moral,
pelo menos em determinadas circunstncias.10
Entende que a reparao punitiva do dano moral deve ser adotada
quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel
- dolo ou culpa grave - e, ainda, nos casos em que, independentemente de
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prtica. 3 ed., rev. e atual. por
Eduardo C.B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, pp. 232-233.
10
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed., rev. e ampl., So
Paulo: Atlas, 2010, p. 98.
336
culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao da

conduta ilcita.11
Realmente, h casos em que a conduta do agente, tangida por
dolo, dirigida ao fim ilcito de causar dano vtima, o que torna seu
comportamento particularmente reprovvel, ficando o ofendido mais
agravado em sua honra e dignidade. Nessa perspectiva, o arbitramento do
dano moral deve alicerar-se tambm no carter punitivo e pedaggico
da compensao, fixando-se a reparao com o objetivo de desestimular
o autor prtica de novos idnticos ilcitos, servindo de exemplo para
que outras pessoas tambm assim no se conduzam. A vtima de dano
provocado dolosamente por outrem sofre dano moral mais intenso do
que o experimentado por pessoa ofendida por ato meramente culposo.
A reparao do dano moral, observados os princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade e a regra de vedao do enriquecimento sem causa
da vtima (CC/2002, art. 884) d-se por compensao, atenuando, de
forma indireta, as consequncias do dano causado vtima, e no por
equivalncia - restitutio in integrum -, conforme ocorre normalmente
com o dano material.
O Cdigo Civil atual, ao tratar da indenizao de dano (arts. 944
a 954), possibilita o atendimento do carter compensatrio do dano
moral, ao prever: a) indenizao que leve em conta: a.1) a extenso
do dano; a.2) gravidade das culpas da vtima e do ofensor, postas em
confronto; b) no caso de homicdio, indenizao patrimonial, sem
excluir outras reparaes; e c) que a forma mais adequada de fixao do
valor pecunirio ser por arbitramento, ensejando ao juiz, de acordo
com seu prudente arbtrio, estimar a quantia a ttulo reparatrio.
Acerca da delicada tarefa de fixao do valor do dano moral, CAIO
MRIO ensina que na reparao por dano moral esto conjugados dois
motivos, ou duas concausas: I) punio ao infrator pelo fato de haver ofendido
11
Ob. cit., p. 99.
337
um bem jurdico da vtima, posto que imaterial; II) pr nas mos do ofendido
uma soma que no o pretium doloris, porm o meio de lhe oferecer a
oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem
intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido
no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da
ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingana. A isso de acrescer que na
reparao por dano moral insere-se a solidariedade social vtima12.
Adverte, porm, para a necessidade de o arbitramento ser moderado
e equitativo, para que, sob o plio da dor moral, no se busque e obtenha
captao de lucro.
Na aferio do valor da reparao do dano moral, deve, pois, o
magistrado, seguindo os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade,
levar em considerao o bem jurdico lesado e as condies econmicofinanceiras do ofensor e do ofendido, sem perder de vista o grau de
reprovabilidade da conduta do causador do dano no meio social e a
gravidade do ato ilcito.
De fato, adotada com razoabilidade e proporcionalidade, a aplicao
da doutrina do Punitive Damages no se mostra ofensiva Constituio
da Repblica. As garantias tratadas nos incisos V e X do art. 5 tm
por destinatrio o titular do direito honra, imagem e privacidade,
expresses do direito fundamental dignidade humana e dos direitos
da personalidade, a quem, em caso de violao, a Carta Magna
assegura indenizao por dano moral e material. Mas, ao assegurar a
indenizao, com total ressarcimento do dano sofrido, no probe seja
tambm proporcionada vtima reparao, pelo ofensor, considerandose o aspecto punitivo-pedaggico com majorao do valor reparatrio.
Nesse contexto, a reparao punitiva dever ser aplicada quando a
conduta do agente que ocasionou o dano for considerada extremamente
reprovvel, caracterizando-se como dolosa ou praticada com culpa grave, o
12
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, atualizador Gustavo Tepedino, 10
ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: GZ, 2012, pp. 413-414.
338
que exclui sua aplicao para os casos em que, embora configurado o dano
moral, a conduta do agente no tiver tal gravidade ou reprovabilidade.
5. ENFOQUE DADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA EM RECENTES JULGADOS
So ainda escassos os precedentes do Superior Tribunal de Justia

acerca do tema objeto deste estudo. Porm, pelos precedentes a seguir
destacados, percebe-se a inclinao da Corte em adotar a Teoria do
Valor do Desestmulo, com as adaptaes necessrias observncia dos
princpios e regras constitucionais e legais aplicveis.
No julgamento do Recurso Especial 210.101/PR, a Quarta Turma,
por unanimidade, decidiu:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS
MORAIS. ACIDENTE DE TRNSITO COM VTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS
AUTORAS. IRRELEVNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA
VTIMA PARA FINS INDENIZATRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM
DA INDENIZAO. VALOR IRRISRIO. MAJORAO. POSSIBILIDADE.
DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO. MODICIDADE DA VERBA.
PROTEO DIGNIDADE HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA
SUA REALIZAO.
1. presumvel a ocorrncia de dano moral aos filhos pelo
falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparao pelo
referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no momento em
que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp n. 330.288/SP, Rel.
Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 26/08/2002).
2. H, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de
um lado, uma expiao do culpado e, de outro, uma satisfao vtima.
3. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior
na fixao do valor da indenizao por danos morais, considera as
condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento
operar-se com moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e
s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento
indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor
a repetir o ato ilcito.
339
4. Ressalte-se que a aplicao irrestrita das punitive damages

encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que,
anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o
enriquecimento sem causa como princpio informador do direito e aps
a novel codificao civilista, passou a prescrev-la expressamente, mais
especificamente, no art. 884 do Cdigo Civil de 2002.
5. Assim, cabe a alterao do quantum indenizatrio quando
este se revelar como valor exorbitante ou nfimo, consoante iterativa
jurisprudncia desta Corte Superior de Justia.
6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento
de indenizao no valor de 10 salrios mnimos a cada uma das
litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vtima
fatal de atropelamento pela imprudncia de motorista que transitava
em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que,
considerando os critrios utilizados por este STJ, se revela extremamente
nfimo.
7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem
como os padres adotados por esta Corte na fixao do quantum
indenizatrio a ttulo de danos morais, impe-se a majorao da
indenizao total para o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), o que
corresponde a R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora.
8. Encontra-se sedimentada a orientao desta Turma no sentido
de que inexigvel a prova da realizao de despesas de funeral, em razo,
primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em segundo, pela
insignificncia no contexto da lide, quando limitada ao mnimo previsto
na legislao previdenciria; e, em terceiro, pelo relevo da verba e sua
natureza social, de proteo dignidade humana (Precedentes: REsp
n. 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU de 17/12/2007; e
REsp n. 95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997).
9. Recurso especial provido.
(REsp 210.101/PR, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS,
QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe de 9/12/2008)
Na ocasio, o eminente relator, Ministro CARLOS FERNANDO

MATHIAS, fez importantes consideraes, in verbis:
Deveras, fato que se vive hoje um novo tempo no direito, quer com
o reconhecimento (e mais do que isto, como garantia constitucional)
340
da indenizao por dano moral, quer - e a com revelao de certa

perplexidade - no concernente sua fixao ou avaliao pecuniria,
mngua de indicadores concretos.
H, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano em
destaque, de um lado, uma expiao do culpado e, de outro, uma
satisfao vtima.
Como fixar a reparao? Quais os indicadores?
Por certo, devido influncia do direito norte-americano muitas
vezes invoca-se pedido na linha ou princpio dos punitive damages.
Punitive damages (ao p da letra, repita-se o bvio, indenizaes
punitivas) diz-se da indenizao por dano, em que fixado valor com
objetivo a um s tempo de desestimular o autor prtica de outros
idnticos danos e a servir de exemplo para que outros tambm assim
se conduzam.
Ainda que no muito farta a doutrina ptria no particular, tm-se
designado as punitive damages como a teoria do valor do desestmulo
posto que, repita-se, com outras palavras, a informar a indenizao,
est a inteno punitiva ao causador do dano e de modo que ningum
queira se expor a receber idntica sano.
No caso do dano moral, evidentemente, no to fcil apur-lo.
Ressalte-se, outrossim, que a aplicao irrestrita das punitive
damages encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio
que, anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, vedava
o enriquecimento sem causa como princpio informador do direito e
aps a novel codificao civilista, passou a prescrev-la expressamente,
mais especificamente, no art. 884 do Cdigo Civil de 2002.
Assim, o critrio que vem sendo utilizado por esta Corte na fixao
do valor da indenizao por danos morais, considera as condies
pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operarse com moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento
indevido do ofendido e, tambm, de modo que sirva para desestimular
o ofensor a repetir o ato ilcito.
Noutro caso, a mesma Quarta Turma entendeu:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE
TRNSITO.
341
AGRESSO FSICA AO CONDUTOR DO VECULO QUE COLIDIU

COM O DOS RUS. REPARAO DOS DANOS MORAIS. ELEVAO.
ATO DOLOSO. CARTER PUNITIVO-PEDAGGICO E COMPENSATRIO.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Na fixao do valor da reparao do dano moral por ato doloso,
atentando-se para o princpio da razoabilidade e para os critrios da
proporcionalidade, deve-se levar em considerao o bem jurdico lesado
e as condies econmico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se
perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta do causador do
dano no meio social e a gravidade do ato ilcito.
2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilcito de
causar dano vtima, mediante emprego de reprovvel violncia fsica,
o arbitramento da reparao por dano moral deve alicerar-se tambm
no carter punitivo e pedaggico da compensao, sem perder de vista
a vedao do enriquecimento sem causa da vtima.
3. Na hiptese dos autos, os rus espancaram o autor da ao
indenizatria, motorista do carro que colidira com a traseira do veculo
que ocupavam. Essa reprovvel atitude no se justifica pela simples
culpa do causador do acidente de trnsito. Esse tipo de acidente
comum na vida diria, estando todos suscetveis ao evento, o que
demonstra, ainda mais, a reprovabilidade da atitude extrema, agressiva
e perigosa dos rus de, por meio de fora fsica desproporcional e
excessiva, buscarem vingar a involuntria ofensa patrimonial sofrida.
4. Nesse contexto, o montante de R$ 13.000,00, fixado pela colenda
Corte a quo, para os dois rus, mostra-se irrisrio e incompatvel com
a gravidade dos fatos narrados e apurados pelas instncias ordinrias,
o que autoriza a interveno deste Tribunal Superior para a reviso do
valor arbitrado a ttulo de danos morais.
5. Considerando o comportamento altamente reprovvel dos
ofensores, deve o valor de reparao do dano moral ser majorado
para R$50.000,00, para cada um dos rus, com a devida incidncia de
correo monetria e juros moratrios.
6. Recurso especial provido.
(REsp 839.923/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA,
julgado em 15/5/2012, DJe de 21/5/2012)
342
O recurso especial acima, como se v, relaciona-se a ao indenizatria

ajuizada em decorrncia de agresses fsicas sofridas pelo autor aps
envolver-se em acidente de trnsito, no qual o veculo do promovente
colidiu com a parte traseira do veculo ocupado pelos rus. Na ocasio,
os promovidos agrediram violentamente o autor, retirando-o fora de
seu carro e espancando-o com socos e chutes em vrias partes do corpo,
alm de bater sua cabea contra uma grade, sendo que os rus ficavam
revezando entre quem segurava a vtima e quem a agredia. Segundo
informaram as instncias ordinrias, a agresso ocasionou, alm de
sequelas de ordem emocional e psquica, inmeras leses no corpo do
autor, especialmente em sua face, tendo sido o nariz quebrado em trs
partes, com visveis cortes no superclio direito e na base esquerda do
nariz, alm de grandes hematomas nos olhos.
A Turma julgadora considerou o espancamento pblico do
motorista conduta dolosa reprovvel, no se justificando, nem mesmo,
pela eventual culpa do autor pela ocorrncia do acidente de trnsito,
tampouco por sua alegada embriaguez. Ao contrrio, entendeu que esse
tipo de acidente comum na vida diria, fato corriqueiro, estando todos
suscetveis ao evento, o que demonstra a reprovabilidade da atitude
extrema, agressiva e perigosa dos rus de, por meio do emprego de fora
fsica desproporcional e excessiva, buscarem vingar a involuntria ofensa
patrimonial sofrida.
Nesse contexto, concluiu-se que o montante de R$ 13.000,00
a ttulo de danos morais, fixado pela Corte a quo, para os dois rus,
mostrava-se irrisrio e incompatvel com a gravidade dos fatos narrados
e apurados pelas instncias ordinrias, o que autorizava a interveno
do Tribunal Superior para a reviso do quantum arbitrado. O valor
do dano moral foi, ento, em atendimento ao carter punitivopedaggico e compensatrio da reparao, majorado para o montante
de R$ 50.000,00, a ser suportado por cada um dos rus, com a devida
incidncia de juros moratrios e de correo monetria.
Por sua vez, na hiptese do REsp 1.300.187/MS, assim deliberou
a Turma:
343
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.

HOMICDIO E TENTATIVA DE HOMICDIO. ATOS DOLOSOS. CARTER
PUNITIVO-PEDAGGICO E COMPENSATRIO DA REPARAO.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA FIXAO. UTILIZAO
DO SALRIO MNIMO COMO INDEXADOR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 475-J
DO CPC. VIOLAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na fixao do valor da reparao do dano moral por ato doloso,
atentando-se para o princpio da razoabilidade e para os critrios da
proporcionalidade, deve-se levar em considerao o bem jurdico lesado
e as condies econmico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se
perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta e a gravidade do
ato ilcito e do dano causado.
2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilcito de ceifar
as vidas das vtimas, o arbitramento da reparao por dano moral deve
alicerar-se tambm no carter punitivo e pedaggico da compensao.
3. Nesse contexto, mostra-se adequada a fixao pelas instncias
ordinrias da reparao em 950 salrios mnimos, a serem rateados
entre os autores, no sendo necessria a interveno deste Tribunal
Superior para a reviso do valor arbitrado a ttulo de danos morais, salvo
quanto indexao.
4. necessrio alterar-se o valor da reparao apenas quanto
vedada utilizao do salrio mnimo como indexador do quantum
devido (CF, art. 7, IV, parte final). Precedentes.
5. A multa do art. 475-J do CPC s pode ter lugar aps a prvia
intimao do devedor, pessoalmente ou por intermdio de seu
advogado, para o pagamento do montante indenizatrio. Precedentes.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1.300.187/MS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA,
julgado em 17/5/2012, DJe de 28/5/2012)
O recurso especial originou-se em ao de reparao dos danos

morais advindos da morte do filho e irmo dos autores, em decorrncia
de homicdio doloso cometido pelo ru.
Com base nesse suporte ftico, as instncias de origem condenaram
a parte r ao pagamento da reparao por danos morais no valor de 950
(novecentos e cinquenta) salrios mnimos.
344
Analisando o montante fixado, a Corte entendeu que a conduta do

agente fora dirigida ao fim ilcito de ceifar as vidas das vtimas, atuando
com dolo, o que tornou seu comportamento particularmente reprovvel.
Nessa perspectiva, concluiu que o arbitramento do dano moral pela
instncia ordinria alicerava-se no carter punitivo e pedaggico da
compensao, considerando a brutalidade e a futilidade da conduta do
ru. Considerou, ento, que o montante reparatrio no destoava da
proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critrios adotados
pela jurisprudncia do Tribunal Superior.
Na manuteno da condenao, foram consideradas as
circunstncias do caso concreto, sopesadas a gravidade do ato ilcito
e do dano causado, as condies econmicas das partes envolvidas e o
grau de reprovabilidade da conduta, no se mostrando necessria nova
adequao da verba indenizatria, na via estreita do recurso especial.
6. CONCLUSO
Assim como sucedeu com a reparabilidade do dano moral que,

ao longo do tempo, encontrou ponderveis e slidas resistncias na
doutrina e na jurisprudncia at, gradativamente, afirmar-se de forma
prevalente, a aplicabilidade da Teoria do Valor do Desestmulo ou
Punitive Damages no ordenamento jurdico ptrio tambm enfrenta
consistentes argumentos formulados por talentosos juristas.
Contudo, as concepes doutrinrias favorveis vm somando
pontos de vista valiosos, que indicam a tendncia de formao de uma
maioria afirmativa, talvez j reunida no presente.
Os precedentes jurisprudenciais expostos refletem o caminhar no
sentido de se ter como aplicvel no ordenamento jurdico brasileiro
o Punitive Damages, ou Teoria do Valor do Desestmulo, quando se
tratar de conduta dolosa ou praticada com culpa grave, mostrando-se o
comportamento do agente especialmente reprovvel, com as adaptaes
necessrias observncia dos princpios e regras constitucionais e legais
aplicveis, inclusive da premissa da vedao ao enriquecimento sem
causa.
345
CLUSULA GERAL DE RISCO E

A JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
CLUSULA GERAL DE RISCO E A JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino1
INTRODUO
A norma insculpida no pargrafo nico do art. 927 do CC/2002,

estatuindo uma clusula17 geral de risco, representou um grande avano
no sistema jurdico brasileiro, pois, alm dos casos de responsabilidade
objetiva regulados por leis especiais, passou a permitir que, em outros
setores da responsabilidade civil, em que no existe legislao especial,
possa ser aplicada tambm a teoria do risco.
O objeto da presente exposio verificar como essa clusula geral
de responsabilidade objetiva tem sido apreciada pela jurisprudncia,
especialmente do STJ e do TST.
Assim, na primeira parte ser analisada a configurao da
clusula geral de risco, enquanto, na segunda parte, ser examinada a
jurisprudncia dos tribunais superiores.
- O autor Ministro do Superior Tribunal de Justia desde 2010 e Professor de Direito Civil.
Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, autor
dos livros Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor (So
Paulo: Saraiva, 2007, 2 ed.), Contratos Nominados II (So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2005) e Princpio da reparao integral - Indenizao no Cdigo Civil (So Paulo: Saraiva, 2010),
alm de diversos artigos publicados em revistas jurdicas.
1 PARTE) CONFIGURAO DA CLUSULA GERAL DE

RISCO
Aps um breve histrico da teoria do risco, ser examinada a

configurao da clusula geral de risco.
1.1) Histrico da Teoria do Risco
O surgimento da teoria do risco ocorreu no Direito Francs no final
do sculo XIX, competindo, de forma praticamente simultnea, aos
juristas franceses Raymond Saleilles e Louis Josserand desenvolverem
e sistematizarem um novo fundamento para a responsabilidade civil2.
A inspirao foi o Affaire Teffaine julgado, em 16/06/1896, pela
Corte de Cassao francesa em que se discutia a responsabilidade civil
do proprietrio de um rebocador pela morte de um mecnico decorrente
da exploso de uma caldeira. Reconheceu-se a responsabilidade civil do
proprietrio independente de ser provado o defeito de construo da
caldeira ou a culpa do fabricante da mquina.
Saleilles, em 1897, preocupado com os graves danos ensejados pelos
acidentes de trabalho, lidera o movimento em favor da responsabilidade
objetiva atravs de duas obras: Les Accidentes de Travail et la Responsalit
Civile e Essai dune Thorie Gnrale de lObligation daprs le Projet du
Code Allemand. Propugna pela substituio da ideia de culpa pela de
causalidade objetiva, atravs de uma nova interpretao da palavra faute
contida no art. 1382 do Cdigo Civil francs, afirmando que ela se
refere apenas ao prprio fato causador do dano sem qualquer indagao
do elemento psicolgico. Critica a ideia de culpa, qualificando-a como
falsa e humilhante e sugerindo que, em ateno dignidade humana,
2
- GENY, 1954. p. 627. Embora manifeste a sua concordncia com o novo fundamento da
responsabilidade objetiva, discorda da forma como Saleilles e Josserand pretendem extra-lo do Code
Civil, que no permitiria, na extenso pretendida, as novas interpretaes dos artigos 1382 e 1384, I.
350
Clusula Geral de Risco e a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores
cada um assuma os riscos de sua atividade3, transformando, em sntese,

faute em fait4.
Josserand, atravs de sua obra De la responsabilit du fait des choses
inanimes, concentra a sua ateno em torno da responsabilidade civil
por fato de coisas inanimadas a partir da interpretao conferida pela
jurisprudncia francesa regra do artigo 1384, I, do Cdigo Civil
francs, estabelecendo que a presuno legal de culpa seria absoluta e
cederia apenas diante da fora maior e da culpa da vtima. Aps ampla
anlise do adelgaamento da noo de culpa, sugere o seu banimento
completo do domnio da responsabilidade civil, j que somos
responsveis no apenas pelos nossos atos culposos, mas pelos nossos
atos que causarem dano injusto e anormal a outrem. A noo de culpa
deve ser substituda pela de risco, pois quem cria um risco deve, se esse
risco vem a verificar-se custa de outrem, suportar as conseqncias5.
Surge, assim, um novo fundamento para a responsabilidade civil:
o risco6.
Como a liberdade de iniciativa capitalista, necessria ao progresso
econmico, continha uma grande dose de risco inerente prpria
- SALEILLES, Raymond. tude sur la thorie gnrale de lobligation. Paris: Librairie Gnrale de
Droit & de Jurisprudence, 1925. p. 438; VINEY, 1982. p. 65; DIAS, Jos de. Da responsabilidade
civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960. t. 1, p. 70; SILVA, W, 1974. p. 51.
4
- DEMOGUE, Ren. Trait des obligations en gnral. Paris: Librairie Arthur Rosseau et Cie,
1925. t. 3, p. 451; LIMA, 1998. p. 117; SILVA, W., 1974. p. 51. Os autores fazem uma interessante
anlise da evoluo do pensamento de Salleiles, passando de uma abordagem inicialmente moderada
(Essai dune theorie genrale de lobligation daprs le projet de Code Civil allemand), em 1889, para
uma fase de maior radicalismo, quando lana a sua obra mais importante (Les accident de travail
et la responsabilit civile), em 1897, e retornando para uma concepo mais moderada, em 1911,
quando comenta uma deciso da Suprema Corte do Canad a respeito da responsabilidade pelo fato
da coisa (La Responsabilit du fait des choses devant la Cour Suprieure du Canada).
5
- JOSSERAND, 1941. p. 555-556.
- No Brasil, destacam-se Alvino Lima (Situao atual no direito civil moderno das teorias da culpa e
do risco e Da Culpa ao Risco), Wilson Melo da Silva (Responsabilidade sem culpa); Orlando Gomes
(Culpa x Risco) e, naturalmente, Jos Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil).
351
atividade, o titular do empreendimento, que objetivava o seu lucro

pessoal, deveria responder pelo risco de sua atividade (ubi emolumentum,
ibi onus)7.
Desse modo, a responsabilidade civil, em alguns casos determinados,
passou a ser considerada objetiva, conferindo-se maior importncia
ao dano sofrido pela vtima, como fator de desequilbrio social, e
dispensando-se a presena de culpa no fato gerador da obrigao de
indenizar.
A responsabilidade objetiva fundamenta-se, assim, na noo de
risco social, que est implcito em determinadas atividades, como a
indstria, os meios de transporte de massa, as fontes de energia.
A noo de risco bastante antiga, tendo sido desenvolvida, no
Direito Civil, para resolver situaes em que ocorre a destruio ou
deteriorao de um determinado bem por caso fortuito ou fora maior.
Nessas hipteses, quando no h identificao de comportamento
culposo de outrem, o risco atribudo ao titular do direito incidente
sobre o bem atingido. No Direito das Coisas, os riscos correm por conta
do titular do direito real, normalmente o proprietrio. No Direito das
Obrigaes, os riscos so atribudos, em regra, ao credor8.
Na responsabilidade pelo risco, h uma socializao dessa noo,
estabelecendo-se que o dano vai ser suportado por pessoa diversa da que
resultaria da aplicao da regra geral acima indicada9. Em vez de se atribuir
as consequncias do fato danoso, em que no se conseguiu apontar a
ocorrncia de culpa, prpria vtima, imputa-se a responsabilidade ao
titular do empreendimento que desencadeou a ocorrncia do evento.
- CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 1998.

p. 141-155. Faz uma sntese das diversas teorias justificadoras da responsabilidade extracontratual
objetiva pelo risco (risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado e risco integral).
- CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Direito das obrigaes. Lisboa: Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986 (reimpresso). v. 2, p. 368.
352
- CORDEIRO,1986. p. 369.
Assim, a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco,

uma imputao atribuda por lei a determinadas pessoas de ressarcirem
os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu
controle, sem que se proceda a qualquer indagao sobre o elemento
subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relao
de causalidade entre o dano sofrido pela vtima e a situao de risco
criada pelo agente. Imputa-se a obrigao de indenizar a quem conhece
e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse
social, responder pelas consequncias lesivas da sua atividade10.
A doutrina de Saleilles e Josserand no obteve um reconhecimento
imediato. Pelo contrrio, os partidrios da doutrina da culpa reagiram
fortemente, provocando um vivo debate no direito francs, com destaque,
na defesa do princpio da culpa como fundamento da responsabilidade
civil, para Henri Capitant e os irmos Mazeaud11.
Esse intenso debate permite, de certa forma, compreender
porque o Cdigo Civil brasileiro, em 1916, ignorou completamente
a responsabilidade objetiva pelo risco. Embora tivssemos no Cdigo
Civil de 1916 alguns casos apontados pela doutrina e pela jurisprudncia
como de responsabilidade objetiva, pois a presuno de culpa seria
absoluta (artigos 1521, IV, 1522, 1527, 1528 e 1529), no h qualquer
referncia doutrina do risco12.
O interessante que, na poca da tramitao entre ns do Projeto
de Cdigo Civil de 1916, j havia sido editada, na Frana, a Lei de
09/04/1898, consagrando a responsabilidade objetiva nos acidentes do
trabalho. Mesmo aqui no Brasil, em 1912, o Decreto 2681/12, que
10
- LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959.
t. II, p. 664.
11
- VINEY, 1982. p. 67; MAZEAUD, L, 1940. Este autor, atravs de seu trabalho H. Capitant
e a Elaborao da Teoria Francesa da Responsabilidade Civil, que uma conferncia proferida em
21/12/1937, na Faculdade de Direito da Universidade Imperial de Tquio, fornece uma amostra da
veemncia dos argumentos dos defensores da doutrina da culpa (Revista Forense de 1940).
12
- LIMA, 1998. p. 279-302. Analisa todas essas hipteses, entendendo que se tratam de
modalidades de responsabilidade subjetiva, pois exigem a presena de culpa, ainda que presumida.
353
regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro, j estabelecera, em

seu artigo 26, a obrigao de as empresas indenizarem todos os danos
causados aos proprietrios marginais pela explorao de suas linhas sem
fazer qualquer referncia necessidade de culpa. Entende-se que esta a
primeira hiptese de responsabilidade objetiva consagrada pelo direito
brasileiro13.
A consequncia da resistncia do Cdigo Civil, no direito
brasileiro, ensejou um movimento paralelo de reconhecimento de casos
de responsabilidade objetiva mediante leis especiais, estabelecendo um
regime especial de responsabilidade civil para determinados setores14.
Esse fato mereceu, de Orlando Gomes, a seguinte observao:
Com a teoria da responsabilidade objetiva se est reproduzindo
este espetculo. Os Cdigos resistem s suas investidas, ciosos de sua
intangibilidade ftua. Mas, os fatos se revoltam contra os Cdigos e,
se no o dominam no primeiro arremesso, inspiram leis especiais, que
quebram o monoplio do princpio geral. As relaes especializamse para exigir preceitos especiais, at o momento fatal em que o
princpio geral rege nmero to reduzido de relaes que a regra passa
a exceo. Este fenmeno se est processando com a teoria objetiva
da responsabilidade. Precisando vencer um princpio estratificado pela
ao dos sculos, encontrou um princpio estratificado pela ao dos
sculos, que no pde ser eliminado no primeiro golpe. Mas, voltou
carga pelo sistema das guerrilhas, penetrando na legislao atravs
de preceitos contidos nas leis especiais, destinadas a reger grupos de
relaes para as quais se faz sentir mais necessria a adoo de novas
idias15.
13
- Ibidem. p. 313.
14
- Alm do Decreto n. 2681/1912 (art. 26), podem ser apontadas, atualmente, algumas hipteses
de responsabilidade objetiva previstas por leis especiais, como: a) Lei n. 8213/91 (acidente de
trabalho teoria do risco integral); b) Leis 6194/74 e 8441/92 (seguro obrigatrio de veculos
DPVAT teoria do risco integral); c) Lei n. 7565/86 (Cdigo Brasileiro do Ar artigos 268 e
269 terceiros na superfcie); d) Lei n. 8935/94 (Servios notariais e registrais art. 22 teoria
do risco da atividade); e) Constituio Federal de 1988 (art. 37, 6 - responsabilidade do
Estado teoria do risco administrativo).
15
354
- GOMES, 1940. p. 383.
Com isso, embora a regra do sistema comum de responsabilidade

civil no Cdigo Civil de 1916 fosse a responsabilidade subjetiva
calcada no princpio da culpa, conforme previsto pelo seu artigo 159,
diversas leis especiais passaram, expressamente, a estabelecer casos
de responsabilidade objetiva para determinados setores da atividade
econmica (ferrovias, meio ambiente, consumidor).
Alm do Decreto n. 2681/1912 (art. 26), podem ser apontadas,
atualmente, algumas hipteses de responsabilidade objetiva previstas
por leis especiais, como: a) Lei n. 8213/91 (acidente de trabalho teoria
do risco integral); b) Leis 6194/74 e 8441/92 (seguro obrigatrio de
veculos DPVAT teoria do risco integral); c) Lei 6453/77 e CF, art.
21, XXIII, letra c (dano nuclear); d) Lei 6938/81 (dano ambiental,
art, 14, 1); e) Lei n. 7565/86 (Cdigo Brasileiro do Ar artigos
268 e 269 terceiros na superfcie); f ) Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor arts. 12 e 14); g) Lei n. 8935/94 (servios notariais
e registrais art. 22 teoria do risco da atividade); h) Constituio
Federal de 1988 (art. 37, 6 - responsabilidade do Estado teoria do
risco administrativo instituda na Constituio Federal de 1946).
O Cdigo Civil de 2002 foi alm dessa orientao, pois, embora
mantendo a responsabilidade civil subjetiva, em seu art. 186, estatuiu,
em seu pargrafo nico do art. 927, a inovadora clusula geral de risco,
consagrando de forma ampla a responsabilidade objetiva.
1.2) A clusula geral de risco
A teoria do risco como clusula geral de responsabilidade civil
restou consagrada no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil,
assim disps:
Pargrafo nico - Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
355
Essa norma, a par dos casos de responsabilidade objetiva pelo risco

acolhidos por leis especiais, representa um grande avano, pois permitir
que outros setores da responsabilidade civil passem a ser includos no
universo da teoria do risco.
Miguel Reale explica que essa norma foi inserida na perspectiva
da diretriz da sociabilidade, que ensejou uma apreciao diferente
da responsabilidade civil. Aps a reproduo da norma fundamental
da responsabilidade por culpa, a comisso elaboradora do Projeto de
Cdigo Civil preocupou-se com aquelas situaes em que aquele que
atua na vida jurdica desencadeia uma estrutura social que, por sua
prpria natureza, capaz de por em risco os interesses e os direitos
alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e no mais apenas
subjetiva. E a identificao concreta dessa estrutura scio-econmica
de risco dever ser feita pelo juiz, pela doutrina e pela jurisprudncia16.
O prprio Miguel Reale, aps a aprovao do Cdigo Civil de
2002, voltou a enfatizar esse aspecto:
Pois bem, quando a estrutura ou natureza de um negcio jurdico,
como o de transporte ou de trabalho, s para lembrar os exemplos
mais conhecidos, implica a existncia de riscos inerentes atividade
desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de quem tira dela
proveito, haja ou no culpa. 17
Enfim, elaborou-se uma clusula geral de responsabilidade civil

objetiva pelo risco, permitindo que, alm dos casos j expressamente
previstos pelas leis especiais, o juiz, na apreciao de casos concretos,
identifique novas hipteses.
Os principais elementos da clusula geral de risco, prevista no
pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil de 2002, so os seguintes:
a) Clusula geral;
356
16
- REALE, 1986. p. 10-11.
17
- REALE, 2005. p. 235.
b) Atividade normalmente desenvolvida;

c) Independente de culpa;
d) Risco da atividade.
Trata-se, inicialmente, de uma clusula geral, contendo, em seu
enunciado normativo, conceitos jurdicos indeterminados.
A clusula geral constitui uma tcnica legislativa de elaborao
dos enunciados normativos com uma estatuio aberta, evitando a
estatuio fechada ou casustica, deixando aos operadores do direito a
sua complementao, com permanente atualizao do texto legal.
Assim, a clusula geral uma tcnica legislativa em que a formulao
da hiptese legal feita em termos de grande generalidade de tal modo
que a norma respectiva abrange e submete a tratamento jurdico todo
um domnio de casos18.
Judith Martins-Costa, aps referir que mais fcil delinear os
seus traos caractersticos em confronto com a tcnica da enumerao
casustica, em que a hiptese legal claramente definida pelo
legislador, explica com preciso que a tcnica das clusulas gerais
enseja a possibilidade de circunscrever, em determinada hiptese
legal (estatuio), uma ampla variedade de casos cujas caractersticas
especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal19.
As clusulas gerais so, portanto, normas que carecem, para sua
aplicao concreta, de preenchimento conceitual e valorativo pelo
juiz, que se utilizar de princpios no codificados e com vinculao a
critrios extralegais20.
18
- ENGISCH, 1983. p. 229: Havemos de entender por clusula geral uma formulao da
hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico
todo um domnio de casos.
19
- MARTINS-COSTA, 1999. p. 299; MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como

um sistema em construo as clusulas gerais no projeto de cdigo civil brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, So Paulo, v. 35, n. 139, p. 5-32, jul./set. 1998. p. 7.
20
- ESSER, 1961. p. 195.
357
Como exemplo clssico de clusula geral tem-se, no direito alemo,

a norma do 242 do BGB, que consagrou a clusula geral de boa-f.
Alis, a grande virtude apontada no BGB exatamente a prodigalidade
em clusulas gerais, que tem permitido sua permanente atualizao pela
jurisprudncia.
Outro exemplo tem-se na norma do artigo 1132 do Code Napolon,
que, no precisando o conceito de faute, permitiu a construo pela
jurisprudncia de toda a rica doutrina francesa da responsabilidade civil.
Igualmente, no direito brasileiro, a norma do artigo 186 do Cdigo
Civil, ao deixar em aberto o conceito de culpa, apresenta-se como uma
clusula geral de responsabilidade civil subjetiva21.
Nesse ponto, deve-se destacar a importncia da atuao do Professor
Miguel Reale na coordenao da comisso elaboradora do Anteprojeto
do Cdigo Civil de 2002, especialmente no que se refere a sua tcnica
legislativa, com a farta adoo de clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados.
A sua inteno foi no apenas elaborar um Cdigo Civil de fcil
compreenso para correta aplicao pelos operadores do Direito de
todas as regies do Brasil, como j ocorria com o CC/16, mas que
tivesse tambm uma capacidade permanente de atualizao frente aos
novos fatos e situaes jurdicas surgidos na sociedade.
Essa tcnica legislativa tem sido muito til no enfrentamento dos
novos casos pela jurisprudncia.
O elemento central dessa clusula geral a expresso atividade
normalmente desenvolvida, pois vai estabelecer a amplitude do seu
mbito de incidncia.
Trata-se de um conceito jurdico indeterminado, cuja
complementao do contedo atribuda aos operadores do direito.
Relembre-se que os conceitos jurdicos indeterminados abrangem
aqueles termos da norma jurdica em que o contedo e a extenso so
21
358
- SILVA, C., 1988. p. 49; AGUIAR JNIOR, 1994. p. 14.
em larga medida incertos, apresentando um ncleo conceitual definido

e um halo conceitual impreciso.
Exemplo disso so os conceitos normativos, em oposio aos
descritivos, que exigem do intrprete a busca do seu significado22.
No CDC, v.g., ao tratar da responsabilidade por acidentes de
consumo, o legislador utiliza a expresso segurana legitimamente
esperada (art. 12, 1). Trata-se de um conceito jurdico indeterminado,
que exige do juiz a busca do seu significado para identificar quando
um produto ou servio, que no a apresenta, deve ser considerado
defeituoso.
Tm-se duas opes hermenuticas para a expresso atividade
normalmente desenvolvida: uma interpretao extensiva ou restritiva.
A interpretao extensiva permite incluir toda atividade
normalmente desenvolvida por uma pessoa que possa ser considerada
de risco.
Uma interpretao aberta desse conceito jurdico indeterminado
pode criar problemas, pois parte significativa das atividades que
executamos na vida em sociedade so de risco, bastando lembrar os
acidentes de trnsito.
Dirigir um automvel hoje, por exemplo, uma atividade de alto
risco. Com isso seria, em tese, enquadrvel nessa clusula geral de
risco qualquer dano que algum viesse a sofrer em decorrncia de um
acidente automobilstico, mesmo que o motorista tenha agido dentro
das normas de trnsito, isto , sem qualquer culpa para ocorrncia do
evento danoso.
Essa interpretao mais radical da teoria do risco poder ser vivel
no futuro e talvez venha a ser uma das solues para o grave problema
que o trnsito hoje representa em nosso pas. No se tem, no entanto,
no momento atual, maturidade para uma exegese to abrangente.
22
- ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 6 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983.
p. 208.
359
Tem prevalecido, por isso, uma interpretao restritiva da expresso

atividade normalmente desenvolvida, limitando a sua abrangncia
para aqueles fatos que o agente realiza com a finalidade de obter
vantagem econmica. Resultam de uma atividade organizada, cujo
desenvolvimento tambm apresenta riscos.
Na precisa lio do Prof. Miguel Reale, conforme j aludido, a
concepo liga-se ideia de estrutura social: quando a estrutura ou
natureza de um negcio jurdico, como o de transporte ou de trabalho, s
para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica a existncia de riscos
inerentes atividade desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de
quem tira dela proveito, haja ou no culpa. 23
Outro elemento relevante a dispensa de culpa no fato gerador da
responsabilidade.
O Cdigo Civil fala textualmente que a responsabilidade civil
objetiva atribuda independentemente de culpa.
Esse elemento-chave tambm exige cuidado, pois confundido
muitas vezes com culpa presumida ou com inverso do nus da prova
da culpa.
Tanto a culpa presumida, como a inverso do nus da prova da
culpa, previstas em determinadas situaes, ocorrem no mbito da
responsabilidade subjetiva, sendo ainda aplicao do princpio da culpa.
O Cdigo Civil claro (haver obrigao de reparao de danos
independentemente de culpa), dispensando o elemento culpa do
suporte ftico do fato gerador da responsabilidade civil.
Na demanda indenizatria, basta a vtima, como autor do processo,
provar o fato, o dano e o nexo causal entre eles, no havendo necessidade
da demonstrao da culpa do ofensor.
Enfim, a responsabilidade objetiva, atualmente prevista de forma
ampla no ordenamento jurdico brasileiro, com a adoo de uma
23
360
- REALE, 2005. p. 235.
clusula geral, constitui uma ferramenta fundamental para a soluo

de graves problemas no plano da responsabilidade civil, restando saber
como ela tem sido aplicada pela jurisprudncia brasileira.
2 PARTE) JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS
SUPERIORES ACERCA DA CLUSULA GERAL DE RISCO
Destacam-se na aplicao da clusula geral de risco o Superior

Tribunal de Justia e o Tribunal Superior do Trabalho, especialmente
em relao responsabilidade civil do empregador por acidente de
trabalho.
No Superior Tribunal de Justia, o principal precedente, tendo por
objeto a utilizao da clusula geral de risco, um acrdo da Ministra
Nancy Andrighi acerca da responsabilidade civil do empregador por
acidente de trabalho, que constitui um paradigma acerca do tema.
O caso envolvia uma ao indenizatria por acidente de trabalho
movida por um empregado rural contra o seu empregador por terem
sido decepados a sua mo e seu antebrao durante o uso de mquina
agrcola. A demanda fora julgada improcedente em primeiro e segundo
grau pelo Tribunal de Justia de Gois, sendo interposto recurso especial
pelo autor.
Perante a Terceira Turma do STJ, o relator original era o Min.
Sidnei Beneti, que, por questes formais (Smula 07/STJ), negava
provimento ao recurso especial, ensejando pedido de vista da Ministra
Nancy Andrighi. Aps o voto da Ministra Nancy, o prprio relator
reconsiderou o seu voto e a deciso da Terceira Turma foi unnime
no sentido do provimento do recurso especial. A ementa do acrdo,
sintetizando com preciso o seu contedo, foi a seguinte24:
DIREITO CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. NATUREZA. PRESERVAO
24
- REsp 1.067.738/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 25/06/2009.
361
DA INTEGRIDADE FSICA DO EMPREGADO. PRESUNO RELATIVA DE

CULPA DO EMPREGADOR. INVERSO DO NUS DA PROVA.
- O art. 7 da CF se limita a assegurar garantias mnimas ao
trabalhador, o que no obsta a instituio de novos direitos ou a melhoria
daqueles j existentes pelo legislador ordinrio, com base em um juzo
de oportunidade, objetivando a manuteno da eficcia social da norma
atravs do tempo.
- A remisso feita pelo art. 7, XXVIII, da CF, culpa ou dolo do
empregador como requisito para sua responsabilizao por acidentes do
trabalho, no pode ser encarada como uma regra intransponvel, j que
o prprio caput do artigo confere elementos para criao e alterao dos
direitos inseridos naquela norma, objetivando a melhoria da condio
social do trabalhador.
- Admitida a possibilidade de ampliao dos direitos contidos no
art. 7 da CF, possvel estender o alcance do art. 927, pargrafo nico,
do CC/02 que prev a responsabilidade objetiva quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para terceiros aos acidentes de trabalho.
- A natureza da atividade que ir determinar sua maior propenso
ocorrncia de acidentes. O risco que d margem responsabilidade
objetiva no aquele habitual, inerente a qualquer atividade.
Exige-se a exposio a um risco excepcional, prprio de atividades
com elevado potencial ofensivo.
- O contrato de trabalho bilateral sinalagmtico, impondo
direitos e deveres recprocos. Entre as obrigaes do empregador est,
indubitavelmente, a preservao da incolumidade fsica e psicolgica do
empregado no seu ambiente de trabalho.
- Nos termos do art. 389 do CC/02 (que manteve a essncia do art.
1.056 do CC/16), na responsabilidade contratual, para obter reparao
por perdas e danos, o contratante no precisa demonstrar a culpa do
inadimplente, bastando a prova de descumprimento do contrato. Dessa
forma, nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador provar que cumpriu
seu dever contratual de preservao da integridade fsica do empregado,
respeitando as normas de segurana e medicina do trabalho. Em outras
palavras, fica estabelecida a presuno relativa de culpa do empregador.
Recurso especial provido.
362
Observa-se, tanto na ementa, como no corpo do acrdo, a

utilizao de dois fundamentos distintos para o reconhecimento da
responsabilidade civil do empregador pelo acidente de trabalho.
De um lado, a responsabilidade objetiva do empregador, com
aplicao da clusula geral de risco do art. 927, nico, do Cdigo
Civil de 2002, que claramente a concepo principal esposada pela
redatora do acrdo.
De outro lado, houve tambm a utilizao da regra do art. 389 do
Cdigo Civil de 2002, relativa a responsabilidade contratual do devedor
pelo inadimplemento de suas obrigaes, exigindo-se apenas o fato
do descumprimento das obrigaes nascidas do contrato de trabalho,
invocada como reforo argumentativo para obteno do provimento do
recurso especial pelo colegiado.
Posteriormente, essa orientao foi seguida por deciso da Quarta
Turma do STJ em outro caso de acidente de trabalho25.
Alm disso, a jurisprudncia do STJ tem aplicado a teoria do risco
nos mais diferentes setores em que est ela prevista em leis especiais.
Um exemplo, na seara da responsabilidade civil por acidentes
de consumo (CDC), tem-se em caso julgado pela Quarta Turma do
STJ, referente aos graves danos sofridos por passageiro de veculo em
decorrncia de acidente de trnsito causado por defeito de fabricao de
25
- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. ACIDENTE

DE TRABALHO. MORTE. TEORIA DO RISCO CRIADO. RESPONSABILIDADE DO
EMPREGADOR. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA N. 7/STJ.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SMULA N. 54/STJ. DISSDIO NO-COMPROVADO.
1. O Tribunal de origem decidiu com base nas provas apresentadas. Rever tal posicionamento implicaria
reexame do conjunto ftico-probatrio, o que inadmissvel em recurso especial. Smula n. 7/STJ. 2.
Tratando-se de responsabilidade extracontratual, a incidncia dos juros de mora deve iniciar-se na data
do evento danoso. Smula n. 54/STJ. 3. O dissdio jurisprudencial no restou comprovado nos termos
exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, pargrafo 2, do Regimento
Interno do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 633.235/RS, Rel. Ministro JOO
OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 13/10/2009).
363
pneu, ilustrando bem a responsabilidade pelo fato do produto (art. 12

do CDC)26.
26
- RECURSO ESPECIAL - AO DE INDENIZAO - ACIDENTE AUTOMOBILSTICO
OCASIONADO POR DEFEITO NO PNEU DO VECULO - VTIMA ACOMETIDA DE
TETRAPLEGIA - CORTE LOCAL QUE FIXA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA
FABRICANTE DO PRODUTO.
1. INSURGNCIA DA FABRICANTE.
1.1 No conhecimento do recurso especial pela divergncia (art. 105, III, c, da CF). Dissdio
jurisprudencial no demonstrado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do CPC e 255,
1 e 2, do RISTJ. Ausncia de cotejo analtico entre os julgados e falta de similitude ftica entre os
casos em exame.
1.2. Inocorrncia de violao ao artigo 535 do CPC. Acrdo hostilizado que enfrentou, de modo
fundamentado, todos os aspectos essenciais resoluo da lide.
1.3 Nulidade da prova pericial no configurada. Inocorrendo as causas de suspeio ou impedimento
sobre o profissional nomeado pelo juzo para realizao de prova pericial, torna-se irrelevante o fato de
ter sido ele indicado por uma das partes, mormente quando no evidenciada, tampouco alegada, de modo
concreto, eventual mcula nos trabalhos do expert.
1.4 Demonstrada a ocorrncia do acidente em virtude de defeito do pneu, fato do produto, esgota-se o nus
probatrio do autor (art. 333, I, do CPC), cabendo fabricante, para desconstituir sua responsabilidade
objetiva, demonstrar uma das causas excludentes do nexo causal (art. 12, 3, do CDC).
Fixada pela Corte de origem a existncia de nexo causal entre o defeito de fabricao que causou o estouro
de pneu e o acidente automobilstico, invivel se afigura a reviso de tal premissa de ordem ftica no
estrito mbito do recurso especial. Incidncia da Smula n. 7 desta Corte.
1.5 Danos morais arbitrados em 1.000 salrios mnimos. Valor insuscetvel de reviso na via especial, por
bice da Smula n. 7/STJ. A tetraplegia causada ao aposentado em razo do acidente automobilstico,
que transformou inteiramente sua vida e o priva da capacidade para, sozinho, praticar atos simples da
vida, cuida-se de serssima leso aos direitos de personalidade do indivduo. A indene fixada para tais
hipteses no encontra parmetro ou paradigma em relao aos casos de morte de entes queridos.
2. INSURGNCIA DO AUTOR.
2.1 O art. 950 do Cdigo Civil admite ressarcir no apenas a quem, na ocasio da leso, exera atividade
profissional, mas tambm aquele que, muito embora no a exercitando, veja restringida sua capacidade
de futuro trabalho.
Havendo reduo parcial da capacidade laborativa em vtima que, poca do ato ilcito, no
desempenhava atividade remunerada, a base de clculo da penso deve se restringir a 1 (um) salrio
mnimo.
Precedentes.
2.2 No acolhimento do pedido de majorao do valor arbitrado a ttulo de danos morais, em razo da
incidncia da smula 7/STJ.
Razoabilidade do quantum estipulado em 1.000 salrios mnimos.
2.3 Invivel a cobrana de juros compostos quando a obrigao de indenizar resultar de ilcito de
natureza eminentemente civil.
3. Recurso da fabricante conhecido em parte, e na extenso, no provido. Recurso do autor conhecido e
parcialmente provido. (REsp 1281742/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,
julgado em 13/11/2012, DJe 05/12/2012).
364
No plano do Direito Ambiental, um importante precedente foi um

caso do dano ambiental ocorrido na Baa de Paranagu, no Estado do
Paran, causando graves prejuzos a pescadores, julgado pela Segunda
Seo, relatoria do Ministro Sidnei Beneti27.
27
- AO DE INDENIZAO - DANOS MATERIAIS E MORAIS A PESCADORES CAUSADOS
POR POLUIO AMBIENTAL POR VAZAMENTO DE NAFTA, EM DECORRNCIA
DE COLISO DO NAVIO N-T NORMA NO PORTO DE PARANAGU - 1) PROCESSOS
DIVERSOS DECORRENTES DO MESMO FATO, POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO COMO
RECURSO REPETITIVO DE TEMAS DESTACADOS PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL,
CONVENINCIA DE FORNECIMENTO DE ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
UNIFORME SOBRE CONSEQUNCIAS JURDICAS DO FATO, QUANTO A MATRIAS
REPETITIVAS; 2) TEMAS:
a) CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE NO
JULGAMENTO ANTECIPADO, ANTE OS ELEMENTOS DOCUMENTAIS SUFICIENTES;
b) LEGITIMIDADE DE PARTE DA PROPRIETRIA DO NAVIO TRANSPORTADOR
DE CARGA PERIGOSA, DEVIDO A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRINCPIO DO
POLUIDOR-PAGADOR; c) INADMISSVEL A EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE POR
FATO DE TERCEIRO; d) DANOS MORAL E MATERIAL CARACTERIZADOS; e) JUROS
MORATRIOS: INCIDNCIA A PARTIR DA DATA DO EVENTO DANOSO - SMULA 54/
STJ; f ) SUCUMBNCIA. 3) IMPROVIMENTO DO RECURSO, COM OBSERVAO. 1.-
admissvel, no sistema dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo STJ 08/08) definir, para
vtimas do mesmo fato, em condies idnticas, teses jurdicas uniformes para as mesmas consequncias
jurdicas. 2.- Teses firmadas: a) No cerceamento de defesa ao julgamento antecipado da lide.- No
configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I e II) de processo de
ao de indenizao por danos materiais e morais, movida por pescador profissional artesanal contra
a Petrobrs, decorrente de impossibilidade de exerccio da profisso, em virtude de poluio ambiental
causada por derramamento de nafta devido a avaria do Navio N-T Norma, a 18.10.2001, no Porto
de Paranagu, pelo perodo em que suspensa a pesca pelo IBAMA (da data do fato at 14.11.2001);
b) Legitimidade ativa ad causam.- parte legtima para ao de indenizao supra referida o pescador
profissional artesanal, com incio de atividade profissional registrada no Departamento de Pesca e
Aquicultura do Ministrio da Agricultura, e do Abastecimento anteriormente ao fato, ainda que a
emisso da carteira de pescador profissional tenha ocorrido posteriormente, no havendo a r alegado
e provado falsidade dos dados constantes do registro e provado haver recebido ateno do poder pblico
devido a consequncias profissionais do acidente; c) Inviabilidade de alegao de culpa exclusiva de
terceiro, ante a responsabilidade objetiva.- A alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em
causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidncia da teoria do risco
integral e da responsabilidade objetiva nsita ao dano ambiental (art. 225, 3, da CF e do art. 14,
1, da Lei n 6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrncia do princpio do poluidorpagador. d) Configurao de dano moral.- Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal,
causado pela privao das condies de trabalho, em consequncia do dano ambiental, tambm devida
a indenizao por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um salrio-mnimo. e)
termo inicial de incidncia dos juros moratrios na data do evento danoso.- Nos termos da Smula
54/STJ, os juros moratrios incidem a partir da data do fato, no tocante aos valores devidos a ttulo
de dano material e moral; f ) nus da sucumbncia.- Prevalecendo os termos da Smula 326/STJ, a
condenao em montante inferior ao postulado na inicial no afasta a sucumbncia mnima, de modo
365
Na mesma linha, outro precedente em que houve a correta aplicao

da responsabilidade civil por dano ambiental ocorreu em outro caso
de prejuzos a pescadores atingidos pela construo de uma usina
hidreltrica28.
A Justia do Trabalho, especialmente a partir da edio da
Emenda Constitucional n 45/2004, ampliando significativamente
a sua competncia para julgar as demandas versando acerca da
responsabilidade civil do empregador, inclusive por acidente de trabalho
(Smula Vinculante n do STF), tem tambm feito uso frequente da
teoria do risco.
que no se redistribuem os nus da sucumbncia. 3.- Recurso Especial improvido, com observao de que
julgamento das teses ora firmadas visa a equalizar especificamente o julgamento das aes de indenizao
efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T Norma, no Porto de Paranagu, no
dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais
causados em outros acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados nos
julgamentos a se realizarem. (REsp 1.114.398/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA
SEO, julgado em 08/02/2012, DJe 16/02/2012).
28
- AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUO DE USINA HIDRELTRICA.
REDUO DA PRODUO PESQUEIRA. SMULA N 7/STJ. NO CABIMENTO.
DISSDIO NOTRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO INCONTESTE. NEXO
CAUSAL. PRINCPIO DA PRECAUO. INVERSO DO NUS DA PROVA. CABIMENTO.
PRECEDENTES. 1. No h falar, na espcie, no bice contido na Smula n 7/STJ, haja vista que
os fatos j restaram delimitados nas instncias ordinrias, devendo ser revista nesta instncia somente a
interpretao dada ao direito para a resoluo da controvrsia. Precedentes. 2. Tratando-se de dissdio
notrio, admite-se, excepcionalmente, a mitigao dos requisitos exigidos para a interposio do
recurso pela alnea c quando os elementos contidos no recurso so suficientes para se concluir que os
julgados confrontados conferiram tratamento jurdico distinto similar situao ftica (AgRg nos EAg
1.328.641/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 14/10/11). 3. A Lei n 6.938/81 adotou a sistemtica da
responsabilidade objetiva, que foi integralmente recepcionada pela ordem jurdica atual, de sorte que
irrelevante, na espcie, a discusso da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuio do dever de
reparao do dano causado, que, no caso, inconteste. 4. O princpio da precauo, aplicvel hiptese,
pressupe a inverso do nus probatrio, transferindo para a concessionria o encargo de provar que sua
conduta no ensejou riscos para o meio ambiente e, por consequncia, aos pescadores da regio. 5. Agravo
regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial a fim de determinar
o retorno dos autos origem para que, promovendo-se a inverso do nus da prova, proceda-se a novo
julgamento. (AgRg no AREsp 206.748/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013).
366
O destaque a jurisprudncia do TST, que gradativamente tem-se

utilizado da clusula geral de risco para reconhecer a responsabilidade
civil dos empregadores pelos danos sofridos por seus empregados
decorrentes de acidente de trabalho.
Com efeito, o exame da jurisprudncia do TST, a partir de 2008,
permite observar uma gradativa acolhida da teoria do risco para a
responsabilidade civil por acidente de trabalho, inicialmente para as
atividades empresariais de elevado risco29 30.
29
- ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR. TEORIA SUBJETIVA DO

RISCO. TEORIA OBJETIVA. No Direito Brasileiro, a responsabilidade indenizatria pressupe a
ocorrncia concomitante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugao de todos
esses requisitos, no se h falar em responsabilidade. Regra geral, a anlise dos pleitos relativos
indenizao por danos morais e materiais se d luz da responsabilidade subjetiva, pois
imprescindvel a comprovao da culpa do empregador. o que se extrai da exegese dos arts. 186 e
927, caput, do Cdigo Civil. Em se tratando de atividade empresarial que implique risco aos
empregados, a responsabilidade objetiva, isto , independe de culpa do empregador, porquanto, em
tais hipteses, a exigncia de que a vtima comprove erro na conduta do agente quase sempre inviabiliza a
reparao. A responsabilidade objetiva tem lugar somente quando o risco inerente atividade
desenvolvida, ou seja, quando h grande probabilidade de que ocorra o infortnio. No caso em
tela, o Regional registra que a prova dos autos no permitiu concluir que a atividade desenvolvida era
de risco, nem que existiam riscos ambientais, descumprimento das normas reguladoras, ou utilizao
de equipamentos inadequados. Diante da no configurao da atividade risco, no h que se falar
em responsabilidade objetiva, mas sim em responsabilidade subjetiva do empregador. Dessa forma,
imprescindvel a ocorrncia da culpa empresarial para o surgimento do dever de indenizar que,
entretanto, consoante o quadro expresso pelo Regional, no foi comprovada. Recurso de Revista conhecido
e no provido- (TSTRR- 115/2002-066-24-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, 3 Turma, DJ
24/10/2008).
30
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO.
AUXILIAR DE SERVIOS OPERACIONAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. A regra geral do ordenamento jurdico, no tocante
responsabilidade civil do autor do dano, mantm-se com a noo da responsabilidade subjetiva (arts.
186 e 927, caput, CC). Contudo, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores
envolvidos, desponta a exceo ressaltada pelo pargrafo nico do art. 927 do CC, tornando
objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentrios (responsabilidade em face do risco)(AIRR-92/2006-015-04-40.3, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6 Turma, DJ 13/6/2008).
367
Posteriormente, em 2009, passou a se afirmar, de forma mais

incisiva, se tratar de responsabilidade objetiva31 32 33 34.
31
- DANOS FSICOS, MORAIS E FINANCEIROS DECORRENTES DE ACIDENTE DO
TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NUS DA PROVA. Entendo que a anlise
dos pleitos relativos indenizao por danos morais e materiais em virtude de acidente de
trabalho se d luz da responsabilidade objetiva, bastando se comprovar, de acordo com a teoria
do risco da atividade, o dano e o nexo de causalidade entre este e a atividade desempenhada
pela vtima. Na espcie, conforme consignado no acrdo regional, restou provado o dano e o nexo causal
do acidente com o trabalho do empregado, de modo que deve responder a reclamada pelo pagamento
da indenizao correspondente. Dessarte, o Tribunal Regional, ao excluir da condenao o pedido de
pagamento das indenizaes por danos fsicos, morais e financeiros, sob o fundamento de que no houve
culpa por parte da r, acabou por violar os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, tendo em vista
que irrelevante a discusso acerca do nus da prova da culpa da reclamada pois o elemento
subjetivo no constitui requisito necessrio para a responsabilizao pelo acidente do trabalho.
Recurso conhecido e provido, no item- (RR- 385/2002-191-05-00.8, Rel. Min. Rosa Maria Weber,
3 Turma, DEJT 28/8/2009).
32
- RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO POR DANO MORAL E ESTTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NUS DA PROVA. A anlise dos pleitos relativos indenizao por dano moral e esttico em virtude de acidente do trabalho se d luz da
responsabilidade objetiva, bastando a comprovao, de acordo com a teoria do risco da atividade, do dano e do nexo de causalidade entre este e a atividade desempenhada pela vtima. Configurada violao dos arts. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil e 333, II, do CPC. Recurso de revista
conhecido e provido. (RR - 830/2007-009-06-00.6 Data de Julgamento: 14/10/2009, Relatora
Ministra: Rosa Maria Weber, 3 Turma, Data de Divulgao: DEJT 13/11/2009).
33
- CONSTITUIO FEDERAL. CULPA LATO SENSU. PRECEDENTE DA SBDI-1 DESTA
CORTE. DESPROVIMENTO. A interpretao sistemtica e teleolgica do art. 7, caput e XXVIII,
da Constituio Federal, permite concluir que o rol de direitos dos trabalhadores ali enumerados no
taxativo, em nada impedindo que sejam atribudos outros direitos aos trabalhadores, bastando que
impliquem a melhoria de sua condio social. Assim, o inciso XXVIII do artigo 7 da Carta Magna
traz um direito mnimo do trabalhador indenizao por acidente de trabalho, no caso de dolo
ou culpa, mas outra norma pode atribuir uma posio mais favorvel ao empregado que permita
a responsabilidade por culpa lato sensu. Assim, a teoria do risco profissional considera que o
dever de indenizar decorre da prpria atividade profissional, principalmente naquelas de
risco acentuado ou excepcional pela natureza perigosa, de modo que a responsabilidade incide
automaticamente. Assim, a obrigao de indenizar por ocorrncia de acidente de trabalho subsiste,
incidindo na hiptese a regra do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, no que se refere
ocorrncia da responsabilidade sem culpa stricto sensu. Recurso de revista conhecido, por divergncia
jurisprudencial, e desprovido- (RR-2289/2005-482-01- 00.2 Data de Julgamento: 23/09/2009,
Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, 6 Turma, 2/10/2009).
34
- RECURSO DE REVISTA - TRABALHO EM REDE ELTRICA - ACIDENTE DO
TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA 1. A teoria da responsabilidade objetiva, cujos
elementos identificados so o dano e o nexo causal, prescinde da comprovao da culpa. Desse modo, a
simples demonstrao do nexo entre a conduta do empregador e o dano sofrido pelo empregado suficiente
para que surja o dever de indenizar. 2. O Eg. TST j afirmou a responsabilidade objetiva se a
368
Essa orientao jurisprudencial foi evoluindo35, sendo que, em

2011, a Subseo de Dissdios Individuais (SBDI), em caso de morte
de motorista de nibus, foi reconhecida a responsabilidade objetiva do
empregador por acidente de trabalho36.
atividade do trabalhador de risco, como na situao vertente. Precedentes. 3. Demonstrados, pois, o

dano moral (morte do familiar) e nexo de causalidade (morte relacionada com o trabalho desenvolvido),
a empresa responsvel pelos riscos oriundos do contrato, sendo devida indenizao a ttulo de danos
morais e materiais. Inteligncia dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil. Recurso de Revista conhecido
e provido. (RR - 404/2005-116-15-00.8 Data de Julgamento: 02/12/2009, Relatora Ministra: Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgao: DEJT 04/12/2009).
35
- RESPONSABILIDADE OBJETIVA - POSSIBILIDADE. A tese defendida pela Corte a quo
est amparada no fato de que a atitude da empresa implicou risco para os direitos de outrem, in casu,
o reclamante, que contratado e acostumado s tarefas de assistente administrativo, foi utilizado para a
entrega de documentos, fornecendo-lhe a empresa veculo de sua propriedade para tal mister, assumindo,
assim, o risco de ocorrncia de infortnios, tais como acidentes de trnsitos. Restou claro que a adoo
da responsabilidade objetiva no adveio apenas da obrigao de indenizar pela simples constatao do
dano e do fato de que ele se deu a servio do empregador, mas destacou-se que o acidente dera-se em razo
do empregado estar envolvido em uma rotina de trabalho que no a sua. Ainda, no julgado de origem,
fixou-se a tese de ser indubitvel o prejuzo causado ao reclamante, ressaltando-se que, em face da prova
da ocorrncia do acidente do trabalho, ficou demonstrado, por laudo, o nexo causal existente entre o fato
e a leso gerada. Logo, de se notar que revelam-se inespecficos os arestos colacionados ao confronto de
teses, que tratam, principalmente, da necessidade da prova da culpa do empregador a fim de se prover
a condenao por danos morais ou materiais. Incidncia da Smula n 296 desta Corte. Por fim, no
vislumbro de ofensa a dispositivo legal ou constitucional na deciso ora combatida. Embora o art. 7,
XXVIII, da Constituio da Repblica estabelea a obrigao de indenizar do empregador, quando
incorrer em dolo ou culpa, em face de acidente de trabalho, o dispositivo no exclui a incidncia do art.
927 do Cdigo Civil, quando a atividade atribuda ao reclamante implicar risco ao seu direito. Logo,
a conduta do reclamante no se revelou como causa nica do infortnio, no se podendo afastar, assim,
a responsabilizao da empregadora pelo dano causado. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR
794640-55.2007.5.11.0008, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1 Turma, Publicado no DJE de 19/04/2011).
36
- RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO DEPOIS DA EDIO DA LEI N 11.496/2007

- MOTORISTA DE NIBUS - ASSALTO - HOMICDIO - PERIGO INERENTE AO TIPO DE
SERVIO - RISCO CRIADO PELO EMPREGADOR - CULPA - DEVER DE ADOTAR AS PROVIDNCIAS NECESSRIAS PARA EVITAR A LESO ESFERA JURIDICAMENTE PROTEGIDA DO EMPREGADO - OMISSO EM FAZ-LO - CONDUTA DESVALORADA PELO ORDENAMENTO JURDICO - RESULTADO QUE DEVE SER OBJETIVAMENTE IMPUTADO
AO TOMADOR DOS SERVIOS - CONCLUSO QUE SE COADUNA COM O SOLIDARISMO PREVISTO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. A responsabilidade civil por omisso
decorre da inobservncia do dever de evitar a leso esfera juridicamente protegida de outrem. Tal dever
pode ser oriundo de lei, de negcio jurdico ou do risco criado ao bem jurdico. A culpa, nesse caso, reside
na inobservncia de dever objetivo de cuidado, consistente na preservao do interesse alheio. Tratando-se
de empresa de transporte rodovirio de passageiros, de conhecimento notrio os riscos que os seus em-
369
Enfim, a tendncia da jurisprudncia a gradativa utilizao da

clusula geral de risco em diferentes setores da responsabilidade civil.
CONCLUSO
A clusula geral de risco, estabelecida pelo pargrafo nico do art.

927 do CC/2002, constituiu um grande avano no sistema jurdico
brasileiro, permitindo que, alm dos casos de responsabilidade objetiva
j previstos em leis especiais, a teoria do risco possa ser aplicada em
outros setores em que ainda no existe legislao especial.
Constitui, ainda, um importante exemplo das significativas
contribuies feitas pelo CC/2002, seguindo as diretrizes do Professor
Miguel Reale, ao sistema jurdico brasileiro, esposando uma tcnica
legislativa moderna com capacidade de permanente adaptao
evoluo social para soluo dos novos fatos.
A jurisprudncia brasileira, embora ainda com parcimnia, tem feito
bom uso dessa inovao legislativa para soluo de delicados problemas,
como a responsabilidade civil do empregador por acidentes de trabalho.
A tendncia da jurisprudncia uma ampliao da utilizao da
clusula geral de risco para outros setores de nosso ordenamento jurdico
em que no existe legislao especial acerca de responsabilidade objetiva,
atendendo a exigncia social de efetividade na reparao integral dos
danos como medida de Justia!
pregados enfrentam ao trafegar nas vias pblicas brasileiras. Mencionados riscos, dos quais resultam
proveitos econmicos em prol do empregador, quando se transformam em leso vida ou integridade fsica do empregado, ensejam o dever de indenizar o trabalhador, porquanto presente
a imputao objetiva entre eles e o resultado danoso. Tal concluso encontra respaldo no carter
solidrio da Carta Magna de 1988 (arts. 1, III e IV, e 3, III) e nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil,
que conferem efetividade ao dever do empregador de velar pela sade e segurana dos seus empregados.
Precedentes do STJ. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR - 28900-66.2006.5.17.0007,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/09/2011, Subseo I
Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 07/10/2011)
370
O NOVO CDIGO CIVIL E A

TRANSMISSO DA OBRIGAO ALIMENTAR
AOS HERDEIROS DO DEVEDOR
Isabel Gallotti
O NOVO CDIGO CIVIL E A TRANSMISSO DA OBRIGAO ALIMENTAR

AOS HERDEIROS DO DEVEDOR
1. A POLMICA
Para celebrar o aniversrio de vinte e cinco anos do Superior Tribunal
de Justia, nada mais instigante do que abordar, sob diversos ngulos,
polmicas ainda no de todo pacificadas na construo da exegese do
novo Cdigo Civil, diploma legal basilar para o desenvolvimento da
vida privada e cultural da Nao.
Dentre essas relevantes questes, destaco a inovadora disciplina do
Cdigo Civil de 2002 a propsito da transmissibilidade da obrigao
alimentar aos herdeiros do devedor (art. 1.700).
Analisando a evoluo legislativa sobre o tema, tem-se que, ao dogma
da intransmissibilidade da obrigao alimentar estatudo no art. 402 do
Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a obrigao de prestar alimentos
no se transmite aos herdeiros do devedor, seguiu-se o inovador art. 23
da Lei do Divrcio (A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 do Cdigo Civil, ou seja,
nas foras da herana), at chegar ao vigente art. 1.700 do Cdigo Civil
de 2002, segundo o qual a obrigao de prestar alimentos transmite-se
aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Acesa controvrsia, na doutrina e na jurisprudncia, tem provocado

o art. 1.700, cuja literalidade inverte o princpio dogmtico da
intransmissibilidade da obrigao alimentar, passando a lei hoje vigente
a dispor exatamente o contrrio: a regra a transmisso aos herdeiros da
obrigao de prestar alimentos.
Parte expressiva da doutrina procura interpretao que limite
o alcance do dispositivo, aventando situaes em que sua aplicao
textual poderia criar constrangimentos injustificveis, tais como,
exemplificativamente, a hiptese em que o ex-marido prestava alimentos
ex-esposa e, com a morte do alimentante, sua atual esposa e nica
herdeira passaria a ter a obrigao de alimentar a antiga companheira
do falecido, a despeito de a alimentada possuir, ela prpria, filhos aptos
a faz-lo.
Em razo desta veemente reao doutrinria ao novo texto legal,
que, como ser visto adiante, vem-se refletindo em alguns acrdos do
STJ, tramita atualmente na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei
6.201/2009, j aprovado no Senado Federal, o qual, segundo consta de
sua justificativa, tem por objetivo que no se perpetue a impropriedade
de cobrar-se penso alimentcia do morto ou do esplio de seus bens.
Penso, todavia, que possvel interpretar o vigente art. 1.700 de
forma a alcanar a finalidade que o inspirou, sem incidir nos excessos e
inconvenientes aventados pela doutrina majoritria.
O objetivo do presente trabalho , pois, a partir da anlise de
trabalhos doutrinrios recentes e da evoluo da jurisprudncia do STJ,
buscar interpretao do art. 1.700 que atenda ao escopo legal, sem
ensejar situaes despropositadas, injustificveis luz do ordenamento
jurdico sistematicamente considerado.
2. SNTESE DAS CORRENTES DOUTRINRIAS
ANTERIORES AO CDIGO DE 2002
O princpio tradicional e absoluto da intransmissibilidade da

obrigao alimentar, corolrio da qualidade personalssima da obrigao,
374
O Novo Cdigo Civil e a Transmisso da Obrigao Alimentar aos Herdeiros do Devedor
positivado no art. 402 do Cdigo Civil de 1916, foi fortemente mitigado

pelo art. 23 da denominada Lei do Divrcio (Lei 6.515/77).
Rolf Madaleno, em seu Curso de direito de famlia, reportandose a escrito de Sergio Gischkow Pereira, sumaria a perplexidade causada
pela inovao, e as correntes doutrinrias que buscaram definir seu
alcance:
luz das mudanas na transmisso da obrigao alimentar
colacionadas pela Lei n 6.515/77, escrevera Sergio Gischkow Pereira,
se estar ingressando em terreno tormentoso e nebuloso, tendo se
edificado quatro correntes de opinio: pela primeira corrente a
transmisso da obrigao alimentar passaria pura e simplesmente aos
herdeiros do alimentante. Uma segunda vertente doutrinria entendia
ser transmissvel apenas o dbito existente ao tempo do falecimento
do devedor de alimentos. A terceira corrente defendia que a dvida
alimentar era limitada s foras da herana, e destinada a atender
qualquer classe de credores, e se o alimentrio tambm fosse herdeiro
do sucedido, o seu crdito alimentar deveria ser subtrado do seu
quinho hereditrio. Para Sergio Gischkow Pereira, uma vez terminada a
partilha desapareceria a obrigao alimentar dos herdeiros porque eles
no podiam ser compelidos a reservarem partes de seus quinhes para
atender s demandas de alimentos.
Uma quarta verso entendia ser transmissvel somente a obrigao
alimentar devida de um cnjuge para o outro, porque a Lei do Divrcio
s podia tratar dos direitos dos consortes. (Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 643).
Com o art. 1.700 do novo Cdigo, inverteu-se a regra geral: caiu

o dogma da intransmissibilidade da obrigao de prestar alimentos
aos herdeiros do devedor e passou a ser expresso em lei exatamente
o contrrio: a transmissibilidade aos herdeiros da obrigao de prestar
alimentos.
A nova regra (transmissibilidade) aplica-se hoje generalidade
das hipteses de obrigao legal de prestar alimentos entre cnjuges,
companheiros e parentes, no sendo mais pertinente a tese de que
375
incidiria apenas no caso de penses estabelecidas por ocasio da ruptura

do vnculo conjugal como argumentava parte da doutrina com base no
art. 23 da Lei do Divrcio.
Quanto s demais correntes, rejeito a tese de que a transmissibilidade
somente atingiria as obrigaes vencidas quando da morte do devedor,
concluso que tornaria o antigo art. 23 da Lei do Divrcio e o atual
1.700 do Cdigo Civil de 2002 absolutamente incuos. Com efeito,
as prestaes vencidas so dvidas da herana, cobradas na forma do
direito sucessrio, como quaisquer outras.
Igualmente, no me filio ao entendimento de que a obrigao
alimentar se transmita pura e simplesmente aos herdeiros, pessoalmente
identificados. Fosse assim, no se justificaria a remisso feita pelo art.
1.700 ao art. 1.694, segundo o qual os alimentos devem ser fixados
na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada. Ora, as possibilidades do herdeiro em face das necessidades
do alimentado pelo falecido no guardaro, necessariamente, a mesma
proporo. A prestao alimentcia fora fixada tendo em vista as
possibilidades do falecido, vale dizer, no apenas o seu patrimnio,
mas tambm a remunerao auferida com seu trabalho, naturalmente
extinta.
O Ministro Lus Felipe Salomo, em elucidativo voto no Recurso
Especial 864.043-RS, cujo julgamento no foi concludo em razo da
perda superveniente de objeto do recurso, aps descrever a doutrina
e os precedentes do STJ sobre o tema, acolheu a soluo de que a
transmissibilidade a que alude o art. 1.700 do Cdigo Civil de 2002
diz respeito a obrigaes pr-constitudas pelo de cujus, devendo ser
vista como encargos da herana, no como obrigaes transmitidas
pessoalmente aos herdeiros por causa mortis. Assim includas tambm
aquelas que se vencerem depois da morte, desde que haja ttulo
constitutivo dessa obrigao em data pretrita. Acentuou que no se
vislumbra o propsito legislativo de onerar pessoalmente os herdeiros
do falecido com obrigao contrada pelo de cujus, mas, antes, de onerar
376
simplesmente a herana com a obrigao alimentar pr-constituda por

ocasio do bito, obrigao essa que, dada sua dignidade, por vezes,
deve mesmo prevalecer em relao aos direitos sucessrios.
A existncia de deciso judicial impositiva da obrigao alimentar,
proferida em data anterior ao falecimento do alimentante, j fora adotada
como requisito para a transmisso da obrigao ao herdeiro, no Recurso
Especial 509.801/SP, relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe
11.11.2010, acrdo no qual interpretado o art. 23 da Lei 6.515/77.
No citado precedente, cuidava-se de ao de alimentos intentada contra
o ex-companheiro em vida, tendo-se decidido pela impossibilidade do
prosseguimento da ao contra o esplio.
Posteriormente, a 4 Turma, no julgamento do REsp. 1.130.742/
DF - no qual se examinou caso em que a ao de alimentos fora ajuizada
contra o esplio, aps, portanto, o falecimento do alimentante -, proferiu
o seguinte acrdo, sob a relatoria do Ministro Lus Felipe Salomo:
AO DE ALIMENTOS. RECURSO ESPECIAL. EXAME DE MATRIA
CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. OMISSO. INEXISTNCIA. AO
DE ALIMENTOS PROPOSTA POR MENOR, EM FACE DO ESPLIO DE
SEU GENITOR. INEXISTNCIA DE ACORDO OU SENTENA FIXANDO
ALIMENTOS POR OCASIO DO FALECIMENTO DO AUTOR DA HERANA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPLIO.
1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituio
Federal, para que se evite supresso de competncia do egrgio STF,
no se admite apreciao, em sede de recurso especial, de matria
constitucional.
2. Os alimentos ostentam carter personalssimo, por isso, no que
tange obrigao alimentar, no h falar em transmisso do dever
jurdico (em abstrato) de prest-los.
3. Assim, embora a jurisprudncia desta Corte Superior admita, nos
termos do artigo 23 da Lei do Divrcio e 1.700 do Cdigo Civil, que, caso
exista obrigao alimentar preestabelecida por acordo ou sentena por ocasio do falecimento do autor da herana -, possa ser ajuizada
ao de alimentos em face do Esplio, de modo que o alimentando
377
no fique merc do encerramento do inventrio para que perceba as

verbas alimentares, no h cogitar em transmisso do dever jurdico de
prestar alimentos, em razo do seu carter personalssimo e, portanto,
intransmissvel. Precedentes.
4. De todo modo, em sendo o autor da herana servidor pblico
ou militar, no que tange verba alimentar superveniente ao bito, o
procedimento adequado para o recebimento, por seu dependente,
consiste no requerimento administrativo de penso ao rgo pagador
do de cujus.
5. Recurso especial no provido.
(DJ 17.12.2012)
Esse entendimento foi corroborado no julgamento do REsp

1.337.862/SP, acrdo pendente de publicao, ao qual aderi, embora
com fundamentao diferente, conforme se depreender dos tpicos
seguintes.
3. PRESTAES ANTERIORES AO BITO
Para melhor clareza do ponto de vista sustentado neste artigo,

considero pertinente distinguir o tratamento que deve ser dispensado,
de um lado, s prestaes vencidas antes da morte do alimentante
(decorrentes de sentena j transitada em julgado ou de sucumbncia
em processo em curso quando do bito) e, de outro, s prestaes
posteriores ao bito.
Entendo que a obrigao alimentar preexistente sentena que
a estabelece, no sendo, ao meu sentir, a existncia ou no de sentena
condenatria anterior ao bito do alimentante o critrio norteador da
transmissibilidade da obrigao alimentar estatuda no art. 1.700 do
Cdigo de 2002.
Considero que o dever jurdico, e consequentemente a obrigao,
existem desde que presentes (1) o vnculo conjugal ou de parentesco, (2)
a possibilidade do alimentante e (3) a necessidade do alimentado. Esta
necessidade, se no suprida espontaneamente pelo obrigado (conduta
378
que a regra nas relaes familiares no litigiosas), se manifesta no

momento em que o credor dos alimentos os reclama em juzo, motivo
pelo qual a lei dispe que a eficcia da sentena condenatria retroage
data da citao.
A propsito da natureza da sentena que impe obrigao alimentar
e do termo inicial dos alimentos, elucidativa a lio de YUSSEF SAID
CAHALI:
A fixao do momento a partir do qual devida a penso
alimentcia vincula-se natureza da sentena na ao de alimentos.
Anota Pelissier que, enquanto o estado de necessidade no se faz
sentir, a solidariedade familiar permanece em estado latente; nenhum
auxlio fornecido, de vez que no necessrio; mas esta ausncia
de prestaes no deve levar concluso de um nada jurdico antes
da supervenincia da necessidade: o liame de solidariedade existe
sempre, haja ou no estado de necessidade; ele d nascimento, por
si mesmo, a uma vocao aos alimentos que toma o aspecto de um
direito eventual; o direito obteno de alimentos apresenta todos os
caractersticos de um direito eventual, para que possa a haver direito
individual, necessrio desde logo que a situao jurdica se realize
progressivamente; necessrio que os elementos geradores do direito
definitivo sejam reunidos sucessivamente, de sorte que este direito possa
ser encarado em um tempo, como futuro; esta situao se apresenta
na obrigao alimentar, pois os elementos do direito aos alimentos
apresentam-se em etapas sucessivas; assim, desde logo, o liame
familiar, e em seguida, mais ou menos ocasionalmente, o estado
de necessidade do credor e a condio de fortuna do devedor.
Sustenta, da, o princpio da transformao automtica da vocao
alimentar em direito exigvel; a exigibilidade dos alimentos resulta
do s fato das necessidades do credor e dos recursos do devedor; o
juiz se limita, quando instado, a constatar a existncia desse direito;
ele no o cria; sentena apenas sanciona a exigibilidade do direito
alimentar, sem o estabelecer, e sob esse aspecto o julgamento seria
declaratrio e no constitutivo do direito.
Da concluir: o direito alimentar, tornando-se exigvel do s fato
das necessidades do credor e dos recursos do devedor, o crdito
379
alimentar comea a correr do dia em que essas circunstncias de

fato se encontram verificadas; por esta razo que, em caso de
ao em juzo, o crdito alimentar corre do dia do ajuizamento do
pedido.
Essa eficcia da sentena nos limites assim enunciados confirma
o acerto da lio de Chiovenda, no sentido de qualific-la como
dispositiva, conforme foi visto anteriormente (n. 15 e nota 196).
Diana Amato refere-se que a retroao do benefcio ao momento
da ao se ajusta melhor natureza declarativa da sentena do que
sua constitutividade; mas procura conciliar a natureza constitutiva e a
eficcia retroativa da sentena, qualificando esta eficcia relativa como
vontade da lei a respeito da oportunidade de fazer valer a nova situao
tambm para o passado.
E a vontade da nova lei assim se manifesta no direito brasileiro,
sendo expresso o art. 13, 2, da Lei 5.478/68, no sentido de que em
qualquer caso, os alimentos fixados retroagem data da citao, o que
confirmado pela jurisprudncia.
Consagrou-se, assim, o entendimento consubstanciado na Smula
226, do STF: Na ao de desquite, os alimentos so devidos desde a
inicial e no da data da deciso que os concede, o que se estendia s
aes de alimentos, considerando-se que a sentena que concede
alimentos tem efeitos ex tunc, como ensina Savigny (Trait, 6, 244), e
com isso no se estar concedendo alimentos pretritos, pois como tal
s podem ser considerados aqueles anteriores inicial da ao.
A regra aplica-se igualmente em matria de alimentos oferecidos
do art. 24 da Lei 5.478/68.
(CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 2 edio, revista e ampliada.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, fls. 639-641, grifos no constantes
do original).
Reconhecida por sentena a obrigao alimentar, a sua eficcia, por

fora do art. 13, 2, da Lei 5.478/68 e da Smula 277/STJ, retroage
a partir da citao.
As necessidades do alimentado reconhecidas pela sentena existem
desde o ajuizamento da ao ainda em vida do falecido. Se certo que
380
o necessitado sobreviveu durante os longos anos de tramitao da causa

custa de privaes, compaixo alheia, favores de pessoas desobrigadas
e/ou emprstimos, serviria de estmulo, postergao do final do
litgio, soluo diversa da consagrada pela lei, pela doutrina e pela
jurisprudncia sumulada.
Observo que as parcelas vencidas antes do bito so dvidas do
falecido, da mesma forma que as demais dvidas patrimoniais de qualquer
natureza, respondendo por elas o acervo hereditrio. No se cuida, aqui,
de transmisso da obrigao alimentar aos herdeiros (vedada pelo art.
402 do Cdigo Civil revogado e estabelecida como regra pelo art. 1.700
do Cdigo vigente), mas do pagamento das dvidas do falecido dentro
das foras da herana, independentemente da qualidade de herdeiro
ou no do beneficirio dos alimentos vencidos. exatamente em razo
de estas prestaes anteriores ao bito constiturem dvidas do acervo
hereditrio, que no se sustenta a tese de que a transmisso a que alude o
art. 1.700 do Cdigo Civil seria apenas das parcelas vencidas at a data
do falecimento, sob pena de tornar o dispositivo inteiramente intil.
4. PRESTAES POSTERIORES AO BITO
Passo a examinar a questo referente ao pagamento das parcelas

vincendas quando do bito.
Dispe o art. 1.700:
A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do
devedor, na forma do art. 1.694.
E o art. 1.694, ao qual o art. 1.700 faz expressa remisso:

Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel
com sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua
educao.
1. Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
381
2. Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia,

quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Em primeiro lugar, cumpre distinguir a pessoa dos herdeiros, a que

se refere a regra do art. 1.700, da figura do esplio.
O esplio no tem personalidade jurdica prpria, embora tenha
capacidade de estar em juzo representado pelo inventariante (CPC,
art. 12, V). O esplio responde por obrigaes assumidas em vida
pelo falecido, qualquer que seja sua origem, contratual ou legal. Aps
a morte, no mais pode ser contrada, em nome do falecido (ou do
esplio), nova obrigao derivada de fato ou situao surgida depois do
bito. Trata-se de universalidade de bens e obrigaes, de titularidade
do falecido, a qual tem por termo a partilha. O esplio substitui o
falecido nas aes em curso quando do bito (CPC, art. 43). Aps a
partilha, eventuais obrigaes do falecido sero de responsabilidade dos
herdeiros, nas foras da herana e dentro das propores dos respectivos
quinhes hereditrios (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.792 e 1.997).
O art. 1.700 no determina a transmisso da obrigao alimentar
do falecido para o esplio. A obrigao transmite-se aos herdeiros, nas
foras da herana (art. 1.792 do Cdigo Civil e Enunciado 343 do
CEJ).
Como j exposto, afasto, de plano, a interpretao de que os
herdeiros ficariam automaticamente responsveis pela continuidade da
penso alimentcia (prestaes posteriores ao bito) qual o autor da
herana estava obrigado.
E isso porque o art. 1.700 remete ao art. 1.694, cujo 1 estabelece
que os alimentos devem ser fixados de acordo com as necessidades de
quem os reclama e as possibilidades de quem obrigado ao encargo. A
verba alimentar foi estabelecida de acordo com as possibilidades do ento
alimentante, autor da herana, tendo em vista no s o seu patrimnio,
mas tambm seus ganhos mensais. Quando do estabelecimento da
penso, obviamente no foram levadas em conta as possibilidades de
cada um de seus futuros herdeiros, considerado o seu eventual quinho
382
hereditrio. Explico: a condio de herdeiro, considerado o valor e o

rendimento dos bens integrantes de seu quinho, pode eventualmente
no permitir tenha o herdeiro condies de, sem prejudicar a prpria
subsistncia, adimplir com a prestao fixada para ser paga pelo falecido.
O herdeiro pode no ter condies de trabalhar; o falecido, ao revs, pode
ter deixado pequeno acervo hereditrio (apenas o imvel de residncia
da famlia, por exemplo), mas ter possudo tima remunerao no
mercado de trabalho, extinta, naturalmente, com o bito.
Assim, a transmisso automtica, pura e simples, do encargo mensal
para os herdeiros tornaria sem sentido a remisso feita pelo art. 1.700 ao
art. 1.694, segundo o qual os alimentos so devidos de acordo com as
necessidades do reclamante e as possibilidades do obrigado.
Por outro lado, a circunstncia de no haver a transferncia
automtica, pura e simples, da obrigao de pagar a penso devida pelo
falecido no autoriza, a meu sentir, com a devida vnia dos precedentes
em sentido contrrio (RESP 775.180/MT, 4 Turma, relator o Ministro
Joo Otvio de Noronha, DJ 2.2.2010 e AgRg RESP 981.180/RS, 3
Turma, relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 15.12.2010),
a interpretao de que o art. 1.700 no determine a transmisso
aos herdeiros do dever legal (e, consequentemente, da obrigao
correspondente) de prestar alimentos queles a quem o falecido os
devia, naturalmente dentro das foras da herana.
A obrigao alimentar visa a atender finalidades de ordem pblica e
social, no devendo ser diminuda em sua dignidade, anular-se, perder
expresso, em benefcio do carter meramente patrimonial e privado do
direito sucessrio, diante da atual redao do art. 1.700 do Cdigo Civil.
Eloquente crtica a propsito da interpretao restritiva que parte
da doutrina e precedentes do STJ conferem ao art. 1.700 feita por
Walsir Edson Rodrigues Jnior:
So pacficos os entendimentos doutrinrio e jurisprudencial a
respeito da possibilidade de estipulao de legados de alimentos (art.
383
1.920 do CC/2002), de renda vitalcia ou de penso peridica (art. 1.926

do CC/2002) e de quantidades certas em prestaes peridicas (art.
1.927 do CC/2002). Na verdade, em tais legados, o autor da herana,
por meio de testamento, determina o cumprimento das disposies
testamentrias, sempre nos limites das foras da herana, ou seja,
esgotando os bens ou as foras da herana, cessa a obrigao.
inconcebvel o ordenamento jurdico admitir que o testador
estipule um legado de alimentos para qualquer pessoa (que pode ter
vinculo familiar ou no com o autor da herana), com a obrigao de
que os herdeiros o cumpram no limite das foras de herana e vedar a
transmisso da obrigao de prestar alimentos, estipulada legalmente,
para atender as necessidades de um parente, cnjuge ou companheiro
do autor da herana.
Pior ainda admitir a possibilidade de legado de renda vitalcia
ou penso peridica e de legado de quantidade certas em prestaes
peridicas, pois tais legados podem ser estipulados at para quem no
precisa de alimentos, tendo como requisito, portanto, a mera liberdade
do testador. Nada impede que o testador ordene ao seu herdeiro, sempre
nos limites das foras da herana e sem afetar a legtima dos herdeiros
necessrios, que d ao seu vizinho Joo (milionrio) R$ 2.000,00 todos
os meses, por toda a sua vida. Como reconhecer e admitir esse tipo de
legado e no admitir a transmisso da obrigao de prestar alimentos
que, conforme j estudado, s existe (ou persiste) diante da necessidade
de quem recebe e em razo de um vinculo familiar de proximidade que
existia entre o alimentante e o alimentrio? (RODRIGUES JNIOR, Walsir
Edson. Alimentos e a Transmissibilidade da Obrigao de Prest-los.
Porto Alegre: RBDF N 37, 2006).
O escopo do art. 1.700 do Cdigo Civil foi, segundo meu

entendimento, tendo em vista a dignidade mpar da obrigao
alimentar, sua relevncia social, estabelecer o dever legal de prestar
alimentos, dentro das foras da herana, queles a quem o falecido
tinha obrigao de prest-los, surtindo o mesmo efeito de um legado
estipulado voluntariamente em testamento.
Interessantes so os exemplos de legado de alimentos deixados
por Garcia dAvila em seu testamento, no ano de 1609, em favor de
384
suas netas, rfs de seu filho ilegtimo Joo Homem, legado este que
perduraria enquanto no se casassem e residissem em Tatuapara, e
tambm em favor dos possveis herdeiros no nominados de outro
neto seu que falecera no Rio de Janeiro, em relao aos quais disps:
se vierem a essa terra, que meus herdeiros os agasalhem, pois so seus
parentes (Histria da Casa da Torre, Pedro Calmon, Jos Olympio
Editora, Nota B, 2 edio).
Atualmente, o art. 1.920 do Cdigo Civil de 2002, assim como o
fazia o art. 1.687 do Cdigo de 1916, prev que o legado de alimentos
abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio
viver, alm de educao, se ele for menor. O testador pode estipular o
valor dos alimentos e o perodo em que ser devido. No silncio, anota
Theotnio Negro, entende-se que o legado deve ser vitalcio e fixado
conforme os critrios previstos neste dispositivo legal, considerando-se
tambm as necessidades especficas do alimentante e as prprias foras
da herana (v. art. 1792) (Cdigo Civil e legislao civil em vigor, 30
edio, Saraiva, 2011, p. 632).
Mas o legado de alimentos, admitido desde os primrdios de nossa
Histria, depende de ato de vontade do testador.
Hoje, por fora do art. 1.700 do Cdigo de 2002, a falta de
estipulao de legado pelo alimentante no deixar ao desamparo
aqueles a quem tinha obrigao de alimentar, independentemente da
circunstncia de esta obrigao ter sido cumprida em vida informal e
espontaneamente, por acordo escrito ou por deciso judicial, desde que
a herana suporte o encargo.
Acompanhando a mesma linha de que no se deve dar interpretao
restritiva ao alcance da vigente regra da transmissibilidade da obrigao
alimentar aos herdeiros, afasto tambm a tese de que o art. 1.700
determine a transferncia da obrigao apenas at a partilha. Tal termo
no se justifica, porque, como j visto, a obrigao no transmitida ao
esplio encerrado, mas aos herdeiros.
385
Nesse sentido, a doutrina de Srgio Gischkow:

Editado o novo Cdigo Civil, importantssima modificao
houve na matria. Como todos os alimentos de direito de famlia esto
regulados em um mesmo local (Livro IV, Ttulo, Subttulo III; veja-se que
o art. 1.694 cogita de parentes, cnjuges e companheiros), segue que
no mais se sustenta a tese antes majoritria, que limitava a transmisso
aos alimentos surgidos no interior de uma separao judicial ou de um
divrcio. Hoje quaisquer alimentos de direito de famlia se transmitem
aos herdeiros do devedor, dentro das foras da herana. Com satisfao,
vejo prevalecer a tese que sempre me pareceu mais correta.
Yussef Said Cahali aceita que, em face do atual Cdigo Civil, outra
no pode ser a soluo. Belmiro Pedro Welter, Silvio de Salvo Venosa,
Maria Helena Diniz, tem igual compreenso. Foroso, contudo, admitir
que a resistncia continua existindo: a) Regina Beatriz Tavares da Silva
diz que a transmisso deve ser restrita ao companheiro e ao cnjuge,
dependendo, quanto ao ltimo, de seu direito herana; b) Zeno
Veloso quer que a doutrina e os tribunais restrinjam a exegese do art.
1.700 e tem por inadmissvel que filhos do falecido sejam obrigados a
pensionar um tio; c) Nelcy Pereira Lessa informa que o IBDFAM quer nova
redao para o art. 1700, a fim de que s abranja alimentos decorrentes
do casamento ou da unio estvel; d) Washington Epaminondas
Medeiros Barra defende uma interpretao o mais restritiva possvel
ao art. 1700, pois v nele violao de elementares princpios gerais de
direito, estando maculado pela eiva de inconstitucionalidade.
Lamento, porm, que tenha surgido outra frmula restritiva ao
magnfico sentido do art. 23, hoje 1.700: a transmisso operaria somente
at a partilha dos bens do de cujus. Mais perigosa esta interpretao
porque seus argumentos valem para o art. 1.700 do Cdigo Civil de 2002.
Neste teor foi deliberado do 4 Grupo Cvel do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul. Mais preocupante que o Superior Tribunal de Justia
resolveu por igual forma. Mais uma vez se revela a, com toda a vnia,
injustificada resistncia aos arts. 23-1.700. No tenho dvida de que a
transmisso continua mesmo feita a partilha. Esta exegese restritiva no
pode ser acatada porque destri a razo de ser da transmissibilidade e
os elevados objetivos sociais e humanos que ditaram sua aceitao pelo
direito brasileiro. Outra vez se pe a herana acima dos alimentos e os
arts. 23-1.700 ficam praticamente letra morta. No importa, inclusive,
386
que o alimentando rena a condio de herdeiro; ainda que seja bvio

que se deva fazer uma compensao, para que o alimentado no receba
duas vezes, seria injusto que desaparecessem os alimentos com a
partilha, pois pode simplesmente acontecer que o quinho hereditrio
seja totalmente insuficiente para a manuteno do alimentado! Neste
caso penso devem os quinhes dos demais herdeiros ser atingidos
pelos alimentos. Interessante notar, todavia, que os dois acrdos
citados tratam de situaes nas quais o alimentado cumulava a
condio de herdeiro; continua a descoberta a hiptese em que no
suceda esta cumulao, como no exemplo do irmo que alimentava o
irmo, e, morrendo o alimentante, deixa filhos que recebem a totalidade
da herana; ora, como o alimentado no herdeiro, nada receberia da
partilha, impondo-se a meu ver, pelo menos em tal quadro, que os
quinhes dos herdeiros respondam pelo dbito alimentar; resta desejar
que a jurisprudncia acate esta soluo justa.
(GISCHKOW, Srgio. Estudos de Direito de Famlia, Livraria do
Advogado Editora, Porto Alegre, 2004, p. 150).
Ademais, atualmente, aps a entrada em vigor da nova redao dada

ao art. 982 do CPC pela Lei 11.441/2007, no havendo testamento ou
interessado incapaz, o inventrio e a partilha podem dar-se por meio de
escritura pblica, ttulo hbil para o registro imobilirio. Dessa forma,
na hiptese de no ser o alimentado herdeiro do falecido, o termo
final de seu direito caso assim fosse considerado o ato extrajudicial
de partilha dependeria de mera formalidade cartorria, realizada no
momento estipulado pelo herdeiro/devedor por sucesso dos alimentos,
o qual poria, com este ato, ao seu exclusivo critrio, fim obrigao.
Na mesma linha, rejeito, igualmente, a tese de que, sendo o
alimentado tambm herdeiro, no possa ele, com base no art. 1.700
do Cdigo Civil, postular, mediante o ajuizamento de ao prpria,
alimentos contra os demais herdeiros, naturalmente dentro da fora das
respectivas quotas hereditrias.
Admitindo a possibilidade de o co-herdeiro beneficiar-se da regra do
art. 1.700, lembro, entre outros, a doutrina de Walsir Edson Rodrigues
Jnior:
387
O equvoco est em pressupor que todo herdeiro (no caso, o

cnjuge ou o companheiro) recebe o suficiente para suprir as suas
necessidades. No a qualidade de herdeiro do credor da penso
alimentcia que deve determinar, de plano, a intransmissibilidade da
obrigao de prestar alimentos pelos herdeiros do devedor da penso,
mas, to-somente, a necessidade da referida verba alimentar, que
dever ser verificada em cada caso concreto respeitando sempre as
foras da herana.
(RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Alimentos e a Transmissibilidade
da Obrigao de Prest-los. Porto Alegre: RBDF N 37, 2006).
certo que, com a abertura da sucesso (Cdigo Civil, art. 1.784),

alteram-se as condies de fortuna e, por conseguinte, as necessidades
do alimentado caso ele seja herdeiro. Mesmo antes da partilha, o exalimentado/herdeiro pode passar a ser pessoa rica, devendo obter
o necessrio para a sua subsistncia, durante o processamento do
inventrio, mediante requerimento de antecipao de recursos,
devidamente fundamentado, dirigido ao juiz do inventrio, os quais
sero abatidos de seu quinho hereditrio.
Assim, a partir da morte do alimentante, o alimentando-herdeiro
deve, em princpio, habilitar-se nos autos do inventrio e l requerer os
recursos necessrios sua subsistncia.
Pode, todavia, acontecer de o alimentado, mesmo considerada a
sua quota no acervo hereditrio no partilhado, no possuir condies
de subsistncia, em razo de sua particular fragilidade (por exemplo,
menoridade e/ou doena grave e incurvel cujo tratamento impea o
trabalho e demande gastos extraordinrios) e do pequeno vulto dos
bens do esplio.
Neste caso, sendo os herdeiros pessoas com boa situao financeira,
no vejo obstculo para que sejam demandados pelo co-herdeiro ou
pelo alimentado no herdeiro, devendo o postulante demonstrar, como
causa de pedir da ao de alimentos, suas necessidades (excedentes
de seu quinho hereditrio e impossibilidade de prover seu prprio
388
sustento) e as possibilidades dos demais herdeiros (dentro das foras da

herana). Nestas hipteses ora figuradas, os demais herdeiros podem
no ser parentes do alimentado em grau que permita o ajuizamento
de ao de alimentos com base nos arts. 1.696 ou 1.697 (ascendentes,
descendentes ou irmo), de forma que respondero ao formulada
com apoio no art. 1.700 consideradas, de um lado, as necessidades do
autor e, de outro, as suas possibilidades nos limites das foras da herana,
no podendo ser alcanados os seus rendimentos do trabalho e demais
bens no herdados. Se, ao revs, o co-herdeiro em face de quem so
reclamados os alimentos for irmo do reclamante/co-herdeiro, a ao
poder ser proposta com duas causas de pedir autnomas: a condio
de herdeiro do falecido alimentante (Cdigo Civil, art. 1.700) e o
parentesco com o reclamante dos alimentos (Cdigo, art. 1.697).
Em sntese, tenho que, com o bito, extingue-se a penso alimentar
fixada contra o de cujus, tendo em vista as necessidades do alimentado
e as extintas possibilidades do alimentante (CC, art. 1.694). As parcelas
pretritas so dvidas do falecido, a serem pagas pelo esplio antes da
partilha.
Se, independentemente da condio de co-herdeiro, persistir a
necessidade, no sendo suficiente postular adiantamento ao juzo do
inventrio, poder o alimentado ajuizar nova ao de alimentos contra
os herdeiros, invocando o direito previsto no art. 1.700 do Cdigo Civil.
Idntico direito assiste ao ex-alimentado no herdeiro. Nada impede
que esta nova ao seja ajuizada mesmo antes do fim do inventrio e que
nela seja formulado pedido de alimentos provisrios.
Na ao ajuizada com base no art. 1.700, o autor/reclamante (pessoa
a quem o autor da herana tinha a obrigao de alimentar, herdeiro ou
no) dever demonstrar: (1) que era alimentado pelo falecido, que se
desincumbia da obrigao espontaneamente, mesmo que de forma in
natura, informal, ou por fora de deciso judicial, ou dele era credor de
alimentos fixados em acordo ou deciso judicial; (2) as suas necessidades
e a impossibilidade de prover o seu prprio sustento ou t-lo provido
389
por seus prprios parentes (3) as possibilidades, dentro das foras da

herana, do herdeiro/reclamado.
O herdeiro no ser obrigado a prestar alimentos, mesmo dentro
das foras de seu quinho hereditrio, se isto dificultar a sua prpria
sobrevivncia. Dessa forma, um sobrinho (filho e herdeiro nico do
autor da herana) no dever ser condenado a pagar alimentos a seu tio
(irmo alimentado pelo autor da herana) ou ex-companheira do pai
(alimentada pelo ex-companheiro) se o nico bem herdado for o imvel
onde reside, ou se despender os parcos rendimentos herdados com suas
necessidades bsicas. Por outro lado, o tio ou a ex-companheira do
falecido no devero ser privados dos alimentos de que necessitam para
sobrevivncia digna se o herdeiro tiver recebido valioso acervo, cujos
rendimentos possibilitam o pagamento de penso alimentcia.
Somente a propositura de nova ao, com outra causa de pedir,
ensejar a justa e ponderada avaliao das necessidades e possibilidades
do reclamante dos alimentos e do herdeiro (ou de cada um dos
herdeiros), dentro das foras da herana, mas consideradas tambm as
outras circunstncias de vida das partes, entre as quais a possibilidade
de o alimentado prover o seu prprio sustento ou ser mantido por seus
parentes, caso os tenha, na ordem estabelecida nos arts. 1696 e 1697
do Cdigo.
A avaliao dessas mltiplas circunstncias o motivo da remisso
feita pelo art. 1.700 ao art. 1.694, a qual, do contrrio, no teria sentido.
Note-se que o art. 23 da Lei do Divrcio fazia remisso ao art. 1.796
do Cdigo Civil de 1916 (responsabilidade do herdeiro pelas dvidas do
falecido dentro das foras da herana). Ao contrrio, o atual art. 1.700
no faz remisso ao art. 1.997 (equivalente ao art. 1.796 do antigo
Cdigo), mas ao art. 1.694 (alimentos devidos entre parentes segundo
a necessidade do reclamante e a possibilidade do obrigado), reforando
a idia de que o que se transmite a prpria obrigao legal alimentar,
varivel no tempo segundo as vicissitudes sofridas por alimentante e
alimentado, e no mera dvida em valor estanque do falecido projetada
para tempo futuro e indeterminado.
390
5. CONCLUSO
A obrigao alimentar no pura e simplesmente transmitida para

os herdeiros. Com o bito, deixa de ser exigvel a prestao alimentcia
fixada com base nas possibilidades do extinto alimentante (remunerao
e patrimnio do falecido) em cotejo com as necessidades do alimentado.
Parcelas anteriores ao bito so devidas como qualquer passivo da
herana.
No se transmite obrigao que no era existente quando do bito
do sucedido. Aquele que era autossuficiente quando vivo o sucedido,
no pode, em decorrncia de revs superveniente ao bito (acidente,
doena etc), reclamar alimentos dos herdeiros com base no art. 1700.
O art. 1.700 d fundamento para que o alimentado em vida
pelo falecido (espontnea e informalmente, ou por fora de acordo
extrajudicial ou sentena em processo iniciado ainda em vida do sucedido)
postule alimentos contra os herdeiros, consideradas as circunstncias
previstas no art. 1.694 (necessidade e possibilidade), sempre dentro das
foras da herana (Cdigo Civil, arts. 1.792 e 1.997). Se procedente
a ao, os novos alimentos dependem sempre da manuteno dos
pressupostos de necessidade e possibilidade e da existncia de recursos
herdados. Podem ser revistos, alterados ou extintos, conforme varie a
necessidade do alimentado, de um lado, e as possibilidades do herdeiro/
alimentante, sempre dentro das foras da herana. Extintos os bens
herdados, extingue-se a penso devida com base no art. 1.700, assim
como se extinguiria eventual legado de alimentos fixado com base no
art. 1.920 do Cdigo de 2002.
Com esse breve ensaio, procuro contribuir para o prosseguimento
dos debates acerca de tema que ainda deve ser amadurecido e encontrar
soluo abrangente das inmeras vicissitudes da vida privada, nos
mltiplos processos que acorrem ao Superior Tribunal de Justia, no
desempenho de sua misso constitucional de uniformizar a interpretao
do direito federal.
391
REVISO JUDICIAL DE CONTRATOS
Antonio Carlos Ferreira

REVISO JUDICIAL DE CONTRATOS

Ministro Antonio Carlos Ferreira1
SUMRIO 1. A Teoria da Impreviso e os principais regimes de contratao

na esfera do direito privado. 2. A reviso contratual no regime do Cdigo de
Defesa do Consumidor. 3. A reviso contratual no regime do Cdigo Civil. 4. A
dificuldade da qualificao da relao contratual. 5. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia. 6. Concluses.
RESUMO
No Brasil, os principais regimes jurdicos de contratao na

esfera do direito privado o cvel e o de consumo indicam critrios
legais distintos para resoluo ou modificao dos contratos por fato
superveniente.
Por isso a reviso contratual exige do intrprete a prvia qualificao
da natureza do contrato de modo a identificar se a relao jurdica est
vinculada ao regime geral do Cdigo Civil que mais rigoroso para
justificar a interveno judicial nos contratos ou ao regime especial do
Cdigo de Defesa do Consumidor mais flexvel.
Porm, a tarefa de qualificar a relao contratual muita vez
enseja dvida ao intrprete, tendo em vista que a definio legal de
1
Ministro do Superior Tribunal de Justia.
consumidor, por si s, incapaz de esclarecer com firmeza quais pessoas

e quais relaes jurdico-obrigacionais estariam, de fato, abrangidas pelo
regime especial do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia rica em
precedentes a respeito do problema da qualificao das relaes jurdicoobrigacionais, suas distines e sobre os marcos tericos e legais que
justificam a reviso contratual em decorrncia de onerosidade excessiva
superveniente.
O estudo da jurisprudncia do STJ fundamental para permitir
ao intrprete concluir com maior segurana se determinada situao
jurdico-negocial susceptvel de ser judicialmente revista em virtude
de fato superveniente.
O presente artigo procurar oferecer uma sntese a respeito do
problema da reviso judicial dos contratos e sobre a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia a propsito desse importante tema.
1. A TEORIA DA IMPREVISO E OS PRINCIPAIS REGIMES
JURDICOS DE CONTRATAO NA ESFERA DO DIREITO
PRIVADO
As concepes liberal, individualista e contratualista da Revoluo

Francesa elevaram os princpios da autonomia da vontade e do pacta
sunt servanda a fundamentos intangveis em seu sistema contratual,
consagrando a irretratabilidade do contedo dos contratos ainda que
em virtude de profunda e excessiva onerosidade superveniente para um
dos contratantes.
A grave crise social e econmica no perodo da Primeira Grande
Guerra motivou os tribunais e os legisladores a procurarem alternativas
visando a relativizar os rigores da regra da imutabilidade dos contratos.
O cenrio de uma economia arruinada por uma grande Guerra
implicou o resgate do velho princpio segundo o qual os pactos podem
ser flexibilizados em razo da supervenincia de fatores imprevistos.
396
Assim, a milenar clusula rebus sic stantibus2 ressurgiu sob a forma da

teoria da impreviso.3 4
A reviso contratual no Brasil admitida como exceo. A
jurisprudncia brasileira, historicamente, resistente modificao dos
contratos ou a autorizar seu descumprimento depois da celebrao.
Isso porque nosso antigo Cdigo Civil, de 1916, no previa
expressamente a hiptese de reviso contratual em virtude de
desequilbrio superveniente decorrente de fatos imprevistos.5
2
Atribui-se aos glosadores e ps-glosadores a enunciao da clusula rebus sic stantibus, de acordo
com a qual as convenes s deveriam ser obedecidas enquanto as coisas continuassem como
estavam por ocasio do contrato (WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes
e contratos. Colaborao de Semy Glanz. 17. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
274).
Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA: A I Guerra Mundial (1914-1918) trouxe

completo desequilbrio para os contratos a longo prazo. Franqueou benefcios desarrazoados a um
contratante, em prejuzo do outro. Afetou a economia contratual, com prejuzo para a economia
geral. Procurando coibi-lo, votou a Frana a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918, sobre os contratos
de fornecimento de carvo, concludos antes da guerra e alcanados por ela; ao mesmo tempo
imaginou-se na Inglaterra a doutrina da Frustration of Adventure; retomou-se na Itlia a clusula
rebus sic stantibus; reconstituiu-se por toda parte o mecanismo da proteo do contratante contra a
excessiva onerosidade superveniente. O movimento doutrinrio, sem embargo de opositores tenazes,
pendeu para a consagrao do princpio da justia no contrato, a princpio como revivescncia da
clusula rebus sic stantibus, que alguns escritores entre ns tm procurado subordinar incidncia
da fora maior e do caso fortuito (Joo Franzen de Lima), mas que se desprendeu e alou voo pelas
alturas. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 17. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2013. v. 3, p. 144).
4
A velha clusula, resgatada de um passado longnquo, era o que de novo havia a oferecer o
Direito Civil. Na verdade, operava-se a crise da autonomia da vontade e do seu arcabouo liberal.
Assim, na Frana, patria do absolutismo do Direito dos Contratos, surgiu em 1918 a Lei Failliot,
a qual, recebendo o nome de um desconhecido deputado representante de uma circunscrio
central de Paris, restauraria o antigo princpio de que a execuo de um pacto pode ser tangenciada
pela supervenincia de fatores imprevistos, implicando a reviso das relaes contratuais .
(RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 9).
5
ARNOLDO WALD observa que O Cdigo fora feito para um mundo estvel, com moeda firme,
em que os contratos no deveriam sofrer maiores alteraes independentemente da vontade das
partes. Era ainda o mundo dos fisiocratas, do laissez-faire, laissez-passer, para o qual Clvis fez o seu
projeto. J se disse, alis, que o Cdigo nasceu velho para a sua poca. Assim sendo, era evidente que
no se preocupasse com o problema da impreviso. (Op. Cit., p. 277).
397
A reviso judicial dos contratos com base na teoria da impreviso,

antes da positivao do instituto, decorria, basicamente, da criao
jurisprudencial e doutrinria, porm com ampla resistncia sua
aplicao por falta de previso legal e sob a influncia ainda do discurso
do pacta sunt servanda.
Por isso a tendncia jurisprudencial no sentido de rejeitar a teoria
da impreviso, embora os tribunais admitissem a reviso dos contratos
por outros fundamentos.6
No Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.1990),
o legislador positivou a possibilidade de resoluo ou modificao dos
contratos por fato superveniente.
Tambm o novo Cdigo Civil, de 2002, incorporou a reviso dos
contratos nos artigos 317, 478, 479 e 480, prevendo expressamente
a possibilidade da resoluo dos contratos por onerosidade excessiva
superveniente.
Ocorre que o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo
Civil adotam marcos tericos diferentes para justificar uma eventual
interveno judicial para a reviso ou resoluo dos contratos.
2. A REVISO CONTRATUAL NO REGIME DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em harmonia com o

mandamento constitucional7, erigiu a direito bsico do consumidor a
6
7
RODRIGUES JUNIOR, Op. Cit., p. 151/153.
Constituio Federal, art. 5, XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do

consumidor; art. 170, A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor; e ADCT, art. 48, O Congresso
Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa
do consumidor.
398
modificao de clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais8

ou a reviso da prestao que, em razo de fato superveniente, tenha-se
tornado excessivamente onerosa.9 10
O Cdigo no condiciona a modificao do contrato ocorrncia
de fato extraordinrio ou impreviso. Tambm a doutrina,
majoritariamente, sustenta que o fato do qual resultou excessiva
onerosidade no precisa ser nem extraordinrio nem imprevisvel,
basta que provoque excessiva onerosidade no contrato.11
Com efeito, o CDC criou um sistema especfico e bastante
abrangente, que amplia os mecanismos de interveno judicial nos
contratos e confere ao juiz o amplo poder de modificao dos pactos,
podendo anular uma clusula ou mesmo tornar o contrato ineficaz.12
Em resumo, para a reviso judicial de um contrato de consume,
basta a comprovao da existncia de clusula que estabelea prestao
desproporcional ou a ocorrncia da onerosidade excessiva ao contratante
em funo de fatos supervenientes, sem qualquer outro requisito.
3. A REVISO CONTRATUAL NO REGIME DO CDIGO
CIVIL
No Cdigo Civil, o legislador foi mais rigoroso para permitir a

reviso contratual destinada manuteno do sinalagma funcional.
Diz respeito ao sinalagma gentico, portanto existente na formao do contrato.
Trata da quebra do sinalagma funcional pela alterao das circunstncias.
10
Art. 6, inciso V, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
11
KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. A reviso judicial dos contratos no novo cdigo civil, cdigo
do consumidor e Lei 8666/93: a onerosidade excessiva superveniente. So Paulo: Atlas, 2006. p. 38.
12
A propsito, OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR (Op. Cit., p. 207) anota: Essa
amplitude no suporte negocial justificada tambm por trs fundamentos: (a) a natureza protetiva
do direito especial e sua decorrncia lgica, o princpio da vulnerabilidade; (b) a existncia em todos
os contratos de consumo de um sinalagma amplo, que se no acomoda aos padres tradicionais
da comutatividade, (c) o nmero significativo de contratos unilaterais envolvendo questes de
consumo, ainda que no desnaturados em bilaterais imperfeitos, especialmente no mbito das
relaes bancrias, o que torna indispensvel o concurso de suas regras para tutel-los.
399
Tambm adotou a teoria da onerosidade excessiva superveniente,

porm associada com a teoria da impreviso, ou seja, a impossibilidade
de antever a alterao das circunstncias supervenientes celebrao do
contrato da qual resultou onerosidade excessiva.
Assim, a diferena entre os regimes do Cdigo Civil e do Cdigo
de Defesa do Consumidor est na existncia da impreviso como uma
segunda condio da reviso contratual nas relaes subordinadas ao
Cdigo Civil.13
Portanto, em apertadssima sntese, os pressupostos do Cdigo Civil
para a resoluo ou a reviso dos contratos por onerosidade excessiva
so: (i) que o contrato seja de execuo continuada ou diferida; (ii) a
existncia de prestao excessivamente onerosa para uma das partes, com
a quebra de sua equao econmica, (iii) em virtude de acontecimento
extraordinrio e imprevisvel.
importante destacar que a ocorrncia da qual decorreu a excessiva
onerosidade no seja inerente ao risco do prprio negcio realizado, em
relao ao qual um contratante diligente deveria ter-se acautelado.14 15
13
necessrio que esses fatos supervenientes que os portugueses chamam de alterao das
circunstncias sejam, alm de extraordinrios, imprevisveis.
14
Quanto ao esse aspecto, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia posicionou-se no

sentido de que os sucessivos planos econmicos, a inflao, as mudanas de padro monetrio, no
constituem eventos imprevisveis para fundamentar reviso contratual, porque tais eventos eram
corriqueiros no Pas e por isso os contratantes deveriam ter adotado cautelas em seus contratos.
Nesse sentido, o REsp 87226/DF, Rel. Min. Costa Leite, 3. Turma, j. 21.5.1996, DJ 5.8.1996:
CIVIL. TEORIA DA IMPREVISO. A ESCALADA INFLACIONARIA NO UM FATOR
IMPREVISIVEL, TANTO MAIS QUANDO AVENADA PELAS PARTES A INCIDNCIA
DE CORREO MONETARIA. PRECEDENTES. RECURSO NO CONHECIDO.
15
Tambm no so consideradas imprevisveis as pragas agrcolas, porque possveis de antever

e inseridos nos riscos ordinrios dos contratos da espcie. Nesse sentido, o REsp 945.166/GO,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4. Turma, j. 28.2.2012, DJe 12.3.2012: DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSO. INEXISTNCIA. CONTRATO
DE COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA DE SOJA. CONTRATO QUE TAMBM TRAZ
BENEFCIO AO AGRICULTOR. FERRUGEM ASITICA. DOENA QUE ACOMETE
AS LAVOURAS DE SOJA DO BRASIL DESDE 2001, PASSVEL DE CONTROLE PELO
AGRICULTOR. RESOLUO DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA.
IMPOSSIBILIDADE. OSCILAO DE PREO DA COMMODITY. PREVISIBILIDADE
NO PANORAMA CONTRATUAL. 1. (...). 2. A ferrugem asitica na lavoura no fato
400
Tambm relevante distinguir a impreviso de outros institutos de

direito civil que tratam do sinalagma gentico, como o estado de perigo
(de que trata o art. 156 do Cdigo Civil)16 e da leso (art. 157 do
Cdigo Civil).17
A impreviso tambm no se confunde com outros institutos que
implicam extino anormal dos contratos, como caso fortuito, fora
maior e abuso de direito, que direcionam os conflitos de interesses a
diferentes resultados.
4. A DIFICULDADE DA QUALIFICAO DA RELAO
CONTRATUAL
Os diferentes institutos jurdicos aplicados na reviso contratual

exigem do intrprete uma cuidadosa anlise prvia do contrato destinada
a identificar se a relao jurdico-obrigacional est submetida ao Cdigo
Civil ou ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
Acontece que a caracterizao de uma relao de consumo cujos
requisitos para reviso contratual so mais singelos pode representar
uma questo tormentosa para o intrprete.18
extraordinrio e imprevisvel, visto que, embora reduza a produtividade, doena que atinge as
plantaes de soja no Brasil desde 2001, no havendo perspectiva de erradicao a mdio prazo,
mas sendo possvel o seu controle pelo agricultor. Precedentes. 3. A resoluo contratual pela
onerosidade excessiva reclama supervenincia de evento extraordinrio, impossvel s partes antever,
no sendo suficiente alteraes que se inserem nos riscos ordinrios. Precedentes. 4. Recurso especial
parcialmente provido para restabelecer a sentena de improcedncia.
16
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia rica em precedentes que tratam, por exemplo,
da exigncia de cheque dado em garantia para internao hospitalar de emergncia. Essa conduta,
desde 2012, tipificada como crime.
17
o caso da prtica da agiotagem, por exemplo.
18
RODRIGUES JNIOR adverte: Embora a vigncia do novo Cdigo Civil tenha deveras aproximado o ncleo principiolgico do direito comum ao Direito do Consumidor, persistem ntidas
diferenas entre esses sistemas, na medida em que cada uma conserva sua autonomia normativo-dogmtica. Exemplo disso a dualidade de tratamento para os contratos de adeso no Cdigo
Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Amplia-se, portanto, a relevncia do problema da
qualificao jurdica da relao negocial. Da ser o conceito de consumidor uma das mais perturbadoras questes para o intrprete contemporneo (Op. cit., p. 196/197).
401
O Cdigo de Defesa do Consumidor define como consumidor

toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final.19
Mas essa definio insatisfatria para esclarecer, com segurana, o
que se deve entender por destinatrio final, quem pode ser considerado
consumidor e quais os tipos de relaes protegidas pelo Cdigo do
Consumidor.20
5. A JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia durante algum

tempo oscilou entre duas linhas de pensamento sobre a delimitao
conceitual de consumidor para determinar quais relaes contratuais
estariam sob a tutela do CDC.
Uma primeira corrente era representada pela escola finalista,
tambm chamada minimalista, econmica ou subjetiva, que favorvel
interpretao restrita do conceito de consumidor.
Para a corrente finalista, a tutela do CDC destinada quele que
adquire o bem como destinatrio final, para seu uso prprio, e no
para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Consumidor
aquele que exaure a funo econmica do bem e coloca um fim na
cadeia de produo.
19
20
Artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, a Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, em parecer jurdico sobre o

Cdigo de Defesa do Consumidor e as Entidades Fechadas de Previdncia Complementar, observa:
Mas a conceituao legal ainda insuficiente na medida em que, apesar da definio objetiva
contida no texto, preciso determinar o que se deve entender por destinatrio final, para que,
definindo-se quem consumidor, seja possvel determinar quais as relaes jurdicas reguladas pelo
aludido estatuto; o que, como bem observou Cludia Lima Marques, envolve a necessidade de
uma viso clara tanto do critrio da pessoa (quem consumidor), quanto do critrio da matria
(quais as relaes abarcadas pela lei). REIS, Adacir (coord.) et al. A inaplicabilidade do Cdigo de
Defesa do Consumidor para as Entidades Fechadas de Previdncia Complementar. 1. ed., So Paulo:
ABRAPP, 2013, p. 32.
402
A corrente finalista exclui da proteo do CDC o consumidor

intermedirio e as operaes entre comerciantes que visam ao lucro.
Essa corrente sustenta que, no CDC, o legislador relativizou
princpios consagrados do direito contratual apenas para proteger o
vulnervel e o hipossuficiente diante do fornecedor.
Esse era o entendimento da Quarta e da Sexta Turmas do Superior
Tribunal de Justia. 21 22
A segunda corrente a maximalista, tambm conhecida como
jurdica ou objetiva, que amplia o conceito de consumidor e para a qual
a tutela do CDC abrange tambm as pessoas jurdicas sem qualquer
diferena.
A corrente maximalista se baseia somente no ato de consumo, sem
levar em considerao a circunstncia de o consumidor atuar como
empresrio ou comerciante.
21
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAO. REDISTRIBUIDORA DE
COMBUSTVEIS E POSTO REVENDEDOR. AUSNCIA DE PREQUESITONAMENTO
DA LEI DE PATENTES E DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL. VIOLAO
AOS ARTS. 165, 458, INC. II E 535, TODOS DO CPC NO INCIDNCIA DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NA ESPCIE. AUSNCIA DE CONSUMIDOR FINAL,
NO MBITO DA RELAO JURDICA CONTRATUAL IMPUGNADA. APLICAO DO
DISPOSTO NA LEI DO INQUILINATO (LEI n. 8245/91). LEGALIDADE DAS CLUSULAS
RELATIVAS AO ALUGUEL E EXCLUSIVIDADE DE REVENDA DE PRODUTOS
RECONHECIDA. ERRO SUBSTANCIAL INEXISTENTE. PRTICA, ADEMAIS, QUE
NO IMPLICA EM AFRONTA AO PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA.
(...) O posto revendedor de combustvel recorrido no se enquadra no conceito de consumidor final
(art. 2, caput, do CDC), haja vista estar o contrato que celebrou com recorrente vinculado sua
atividade lucrativa, motivo porque inaplicvel, enfim, nas relaes que mantm entre si, o disposto
do Cdigo de Defesa do Consumidor. (...). Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido. (REsp 475220/GO, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em
24.06.2003, DJ 15.09.2003 p. 414).
22
MTUO. REDUO DA MULTA CONTRATUAL DE 10% PARA 2%. INEXISTNCIA
NO CASO DE RELAO DE CONSUMO. - Tratando-se de financiamento obtido por
empresrio, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, no se podendo
qualific-lo, portanto, como destinatrio final, inexistente a pretendida relao de consumo.
Inaplicao no caso do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso especial no conhecido.
(REsp 218505/MG, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
16.09.1999, DJ 14.02.2000 p. 41).
403
Essa corrente de pensamento era aplicada pela Primeira e pela

Terceira Turmas do STJ. 23 24
O Tribunal, aps longos debates, optou pela teoria finalista
(minimalista ou subjetiva). Foi em 10.11.2004, no julgamento do
REsp n. 541.867/BA.25
Nada obstante, com certa frequncia, os rigores da aplicao da
teoria finalista tem sido atenuado em julgados nos quais se admite a
incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor em relaes jurdicas
23
Cdigo de Defesa do Consumidor. Destinatrio final: conceito. Compra de adubo. Prescrio.

Lucros cessantes. 1. A expresso destinatrio final, constante da parte final do art. 2 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, alcana o produtor agrcola que compra adubo para o preparo do plantio,
medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva
respectiva, no sendo objeto de transformao ou beneficiamento. 2. Estando o contrato submetido
ao Cdigo de Defesa do Consumidor a prescrio de cinco anos. 3. Deixando o Acrdo recorrido
para a liquidao por artigos a condenao por lucros cessantes, no h prequestionamento dos
artigos 284 e 462 do Cdigo de Processo Civil, e 1.059 e 1.060 do Cdigo Civil, que no podem
ser superiores ao valor indicado na inicial. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 208793/MT,
Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
18.11.1999, DJ 01.08.2000 p. 264).
24
ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONRIA DE FORNECIMENTO DE GUA.
RELAO DE CONSUMO. APLICAO DOS ARTS. 2 E 42, PARGRAFO NICO, DO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. H relao de consumo no fornecimento de
gua por entidade concessionria desse servio pblico a empresa que comercializa com pescados.
2. A empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituao de relao de consumo
assentada pelo art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devoluo
em dobro. Aplicao do art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. Recurso
provido. (REsp 263229/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
14.11.2000, DJ 09.04.2001 p. 332).
25
COMPETNCIA. RELAO DE CONSUMO. UTILIZAO DE EQUIPAMENTO

E DE SERVIOS DE CRDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA
DE CARTO DE CRDITO. DESTINAO FINAL INEXISTENTE. A aquisio de
bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar
ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo e, sim, como
uma atividade de consumo intermediria. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a
incompetncia absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade
dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cveis
da Comarca. (REsp 541867/BA, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/
Acrdo Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEO, julgado em 10/11/2004, DJ
16/05/2005, p. 227).
404
envolvendo consumidores profissionais, quando comprovada sua

vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica.26
26
Nesse sentido, os seguintes arestos: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONRIA DE

TELEFONIA. SERVIO PBLICO. INTERRUPO. INCNDIO NO CRIMINOSO.
DANOS MATERIAIS. EMPRESA PROVEDORA DE ACESSO INTERNET.
CONSUMIDORA INTERMEDIRIA. INEXISTNCIA DE RELAO DE CONSUMO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONFIGURADA. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE
NO CARACTERIZADA. ESCOPO DE PACIFICAO SOCIAL DO PROCESSO.
RECURSO NO CONHECIDO. 1. No que tange definio de consumidor, a Segunda Seo
desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp n 541.867/BA, perfilhou-se orientao doutrinria
finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermedirio, por adquirir produto ou
usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio
negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC. Denota-se, todavia,
certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a
aplicao das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada,
in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. 2. A recorrida, pessoa jurdica com
fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediria, porquanto se utiliza dos servios de
telefonia prestados pela recorrente com intuito nico de viabilizar sua prpria atividade produtiva,
consistente no fornecimento de acesso rede mundial de computadores (internet) e de consultorias
e assessoramento na construo de homepages, em virtude do que se afasta a existncia de relao
de consumo. Ademais, a eventual hipossuficincia da empresa em momento algum foi considerada
pelas instncias ordinrias, no sendo ldimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de
indevida supresso de instncia. 3. Todavia, in casu, mesmo no configurada a relao de consumo,
e tampouco a fragilidade econmica, tcnica ou jurdica da recorrida, tem-se que o reconhecimento
da responsabilidade civil da concessionria de telefonia permanecer prescindindo totalmente da
comprovao de culpa, vez que incidentes as normas reguladoras da responsabilidade dos entes
prestadores de servios pblicos, a qual, assim como a do fornecedor, possui ndole objetiva
(art. 37, 6, da CF/88), sendo dotada, portanto, dos mesmos elementos constitutivos. Neste
contexto, importa ressaltar que tais requisitos, quais sejam, ao ou omisso, dano e nexo causal,
restaram indubitavelmente reconhecidos pelas instncias ordinrias, absolutamente soberanas no
exame do acervo ftico-probatrio. (...) 7. Recurso Especial no conhecido. (REsp 660026/RJ,
Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 03/05/2005, DJ 27/06/2005,
p. 409). CONSUMIDOR. DEFINIO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA.
MITIGAO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAO.
VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a
determinao da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria
finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente
o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. 2. Pela teoria
finalista, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele
cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto,
o preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consumidor, para
fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele que exaure a funo econmica do bem ou servio,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
405
Em sntese, na reviso contratual, o Superior Tribunal de Justia

aplica, como regra, o Cdigo Civil nas relaes jurdicas interempresariais
- ou entre comerciantes ou profissionais - e o Cdigo de Defesa do
Consumidor nas relaes tpicas de consumo, admitindo, porm,
algumas excees.
3. A jurisprudncia do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao previsto
no art. 29 do CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas
jurdicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente
em se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou
servio pode ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das relaes de
consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo
conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modalidades
de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio
objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico e de seus
reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou at
mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade frente ao fornecedor). Mais
recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre
o produto ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de compra). 5. A despeito da
identificao in abstracto dessas espcies de vulnerabilidade, a casustica poder apresentar novas
formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao
interempresarial, para alm das hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela
jurisprudncia, a relao de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso,
caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao da Lei n 8.078/90, mitigando os
rigores da teoria finalista e autorizando a equiparao da pessoa jurdica compradora condio de
consumidora. 6. Hiptese em que revendedora de veculos reclama indenizao por danos materiais
derivados de defeito em suas linhas telefnicas, tornando incuo o investimento em anncios
publicitrios, dada a impossibilidade de atender ligaes de potenciais clientes. A contratao do
servio de telefonia no caracteriza relao de consumo tutelvel pelo CDC, pois o referido servio
compe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial consecuo do seu negcio.
Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa condio de
consumidora frente prestadora do servio de telefonia. Ainda assim, mediante aplicao do direito
espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenao imposta a ttulo de danos
materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a concluso das instncias ordinrias
quanto existncia de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefnicas e a relao
direta deste defeito com os prejuzos suportados pela revendedora de veculos. 7. Recurso especial
a que se nega provimento. (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, j. 13/11/2012, DJe 21/11/2012). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 402817/RJ,
Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014; EDcl
no Ag 1371143/PR, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, j. 07/03/2013, DJe
17/04/2013; REsp 938.979/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
j. 19/06/2012, DJe 29/06/2012; AgRg no Ag 1248314/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. 16/02/2012, DJe 29/02/2012.
406
7. CONCLUSES
Na reviso judicial dos contratos, devem ser respeitadas as formas

expressamente previstas em nosso ordenamento jurdico, visando,
sobretudo, preservao da autonomia privada e da segurana jurdica.
O estudo da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia revela
o carter excepcional da reviso contratual com base na teoria da
impreviso nos contratos vinculados ao Cdigo Civil.
Nos contratos de consumo, a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, depois de hesitar entre as correntes finalista e maximalista,
estabilizou-se no sentido da aplicao, nas relaes entre empresas ou
profissionais, da teoria finalista, empregando, no entanto, em situaes
excepcionais, o critrio do minimalismo mitigado (teoria finalista
moderada), quando presente a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou
econmica de uma das partes.
A complexidade da qualificao da relao jurdico-obrigacional
pode ensejar dvida quanto natureza do contrato e, consequentemente,
sobre os correspondentes modelos tericos e marcos legais que devem
ser observados para justificar a reviso.
Tais circunstncias, portanto, no dispensam o intrprete de conhecer
e se manter atualizado sobre a casustica e a tpica jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia a respeito da reviso de contratos.
407
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS

ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES POR AES
NA JURISPRUDNCIA DO
Ricardo Villas Bas Cueva
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES POR AES NA

JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
1. INTRODUO
Na exposio de motivos do projeto aprovado sob a forma da Lei n

6.404/76 aponta-se como objetivo central da lei societria a criao de
estrutura jurdica necessria a fortalecer o mercado de capitais de risco,
por meio de sistemtica que assegure ao acionista minoritrio o respeito
a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresrio em
suas iniciativas, ofeream atrativos suficiente de segurana e rentabilidade.
A nova legislao define em enumerao minuciosa e at pedaggica,
os deveres e responsabilidades dos administradores, em seo da maior
importncia para a consecuo daquele objetivo, porque procura
fixar os padres de comportamento dos administradores, cuja observncia
constitui a verdadeira defesa da minoria e torna efetiva a imprescindvel
responsabilidade social do empresrio.(...) As normas desses artigos so,
em sua maior parte, meros desdobramentos e exemplificaes do padro de
comportamento definido pela lei em vigor o do homem ativo e probo na
administrao dos seus prprios negcios ( 7 do art. 116 do Decreto-Lei
2.627) e, em substncia so as que vigoram, h muito tempo, nas legislaes
de outros povos; formuladas, como se encontram, tendo em conta a realidade
nacional, devero orientar os administradores honestos sem entorpec-los
na ao, com excessos utpicos. Serviro, ainda, para caracterizar e coibir

abusos.
Saber se tal objetivo foi atingido e se os padres de comportamento
dos administradores, fixados na lei, tm sido observados, decorridos
quase quarenta anos de sua vigncia, no , nem poderia ser, dada a
amplitude do estudo emprico que implicaria, a tarefa que se prope neste
artigo. Procura-se aqui, ao revs, por ocasio dos 25 anos de criao do
Superior Tribunal de Justia, analisar, sempre que possvel em confronto
com a doutrina pertinente, os principais julgados dessa corte superior
a respeito da responsabilidade civil dos administradores das sociedades
por aes, a comear pelo escopo da reviso dos atos de administrao
das companhias, seguindo pelo modo como elas se fazem presentes,
pela legitimao para a propositura das aes de responsabilidade, por
algumas questes processuais relevantes, bem como pela definio do
marco inicial e do prazo de prescrio (se o do direito comum ou do
direito especial) para as aes de responsabilidade do administrador,
na hiptese de aprovao assemblear das contas do exerccio, a qual,
nos termos da lei, exonera o administrador de responsabilidade. Por
fim, discutem-se brevemente alguns dos padres normativos que
caracterizam a responsabilidade subjetiva dos administradores, como
a regra de inverso do nus da prova prevista no art. 158, II, a regra
de excluso de responsabilidade contida no art. 159, 6, e o dever de
diligncia estatudo no art. 153 da lei societria.
2. O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DOS
ADMINISTRADORES DE COMPANHIAS
O controle jurisdicional dos atos de administrao nas sociedades

por aes, seguindo a mesma orientao do direito pblico quanto
sindicabilidade dos atos administrativos, limita-se legalidade,
aos aspectos exteriores do ato, no alcanando seu mrito. No REsp
1.377.908/RJ, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, ficou assentado, com
base na lio de Oscar Barreto Filho, fundada, a seu turno, na doutrina
de Seabra Fagundes, no caber ao Judicirio apreciar o mrito dos atos
administrativos, isto , questo acerca de critrios variveis que se contm
412
A Responsabilidade Civil dos Administradores de

Sociedades por Aes na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
na apreciao subjetiva dos administradores, a quem cabe decidir acerca

da convenincia e oportunidade do ato. Afirmou-se, no mesmo sentido,
no REsp 1.014.496/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, que a Lei 6.404/76
parte de uma premissa bsica: a administrao deve gozar de estabilidade
e relativa tranquilidade para a conduo dos negcios sociais. Houve
claro intuito do legislador em evitar a judiciarizao da administrao
societria.
Tal orientao encontra eco na doutrina. Nelson Eizirik sustenta que
os administradores devem ter uma razovel margem de discricionariedade
em sua atuao, podendo avaliar a convenincia e oportunidade de
determinadas decises visando maximizao dos lucros da companhia. A
reduo da discricionariedade da administrao pode inviabilizar a gesto
empresarial, pelo excessivo engessamento de suas atividades.1 Modesto
Carvalhosa, semelhantemente, lembra que respeitados os limites da lei e
dos estatutos, o administrador privado, semelhana do pblico, ao praticar
ato regular de gesto, est munido de certo poder discricionrio, justamente
para enfrentar situaes emergenciais com que se defronta na conduta dos
negcios sociais.2
3. A PRESENTAO DA SOCIEDADE
A jurisprudncia do STJ, em linha com nossa tradio legislativa

e doutrinria, consagrou a teoria organicista, segundo a qual os
administradores das companhias, uma vez eleitos, devem agir como
rgos da sociedade, no interesse social, e no agem como mandatrios,
muito menos de seus eleitores, como lembra Nelson Eizirik.3
Nelson Eizirik, A Lei das S/A Comentada, So Paulo, Quartier Latin, 2011, vol. II, p. 416-417.
Modesto Carvalhosa, Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores

perante a Lei das S/A, So Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 699, janeiro de 1994, p. 37. Ver tambm
Luiza Rangel de Moraes, Business Judgement Rule e sua aplicao no direito brasileiro na apurao
de responsabilidade dos administradores de companhias abertas em processos sancionadores, in
Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, RT, vol. 60, abr-jun/2013.
3
Nelson Eizirik, A Lei das S/A Comentada, So Paulo, Quartier Latin, 2011, vol. II, p. 361.
413
Veja-se, a propsito, o voto condutor do j citado REsp 1.377.908/

RJ, da lavra do Min. Salomo:
Convm assinalar que os atos praticados pelos diretores de sociedades
por aes, em nome destas, no ocorre por mera intermediao ou
representao da pessoa jurdica.
Vale dizer que, a rigor, as sociedades no so propriamente
representadas pelos seus rgos administrativos nos atos praticados,
tendo em vista que mediante esses que elas prprias se apresentam
perante o mundo exterior.
Por isso que, para caracterizao de tal fenmeno, necessrio se faz
a existncia de duas vontades, a do representado e a do representante. No
caso das pessoas jurdicas, h apenas uma vontade, a da sociedade, que
externada pelos seus membros diretores, que agem como se fosse a prpria
pessoa moral.
Pontes de Miranda, com seu toque de gnio, cunhou a expresso de
que a pessoa jurdica presentada pelos seus diretores ou administradores
nos atos jurdicos praticados com terceiros. (Tratado de direito privado, t.
50, 5.331, Campinas: Bookseller, 1965). mediante seus diretores que a
pessoa jurdica se faz presente em suas relaes com terceiros.4
4. LEGITIMAO PARA AS AES DE

RESPONSABILIDADE
Como sedimentado no j aludido REsp 1.014.496/SC, rel. Min.

Nancy Andrighi, o art. 159 da Lei n 6.404/76 prev procedimentos
rgidos para a responsabilizao do administrador da companhia, para
assegurar que ao de responsabilidade no ser meio para a consecuo
4
A representao orgnica da companhia, como lembra o citado voto, com apoio na doutrina de
Modesto Carvalhosa, exclusiva dos diretores, nos termos dos arts. 138 e 144 da Lei 6.404/76,
do que decorre que os limites a que se refere o pargrafo nico desse ltimo dispositivo somente
podem ser entendidos como previses estatutrias acerca do exerccio da diretoria perante a prpria
sociedade, no em relao a terceiros; o que vale dizer que as limitaes estatutrias ao exerccio da
diretoria, em princpio so, de fato, matria interna corporis, inoponveis a terceiros de boa f que
com a sociedade venham a contratar.
414

de interesses puramente egosticos. H trs instrumentos processuais

diversos. Em regra, cabe prpria companhia, consoante o caput do art.
59, promover ao ut universi, uma demanda proposta pela sociedade
empresria contra seu administrador, aps a sua destituio em Assembleia
Geral, para se ver ressarcida de prejuzos prprios. Trata-se de hiptese de
legitimao ordinria.5
Em carter excepcional, prossegue a relatora, pode o minoritrio
propor ao social ut singuli, na hiptese prevista no 3 do art. 159.
Trata-se de legitimao extraordinria. O minoritrio exerce a papel
de verdadeiro substituto processual, pois pleiteia em nome prprio direito
alheio (da sociedade empresria). Esta legitimao requer, no entanto, a
realizao de assembleia geral. Se na referida assembleia delibera-se pela
responsabilizao do administrador, mas a medida judicial no se efetiva
em 3 meses, qualquer acionista passa a ser legitimado. Por outro lado, se
a assembleia afasta a responsabilizao, a lei assegura aos minoritrios
detentores de, ao menos, 5% do capital social, que tragam a questo a
juzo. Esse 5% so dessa forma, a medida da representatividade adequada
dos minoritrios.
Por fim, o 7 do art. 159 prev tambm a ao individual
do acionista ou do terceiro diretamente prejudicado por ato do
administrador. Como assinalado pela Ministra Nancy Andrighi, a
existncia de tal medida judicial sequer precisaria constar expressamente
da lei societria ante o princpio da inafastabilidade do controle judicial
(art. 5o, XXXV, CF). Contudo, de forma didtica, a lei deixou patente
que a ao individual no se confunde com a social. Na ao individual,
o acionista visa a satisfazer interesse prprio, age em nome e por conta
prpria, no representando a sociedade.
Em se tratando, contudo, de prejuzo indireto, quem tem
legitimidade para propor a ao de reparao? A relatora indica que
5
Nelson Eizirik, cit., p. 412, lembra que, aps a deliberao, cabe aos diretores, como representantes
legais da companhia, tomas as providncias propositura da ao (...), na qual podem ser
cumulados os pedidos de indenizao e de nulidade do ato do administrador.
415
a maior controvrsia quanto legitimidade para propor as diferentes

aes (ao social ut universi, ao social ut singuli e ao individual)
consiste em determinar com preciso o objeto de tais medidas judiciais.
que os atos do administrador prossegue a Ministra Nancy
Andrighi podem causar prejuzos companhia, ao acionista e a terceiros.
Nada impede que tais prejuzos coexistam. Por isso, nem sempre clara
a diferena entre prejuzos sociais, cujo ressarcimento buscado pela ao
social, e danos sofridos por acionistas determinados, cuja reparao advm
por meio da ao individual.Com efeito, o prejuzo da sociedade quase
sempre se reflete na perda de valor econmico das aes da companhia, bem
como na diminuio dos lucros.
Em vista disso, lembra-se, no voto condutor, que respeitados
doutrinadores procuram exemplificar hipteses de danos que consideram ser
claramente individuais. Modesto Carvalhosa indica que a prtica de insider
trading (uso irregular de informaes confidenciais pelos administradores)
traz, em geral, prejuzo para os acionistas sem causar prejuzo para a
empresa. Da mesma forma, podem haver danos que advenham de uma
relao contratual direta entre o acionista prejudicado e o administrador
(idem, p. 383-384). Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, por
sua vez, indicam aquelas situaes em que certo acionista foi impedido de
exercer direito de preferncia, de participar de assemblia geral, bem como
a divulgao de informaes contbeis falsas, fato que leva certos acionistas
a subscrever aes com prejuzo (A Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro:
Renovar, 1996, p. 406).
Louvando-se mais uma vez na lio de Lamy Filho e Bulhes
Pedreira, a relatora conclui que o prejuzo indireto somente ressarcvel
companhia, e no ao scio, que no tem legitimidade para postullo. Como axiomaticamente demonstrado pelos autores, em feliz
transcrio constante do voto condutor, assim como o prejuzo
indireto, a reparao h de ser indireta, ou seja, atravs da recomposio
do patrimnio da companhia.6
6
416
Lamy Filho e Bulhes Pedreira, A Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 409-410

5. OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS
A comprovao, pela companhia, da autorizao assemblear para

propor a ao social, pode ser feita mesmo aps o julgamento da
apelao, como decidido no REsp 157.579/RS, rel. para o acrdo,
Min. Cesar Asfor Rocha:
A sociedade annima tem legitimidade para o ajuizamento da ao
de responsabilidade contra seus ex-administradores e ex-gerentes pelos
eventuais desmandos por eles praticados. Todavia, para tanto, exige o art.
159 da Lei das S/A que a assemblia geral delibere acerca da propositura
da ao.
A extino do processo sem julgamento do mrito, sem prvia
oportunidade de regularizao da capacidade processual, importa
violao do art. 13 do CPC.
No que diz respeito possibilidade de quantificao do dano em

liquidao de sentena, e no na fase conhecimento, h um precedente
que no se aplica diretamente s hipteses de responsabilidade do
administrador da companhia delineadas no art. 158 da lei societria,
mas que, ao revs, cuida de situao de abuso de poder de acionista
controlador e, como tal, guarda afinidade com o tema deste artigo.
Trata-se do REsp 798.264/SP, relatora para o acrdo Ministra Nancy
Andrighi, no qual se concluiu ser indispensvel a prova do dano.
Entretanto, assevera o voto condutor, se, no obstante a iniciativa
probatria do acionista prejudicado, no for possvel fixar, j no processo
de conhecimento, o montante do dano causado pelo abuso de poder do
acionista controlador, esta fixao dever ser deixada para a liquidao de
sentena, porquanto Segundo a jurisprudncia desta Corte, no estando o
Juiz convencido da procedncia da extenso do pedido certo formulado pelo
autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidao.
(REsp n. 162.194/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 20.03.2000).
6. PRESCRIO
O debate acerca da prescrio das aes de responsabilidade dos

administradores traz a lume peculiaridade da legislao brasileira,
417
especificamente o art. 134, 3, da lei societria. que a aprovao

das contas pela assembleia geral implica quitao, sem cuja anulao
os administradores no podem ser chamados responsabilidade.
necessrio propor ao de anulao da assembleia no prazo bienal
previsto no art. 286. Somente aps o trnsito em julgado da ao
anulatria comea a fluir o prazo trienal para a propositura da ao de
responsabilidade (art. 287, II, b da Lei 6.404/76).
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL SOCIEDADE ANNIMA.
NECESSIDADE DE PRVIA AO DE ANULAO DA ASSEMBLIA DE
APROVAO DE CONTAS. PRESCRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. APLICAO DA MULTA DO ARTIGO 557,
2 DO CPC.
1. Ao de responsabilidade. Prescrio: o entendimento dominante
neste STJ de que, para propositura da ao de responsabilidade
civil contra os administradores, necessria a prvia propositura
da ao de anulao da assemblia de aprovao de contas da
sociedade no prazo bienal previsto no artigo 286 da Lei 6.404/76. A
partir do trnsito em julgado da sentena que acolher a anulao
que comea a fluir o prazo trienal para a ao de responsabilidade.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento (AgRg no Ag
640.050/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em
19/5/2009, DJe 1/6/2009 - grifou-se).
AGRAVO REGIMENTAL - SOCIEDADE ANNIMA - APROVAO SEM
RESSALVAS DAS CONTAS PELA ASSEMBLIA GERAL - PRVIA ANULAO
DO ATO DE APROVAO PARA EVENTUAL RESPONSABILIZAO DO
ADMINISTRADOR - NECESSIDADE - AGRAVO IMPROVIDO.
1. Salvo se anulada, a aprovao das contas sem reservas
pela assemblia geral exime os administradores de quaisquer
responsabilidades.
2. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 950.104/DF, Rel. Ministro
Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 19/3/2009, DJe 30/3/2009 grifou-se).
418

COMERCIAL. PRESCRIO. SOCIEDADE ANNIMA. APROVAO

DAS CONTAS DOS ADMINISTRADORES. A aprovao das contas
pela assemblia geral implica quitao, sem cuja anulao os
administradores no podem ser chamados responsabilidade.
Recurso especial no conhecido (REsp 257.573/DF, Rel. Ministro Waldemar
Zveiter, Rel. p/ Acrdo Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em
8/5/2001, DJ 25/6/2001 - grifou-se)
Nesse ltimo precedente, o REsp 257.573/DF, o relator para o

acrdo, Ministro Ari Pargendler, acentuou:
A aprovao das demonstraes financeiras e das contas pela
assemblia geral de uma sociedade annima pode ser, simplesmente,
o termo inicial do prazo de prescrio da ao de responsabilidade civil
contra os respectivos administradores, e pode, tambm, significar, para
estes, a extino dessa responsabilidade (quitus) - tudo dependendo dos
interesses que se quer proteger, os da sociedade ou os dos seus gestores.
Na Espanha, a Lei de Sociedades Annimas, de 22 de dezembro
de 1989, seguiu o primeiro caminho, dispondo no artigo 134.3 que La
aprobacin de Ias cuentas anuales no impedir ni supondr el ejercicio de
Ia accin de responsabilidad ni supone Ia renuncia a Ia accin acordada o
ejercitada(Ley de Sociedades Annimas, Juan Carrera Giral, Bosch, Casa
Editorial S/A, Barcelona, quarta edio, 1991, Vol. III, p. 1.054).
A legislao portuguesa temperou essa disciplina, com a adoo da
seguinte ressalva, tal qual se l no artigo 74.3 do Decreto-Lei n 262, de
1986:
A deliberao pela qual a assemblia geral aprove as contas ou a
gesto dos gerentes, administradores ou diretores no implica renncia
aos direitos de indenizao da sociedade contra estes, salvo se os factos
constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados
ao conhecimento dos scios antes da aprovao e esta tiver obedecido
aos requisitos de voto exigidos pelo nmero anterior (Cdigo Comercial
- Cdigo das Sociedades Comerciais, Legislao Complementar, Antnio
Caiero e M. Nogueira Serens, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, p.250).
Desde o regime anterior, o do Decreto-Lei n 2.627, de 26 de setembro
de 1940, o Brasil vem seguindo outra trilha, a de que a aprovao da gesto
constitui ato jurdico perfeito a proteger os interesses dos administradores,
419
sem cuja anulao estes no podem ser chamados responsabilidade.A

aprovao, sem reserva, do balano e das contas - dizia o artigo 101
do citado diploma legal - exonera de responsabilidade os membros da
diretoria e do Conselho Fiscal, salvo erro, dolo, fraude ou simulao (artigo
156).
(...)
Com pequenas alteraes de redao, os artigos 134, 3 o , e 286 da
Lei n 6.404, de 1976, mantiveram esse regime 9
(...).
De lege ferenda, a soluo pode no ser a melhor. Legislaes mais
modernas - v. g., a espanhola e a portuguesa, como visto - do outro
tratamento matria, precisamente porque os acionistas de uma sociedade
annima de porte podem no ter meios de avaliar a gesto dos respectivos
administradores no prazo fixado pela lei. (...) A extino, ou como diz o
texto legal, a exonerao da responsabilidade dos administradores ,
nesse contexto, precipitada. Acresce que, como no caso, tratando-se de
uma sociedade de economia mista, os eventuais prejuzos causados pelo
administrador comprometem o patrimnio pblico. A exigncia de que a
ao de responsabilidade civil seja precedida da anulao da deliberao
da assemblia geral que aprovou as contas do administrador, dificulta
sobremaneira a indenizao dos danos, e no se justifica porque constitui
uma sobreposio de demandas, medida que a causa petendi de uma e
de outra so idnticas. Mas a lei essa, e, enquanto no for alterada, deve
ser aplicada.
Em contraposio ao voto condutor, pontuou a Ministra Nancy

Andrighi, em voto que acompanhou o relator originrio, Ministro
Waldemar Zweiter, no ser necessria a anulao judicial da assembleia:
Contudo, a concluso de que Mas a lei essa, e, enquanto no for
alterada, deve ser aplicada, no se compatibiliza com os traos norteadores
da responsabilidade civil por dano ocasionado sociedade por aes e
seus acionistas, at porque, a lei especfica no prescreve a obrigatoriedade
da anulao da assemblia, quando se tratar de ao social. Este requisito
foi posto pelo intrprete legal, pela singela correlao do art.134, 3
com o art. 286, ambos da LSA, que, diga-se de passagem, meramente
explicativa, tanto assim que o art.159 da LSA, sob a rubrica clara de Ao
420

de Responsabilidade, no elencou aludido entrave ao exerccio da ao

social.
certo, como pontuou o e. Min. Waldemar Zveiter, ao prover o recurso
especial, que a ao prevista no art. 286 no conditio sine qua non para
a propositura daquela prevista no art. 287, II, b, 2.
Tambm se coaduna com o ordenamento jurdico a lio deixada
por MODESTO CARVALHOSA, que ressalva a necessidade de pedido de
anulao de assemblia somente na hiptese da ao por responsabilidade
titularizada por acionistas com capital social superior a 5%, na inrcia
da companhia. Quando a ao de responsabilidade civil for iniciada
pela companhia, em ao social, como no caso em tela, deliberando
a assemblia geral acionar os administradores, estar obviamente
retificando sua deliberao anterior de aprovao das contas daqueles, j
que o pressuposto o da existncia de fraude. Portanto, a deliberao de
agir contra os administradores, para responsabiliz-los, automaticamente
anula a deliberao anterior de aprovao sem ressalvas (ob. cit, p.346).
Portanto, no sendo necessria a anulao da Assemblia Geral que
aprovou as demonstraes financeiras e contas do ex-administrador, uma
vez que a prpria Assemblia Geral, posteriormente, em reconhecimento
da inadequao das contas, autorizou o ajuizamento de ao por
responsabilidade civil por ato culposo ou doloso de administrador, e
reconhecendo a adequao do pedido inicial, h que regular o prazo
prescricional o art. 287, inciso II, alnea b, item 2 da Lei n. 6.404/76, e no o
art. 286, infringido pelo acrdo do e. TJDFT
No REsp 1.313.725/SP, de minha relatoria, seguiu-se a jurisprudncia

dominante, no sentido de se exigir a anulao da assembleia que
aprovou as contas antes da propositura da ao de responsabilidade, at
porque, como fixado no acrdo recorrido, autorizao assemblear,
em AGE, seguiu-se, dias depois, nova assembleia (AGO), na qual foram
aprovadas as contas sem ressalva, tendo a ao sido proposta no no
interregno entre as duas assembleias, mas somente aps a segunda.
Assim, ainda que se acolhesse a tese da desnecessidade de anulao
judicial, a aprovao das contas do exerccio em ato posterior tornou-se
incompatvel com a deliberao que autorizara a propositura da ao de
responsabilidade.
421
7. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A reponsabilidade dos administradores das companhias subjetiva e

depende da comprovao de culpa em sentido amplo (culpa e dolo), nos
termos do art. 158 da Lei n 6.404/76. A propsito, REsp 1.014.496,
rel. Min. Nancy Andrighi, o qual , contudo, no teve por objeto o
prprio alcance do art. 158. Segundo esse dispositivo, o administrador
no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome
da sociedade e em virtude de ato regular de gesto, mas responde
civilmente pelos prejuzos que causar quando proceder: (i) dentro de
sua atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; e (ii) com violao da
lei ou do estatuto.
Qual o motivo dessa redao confusa e dicotmica, que
praticamente reproduz o art. 121 da Decreto-Lei n 2.627/1940? Para
Nelson Eizirik, a melhor explicao doutrinria parece ser a de que o
legislador teria no apenas explicitado as hipteses de responsabilidade
civil, mas, tambm, pretendido definir as diferentes situaes em o ato
do administrador vincularia a ele, companhia ou a ambos diante de
terceiros. Mas, segundo ele, a violao da lei ou do estatuto gera apenas
presuno relativa de culpa, invertendo-se o nus da prova.7
Modesto Carvalhosa, diferentemente, entende que, na hiptese no
inciso II do art. 158, h responsabilidade objetiva, pois ao infringir a
lei e o estatuto, o administrador cria o risco do dano para a companhia,
independentemente do proveito pessoal que lhe tenha trazido tal risco, e,
consequentemente, da inteno de favorecer a si prprio, a terceiros, ou de
prejudicar aquele que sofre esse risco.8 Alexandre Couto Silva, do mesmo
modo, sustenta ser objetiva a responsabilidade decorrente da violao
da lei e do estatuto, mas admite a contraprova de que o administrador
7
8
Nelson Eizirik, cit., p. 402-404.
Modesto Carvalhosa, Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores

perante a Lei das S/A, So Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 699, janeiro de 1994, p. 37.
422

no se houve com culpa ou dolo.9 Para Marcelo Adamek, contudo, no

se trata propriamente de responsabilidade objetiva, pois as hipteses
previstas nos distintos incisos do art. 158 da Lei das S.A. so interdefinveis
e, com outra retrica, miram uma mesma realidade: para que haja
responsabilidade civil por violao da lei dou do estatuto, preciso que o
administrador tenha agido culposa ou dolosamente; para que se tenha a
conduta culposa ou dolosa, preciso que se caracterize como contrastante
com dever legal ou estatutrio.10
De todo modo, o 6 do art. 159 da lei societria permite ao
juiz que reconhea a excluso da responsabilidade do administrador, se
convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia.
Para Waldirio Bugarelli, estes ltimos, a par de se constiturem em mais
dois fatores excludentes da responsabilidade que vieram a se acrescer aos
dois tradicionais do direito comum o caso fortuito e a fora maior
revelam que a ratio legis est voltada para dar ampla possibilidade aos
administradores de justificar seus atos, e note-se no s quando a companhia
esteja sujeita interveno (judicial ou administrativa) mas quando em
funcionamento normal.11
A regra de excluso da responsabilidade tem por finalidade permitir
que pessoas srias e competentes aceitem o cargo de administrador e
9
Alexandre Couto Silva, Responsabilidade dos Administradores de S/A: business judgement rule,
Rio de Janeiro, Elsevier, 2007, p. 250.
10
Marcelo Vieira von Adamek, Responsabilidade civil dos administradores de sociedades no
direito brasileiro, in Maria de Ftima Ribeiro e Fbio Ulhoa Coelho (coords.), Questes de Direito
Societrio em Portugal e no Brasil, Coimbra, Almedina, 2012, p. 99-100.
11
Waldirio Bulgarelli, Responsabilidade dos administradores de companhias, in Yussef Said Cahali
(coord.), Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, So Paulo, Saraiva, 1988, p. 449. Para
o autor, que escreveu em 1988, antes da nova Constituio e das inovaes legislativas que se
lhe seguiram, s caberia cogitar de responsabilidade objetiva no regime da Lei n 6.024/74, no
obstante o sistema geral de responsabilidade no Brasil fosse fundado em culpa. A severidade da
legislao no tocante s instituies financeiras e s companhias abertas, reguladas e fiscalizadas pelo
Banco Central e pela CVM, respectivamente, somente se ria justificvel para coibir prticas abusivas
nesses setores sensveis. Da que levar ao extremo da responsabilidade objetiva pura, meramente
causal, a situao dos administradores seria quando menos uma demasia, pois este regime severo
afastando, via de regra, os verdadeiros mentores (controladores) recairia sobre os administradores
assalariados que tambm comumente no possuem bens suficientes.
423
possam assumir os riscos inerentes a toda atividade empresarial, e foi

inspirada, segundo alguns autores12, na business judgement rule do direito
norte-americano, originada na jurisprudncia dos tribunais e difundida
sobretudo em propostas da American Bar Association, no Model Business
Corporation Act, e do American Law Institute, nos Principles of Corporate
Governance.
A regra da deciso empresarial, tal como bem resumida por Nelson
Eizirik, aplicvel uma vez atendidos cumulativamente os seguintes
requisitos: (i) deve ter ocorrido uma deciso, no estando protegidas pela
regra as condutas omissivas, exceto se resultantes de uma deciso de no
tomar qualquer medida; (ii) os administradores no podem ter qualquer
interesse financeiro ou pessoal na matria, ou seja, no se aplica a regra
se estiverem em situao de conflito de interesses; (iii) os administradores
devem estar bem informados antes de tomarem a deciso, isto , atuando de
forma diligente; (iv) os administradores devem estar perseguindo o interesse
social; (v) a atuao dos administrados deve ter ocorrido no mbito de seus
poderes legais e estatutrios; e (vi) os administradores devem estar atuando
de boa-f.13 A discusso acerca da aplicao da business judgement
rule no contexto brasileiro j travada na Comisso de Valores
Mobilirios, incumbida de apurar a responsabilidade administrativa dos
administradores de companhias abertas e permite dar maior concretude
aos padres de cuidado e diligncia estabelecidos na lei societria.
De fato, o padro de comportamento exigvel dos administradores
12
Por exemplo, Nelson Eizirik, obra citada, p. 357. Marcelo Vieira von Adamek, diferentemente,
sustenta que a business judgement rule um desdobramento do prprio sistema de responsabilidade
civil dos administradores e, portanto, mesmo no direito brasileiro, tem ela aplicao na definio da
responsabilidade por falta de gesto, pela bitola do dever de diligncia; opera, assim, na definio
das prprias regra de conduta, afastando a ilicitude (sem constituir propriamente uma especfica
causa de excluso de culpa ou escusa do dever de indenizar) (Responsabilidade dos administradores
da S/A e as aes correlatas, So Paulo, Saraiva, p. 131-132.
13
Nelson Eizirik, cit., p. 417. V. tambm Luiza Rangel de Moraes, cit., Alexandre Couto Silva,
cit., e Jlio Cesar de Lima Ribeiro, A transposio da business judgement rule para o regime da
responsabilidade civil de administradores em Portugal e no Brasil, So Paulo, Revista dos Tribunais,
2013, vol. 937, p. 391.
424

de companhias foi estabelecido de forma ampla na lei. Uma das questes

em aberto saber se o dever de diligncia de trata o art. 153 da lei
societria refere-se apenas ao padro herdado do direito romano, o do
bonus pater familiae, no qual sobressaem as virtudes que um homem
mdio, ativo e probo, mas sem qualificaes especiais, deve ter na gesto
de seus prprios negcios, ou se tal standard, em vista da funo social
da empresa e de sua repercusso sobre a poupana popular, no alcana
tambm a peritia artis, ou seja, uma formao especfica que habilite o
administrador ao exerccio do cargo, em linha com o que se verifica no
direito comparado.14
Waldirio Bulgarelli defende que a especificao de certos deveres
com acento na base tcnica neste ltimo caso o corolrio necessrio do
reconhecimento de que o administrador de bens alheios, integrados pela
participao patrimonial do pblico, deve ter uma conduta no apenas de
bom pai de famlia, ou de homem srio, ou de bom gestor de seus prprios
negcios, mas que tambm, alm de cuidados especiais, deve ter conhecimentos
tcnicos.15 Modesto Carvalhosa sustenta que no basta, em nosso
direito, por sua inquestionvel feio institucional, que o administrador
atue como homem ativo e probo na conduo de seus prprios negcios.
So insuficientes os atributos de diligncia, honestidade e boa vontade para
qualificar as pessoas como administradores. necessrio que se acrescente a
competncia profissional especfica, traduzida por escolaridade e experincia
14
Nos Estados Unidos, por exemplo, o Model Business Corporation Act foi alterado em 1999 para
excluir de seu 8.30 a referncia a ordinarily prudent person, em favor de um dever de cuidado
que uma pessoa numa posio similar razoavelmente acreditaria ser apropriada em circunstncias
semelhantes( 8.30 (b)). Consolidou-se, com isso, o entendimento de que aos administradores
da companhia deve-se aplicar, como critrio para aferir sua responsabilidade, a chamada business
judgement rule. Segundo esse novo padro de conduta, as decises tomadas pela administrao
da empresa baseadas em informao razovel e com alguma racionalidade no do ensejo
responsabilizao da administrao mesmo que se revelem desastrosas do ponto de vista da empresa.
Tal princpio significa um distanciamento do velho standard que reverenciava o padro de conduta
do homem comum, feito em prol de uma aceitao dos riscos inerentes atividade empresarial.
15
Waldirio Bulgarelli, Responsabilidade dos administradores de companhias, in Yussef Said Cahali
(coord.), Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, So Paulo, Saraiva, 1988, p. 417.
425
e, se possvel, ambas.16. Nelson Eizirik compara a gesto do bom pai de

famlia, voltada para a prudncia e manuteno do patrimnio, com
atuao do administrador, que deve procurar multiplica-lo mediante a
assuno de riscos, lembrando que a tendncia, no exterior, vincular
o dever de diligncia do administrador competncia profissional de um
empresrio organizado, ainda que o administrador no precise ser
um tcnico altamente especializado em todas as matrias que possa ser
submetidas a sua apreciao, mas sim uma pessoa com conhecimentos gerais
a respeito das atividades desenvolvidas pela companhia que administra,
com capacidade de para tomas decises de maneira refletida e responsvel e
supervisionar os negcios sociais.17
8. CONSIDERAES FINAIS
So escassos os acrdos do STJ que tratam da responsabilidade

civil dos administradores de sociedades por aes. Ainda que no se
conheam levantamentos estatsticos a respeito, provvel que muitas das
questes versadas nas aes de responsabilidade dependam de tal modo,
para seu desate, do profundo exame do quadro ftico-probatrio, que
tenham seu conhecimento obstado na instncia especial. No obstante,
j existem, como se viu, algumas definies que permitem extrair
segurana e previsibilidade jurdicas dos julgados do STJ, notadamente
quanto ao alcance do controle jurisdicional dos atos de administrao
das companhias, da legitimao para a propositura dos diversos tipos de
ao de responsabilidade, da prescrio e de algumas questes de ndole
processual. No tocante aos padres de comportamento exigveis dos
administradores de sociedades no h ainda um esclio jurisprudencial
significativo. certo, contudo, que o legislador ptrio propositadamente
disciplinou de forma ampla e vaga os deveres dos administradores,
a fim de que pudessem ser cotejados com as situaes concretas, das
16
Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, So Paulo, Saraiva, 2008, 3
vol., p. 272.
17
426
Nelson Eizirik, A Lei das S/A Comentada, So Paulo, Quartier Latin, 2011, vol. II, p. 350-353.

quais emergem os elementos que permitem contrastar a atuao do

administrador com a realidade empresarial.
Cabe aqui uma digresso. Como as companhias abertas so
fortemente reguladas, por envolverem captao de recursos junto
ao pblico em geral, compreensvel que o poder sancionador do
ente regulador, no caso, a Comisso de Valores Mobilirios, sendo
altamente especializado, demonstre natural vocao para uma primeira
apreciao dos atos de administrao das sociedades por aes com
maior impacto econmico. Desse modo, primacialmente nos
processos administrativos sancionadores instaurados pela autarquia que
se desenvolvem interpretaes mais contemporneas dos deveres de
cuidado e diligncia dos administradores de companhias. Quando os
atos administrativos da CVM, a seu turno, so levados apreciao do
Judicirio, volta-se questo dos limites de sindicabilidade de tais atos.
De todo modo, no que tange responsabilidade civil dos
administradores, tema do artigo, nada obstante as ponderaes sobre
a desejvel indefinio dos padres de conduta definidos em lei, ser
igualmente desejvel, em prol da segurana e da previsibilidade jurdicas,
que o STJ possa incursionar pelos institutos de direito material que
definem, na lei societria, a responsabilidade civil dos administradores
de sociedades por aes.
427
ALGUMAS NOTAS SOBRE O

ESTATUTO DE ROMA E O
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI)
Sebastio Reis Jnior

ALGUMAS NOTAS SOBRE O ESTATUTO DE ROMA E O

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI)1
No h como, em um simples texto, esgotar o tema referente

Corte Penal Internacional, instituda pelo Estatuto de Roma. Minha
inteno, portanto, aqui, a de apresentar algumas notas sobre, por
exemplo, os sujeitos passivos e os crimes por ele abrangidos, bem como
sobre a sua origem.
O Direito Penal Internacional foi incrementado aps a Segunda
Guerra Mundial, que fez surgir a necessidade de se criar um regramento
de mbito internacional para combater delitos para os quais o Direito
interno no era suficiente.
Como diz Salo de Carvalho (Os fundamentos do Tribunal Penal
Internacional e sua incorporao no Direito interno brasileiro. Revista
Jurdica, n. 337, novembro de 2005, p. 80), foi o momento em que a
comunidade internacional, negando o estado de guerra permanente entre os
lobos artificiais, opta pela civilizao intentando limitar o poder absoluto
dos Estados, com a relativizao/restrio do princpio da soberania.
Artigo a ser publicado na obra comemorativa dos 25 anos de instalao do Superior Tribunal
de Justia.
O surgimento da Corte Penal Internacional uma decorrncia

natural da humanizao do Direito Internacional, sendo antecedido pela
definio internacional, ou pela consagrao internacional, dos direitos
humanos e pela legitimao do direito de queixa ou de recurso ou de
comunicao dos cidados contra o seu Estado, perante as instituies
internacionais Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1959)
e Conveno Americana de Direitos Humanos (1969).
A ideia mais remota de um tribunal internacional nos leva ao ano
de 1474, na Alemanha, concebido para julgar Peter Von Hagenbach,
por haver consentido que seus soldados estuprassem e levassem morte
centenas de civis, com sucessivos saques s suas propriedades. Depois,
j em 1862, Gustav Moynier, um dos fundadores da Cruz Vermelha
Internacional, props a criao do estatuto de um tribunal internacional
contra os crimes de guerra violao das convenes de Viena de 1864.
Sua ideia no prosperou.
Aps a Primeira Guerra Mundial, o Tratado de Versalhes pretendeu,
sem sucesso, chamar a julgamento o ex-Kaiser Guilherme II, por ofensa
suprema moralidade internacional e autoridade dos tratados. A
responsabilidade penal pessoal de carter internacional voltou a ser
tentada quando o Tratado de Svres, mesmo sem sua ratificao pela
Turquia, pretendeu responsabilizar o Governo otomano pelo massacre
de quase um milho de armnios.
Depois, tivemos a criao dos Tribunais de Nuremberg e de Tquio.
Mais recentemente, surgiram dois outros tribunais internacionais de
carter no permanente um, para julgar as atrocidades praticadas na
antiga Iugoslvia; e o outro, para julgar aquelas cometidas em Ruanda.
Estes, ressalte-se aqui, foram criados por meio de resolues da
Organizao das Naes Unidas (ONU), e no por meio de tratados
internacionais, como o foi o Tribunal Penal Internacional (TPI). Existe,
chamo a ateno, essa crtica quanto forma de criao. Outra crtica
feita que foram institudos para apurar episdios que os antecederam,
sendo que regra bsica do Direito Penal que o juiz, como a lei, deve
anteceder aos fatos a serem apreciados.
432
Algumas Notas sobre o Estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional (TPI)
A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a Conveno

para Preveno e a Representao do Crime de Genocdio (tambm em
1948), as quatro convenes de Genebra sobre o Direito Humanitrio
(1949), e seus dois protocolos adicionais (1977), a Conveno sobre
a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de LesaHumanidade (1968) e os Princpios de Cooperao Internacional para
Identificao, Deteno, Extradio e Castigo dos Culpveis de Crimes
de Guerra ou de Crimes de Lesa-Humanidade (1973) praticamente
exigiam a criao de um tribunal penal internacional, que veio a se
tornar realidade em 1998, com a assinatura do Estatuto de Roma.
No havia mais, dentro desse contexto histrico, como negar a
necessidade de se evitar a impunidade internacional de violaes gritantes
dos direitos humanos. A criao de um tribunal penal internacional era
uma exigncia das circunstncias mundiais.
Acrescente-se, que, como j disse Carvalho (Os fundamentos do
Tribunal Penal Internacional e sua incorporao no Direito interno
brasileiro. Revista Jurdica, n. 337, novembro de 2005, p. 82), no
obstante as previses normativas, imprescindvel a capacitao de rgos
jurisdicionais, visto que as normas, por elas mesmas, no garantem
absolutamente nada, se no forem amparadas por sistemas legtimos de
processualizao, julgamento e punio das leses dos direitos. [...] As
estruturas normativas internacionais possibilitariam, com o respeito aos
clssicos princpios da teoria geral da lei penal anterioridade e taxatividade
(lex scripta, lex stricta, lex praevia e lex certa) , tipificar condutas e impor
sanes aos agentes da criminalidade interna e internacional.
Alis, tais razes encontram-se no prembulo do Estatuto de Roma,
onde se afirma que, destaco:
Os Estados Partes no presente Estatuto,
Conscientes de que todos os povos esto unidos por laos comuns
e de que suas culturas foram construdas sobre uma herana que
partilham, e preocupados com o fato deste delicado mosaico poder vir
a quebrar-se a qualquer instante,
433
Tendo presente que, no decurso deste sculo, milhes de

crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades
inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da
humanidade,
Reconhecendo que crimes de uma tal gravidade constituem
uma ameaa paz, segurana e ao bem-estar da humanidade,
Afirmando que os crimes de maior gravidade, que afetam
a comunidade internacional no seu conjunto, no devem ficar
impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada
atravs da adoo de medidas em nvel nacional e do reforo da
cooperao internacional,
Decididos a por fim impunidade dos autores desses crimes e
a contribuir assim para a preveno de tais crimes,
Relembrando que dever de cada Estado exercer a respectiva
jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais,
Reafirmando os Objetivos e Princpios consignados na Carta das
Naes Unidas e, em particular, que todos os Estados se devem abster de
recorrer ameaa ou ao uso da fora, contra a integridade territorial ou
a independncia poltica de qualquer Estado, ou de atuar por qualquer
outra forma incompatvel com os Objetivos das Naes Unidas,
Salientando, a este propsito, que nada no presente Estatuto
dever ser entendido como autorizando qualquer Estado-Parte a
intervir em um conflito armado ou nos assuntos internos de qualquer
Estado,
Determinados em perseguir este objetivo e no interesse
das geraes presentes e vindouras, a criar um Tribunal Penal
Internacional com carter permanente e independente, no mbito
do sistema das Naes Unidas, e com jurisdio sobre os crimes de
maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu
conjunto,
Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo
presente Estatuto, ser complementar s jurisdies penais nacionais,
Decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivao da
justia internacional,
Convieram no seguinte: [...]
434
Para Kai Ambos, com a criao do TPI, se estabeleceu um sistema

internacional de justia criminal (internacional criminal justice system)
que est composto por trs nveis: o primeiro nvel, do Estado territorial,
continua sendo o primeiro responsvel para investigar e julgar os crimes
internacionais; o segundo nvel, supranacional, em que o TPI atua
de modo complementar deficincia do Estado territorial; e o terceiro
nvel, dos Estados terceiros, os quais investigam crimes internacionais
extraterritorialmente com fundamento nos princpios de competncia
reconhecidos (especialmente o princpio da jurisdio universal), sempre e
quando o Estado territorial e o TPI, por falta de competncia ou outras
razes no o fizer (Proteo de Direitos Humanos e internacionalizao
do Direito Penal, in Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na
Alemanha. Gazeta Jurdica. 2013, pp. 206/207).
Os fatos nesse pacto tipificados como crimes so aqueles assim
entendidos consensualmente entre a comunidade internacional cuja
conduta do agente viola valores essenciais (paz, segurana, bem-estar
da humanidade). O objetivo do Estatuto punir individualmente os
responsveis pelo cometimento de alguns dos piores e mais brbaros
crimes perpetrados contra a dignidade dos seres humanos, tais como:
o genocdio, os de lesa-humanidade, os de guerra e o de agresso (obs.:
todos so definidos no Estatuto).
As sanes do Direito Penal Internacional voltam-se contra os
agentes que exercem o poder estatal, e no contra o Estado. Este ser
responsabilizado na esfera extrapenal, por meio de medidas de carter
indenizatrio-reparatrio.
Outro ponto importante a aqui se destacar a necessidade de se ver
o TPI no como um tribunal de vencedor para julgamento dos vencidos
(crtica esta reiterada aos tribunais ad hoc de Ruanda e da ex-Iuguslvia),
mas sim como um tribunal que privilegia o devido processo legal e a
densificao dos direitos e garantias dos imputados, externando-se
comunidade internacional a ideia de que mesmo aqueles acusados dos
mais graves delitos tm direitos que devem ser radicalmente preservados.
435
O TPI deve ser visto como uma Corte de Garantias. E justamente por
essa razo deve aplicar o direito com respeito aos princpios que regem
o Direito Penal e o devido processo legal, at mesmo para servir de
exemplo queles Estados nacionais que se omitiram ou, pior, agiram
de forma indevida e abusiva. Como diz Ambos, se no se pode condenar
um imputado seguindo as regras de um julgamento justo, deve-se absolv-lo
(Proteo de Direitos Humanos e internacionalizao do Direito Penal,
in Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha. Gazeta
Jurdica. 2013, pp. 206/207).
Suas fontes so, em primeiro lugar, o prprio Estatuto de Roma,
depois, os princpios presentes nos tratados de Direito Internacional
aplicveis espcie e, por fim, os princpios gerais dos Estados-Parte,
quando compatveis com a lei internacional (art. 21 do Estatuto de
Roma).
No ltimo ponto, deve ser ressaltada a importncia do Direito Penal
comparado, que, segundo Kai Ambos, colabora com a fundamentao
dos princpios gerais do Direito, em sentido tradicional, permitindo
deduzir das regulamentaes concretas dos Direitos nacionais um
princpio comum, da podendo se afirmar que os princpios gerais do
Direito, em sentido tradicional, cobram importncia, por um lado,
para a interpretao do tratado e, por outro, para preencher lacunas
existentes no Direito (A parte geral do Direito Penal Internacional. RT,
2008, pp. 47/48 e 50).
Aqui, h a relativizao da soberania do Estado, admitindo-se a
hiptese de que um crime cometido dentro do seu territrio possa ser
julgado por um tribunal internacional. Como disse Cassese (Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Editora Manole, 2004, p. 4),
cada vez que o juiz nacional no tiver vontade ou capacidade de fazer justia
quando ocorrem graves crimes internacionais, as jurisdies internacionais
podero avocar o processo e exercer sua competncia na matria.
O TPI no analisa a responsabilidade da pessoa jurdica, a sua
atuao limita-se a pessoas fsicas (art. 25 do Estatuto), atingindo a)
436
quem cometer um dos crimes previstos no Estatuto individualmente

ou em conjunto ou por intermdio de outrem, quer esta pessoa seja, ou
no, criminalmente responsvel; b) quem ordenar, solicitar ou instigar
a prtica de um desses crimes, sob a forma consumada ou tentada; c)
quem, com o propsito de facilitar a prtica desse crime, for cmplice ou
encobridor, ou colaborador de algum modo na prtica ou na tentativa
de prtica do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para
a sua prtica; d) quem contribuir intencionalmente de alguma outra
forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de
pessoas que tenha um objetivo comum com o propsito de levar a cabo
a atividade ou o objetivo criminal do grupo, ou com o conhecimento
da inteno do grupo de cometer o crime; e) quem, no caso de crime de
genocdio, incitar, direta e publicamente a sua prtica; e f ) quem tentar
cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a
sua execuo, ainda que no venha a se consumar devido a circunstncias
alheias a sua vontade, no respondendo quem desistir da prtica do
crime, ou impedir de outra forma que este se consuma.
considerado como execuo, chamo a ateno, tudo o que ocorre
entre o comeo da tentativa e a finalizao material do delito, abrangendo,
inclusive, os atos preparatrios pertencentes, de modo inseparvel,
ao tpica, sendo possvel punir tambm os que influenciaram ou
idealizaram o delito, sem ter atuado na execuo.
Tambm responde o superior hierrquico daquele que cometeu o
crime, mesmo que tenha sido sem a sua anuncia, tendo em vista que
ele deve ou pelo menos deveria saber o que acontece sob o seu comando.
Com a responsabilizao sempre da pessoa fsica, o Estatuto
reconhece que o indivduo tem, para com a ordem internacional, no
apenas direitos, mas tambm obrigaes, podendo tanto reclamar
direitos nas instncias internacionais, como ser demandado por atos
atentatrios ao Direito Internacional.
No se submetem ao TPI, porm, os menores de 18 anos. Tambm
no se sujeitam a ele os Estados, as organizaes internacionais e as
pessoas jurdicas de direito privado.
437
O dolo, no Estatuto, bem resumido por Kai Ambos:

O art. 30 exige a realizao consciente e voluntria dos elementos
objetivos do tipo dos arts. 6-8 no sentido do dolus directus. O autor
deve atuar com vontade no tocante atividade tpica, com vontade e
conhecimento no tocante ao resultado e com conhecimento no tocante
s circunstncias do fato.
O dolo no sentido do art. 30 deve referir-se a todos os elementos
objetivos do tipo. Isto inclui tambm as circunstncias (especiais)
contidas nos chapeaus dos arts. 6-8 (contextual elements); a esse
respeito, o autor deve ter conhecimento ftico, especialmente, deve
ter conhecimento do contexto sistemtico de omisso nos crimes
contra a humanidade e as circunstncias da existncia de um conflito
internacional ou no internacional nos crimes de guerra. De maneira
similar, tambm no tocante aos elementos normativos do tipo o
autor deve estar consciente dos fatos necessrios para conhecimento
do significado. Ao contrrio, no necessrio que ele compreenda o
significado ou valorao jurdica de tais conceitos. Dito de modo curto
e simples: o autor deve possuir conhecimentos fticos e no jurdicos.
No que concerne s exigncias subjetivas adicionais ou divergentes,
nos arts. 6-8 deve-se diferenciar, em primeiro termo ao menos
segundo a compreenso alem , entre exigncias gerais de dolo (dolo
genrico) e elementos subjetivos especiais do tipo. Somente a inteno
de destruio no genocdio (art. 6) e a especial inteno discriminatria
do crime contra a humanidade da persecuo (art. 7, 1, h tortura)
representa um elemento subjetivo do tipo diferente do dolo.
Ademais, as aes individuais dos arts. 6-8 contm exigncias de
dolo mais ou menos intensas. Contm exigncias de dolo mais intensas
que as do art. 30, no sentido de que requerem um dolus directus
de primeiro grau, o crime de genocdio mediante submetimento a
condies de exigncia que produzam a destruio do grupo (art. 6, c
sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a provocar
a sua destruio fsica, total ou parcial) e a imposio de medidas
destinadas a impedir os nascimentos do grupo (art. 6, d imposio
de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo),
assim como no crime contra a humanidade de extermnio (art. 7, 1, b)
combinado com (2, b extermnio compreende a sujeio internacional
438
a condies de vida, tais como a privao do acesso a alimentos ou

medicamentos, com vista a causar a destruio de uma parte da
populao), de gravidez forada (art. 7, 1, i) combinado com o (2, i) e
de apartheid (art. 7, 1, j) combinado com (2, h). Uma exigncia de dolo
menos intensa pode-se identificar a respeito do art. 8, se se entende que
o conceito wilful(ly), ali utilizado, compreende tambm a recklessness.
Isso se aplicaria tambm aos crimes de guerra que descrevem o dolo
com o termo intencionally, se que se equipara este conceito ao de
wilful(ly).
(A parte geral do Direito Penal Internacional. RT, 2008, pp. 499/500)
indiferente para o TPI o cargo oficial ocupado por aqueles que

praticaram crimes contra o Direito Internacional, a ele se submetendo o
chefe de Estado ou de Governo, o membro de Governo ou do parlamento,
o representante eleito ou o funcionrio pblico. As imunidades, ou
normas de procedimento especiais, da qualidade oficial de uma pessoa,
nos termos do Direito interno ou do Direito Internacional, no devero
obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre ela.
Segundo o art. 33 do Estatuto, quem tiver cometido um crime de
competncia do Tribunal em cumprimento de uma deciso emanada
de um Governo ou de um superior hierrquico, seja militar, seja civil,
no ser isento da responsabilidade criminal, a menos que a) estivesse
obrigado por lei a obedecer a decises emanadas do Governo ou do
superior hierrquico em questo; b) no tivesse conhecimento de que a
deciso era ilegal; e c) a deciso no fosse manifestamente ilegal, sendo
que, para efeitos deste artigo, qualquer deciso de cometer genocdio
ou crimes contra a humanidade ser considerada como manifestamente
ilegal.
O art. 31 do Estatuto explicita as causas de excluso de
responsabilidade, a saber, quando a pessoa: a) Sofrer de enfermidade ou
deficincia mental que a prive da capacidade para avaliar a ilicitude ou
a natureza da sua conduta, ou da capacidade para controlar essa conduta
a fim de no violar a lei; b) Estiver em estado de intoxicao que a prive
da capacidade para avaliar a ilicitude ou a natureza da sua conduta, ou
439
da capacidade para controlar essa conduta a fim de no transgredir a lei,

a menos que se tenha intoxicado voluntariamente em circunstncias que
lhe permitiam ter conhecimento de que, em consequncia da intoxicao,
poderia incorrer numa conduta tipificada como crime da competncia do
Tribunal, ou, de que haveria o risco de tal suceder; c) Agir em defesa prpria
ou de terceiro com razoabilidade ou, em caso de crimes de guerra, em defesa
de um bem que seja essencial para a sua sobrevivncia ou de terceiro ou de
um bem que seja essencial realizao de uma misso militar, contra o uso
iminente e ilegal da fora, de forma proporcional ao grau de perigo para si,
para terceiro ou para os bens protegidos. O fato de participar em uma fora
que realize uma operao de defesa no ser causa bastante de excluso de
responsabilidade criminal, nos termos desta alnea; e d) Tiver incorrido
numa conduta que presumivelmente constitui crime da competncia do
Tribunal, em consequncia de coao decorrente de uma ameaa iminente
de morte ou ofensas corporais graves para si ou para outrem, e em que se
veja compelida a atuar de forma necessria e razovel para evitar essa
ameaa, desde que no tenha a inteno de causar um dano maior que
aquele que se propunha evitar. Essa ameaa tanto poder: i) Ter sido feita
por outras pessoas; ou ii) Ser constituda por outras circunstncias alheias
sua vontade.
Este mesmo artigo (31) deixa claro que caber ao Tribunal
determinar se os fundamentos de excluso de responsabilidade acima
referidos sero aplicveis ao caso concreto. No h impedimento, tendo
em vista o disposto no art. 21, de que o Tribunal considere outras causas
de excludente de responsabilidade que no aquelas ali enumeradas.
E tambm excluem a responsabilidade o erro de fato (por ausncia
de dolo) e o erro de direito, quando se reconhece no caso a errnea
compreenso da licitude de uma ordem.
Adotou-se um critrio objetivo, de modo que a coautoria ir
ocorrer quando os agentes atuarem conjuntamente, com uma diviso
do trabalho, em que a ao de cada um fundamental para que se atinja
o resultado pretendido.
440
H, ainda, a adoo da teoria do domnio da organizao, em que

um superior determina a execuo do crime pelo autor direto e em que
este, o autor direto, facilmente substituvel, sendo essencial aqui a
pessoa que detm o real domnio do fato. A responsabilizao pode ser
dividida em trs nveis decrescentes: aqueles que planejam e organizam
os crimes tm maior responsabilizao (ocupam o nvel mais alto da
organizao); os que integram a hierarquia secundria da organizao
(exercem apenas parcela do controle); e os executores diretos.
A atuao do TPI complementar, supletiva, diferentemente
daquela dos Tribunais ad hoc. O Tribunal, como diz Condorelli, ser
chamado a funcionar somente se e quando a justia repressiva interna no
funcionar. J os Tribunais ad hoc so concorrentes s jurisdies estatais
e tm primazia sobre os tribunais nacionais.
Neste ponto, interessante a observao de Cassese de que a
competncia universal fora o Estado territorial a colocar em funcionamento
sua competncia territorial para prevenir o exerccio da competncia penal
por juzes estrangeiros. Essa competncia universal produz o efeito de
incitao em relao aos juzes territoriais que habitualmente so hesitantes
ou omissos (Crimes Internacionais e Jurisdies Internacionais. Editora
Manole, 2004, p. 14).
O TPI atuar, portanto, extraordinariamente, quando, como diz
Valrio de Oliveira Mazzuoli, as medidas internas dos pases se mostrarem
insuficientes ou omissas, no que respeita ao processo e julgamento dos
acusados, bem como quando desrespeitarem as legislaes penal e processual
internas.
Os crimes da competncia do TPI, como dito anteriormente, so:
a) o genocdio homicdio de membros de um grupo; ofensas graves
integridade fsica ou mental de membros de um grupo; sujeio
intencional de um grupo a condies de vida com intuito a provocar a
sua destruio fsica, total ou parcial; imposio de medidas destinadas
a impedir nascimentos no seio de um grupo e transferncia, fora, de
crianas de um grupo para outro, praticada com a inteno de destruir,
441
no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso,

enquanto tal; b) os crimes contra a humanidade homicdio; extermnio;
escravido; deportao ou transferncia forada de uma populao;
priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao
das normas fundamentais do Direito Internacional; tortura; agresso
sexual, escravatura sexual, prostituio forada, esterilizao forada
ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade
comparvel; perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser
identificado por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais,
religiosos ou de gnero, tal como definido no pargrafo 3, ou em funo
de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis
em Direito Internacional, relacionados com qualquer ato referido
neste pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal;
desaparecimento forado de pessoas; crime de apartheid e outros atos
desumanos de carter semelhante que causem intencionalmente grande
sofrimento ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica
ou mental quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou
sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento
deste ataque (aqui, ressalte-se que o Estatuto teve o cuidado de definir
o que entende, por exemplo, como sendo extermnio, escravido,
etc., facilitando a interpretao do artigo que cuida dos crimes contra
a humanidade); c) os crimes de guerra, cujas hipteses tambm
foram especificadas no Estatuto homicdio doloso; deportao ou
transferncia ilegal, ou privao ilegal de liberdade e outras violaes
graves das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais
no mbito do Direito Internacional, por exemplo, quando cometidos
como parte integrante de um plano ou de uma poltica ou como parte
de uma prtica em larga escala desse tipo de crimes; e, finalmente, d)
os crimes de agresso, que no foram definidos durante a conferncia.
Alm desses, outros crimes internacionais, como o terrorismo, a
pirataria, etc., podem vir a ser julgados pelo TPI desde que haja um
tratado que, expressamente, delegue a ele essa competncia.
442
O genocdio j havia sido definido como crime quando da

Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, de
9/12/1948, em que ficou expresso o entendimento de ser um crime
internacional e a mais grave espcie de crime contra a humanidade.
Os crimes contra a humanidade em geral englobam quaisquer
atrocidades e violaes de direitos humanos perpetrados em larga
escala. Desde o massacre dos armnios pelos turcos na Primeira Guerra
Mundial, somado s atrocidades praticadas pelos nazistas por ocasio
da Segunda, vem sendo reforada a necessidade da tipificao desse
crime. Como disse Alessandra de Palma, citada por Valrio de Oliveira
Mazzuoli (Tribunal Penal Internacional e o Direito brasileiro. 3 ed., RT,
p. 65), a elaborao dessa nova categoria se fazia necessria em virtude
da impossibilidade de reconduzir tais crimes categoria dos crimes de
guerra e contra a paz, j conhecidos.
Constituem crimes de guerra as aes ou omisses praticadas
contra as leis e costumes aplicveis em conflitos armados. Tais crimes
tm como fundamento o jus in bello, ou seja, as limitaes jurdicas ao
exerccio da guerra.
O crime de agresso difcil de ser definido, tanto que foi
inicialmente includo no Estatuto, no art. 5, item 2, que o Tribunal
poder exercer a sua competncia em relao a esse crime desde que seja
aprovada uma disposio em que se defina o delito e se enunciem as
condies em que o Tribunal ter condio de atuar.
A codificao do crime de agresso foi alcanada recentemente na
primeira conferncia de reviso do TPI, em Kampala, Uganda:
Artigo 8 bis Crime de Agresso
1. Para efeitos do presente Estatuto, uma pessoa comete crime
de agresso quando, estando em condies de controlar ou dirigir
efetivamente a ao poltica ou militar de um Estado, planeja, prepara,
inicia ou realiza um ato de agresso, que, por suas caractersticas,
gravidade e escala, constitui uma violao manifesta da Carta das
Naes Unidas.
443
2. Para efeitos do pargrafo 1, por ato de agresso entender-se-

o uso da fora armada por um Estado contra a soberania, integridade
territorial ou independncia poltica de outro Estado, ou qualquer
outra forma incompatvel com a Carta das Naes Unidas. Em
conformidade com a Resoluo 3314 (XXIX) da Assembleia Geral das
Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1974, qualquer dos seguintes
atos, independentemente de que haja ou no declarao de guerra,
caracterizar-se- como ato de agresso: [...]
Para Ambos, esta codificao resolve a velha discusso sobre a diferena

entre o ato ilegal de agresso (proibio) e o crime de agresso com a
introduo de elementos normativos qualificadores (qualifiers) character,
gravity and scale, manifest violation. Em outras palavras, um ato de agresso
no sentido do inciso 2 do artigo 8 bis somente se converte em um crime
de agresso se este ato, por seu carter, gravidade e escala, constitui uma
violao manifesta da Carta da ONU (Proteo de Direitos Humanos
e internacionalizao do Direito Penal, in Desenvolvimentos atuais das
cincias criminais na Alemanha. Gazeta Jurdica. 2013, pp. 194/195).
Apresentado, em linhas gerais, o Tratado de Roma e sua origem,
pertinentes, agora, alguns comentrios sobre a sua implementao no
Brasil.
Nos dizeres de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, implementao
o processo de natureza jurdico-poltica que compreende a totalidade de
medidas internas que devem ser tomadas para garantir que os Estados que
se comprometeram com determinado organismo ou ator internacional,
mediante a subscrio e subsequente ratificao de tratado internacional,
estejam aptos a cumprir as regras nele estabelecidas e a cooperar com a
consecuo dos seus fins (A implementao do Estatuto de Roma no
mbito interno brasileiro ante as recentes movimentaes no Tribunal
Penal Internacional. Revista Prismas: Direito, Polticas Pblicas e Mundial.
Vol. 6, n. 02, jul/dez 2009).
O Brasil ratificou o Tratado em 6 de junho de 2002, por meio do
Decreto Legislativo n. 112, tendo o Presidente da Repblica promulgado
o Estatuto de Roma pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002.
444
Como o TPI desprovido de um sistema integrado para persecuo,

processo e execuo de suas sentenas, necessria a cooperao
dos Estados-Parte, o que os obriga a dispor de mecanismos legais
adequados para tanto. E nesse contexto que se inserem as legislaes
de implementao (Carlos Eduardo Adriano Japiass e Alexandra
Rosa Adriano. O Tribunal Penal Internacional: Dificuldades para sua
implementao no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido
Mendes. Vol. 10, Rio de Janeiro, 2005, fls. 107/128). No h uma
imposio para tanto, mas existem disposies no Estatuto que,
implicitamente, obrigam a adequao da legislao local (obrigao
dos Estados-Parte em cooperar integralmente com o TPI, visando ao
exerccio regular da investigao e do processo arts. 86 e seguintes,
por exemplo).
A implementao, por sua vez, pode se dar de forma completa,
quando h a internalizao do Estatuto em sua totalidade; ou limitada,
quando se contempla apenas as normas que tratam da administrao da
Justia do TPI e do regime processual de cooperao com a Corte.
Quanto implementao do Estatuto no Brasil, saliento que o
Projeto de Lei n. 4.038/2008 (que dispe sobre o crime de genocdio,
define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes
contra a administrao da Justia do TPI) institui normas processuais
especficas e dispe sobre a cooperao com o TPI.
Tendo em conta que boa parte das normas incriminadoras (salvo o
genocdio e a tortura) e processuais no possui correspondente no nosso
plano interno, o projeto de lei em curso em nosso parlamento optou
por uma transposio completa para o campo interno do previsto no
campo internacional. O nosso modelo se assemelha ao de Trinidad y
Tobago e se diferencia dos modelos canadense, alemo e francs, que
optaram por uma implantao limitada.
O Canad, diga-se de passagem, foi o primeiro pas a implementar
o Estatuto de Roma, fazendo-o antes mesmo de ele entrar em vigor.
A implementao canadense ocorreu por meio do Crimes Against
Humanity and War Crimes Act, em junho de 2000.
445
No princpio, foram indicados alguns pontos que obstariam

a implementao do Estatuto de Roma pelo Brasil, quais sejam, a
previso de entrega de nacionais (art. 58), o exerccio da jurisdio
independentemente das imunidades e prerrogativas de foro (art. 27),
a violao do princpio da coisa julgada (art. 20), a previso da priso
perptua (art. 77) e a imprescritibilidade dos delitos (art. 29).
A entrega de nacionais no seria empecilho validao do Estatuto,
tendo em vista que, aps sua ratificao, o TPI passa a ser um rgo
reconhecido pela jurisdio brasileira, no mais ocorrendo, portanto,
a hiptese de extradio de nacional. Antnio Paulo Cachapuz de
Medeiros bem demonstra a diferena entre a entrega do nacional,
prevista no Estatuto de Roma, e a extradio, que vedada pelo nosso
texto constitucional. Para ele, a diferena fundamental consiste em ser
o Tribunal uma instituio criada para processar e julgar os crimes mais
atrozes contra a dignidade humana de uma forma justa, independente
e imparcial. Na condio de rgo internacional, que visa realizar o
bem-estar da sociedade mundial, porque reprime crimes contra o prprio
Direito Internacional, a entrega do Tribunal no pode ser comparada
extradio (O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, p.
14). Diferentemente da extradio, em que o indivduo encaminhado
para outro sujeito de direito internacional pblico, de igual categoria
a do Estado-Parte, aqui, a entrega para um organismo internacional
criado pelo aceite e esforo comum de vrios Estados. O TPI no uma
jurisdio estrangeira, como a de um outro Estado, no podendo serlhe aplicadas as mesmas regras que se aplicam a este ltimo, em matria
de soberania e de poltica externa (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira.
Tribunal Penal Internacional e o Direito brasileiro. 3 ed., RT, p. 86).
No h o risco que se tem quando da extradio de um nacional ser
julgado por uma Justia injusta e parcial.
Em relao ao foro, nossa Constituio d a soluo. Aps a nova
redao do seu art. 53 (EC n. 35/2001), os crimes anteriores no esto
sujeitos imunidade; e, quanto aos posteriores, recebida a denncia,
facultada Cmara ou ao Senado a sustao do processo. So normas,
446
na verdade, relativas soberania domstica. Para Flvia Piovesan e

Daniela Ribeiro Ikawa, em se tratando de uma Corte internacional,
como o TPI, devem prevalecer os valores humanos, e no os estatais,
e, consequentemente, o princpio da soberania, que serve de base ao
estabelecimento das imunidades, deve ser flexibilizado. A regra da
imunidade foi delineada no intuito de proteger a soberania de um
Estado contra outro Estado, no de bloquear o exerccio da jurisdio
por uma Corte internacional.
Quanto imprescritibilidade, a dificuldade superada pelo prprio
texto constitucional, que declara que no prescrevem crimes como o
racismo e aqueles vinculados ao de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico, afastando, assim, a regra geral
da imprescritibilidade.
No que se refere questo da coisa julgada lembrando sempre
que o TPI um tribunal subsidirio , a dificuldade a ser superada
referia-se ao art. 20 do Estatuto. Haveria novo julgamento pela Corte
internacional se, no mbito local, o processo tivesse sido feito com o
objetivo de subtrair o acusado de sua responsabilidade perante o TPI
e/ou no tivesse sido conduzido de forma independente ou imparcial,
incompatvel com a efetiva inteno de submeter o indivduo ao
da Justia? Para Reale Junior, no haveria bis in idem, porque o novo
processo s ocorre quando se verifica que o agente foi submetido a uma
farsa e no a um efetivo julgamento, com a nica finalidade de evitar
a competncia complementar do TPI, sob a escusa de j haver atuado a
Justia do pas (Instituies de Direito Penal, p. 120).
O ltimo obstculo parece ser o de mais difcil superao a
priso perptua , tendo em vista o fato de que a sua vedao consta
expressamente do nosso texto constitucional, inclusive como clusula
ptrea (art. 60, 4, IV, CF). O professor Fauzi Choukr aponta a
soluo a ser adotada: pode-se concluir que o trabalho de aprovao acatou
a posio que, enxergando um suposto conflito entre normas constitucionais
[a que impede a priso perptua e a que garante que o Brasil propugnar
447
pela formao de um Tribunal internacional de direitos humanos art.

7 do ADCT], conferiu primazia quela que propugna a criao de um
tribunal penal internacional de direitos humanos mesmo porque lastreada
nos arts. 1, III, e 4, II, VI e VII, da CR/88, que tambm podem ser
considerados como direitos indisponveis, visualizando nas disposies do
Estatuto de Roma referentes pena de priso perptua (patrocinada pelo
Brasil, inclusive) um mecanismo de exceo que se torna ainda mais residual
porque, em primeiro lugar, a jurisdio , em si mesma, complementar
em relao nacional; em segundo, porque, dentro das penas, a perptua
tambm residual, e em terceiro, porque em sua prpria condio de
perpetuidade pode ser questionada, a partir de mecanismos de reviso
obrigatria que a relativizam [art. 110 do Estatuto de Roma] (Temas de
Direito e Processo Penal, p. 375).
Na verdade, o que se sustenta que a impossibilidade da priso
perptua se aplica ao legislador interno, no alcanando os legisladores
estrangeiros, tampouco os internacionais. O impedimento interno no
obstaculiza a sua instituio fora de nosso Pas, em tribunal permanente
com jurisdio internacional do qual o Brasil faa parte. Nada impede
a pena perptua se o crime cometido contra o Direito Internacional e
reprimido pela jurisdio do TPI.
Nas palavras de Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, as normas de
direito penal da Constituio regulam o sistema punitivo interno. Do
a exata medida do que o constituinte v como justa retribuio. No se
projetam, assim, para outros sistemas penais aos quais o pas se vincule por
fora de compromissos internacionais (O Tribunal Penal Internacional,
a pena de priso perptua e a Constituio brasileira, in Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco. RT, 2003, p. 454).
Lembro, apenas, que, quando se trata de extradio, o Supremo
Tribunal Federal, em diversas oportunidades, tem acolhido o pedido
com a condio de que o Estado requerente assuma formalmente o
compromisso de comutar eventual pena de priso perptua por pena
privativa de liberdade, com prazo mximo de cumprimento da sano
448
corporal de 30 anos (Ext. 1.234, Relator Ministro Dias Toffoli; Ext.

944, Relator Ministro Ayres Brito; Ext. 985, Relator Ministro Joaquim
Barbosa).
Alm dessas situaes, que apresentam aparente conflito entre o
Estatuto e a nossa Constituio, existe, ainda, a questo da anistia.
Os crimes l previstos no so passveis de anistia, enquanto em nosso
Direito sua possibilidade a regra, com algumas excees: a tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. O Projeto de Lei n. 4.038/2008, que cuida da
implementao do Estatuto no Brasil, ainda em curso na Cmara dos
Deputados, ao se referir aos crimes de genocdio, contra a humanidade e
de guerra, afirma que estes so insuscetveis de anistia, graa ou indulto.
Por enquanto, o processamento de decises proferidas pelo TPI ser
realizado, dentro do territrio brasileiro, por juiz federal de primeira
instncia do domiclio do acusado (art. 109 da CF). Ao Ministrio
Pblico Federal caber a provocao do juiz para a implementao
interna da deciso internacional.
Como nota final, deixo claro aqui que um dos pontos positivos do
Estatuto de Roma foi a sua preocupao em regular de forma clara o
procedimento criminal perante o Tribunal (arts. 53 a 61).
Conforme disse logo no incio, procurei, aqui, propiciar uma
viso geral do Estatuto de Roma sua origem, sua importncia e sua
abrangncia , bem como expor sua situao no Brasil, noticiando no
s as dificuldades sua implantao, bem como os procedimentos em
curso para que esta ocorra. Espero ter alcanado o meu objetivo.
449
A MUDANA DE CULTURA PELA

COMPOSIO DE LITGIOS
Marco Aurlio Gastaldi Buzzi

A MUDANA DE CULTURA PELA COMPOSIO DE LITGIOS1

Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi2
I OBJETO E OBJETIVO DO DISCURSO
A cultura de alguns povos outorga ao Estado o protagonismo de

tudo quanto possa suceder de relevante ao cidado, por conseguinte,
ante tais sociedades, alm de lugar privilegiado na conduo dos
acontecimentos, como que consequentemente, ao aludido ente pblico
outorgada, com exclusividade, a funo de julgar e dirimir os conflitos
de interesses oriundos da convivncia entre as pessoas (FIUZA, 1995,
p. 217).
No mbito dessas sociedades, nas quais a misso de resolver
conflitos de interesses acontece sob a tutela exclusiva do Estado, diversos
fatores so determinantes desse modelo de organizao institucional, os
quais vo desde a consciente opo pelo monoplio estatal da funo
jurisdicional at a mera acomodao circunstncia de que o volume
1
Contedo da exposio apresentada no I Encontro Luso-Brasileiro de Direito, realizado em
Lisboa, Portugal, nos dias 11 a 13 de fevereiro de 2013.
2
Ministro do Superior Tribunal de Justia, Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI/SC (Brasil), Mestrando em Sistemas Alternativos de Resoluo de Conflitos
pela Universidade Nacional de Lomas de Zamora UNLZ (Buenos Aires, Argentina) e Especialista
(Ps-Graduao) em Direito do Consumo pela Universidade de Coimbra (Portugal).
razovel de demandas no exige, concomitantemente, a necessria ou

recomendvel utilizao de alternativas de resoluo de litgios para
promover a preservao da paz social.
No ocidente, de modo geral, prepondera a opo institucional que
atribui, se no exclusivamente, mas ao menos preponderantemente, ao
Poder Judicirio a funo de solucionar os conflitos de interesses advindos
do convvio social, os quais, todavia, atualmente se constata, restaram
judicializados de tal forma e monta a ponto de inviabilizar esse modelo
no qual a prestao jurisdicional centralizada. Consequentemente,
no mais so supridas as exigncias das populaes no concernente
efetiva resoluo das lides que se originam das relaes materiais do seu
cotidiano, em tempo considerado til.
A centralizao da jurisdio, no mais das vezes, direciona-se no
sentido de promover apenas o acesso justia formal, desprezando o real
alcance ordem jurdica justa, no ocorrendo, via de regra, no mbito
desses modelos, a resoluo do conflito sociolgico que invariavelmente
est presente nas demandas apresentadas soluo do Estado, objetivo
fcil e geralmente alcanado quando os interessados buscam dirimir
suas pendncias nos programas estatais que levam s populaes os
mtodos alternativos de pacificao social, estes, pois, que so o objeto
do presente estudo.
II CATEGORIAS ALUSIVAS AOS MTODOS
ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS
Entre os mtodos alternativos de resoluo de conflitos alude-se

aqui aos mais frequentemente empregados, tais como a mediao, a
conciliao, a negociao, a transao e a arbitragem, verificando-se, na
ltima modalidade, prticas adversariais, o que no ocorre nas demais,
exceto, especfica e eventualmente, quando das prticas endoprocessuais.
Cabe desde j referir a plena cincia e adeso s consideraes que
destacam as inegveis diferenas das caractersticas e das definies entre
as categorias da conciliao, da mediao e das demais tcnicas voltadas
ao desiderato de promoo da paz social. Note-se, todavia, que no
454
objetivo desta exposio adentrar nesta seara, pois aqui, restritivamente,

a meta almejada relatar sobre a confirmao, ou no, da mudana da
cultura das sociedades quanto utilizao dos mtodos alternativos de
resoluo de conflitos.
Neste sentido ser dada nfase ao fato de que, muito embora se esteja
frente a uma mudana de paradigmas, contudo, ainda assim no se est
criando novas formas de atuao, mas sim reeditando experimentos j
empregados por diversas populaes, os quais, por oferecer concretos
benefcios aos usurios, devem merecer aperfeioamento e adaptao aos
tempos atuais, de sorte a que se concretize, com sucesso, a indispensvel
reformulao de paradigmas, ou seja, a mudana de mentalidades.
H sistemas, como o brasileiro, nos quais se assiste a reedio e
o implemento dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos,
constatando-se neles a fuso das tcnicas tpicas da mediao e
da conciliao, ainda que se reitere tratar de categorias distintas.
Inegavelmente, elas so prximas a tal ponto de permitir, mesmo que
no integralmente, a fuso de seus mtodos operacionais, o que, por si
s, no supera as caractersticas diferenciadas que possuem, mormente
quanto ao fato de que o momento prprio para emprego de um ou
de outro instrumento so inapelavelmente dspares (a propsito, vide:
Resoluo n. 125/2010, do Conselho Nacional de Justia do Brasil).
Mediao palavra originria do vocbulo latino mediare que
significa medir, dividir ao meio, intervir, colocar-se no meio de; e,
assim, no mbito dos meios alternativos de resoluo de conflitos a
expresso diz respeito a um mtodo no-adversarial de composio de
disputas, o que privilegia o princpio jurdico da autonomia privada,
resultante do fato da coparticipao de todos que esto inseridos na
sociedade poderem interagir ativamente da construo de mecanismos
voltados pacificao dos conflitos de interesses, prprios do convvio
social (SERPA, 1995, p. 355-394).
Ainda que mediao no possa ser confundida com conciliao e
tampouco com arbitragem, no raro as primeiras so empregadas como
455
sinnimas. Reitere-se, o mediador, diferentemente do rbitro, no decide,

apenas propicia que os interessados se autodeterminem, de modo que
tenham possibilidade de deliberar. Na conciliao, o objetivo o acordo,
ou seja, as partes, mesmo adversrias, devem chegar a um consenso para
evitar a recepo ou a continuao de um processo judicial.
bem verdade que mesmo em apurados textos podem ser
constatadas propositadas imprecises conceituais acerca das categorias
utilizadas pelos operadores do direito nesta seara, destacadamente,
quando referem mediao como gnero no qual estaria contida a
conciliao, o que muito embora seja at mesmo justificvel, dado a
relativa proximidade entre as citadas prticas, entretanto, se o foco for
mais preciso, tais definies, insuperavelmente, no so unvocas.
O conciliador sugere, interfere, aconselha, sendo que o mediador
apenas facilita a comunicao, sem induzir as partes ao acordo (SALES,
2004, p.38).
Conciliao acordo de vontades que resulta de concesses mtuas,
em que um terceiro imparcial ajuda, orienta e facilita a composio. O
conciliador, alm de orientar pode sugerir solues, desenvolve atividade
de modo imparcial, avalia a situao litigiosa propondo uma soluo
ao conflito, enunciando as vantagens e desvantagens que a transao
acarreta aos litigantes (DINAMARCO, 2005, p. 142).
A mediao uma tcnica no-adversarial de resoluo de conflitos,
por intermdio da qual duas ou mais pessoas (fsicas, jurdicas, pblicas,
etc.) recorrem a um especialista neutro, capacitado, que realiza reunies
conjuntas e/ou separadas, com o intuito de estimul-las a obter uma
soluo consensual e satisfatria, salvaguardando o bom relacionamento
entre elas (BRAGA NETO, 1999, p. 93).
O artigo 2., do projeto de lei em trmite perante o Congresso
Nacional Brasileiro (PL 94/2002), consagra que mediao atividade
tcnica exercida por terceiro, escolhido ou aceito pelas partes, com o
propsito de prevenir ou compor o conflito, orientando e estimulando
os interessados, sem interferir na opo acerca das possveis solues.
456
Transao, no mbito do direito civil (Cdigo Civil Brasileiro,

art. 840), a conveno em que, mediante concesses recprocas, os
interessados previnem ou terminam litgios.
Negociao integrativa forma de autocomposio entre as partes
interessadas, que consiste em um mtodo de resoluo de conflitos
voltado satisfao conjunta dos interesses envolvidos na controvrsia
(AZEVEDO, 2012, p. 91).
Arbitragem forma de soluo de querelas por meio da atuao
de um terceiro, o rbitro, ao qual so conferidos poderes, advindos
de uma conveno privada, para que, se for o caso, decida o conflito,
sem interveno estatal, com eficcia de deciso judicial (CARMONA,
2004, p. 31).
No mesmo sentido, preleciona a doutora MARIANA FRANA
GOUVEIA ao defini-la como [...] meio de resoluo de litgios
privado, cujo fundamento se encontra na conveno de arbitragem, ela
prpria um contrato entre as partes (GOUVEIA, 2013).
No s a mediao e a conciliao so mtodos no-adversariais
de resoluo de conflitos, mas tambm frente a ambas, depara-se com
a negociao e com a transao. E, em todas as categorias apontadas,
conforme o estgio das conversaes, caso ainda no inaugurada a fase
judicial, pode-se constatar a caracterstica da no-adversariedade.
Por derradeiro, quanto a este aspecto da abordagem ora proposta,
ainda que seja equvoco, apura-se que a expresso mediao, em dadas
hipteses, adequadamente ou no, empregada como gnero, como
se as demais prticas acima aludidas dela fossem espcies, o que, por
evidente, pode at buscar explicar o emprego da terminologia, muito
embora no se justifique pela carncia de adequao.
Todavia, presume-se que a prtica acima mencionada tenha lugar em
virtude de que, com razo, a mediao se apresenta mais abrangente do que
outros mtodos alternativos de resoluo de conflitos e, em alguns casos
especficos, o nico aconselhvel e eficaz. A mediao, como consagram
457
os operadores do direito, pode ser utilizada em todas as instncias

sociais, proporcionando uma liberdade responsvel, facilitando, assim, a
convivncia entre os homens (ALMEIDA, 2010, p. 599).
De todo modo, a mediao no h que ser confundida com
conciliao, nem tampouco com arbitragem.
O mediador, diferentemente do rbitro, no decide, apenas propicia
que os indivduos envolvidos se autodeterminem para que tenham
possibilidade tomar as suas decises.
J na conciliao, a distino mais tnue, tanto que constantemente
so tratadas por operadores do direito e pela doutrina como expresses
sinnimas, mas a essencial disparidade entre a mediao e a conciliao
est no grau de interferncia do terceiro que, na conciliao, concorre
ativamente para a soluo do conflito.
Quanto a este enfoque, vale-se do argumento de autoridade proposto
por LILIA SALES, segundo a qual a diferena entre a mediao e a
conciliao reside no contedo de cada instituto, pois na conciliao
o objetivo o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversrias, devem
chegar a um consenso para evitar um processo judicial. Na mediao,
os interessados no devem ser entendidos como adversrios e o acordo
consequncia da real comunicao entre as partes. Na conciliao,
o terceiro, que concorre para a soluo do conflito, pode: sugerir,
aconselhar e mesmo interferir; j o mediador apenas elucida e facilita
a comunicao, sem induzir as partes ao acordo (SALES, 2004, p. 38).
A conciliao tem por objetivo final o acordo, ao passo que a
mediao busca a emancipao e o autoconhecimento das partes no
sentido de que estas tenham a possibilidade de livremente decidirem
o rumo de suas vidas, o que no significa, pois, que ao final tenha
estabelecido um acordo.
Concluindo, essa autocomposio pode ser impulsionada, como
visto, pela aplicao de tcnicas de negociao, conciliao ou mediao.
Como todos estes instrumentos podem ser judiciais ou extrajudiciais,
h que se ressaltar que, ao contrrio da imediata associao que
458
usualmente se faz entre meio extrajudicial e meio alternativo, os

meios autocompositivos de soluo de conflitos no necessariamente
correspondem aos meios extrajudiciais por vezes, denominados
alternativos ao Sistema Judicirio (FOLEY, 2003, p. 193).
III AS MODALIDADES E A ALTERNATIVIDADE NOS
PROCEDIMENTOS VOLTADOS RESOLUO DE
CONFLITOS
As atividades que envolvem a busca da soluo de controvrsias

por meio da conciliao, da mediao, da transao ou da negociao,
enfim, dos mtodos alternativos de pacificao social, a grosso modo,
podem ser implementadas tanto na fase em que o conflito ainda no
fora judicializado, ou seja, na fase pr-processual, extrajudicial, ou
quando j transformado em ao judicial e, em tais hipteses, reputase que a atividade desenvolvida de modo incidente, endoprocessual,
judicial, enfim.
A providncia de buscar a composio da lide quando o conflito
j foi transformado em demanda judicial, alm de facultada s partes,
est entre os deveres do magistrado condutor do respectivo processo,
sendo possvel conclamar os interessados para esse fim a qualquer
momento e em qualquer grau de jurisdio, como previsto, no caso do
sistema jurdico brasileiro, especificadamente, no art. 125, inc. IV, do
Cdigo de Processo Civil - CPCB, e, de modo geral, em diversos outros
momentos, como est nos artigos 277 e 331, do mesmo CPCB.
Oportuno recordar que o insucesso na tentativa de compor a lide
nos momentos especificadamente previstos para tanto no inibe, nem
veda, s partes ou ao prprio juiz de direito, que em quaisquer outras
fases do trmite processual busquem resolver o litgio por meio do
acordo, conforme previsto nos artigos 447 a 449, tambm do Cdigo
de Processo Civil Brasileiro.
Assim, as prticas voltadas aos mtodos alternativos de resoluo
de conflitos seguem o modelo extrajudicial, ou pr-processual, sempre
que realizadas na fase ou no momento preliminar ao ajuizamento
459
das respectivas futuras demandas, e observam os moldes incidentais,

endoprocessuais, e mesmo judiciais, quando deflagradas aps o intento
em juzo das aes.
Acerca da maior eficincia dos mtodos informais (alternativos) de
pacificao social, que superam em muito as expectativas do usurio do
sistema tradicional, ante o qual se assiste o inevitvel confronto entre
o princpio do efetivo acesso justia e aquele da durao razovel
do processo; distinguem-se, nesta seara, os meios mais adequados de
resoluo das controvrsias, os quais observam a informalidade dos
procedimentos estabelecidos pelos prprios interessados, substituindo
a rigidez do sistema jurisdicional tradicional para construir, em
participao conjunta, tanto o mtodo quanto a soluo final da disputa.
Sobre o assunto leciona o Professor KAZUO WATANABE, um
dos principais mentores dos parmetros da recentemente inaugurada e
deflagrada poltica pblica brasileira, voltada s prticas ora em comento:
[...] o objetivo primordial que se busca com a instituio de
semelhante poltica pblica, a soluo mais adequada dos conflitos
de interesses, pela participao decisiva de ambas as partes na
busca do resultado que satisfaa seus interesses, o que preservar o
relacionamento delas, propiciando a justia coexistencial. A reduo
do volume de servios do Judicirio uma consequncia importante
desse resultado social, mas no seu escopo fundamental. Por meio
dessa poltica pblica judiciria, que proporciona aos jurisdicionados
uma soluo mais adequada dos conflitos, o Judicirio Nacional estar
adotando um importante filtro da litigiosidade, que ao contrrio de
barrar o acesso justia, assegurar aos jurisdicionados o acesso
ordem jurdica justa [...]. (WATANABE, 2013)
IV DESJUDICIALIZAO E INFORMALIZAO DA
RESOLUO DE LITGIOS
J no estudo realizado no ano de 2001, pelo Observatrio Permanente

da Justia Portuguesa, apurou-se que o direito em abundncia, ou seja,
o reconhecimento e a disponibilizao dos direitos sociais, dos direitos
460
que provm do princpio da dignidade humana, entre outros, fizeram

por robustecer a cidadania e eclodir o sentimento de incluso dos
indivduos, das coletividades e a legitimao para a defesa de direitos
difusos (PEDROSO et al., 2001)
Esse acontecimento contribuiu decisivamente para o surgimento
de novas realidades, antes nunca divisadas, as quais conclamam pelos
compromissos do Estado, das instituies, das entidades, criados que
foram tambm para acolher o cidado, no pronto, eficaz e satisfatrio
atendimento dessas crescentes e surpreendentemente inditas
expectativas oriundas de um igualmente recm-adquirido sentido de
cidadania.
Novos padres de conduta, novos mercados e atividades econmicas
e profissionais, as concorrentes realidades virtual e material, que exigem
uma nova velocidade e administrao dos tempos das relaes sociais
e pessoais, o mundo reduzindo a uma aldeia global na qual a vida
instantnea, j apenas esses fatores ora alinhados militam decisiva e
irreversivelmente para a desconstruo da ordem posta.
E, exatamente o volume e a velocidade das relaes materiais exigiram
a implementao de igualmente novos mtodos destinados a solucionar
a coliso de direitos desta novel ordem, e assim, a desjudicializao
desses meios de resoluo de conflitos e a informalizao dos respectivos
mecanismos se integram em um movimento mais amplo de desregulao
social, como que em um verdadeiro empreendimento geral voltado
supresso das formas de regulao social de condutas (PEDROSO et
al., p. 29, 2001).
Prticas informais, meios desjudicializados, ambos integrados
e direcionados aos mtodos alternativos de resoluo de conflitos,
sintetizam, em verdade, um novo vis tanto na administrao interna
do Estado Poder Judicirio, dos Tribunais e das unidades judicirias,
quanto na simplificao das prticas, das rotinas, dos processos e
respectivos procedimentos, tudo o que ratifica o sentimento que
detecta, percebe e se surpreende, mesmo que o establishment, que a est,
461
resista em admitir a existncia de uma nova ordem, irreversivelmente

instaurada, suplantando aquela que se conservou at ento, a qual fora
til, positiva e ento oportuna, mas atualmente, superada, defronta-se
com a irremedivel obsolescncia.
So essas novas realidades que ditam e validam o restabelecimento e a
criao de mecanismos voltados a solucionar conflitos de interesses. Tais
sistemas adotam procedimentos simplificados, informais, adequados s
necessidades dos casos que se apresentam para resoluo, os quais se
multiplicam aos milhares, em padres sequer assimilados por aqueles
que operam os procedimentos ainda subsistentes segundo parmetros
absolutamente superados.
Essa nova ordem necessita ser acolhida e instaurada, sem receios,
ela fruto das realidades atuais, pulsantes nas ruas, nos mercados, nas
novas rotinas das contrataes instantneas, no seio dos novos modelos
de famlia, enfim, esse calouro modelo no exige o desvendar ou o
domnio de segredos guardados sete chaves, acessveis apenas poucos
escolhidos, aos cavaleiros templrios guardies do misterioso clice
sagrado. Certamente, os conflitos de pouca complexidade, de reduzido
valor econmico, de menor potencial ofensivo merecem ser dirimidos
no mbito de procedimentos simplificados, informais e alternativos aos
tradicionais, sem que tais prticas sejam reputadas violadoras da segurana
jurdica, do amplo contraditrio, da legitimidade da jurisdio e etc.
A desjudicializao, portanto, ocorre exatamente por fora dessa
excluso de uma significativa parcela da sociedade do acesso ao Sistema
de Justia, aliada fragmentao e complexidade das sociedades
contemporneas que exigem respostas plurais a uma realidade
multifacetada. Essa busca por informalizao dos procedimentos revela
uma (re) descoberta de novos meios de resoluo de conflitos que no se
limitam atividade jurisdicional e que procuram veicular uma justia
democrtica da proximidade (FOLEY, 2012, p. 188).
Cumpre, a propsito ressaltar: atualmente j incontroverso que
os mecanismos alternativos de pacificao podem ser utilizados tanto
462
antecipadamente propositura da ao judicial, quanto aps a sua

deflagrao, preocupao evidenciada inclusive na fundamentao
de atos normativos, como o caso da aluso expressa nesse sentido
contida nas consideraes vestibulares do Provimento n. 22/2012, da
Corregedoria Nacional do Conselho Nacional de Justia do Brasil.
V O ESCORO HISTRICO
Com o objetivo de efetuar, neste momento, uma superficial

introduo abordagem histrica quanto ao assunto em evidncia, vale
destacar que as prticas ora referidas, quaisquer que sejam as designaes
que possam receber, remontam a antigas experincias registradas em
importantes documentos de domnio de toda a humanidade.
J advertia o apstolo MATEUS:
Concilia-te depressa com teu adversrio, enquanto est no
caminho com ele, para que no acontea que o adversrio te entregue
ao juiz [...] (Mateus, 5: 25-26)3
Conforme leciona a festejada jurista brasileira ADA PELLEGRINI,

autoridade de renome internacional no assunto em evidncia, na verdade
ressurge hoje o interesse pelas vias alternativas ao processo, capazes
de evit-lo, encurt-lo, conquanto no o excluam necessariamente
(GRINOVER, 2005, p. 22-27).
Na verdade, a mediao tem a mesma antiguidade de existncia
dos grupos sociais (ANDRADE, 2013). Apesar do ttulo empregado no
presente trabalho, a mediao de conflitos no novidade em muitas
naes, pois existem relatos sobre o seu emprego h cerca de 3000 a.C.
na Grcia, bem como no Egito, Kheta, Assria e Babilnia, nos casos
entre as Cidades Estados (CACHAPUZ, 2003, p. 24).
3
Bblia de Estudo Plenitude. Bblia Sagrada, traduzida para o Portugus por Joo Ferreira de
Almeida, p. 954.
463
A mediao h muito tempo utilizada em vrias culturas no

mundo, como a judaica, a crist, a islmica, a hindusta, a budista, a
confucionista e at as indgenas (MOORE, 1998, p. 32).
As tradies judaicas de soluo de conflitos foram transportadas
para as comunidades crists emergentes, que olhavam Cristo como
mediador supremo. possvel encontrar na Bblia (I Timteo 2:5-6)
referncia a Jesus como mediador entre Deus e o homem. Este conceito de
intermedirio foi utilizado para justificar o papel do clero como mediador
entre a congregao, Deus e os crentes. At a Renascena, a Igreja Catlica
Apostlica Romana na Europa Ocidental e a Igreja Catlica Ortodoxa
no Leste Mediterrneo foram, certamente, as principais instituies de
mediao e administrao de conflitos da sociedade ocidental. Sendo
responsabilidade do clero a mediao em assuntos familiares, criminais e
disputas diplomticas entre a nobreza (VIANNA, 2013).
No oriente, na China antiga, a ausncia de resoluo consensual do
conflito revelava o carter marginal do infrator e a inabilidade da vtima
em obter a soluo para a contenda, o que tambm demonstrava a
inaptido do prprio grupo social de onde os litigantes eram originrios
(RODRIGUES JNIOR, 2013).
Em Roma, ao tempo do primeiro imprio, nas proximidades
dos Fruns eram edificados os templos dedicados deusa Concrdia
(SCAMUZZI, p. 40), sendo que nesse perodo, para as partes
interessadas em resolver conflitos havia a previso do procedimento in
iure (na presena do juiz) e o in iudicio (na presena do mediador ou
rbitro). de se ressaltar que no ordenamento tico e, posteriormente,
no ordenamento romano republicano, a mediao no era reconhecida
como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia.
(VIANNA, 2013).
Entre os Mongis, no seio das tribos comandadas por Genghis
Khan, os conflitos oriundos da convivncia eram resolvidos no mbito
de pequenos conselhos, formados por guerreiros mais graduados e os
mais antigos integrantes dos grupos (WEATHERFORD, 2004).
464
A Histria Constitucional Inglesa, j no ano de 1360, registra

que os Juzes de Paz foram introduzidos no sistema de governo como
elementos cuja atuao, voltada soluo de pendengas, objetivava a
manuteno da paz social.
Colhe-se, no levantamento histrico, cuja fonte adiante
apontada, que desde 1239, na Espanha, existiam regras de mediao
para resolver conflitos de interesses ligados ao uso da gua, conflitos que
eram apreciados pelo antigo Tribunal de guas de Valncia, o qual era
constitudo por indivduos respeitados na comunidade.
Em 1737 e 1776, as ordenaes de Bilbao e Burgos, respectivamente,
j demonstravam os antecedentes da mediao, de carter voluntrio e
preventivo para assuntos comerciais.
A partir da Constituio Espanhola de 1812, veda-se a atuao
jurisdicional antes de qualquer tentativa de acordo extrajudicial, sendo
o texto do Real Decreto de 1827, do seguinte teor:
Cuando cualquiera persona compareciere en este tribunal intentar
alguna accin, mando que no se le admita ni pueda admitir demandas ni
peticiones algunas por escrito, sin que primero el Prior y Cnsules hagan
comparecer ante si a las partes y oyndolas verbalmente sus excepciones
y defensas, procuren ajustar el pleito y diferencia que hibiere con la mayor
brevedad; y no pudindolo conseguir, les admitirn sus peticiones por
escrito. (RUIZ et al.,2013)
A Assemblia Constituinte, na Frana, no ano de 1791, estabeleceu

na Constituio (art. 6, do Captulo V), o bureau de paix, disciplinando
que os tribunais ordinrios no poderiam receber nenhuma ao civil,
sem que lhes fosse certificado que as partes compareceram, ou que o
demandante fez citar a parte adversa perante mediadores para tentar a
conciliao.
Em Portugal, j no Sculo XV, no ano de 1446, surgem os avindores
ou concertadores, com a misso especfica de restabelecer a paz e a
harmonia entre os desavindos. No ano de 1555, tambm em Portugal
foi implementado o cargo de Juiz de Vintena, o qual exercia as suas
465
funes nas aldeias, possuindo poderes para decidir todas as pequenas

questes verbalmente, valendo-se para tanto dos usos e costumes.
Conforme Jaime Octvio Cardona Ferreira, o Regimento de 1519, do
tempo do Rei D. Manuel, h a destacada referncia ao que se denominou
por princpios da concertao, regulamentando-se, ento, verdadeira
mediao em sintonia com os Juzes de Paz, como que antecipando, em
cinco sculos, a atual normatividade (FERREIRA, 2013).
No perodo colonial brasileiro, as Ordenaes Filipinas traziam
previso no sentido de que os juzes tinham o dever de tentar conciliar as
partes, como est no Livro III, Ttulo XX, pargrafo primeiro, in verbis:
E no comeo da demanda dir o juiz para ambas a partes, que
antes que faam despesas, e se sigam entre eles os dios e dissenses,
se devem concordar [...].
A primeira Constituio brasileira, a Carta Imperial de 1824,

outorgada por D. Pedro I, ao tratar da organizao judiciria,
estabeleceu a obrigatoriedade de o autor provar, em determinados
conflitos, preliminarmente ao ajuizamento da ao, ter submetido o
caso ao servio de conciliao.
Art. 161 - Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de
reconciliao, no se comear processo algum.
Ao lado dos Juzes de Direito, os Juzes de Paz, eleitos com os

vereadores municipais, tinham funo conciliatria. A Lei Orgnica das
Justias de Paz, de 15/10/1827, prescrevia:
Art. 5 - Compete ao Juiz de Paz:
I - Conciliar as partes que pretendem demandar, por todos os
meios pacficos que estiverem ao seu alcance, mandando lavrar termo
do se resultado, que assinar comas partes e o escrivo.
O Regulamento de 15 de maro de 1842, em seu art. 1, 1,

previa o instituto da conciliao e o Regulamento do Processo
466
Comercial (Decreto n. 737, de 25/11/1850), entre os artigos 23 at

38, contemplou expressamente a conciliao:
Art. 23 - Nenhuma causa comercial ser proposta em juzo
contencioso, sem que previamente se tenha tentando o meio de
conciliao, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntrio das
partes.
Regulamentada pelo Decreto n 4.824, de 22/11/1827, a Lei

n. 2.033, de 20/09/1871, tratou da Segunda Reforma Judiciria,
restabelecendo a orientao liberal no mbito do Cdigo de Processo
Penal, contemplando a conciliao, o que ensejaria tambm a
Consolidao das Leis de Processo Civil (Antnio Joaquim Ribas),
semente embrionria do ento futuro Cdigo e Processo Civil de 1939.
Prescrevia a aludida Consolidao:
Art. 185 - Em regra, nenhum processo pode comear sem que se
faa constar que se tem intentado o meio de conciliao perante o Juiz
de Paz.
Foi a contar do Governo Republicano, no Brasil, que se fez

instaurar a concentrao absoluta do poder jurisdicional, abolindo-se
as prticas voltadas resoluo de conflitos, implementadas por agentes
paraestatais (FREGAPANI, 1997, p. 99-107).
O Marechal Deodoro da Fonseca, em data de 26/04/1890, editou o
Decreto n. 359, de 26/04/1890, por meio do qual aboliu a conciliao
como formalidade preliminar indispensvel para o intento de aes
cveis e comerciais.
A extino abrupta das prticas voltadas resoluo de conflitos por
intermdio de mecanismos alternativos jurisdio resulta, ao sentir de
alguns, da disposio de se centralizar o efetivo exerccio dos poderes do
Estado exclusivamente nas mos dos seus representantes diretos, o que
se verificou, no Brasil, imediatamente aps o advento da proclamao
da Repblica, ocorrida em 15 de novembro de 1889.
467
VI OS FATORES DA CRISE NA PRESTAO

JURISDICIONAL E A ATUAO DOS AGENTES
Contemplando-se a sequncia histrica retratada, apura-se no ter

sido fato isolado o afastamento, repentino ou progressivo, do uso de meios
alternativos e informais na resoluo de conflitos. Consequentemente,
tambm se minimizou a utilizao dos colaboradores que militavam
nestas atividades, agentes estes que, para o pensamento da poca,
por no serem investidos dos poderes do Estado, por no se tratar de
sujeitos titulares das funes tpicas dos Juzes de Direito, perfilando a
os voluntrios, os servidores da justia e os prprios Juzes de Paz, no
poderiam cometer atos tpicos ou prprios da jurisdio, e assim dirimir
conflitos entre desavindos.
Igualmente contribuiu para o empeo dos usos e das prticas ora
em estudo, a falta de unicidade procedimental e de uniformidade das
solues obtidas ante os respectivos sistemas, o que apontava contra a
segurana jurdica, princpio por demais garantido no modelo judicial
romano, praticamente adotado em todo o ocidente, resultando da um
longo perodo durante o qual apenas ao juiz togado foi dado cometer
atos tpicos de jurisdio.
Merc de coincidncia ou no, o fato que concomitante a tais
acontecimentos e constataes dera-se a formao de uma mentalidade
voltada centralizao do exerccio do poder do Estado, com o avano
das tendncias positivistas e formalistas, postergando-se a definitiva
implantao daqueles mtodos de pacificao social resultantes de
experincias protagonizadas no curso de um longo perodo vivenciado
pelas mais diversas sociedades, como j visto.
Na atualidade, milita-se precisamente na superao dessa
mentalidade simplista e reducionista, que carece de modificaes ou
adaptaes, de modo a se resgatar as conquistas implementadas pela
sociedade ao longo da sua trajetria.
Assim, munindo-se desse desiderato, de remover noes e conceitos
arcaicos, superados, perfila-se com Cndido Rangel Dinamarco,
468
exponencial jurista brasileiro, quando aludindo exatamente ao enfoque

ora em evidncia, sustenta que o conciliador, o juiz leigo, o rbitro
(includos que esto no procedimento prprio dos Juizados Especiais),
desenvolvem, sim, funes nas quais h a partilha da funo jurisdicional,
por mais que queiram dissentir disso os mais conservadores, que relutam
com seus bices legitimao de quaisquer atividades que possam ser
desenvolvidas pelos auxiliares parajudiciais.
Cumpre pontuar, porque muito relevante, que tanto quanto o
julgar e o executar, o conciliar tambm preordenado ao escopo magno
da jurisdio, identificado na pacificao social (DINAMARCO,
2005, p. 702-703).
Ante a inegvel importncia que emprestam ao propsito de se
implantar, com sucesso, os programas voltados aos meios no-adversariais
de resoluo de conflitos, por demais valorosa e indispensvel
adeso dos profissionais do direito, da advocacia pblica e privada,
do Ministrio Pblico, dos rgos da Justia Itinerante, porquanto
todos eles podem ser considerados instrumentos auxiliares da atividade
jurisdicional, com as foras que detm estas entidades, sejam pblicas
ou privadas (DINAMARCO, 2005, p. 701).
Cabe aqui reiterar e mesmo intensificar a fala da Professora Ada
Pellegrini, pois, em muitos pases, assiste-se o ressurgir do interesse
pelas vias alternativas ao processo, atribuindo-se esse renascer crise
do Judicirio, passvel de constatao em vrios fatores (GRINOVER,
2005, p. 22-27):
a) o distanciamento entre o Poder Judicirio e o cidado;
b) o excesso de processos, que abarrotam o Judicirio;
c) a morosidade e os altos custos dos processos;
d) a burocracia e a complexidade dos procedimentos que deveriam
oferecer ao indivduo a almejada justia;
e) a mentalidade de um contingente de juzes pouco compromissados
com a misso da instituio a qual pertencem e que fazem menos do
que poderiam;
469
f) a ignorncia das partes acerca dos procedimentos e rotinas

judiciais;
g) a deficincia, ou inexistncia, concernente ao funcionamento
dos servios de defensoria pblica ou assistncia judiciria gratuita.
A crise que alcana o judicirio, em todos os pases que adotam
sistemas jurisdicionais com as caractersticas que predominam no
ocidente, concomitante e, em grande parte, resultante das gravssimas
dificuldades que assolam muitas das demais instituies e atividades
(no apenas econmicas) desenvolvidas no seio das sociedades
contemporneas.
Lanando um olhar panormico, que ultrapasse as fronteiras
geogrficas ou polticas das naes, depara-se no apenas com uma
crescente crise que alcana muitos povos, mas, inequivocamente,
a humanidade est diante de grandes ondas renovatrias dos seus
costumes, as quais so prprias do fluxo civilizacional que submetem
o cidado nesta transcendental e espetacular trajetria que o levou do
fundo das cavernas ao solo prateado da lua.
De fcil sucesso acadmico, o xito da tese defendida nesta
argumentao poderia estar simplesmente no atribuir crise do
Judicirio s agruras econmicas que nesse exato momento submetem
a gravssimas contingncias populaes por todo o globo terrestre,
observando para tanto j apenas um nico fator desconcertante,
quando em pases desenvolvidos so encontradas taxas de desemprego
que acercam o ndice de 26 at 30% da massa ativa dos trabalhadores
(Jornal Nacional, 23/01/2013, Rede Globo de Televiso - Brasil).
Os fundamentos dessa crise evocam fatores determinantes que um
estudo sociolgico acurado teria mais chances de desvendar, entretanto,
sem correr risco de leviandade, acredita-se que qualquer operador do
direito pode bem identificar no atual perodo histrico a abrupta quebra
ou modificao de princpios ticos, morais, religiosos e jurdicos
experimentados pela sociedade. Tambm se associam para vetorizar
este dramtico quadro a modificao dos parmetros financeiros e
470
econmicos que nas ltimas dcadas nortearam programas e vigoraram

inviolados por longos turnos, como se constata, em termos globais,
por mero exemplo, nas crises que envolvem a eficincia dos programas
alusivos ao setor imobilirio da habitao, aos contratos financeiros
nas relaes de consumo, tutela do meio ambiente, ao controle do
terrorismo, ao trfico internacional de drogas, etc.
Adicionam-se a todos os fatores acima elencados o novo ethos
vivendi ditado por valores inaugurados pela sociedade de consumo, o
fim do isolamento poltico de naes inteiras, o advento da comunicao
instantnea, a criao do mundo virtual, o endividamento coletivo,
a carncia de mecanismos de controle que garantam a adimplncia
contratual nas relaes internacionais ante a irreversvel globalizao da
economia, a dificuldade em se aplacar as diferenas sociais no seio das
mais variadas naes e a quebra de mercados em pases considerados
ncoras mundiais da estabilidade econmica.
Portanto, seria insano ignorar e no reconhecer que acontecimentos
reais como esses, e muitos outros, tambm alcanam os tribunais
e os operadores do direito, e que igualmente os submetem a novos
parmetros, verdades que em brevssimo perodo de tempo tm o poder
de operar grandes transformaes.
VII RETOMADA DOS MTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUO DE CONFLITOS
As novas realidades sociais, o reconhecimento de novos direitos, a

democratizao do acesso aos bens de consumo elevando substancialmente
o volume de contrataes e, como consequncia, o aumento vertiginoso
do nmero de processos judiciais, o seu tempo regular de durao, o
seu custo, tanto para o Estado (disponibilizao de estruturas) quanto
para o cidado (proviso da demanda), so os fatores mais claramente
identificados, ainda que no sejam os nicos, como responsveis
pela avaliao e tambm pelo conceito formado pelo usurio sobre a
qualidade dos servios de entrega da prestao jurisdicional, advindo
da, por consequncia, a mensurao da efetividade do acesso justia,
471
que implica na eficincia e na justa tutela dada pelo Estado ao cidado,

em razo da outorga, ao primeiro, do monoplio da incumbncia de
promover a paz social.
Exatamente com o propsito de superar as dificuldades, seno os
bices, que podem privar o efetivo acesso do interessado aos sistemas de
resoluo de conflitos tutelados pelo Estado, estes que previsivelmente
resultam to s do prprio fluir das atividades desenvolvidas no seio de
qualquer grupamento social, assiste-se o cidado empreendendo uma
retomada das prticas que, como comprovado nesta sntese, j em pocas
remotas serviram eficazmente como instrumento de pacificao social.
E apenas para ilustrar, sem o de fito esgotar o rol dos pases nos quais
se opera a implantao de programas voltados aos mtodos alternativos
de resoluo de conflitos, citam-se alguns dentre eles de modo a que
se possa formar um juzo de valor acerca da intensidade com que se
desenvolvem as atividades voltadas a este desiderato.
Em parte significativa dos pases, h uma verdadeira retomada ou
busca pela utilizao dos mtodos informais de pacificao de litgios
e, como que a confirmar essa vertente, o generalizado e progressivo
interesse pelos sistemas extrajudiciais de soluo de pendncias, seja
por intermdio da mediao, da arbitragem, da negociao ou de
outras modalidades de transao, deparou-se com a preocupao em
se estabelecer, igualmente de modo informal, um controle e definio
de orientao tica e procedimental diante dos operadores desses
sistemas, da que, seja no mbito da Comunidade Europia, seja em
pases como o Brasil, e outros mais, implementam-se estatutos voltados
a este propsito, como o caso do Cdigo Europeu de Conduta dos
Mediadores e do Cdigo de tica dos Conciliadores e Mediadores
Judiciais no Brasil (Anexo III, da Res. N. 125/2010 CNJ), os quais
muito embora no guardem carter impositivo, contm parmetros e
valores a serem observados por aqueles que conduzem as negociaes e,
concomitantemente, buscam uniformizar os procedimentos atinentes a
tais prticas, o que fator de garantia para os cidados e de credibilidade
do novo sistema.
472
Por fim, conforme anteriormente referido neste brevssimo e

superficial estudo, o qual tem preponderantemente a finalidade de
propor oportuna reflexo e debate, sem ter a pretenso de esgotar
sequer o rol dos pases que admitem as prticas pertinentes aos meios
alternativos de resoluo de conflitos, ainda assim, em virtude de
algumas peculiaridades prprias, cumpre arrolar os sistemas que adiante
so elencados.
VII.A) PASES EUROPEUS
Vale destacar, em Portugal, os princpios bsicos j constavam da Lei

dos Julgados de Paz (Lei n. 78, de 13.07.2001), a qual regulamentou
a prtica da mediao. No foi dspar do Regimento de 1519, do
tempo do Rei D. Manuel I, que notavelmente descreveu os princpios
da concertao, implementando verdadeira mediao, como que
antecipando, em cinco sculos, a atual normatividade, conforme Jaime
Octvio Cardona Ferreira, Ex-Presidente do Supremo Tribunal de
Justia portugus.
Complementando, tambm concorre a aplicao dos mtodos
alternativos de pacificao social quando da busca da composio dos
conflitos no mbito dos Julgados de Paz.
Na Espanha, em 1953, a Ley de Arbitraje estabeleceu o mbito das
competncias dos rbitros submetidos administrao da justia. E,
no ano de 1984, a mediao passa a ter carter facultativo e, a partir de
1988, uma nova Lei de Arbitragem substitui o regime jurdico anterior.
Assim como em outros pases da Unio Europia, a histria das relaes
de trabalho determinou a estrutura do sistema espanhol de resoluo de
disputas (RUIZ et al., 2013).
A Inglaterra conta com o sistema de pre-action protocols, dentre eles
o protocol for personal injury, que entrou em vigor em 26.04.1999; o
protocol for construction and engineering disputes, que entrou em vigor
em 20.10.2000; protocol for judicial review, que entrou em vigor em
04.03.2002; protocol for housing disrepair, que entrou em vigor em
08.12.2003 (ASSAGRA, 2013).
473
Extrai-se, da anlise feita pela Professora Flvia Pereira Hill, que

o ordenamento jurdico italiano, muito embora demonstre apreo
soluo de conflitos pela via judicial, experimenta uma forte adaptao
s prticas de mediao.
E, prossegue a autora:
[...] a Itlia presenciou, em pouco mais de dois anos, a edio de
uma sucesso de atos normativos, a ponto de culminar com a edio do
Decreto-Lei no. 28/2010, que regulamentou internamente o instituto da
mediao [...] esse influxo foi desencadeado a partir da Diretiva no. 52,
de 21 de maio de 2008, da Unio Europia [...] o Direito Comunitrio
Europeu expande-se [...] sobre os ordenamentos nacionais de forma
significativa, sendo responsvel, por vezes, pela insero de ideias e
princpios que, at ento, no integravam a tradio jurdica de alguns
de seus pases membros. E esse justamente o caso da poltica de
valorizao da soluo consensual de conflitos, que, a partir da Diretiva
n. 52 entrou na ordem do dia na rea judicial europia (European Judicial
Area), fazendo com que seus Estados-membros, passassem a refletir e a
se debruar sobre os meios alternativos de soluo de conflitos. (HILL,
2013 grifo nosso)
Em observncia a Diretiva 52, o Parlamento Italiano editou a Lei

n. 69, de 18.06.2009, que, por sua vez, delegou ao Governo a edio
de decreto legislativo com desiderato de regulamentar a mediao, no
mbito civil e comercial.
J na Alemanha os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias
constituem prtica bem aceita, atuando os mediadores em substituio
aos tribunais e esta atividade denominada Resoluo Alternativa de
Litgios (RAL), na qual o mediador assiste s partes em conflito visando
alcancar a composio e a celebrao de um acordo e, em termos gerais,
admite-se a mediao sempre no houver vedao acerca da sua utilizao,
e os seus domnios mais comuns esto no direito da famlia, no direito das
sucesses e no direito comercial, concorrendo para a sua implementao,
funcionamento e aprimoramento as associaes, as universidades,
as empresas e os prprios indivduos. Como na maioria dos demais
474
sistemas, tambm na Alemanha o acordo resultante de mediao pode ser

executado com a ajuda de advogados, conforme o artigo 796., A-C, do
Cdigo do Processo Civil, ou com o concurso de um notrio, nos moldes
do artigo 794., n. 1, ponto 5, do Cdigo do Processo Civil4.
No mbito da organizao da Unio Europia e, pois, no conjunto
de pases participantes, a Corte de Conciliao e Arbitragem da OSCE
- Organization for Security and Co-operation in Europe, um tribunal
de conciliao e arbitragem, com sede em Genebra, dotado de
mecanismos para a soluo pacfica de controvrsias entre os Estados.
O Tribunal foi criado em 1995 pela Conveno sobre Conciliao e
Arbitragem e, por conseguinte, atualmente abriga muitos pases que so
partes na Conveno5.
Nos moldes como publicada no Jornal Oficial da Unio Europia
(Lei 136/3, de 24.05.2008), est consignado na Diretiva 52, de 21 de
maio de 2008, j em suas consideraes, que o princpio do acesso
justia fora ento reputado fundamental, e que no intuito de facilitar
um melhor acesso justia, o Conselho Europeu, na sua reunio de
Tampere, na Finlndia, em 15 e 16 de outubro de 1999, solicitou
aos Estados-Membros que criassem procedimentos extrajudiciais
alternativos.
Por sua vez, conforme est no artigo 12, da aludida Diretiva, os
Estados-Membros deveriam pr em vigncia as disposies legislativas,
regulamentares e administrativas necessrias para dar cumprimento
Diretiva n. 52/2008, antes de 21 de maio de 2011.
E, segundo o consignado no artigo 11, do mesmo ato normativo
em comento, at 21 de maio de 2016, a Comisso apresentaria ao
Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comit Econmico e Social
Europeu, relatrio sobre a sua aplicao, constando nele estudos sobre
o desenvolvimento da mediao em toda a Unio Europia.
Vide: https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-de-pt.do?member=1
Vide: http://www.osce.org.
475
No ms de maio do ano de 2000, o Conselho aprovou concluses

sobre modos alternativos de resoluo de controvrsias, tendo por
objetivo procedimentos extrajudiciais em matria civil e comercial,
como forma de simplificar e melhorar o acesso justia. No ms de
abril de 2002, a Comisso apresentou um livro verde sobre os modos
alternativos antes referidos, destacando-se que segundo as prprias
consideraes do normativo, o regramento por ele vetorizado seria
aplicvel mediao em litgios transfronteirios, ressalvando, todavia,
no existir qualquer empeo a que os Estados-Membros aplicassem de
igual forma as suas disposies.
Acredita-se que estejam nas consideraes 05 e 06, da Diretiva
52/2008/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, os principais
pontos estratgicos capazes de propiciar a vitria na implantao dos
mtodos alternativos de resoluo de conflitos, bem como os seus
principais objetivos:
Considerando:
(5) O objetivo de assegurar um melhor acesso justia, como
parte de uma poltica da Unio Europia para estabelecer um espao
de liberdade, de segurana e de justia, dever incluir o acesso a modos
de resoluo de litgios tanto judiciais como extrajudiciais. A presente
diretiva dever contribuir para o correto funcionamento do mercado
interno, em especial no que diz respeito disponibilidade de servios
de mediao;
(6) A mediao pode proporcionar uma soluo extrajudicial
rpida e pouco onerosa para litgios em matria civil e comercial atravs
de procedimentos adaptados s necessidades das partes. mais
provvel que os acordos obtidos por via da mediao sejam cumpridos
voluntariamente e preservem uma relao amigvel e estvel entre as
partes. Estas vantagens tornam-se ainda mais evidentes em situaes
que apresentem aspectos transfronteirios.
VII.B) PASES AMERICANOS
Na segunda metade do sculo XX, objetivando preponderantemente

combater o grande volume de processos judiciais nos Estados Unidos
476
da Amrica do Norte, um modelo de meio alternativo jurisdio

para a soluo de pendengas entre particulares. Originou-se, assim, a
partir dessas prticas, o sistema alternativo de resoluo de conflitos, o
Alternative Dispute Resolution ou ADR (ANDRADE, 2009).
Pela tica histrica, a mediao empregada nos Estados Unidos da
Amrica desde o sculo XVII por seitas religiosas, como os puritanos e os
quakers. Identifica Zoraide Amaral de Souza que os modelos de soluo
consensuais, mais usuais naquele pas, provm dos litgios trabalhistas
de natureza industrial.
A criao desses mtodos alternativos de procedimentos, no mbito
trabalhista norte-americano, foi determinada pelo intuito de se promover
uma estabilidade nas atividades voltadas ao setor industrial, mediante
a realizao de acordos diretamente entre o patro e os empregados,
utilizando-se, para tanto, da negociao coletiva (Labor-Management
Relations Act, 1947).
O instituto da mediao, segundo Maria Ins Corra de Cerqueira
Csar Targa, teve sua fundamentao terica nas Universidades de
Harvard e Cambridge. Informa que FRANK E A. SANDER, em 1976,
apresentaram um estudo com o objetivo de ampliar o acesso clere
justia, denominado de multi-door courthouse Tribunal de Mltiplas
Portas. Consiste na idia de que um tribunal poderia receber demandas
por programas diversos, pois, alm do processo judicial tradicional,
haveria a possibilidade de se utilizar ou escolher os meios alternativos,
tais como a arbitragem, a conciliao e a mediao.
Apenas, em ltima opo, seria o caso apreciado e resolvido pelo
sistema judicial (VIANNA, 2013).
Finalmente, em 17 de agosto de 2001, foi aprovado e regulamentado
na Conferncia Anual de Comissrios para Uniformizao de Leis - a
Uniform Mediation Act, cuja aplicao abarcaria todos os estados norteamericanos, definindo a mediao como um processo consensual.
Segundo minuciosa anlise executada por IVAN APARECIDO
RUIZ e JUDITH APARECIDA DE SOUZA BED, que se valem
477
de estudos e apontamentos realizados por GLADYS STELLA

LVAREZ e ELENA I. HIGHTON, os quais adiante so empregados,
na Amrica latina e na Amrica Central os mtodos utilizados nas
unidades conhecidas como RADs (Resoluo Alternativa de Disputas)
so amplamente aplicados, e prosseguem os aludidos apontamentos,
elencando diversos pases nos quais tais prticas tem lugar:
Na Bolvia, foi institucionalizada a prestao de arbitragem,
conciliao e mediao, por meio de Centros de Conciliao, abaixo
da rbita do Ministrio da Justia, seu controlador; tais centros so
utilizados como canais no formais de acesso justia.
Na Colmbia, optou-se por um modelo descentralizado e
desjuridicizado de soluo de conflitos, judicial e extrajudicial. Servios
prestados por centros de conciliao e arbitragem, conectados aos
tribunais e utilizados como monitores do sistema no Ministrio da
Justia e do Direito.
No Peru, a lei institucionalizou a conciliao extrajudicial e criou
um requisito de procedibilidade da ao, a prestao dos seus servios
supervisionada pelo Ministrio da Justia, no somente no que diz
respeito ao cumprimento dos requisitos legais, mas tambm em relao
qualidade dos servios e cumprimento de todas as normas ticas.
E, prosseguem os autores da pesquisa ora citada, j acima
nominados, frisando que o sistema organizado no Equador tambm
est arregimentado em Centros de mediao e arbitragem, permitindo
levar a atividade de resoluo alternativa de conflitos de interesses
tanto ao setor pblico quanto ao privado. acessvel, inclusive, s
comunidades indgenas.
Na Costa Rica, os tribunais no tm ingerncia direta, salvo as
comisses de fiscalizao, que representam o Poder Judicirio. Os
acordos so concretizados por sentena judicial.
Na Guatemala desenvolveu-se um sistema denominado bifrontal:
por um lado, anexo aos tribunais onde se atendem casos advindos dos
juzes ou a requerimento de pessoas individuais, instituies pblicas
ou privadas. Possibilitou-se, tambm, o desenvolvimento de centros
privados ou pblicos que oferecem os servios de RAD, alm de centros
comunitrios que atendem com mediao os conflitos dos povos
indgenas.
478
Na Nicargua, a mediao foi adotada, em matria de conflitos de

terra, como procedimento obrigatrio, uma vez integrada lide; ou o
uso da arbitragem quando solicitado pelos sujeitos. A mediao prvia
obrigatria , muitas vezes, descartada para economia do tempo do
juiz, salvo quando se tratar de medidas penais ou de ordem pblica.
(RUIZ et al., 2013 grifos nossos)
Complementando, na Argentina o uso da mediao regulado

previamente ao processo judicial. A funo de mediador exercida por
um servidor pblico, de rgo judicial ou administrativo, sob a superviso
de um juiz togado. A partir de 1991, intensificou-se o trabalho com as
denominadas RADs (Resoluo Alternativa de Disputas), aproveitando
a modernizao das tcnicas de arbitragem e a introduo da mediao
com a criao de uma Comisso de Mediao, formada basicamente por
juzes e advogados, atuando no mbito patrimonial e familiar.
VII.C) PASES RABES
No Kuwait, os procedimentos arbitrais so regidos por disposies

tradicionais, tendo lugar no mbito do processo civil e das relaes
advindas do direito comercial. Sem distino entre a arbitragem
internacional e a domstica, elas so divididas em quatro modalidades:
a) a arbitragem opcional; b) a arbitragem institucional permanente, sob
o controle da Cmara de Comrcio, conduzida por comerciantes que
promovem a conciliao-orientao apenas ante disputas comerciais; c)
a arbitragem internacional; e, d) a arbitragem judicial, sob tutela do
Ministrio da Justia (Lei de Arbitragem Judicial n. 11/1995)6.
Tambm no Iraque a arbitragem est baseada nas disposies
tradicionais e, igualmente, tem lugar no mbito dos processos civil
e comercial dos tribunais (artigos 251-276, CPC n 83 de 1969).
Tambm no h discriminao entre a arbitragem internacional e
domstica. As questes de ordem pblica e os atos criminosos no
Vide: http://baseswiki.org/en/Kuwait
479
so objeto de arbitragem. As reparaes financeiras resultantes de atos

criminosos ou assuntos pessoais podem ser arbitradas. O Iraque assinou
e ratificou a Conveno das Naes Unidas sobre o Reconhecimento e
a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras em 10 de junho de 1958
(Conveno de Nova York)7.
Na Arbia Saudita, a arbitragem tem se expandido como meio de
resolver disputas no apenas comerciais. O Decreto Real n M/46 1983
e o ato do Conselho de Ministros - a Resoluo n 7/2021/M de 1985,
validam a arbitragem como meio de resoluo de litgios8.
O Dubai International Arbitration Centre (DIAC), criado em 1994
como o Centerre for Commercial Conciliation and Arbitration, uma
instituio autnoma, permanente e sem fins lucrativos, localizada no
Conselho de Comrcio de Dubai e tem por objetivo oferecer servios de
arbitragem regional e internacional para conflitos comerciais9.
O Centro Regional de Arbitragem do Teer (TRAC) foi estabelecido
sob os auspcios da Organizao Consultiva Asitico-Africana Legal
(AALCO), de acordo com resoluo aprovada em 1987 e acordo
assinado em 1997 com a Repblica Islmica do Ir. Suas funes
so: realizao de arbitragens; promoo da arbitragem comercial
internacional; coordenao das atividades; oferecimento de assistncia
s instituies arbitrais existentes na regio, prestao de assistncia
s arbitragens ad hoc, agindo como autoridade arbitral, fornecimento
de assistncia na execuo das sentenas arbitrais, e, mais em geral,
prestao de assistncia na resoluo de litgios.
VII.D) SIA E OCEANIA
O Centro Australiano de Arbitragem Comercial Internacional

(ACICA) uma sociedade pblica sem fins lucrativos, criada em 1985,
480
Vide: http://baseswiki.org/en/Iraq
Vide: http://baseswiki.org/en/Saudi_Arabia
Vide: http://www.diac.ae/.
com o objetivo de apoiar e facilitar a arbitragem comercial internacional,

promovendo a Austrlia como um local propcio para arbitragens
internacionais comerciais10. Na Repblica de Bangladesh a Federao
de Bangladesh de Cmaras de Comrcio e Indstria (FBCCI), criada
em 1973, introduziu o Conselho de Arbitragem de Bangladesh (BCA)
para a resoluo de disputas comerciais e industriais11.
O Beijing Comisso de Arbitragem (BAC) uma organizao
permanente para a arbitragem de conflitos associados aos direitos de
propriedade, criado em 1995, aps a aprovao pelo Governo Popular
de Pequim, conforme a Lei de Arbitragem da Repblica Popular da
China. O BAC composto por um presidente, quatro vice-presidentes
e vrios membros, todos eles so especialistas de renome nos setores
jurdico, econmico e comercial12.
A China International Economic and Trade Arbitration Commission
- CIETAC, com sede em Pequim, uma instituio de arbitragem
internacional comercial permanente, que de forma independente e
imparcial resolve os conflitos econmicos internacionais e as disputas
comerciais por meio de arbitragem. Para atender o crescimento das
atividades de arbitragem, a CIETAC estabeleceu duas subcomisses, a
Shenzhen Sub-Commission e a Xangai Sub-Commission, respectivamente,
em 1989 e 1990, que utilizam as mesmas regras de arbitragem e
painel de rbitros, bem como exercem a jurisdio de arbitragem
concomitantemente13.
A lei japonesa faz uso extensivo de conciliao (, chtei) em
disputas civis e domsticas. As conciliaes so realizadas sob os auspcios
do sistema judicial, por um juiz e dois conciliadores. Dependendo da
10
Vide: http://www.acica.org.au/.
11
Vide: http://www.fbcci-bd.org/fbcci/.
12
Vide: http://www.bjac.org.cn/en/index.asp
13
Vide: http://www.cietac.org/index.cms
481
natureza do caso, especialistas (mdicos, avaliadores, aturios, e assim

por diante) podem ser chamados pelo tribunal como conciliadores para
ajudar a decidir o caso14.
A instituio da Arbitragem Comercial no Japo (JCAA), por
meio do Comit de Arbitragem Comercial Internacional, foi criada,
em 1950, no mbito da Cmara do Japo de Comrcio e Indstria,
com o apoio de seis outras organizaes empresariais, incluindo a
Federao Japonesa de Organizaes Econmicas, Comrcio Exterior
do Japo Conselho e da Federao das Associaes de Bancos do Japo,
para resolver disputas comerciais e promover o comrcio internacional,
contribuindo assim para o desenvolvimento da economia japonesa. Em
1953, com o crescimento do comrcio internacional, a comisso de
arbitragem foi reorganizada como JCAA para se tornar independente da
Cmara Japonesa de Comrcio e Indstria, a fim de ampliar e dinamizar
suas atividades comerciais15.
Assim como tambm o o Centro de Arbitragem Internacional de
Singapura (SIAC), organizado sob uma entidade sem fins lucrativos,
constituda como uma empresa pblica, desde maro de 1990, tendo
iniciado a sua atividade em julho de 199116 e, nos mesmos moldes atua
o Centro de Mediao de Singapura (SMC), que uma organizao sem
fins lucrativos, garantida pela Academia de Cingapura de Direito, ligada
institucionalmente a diversos profissionais e associaes comerciais
e recebe o apoio da Suprema Corte de Cingapura, dos tribunais
subordinados e da Academia de Singapura de Direito17.
VII.E) FRICA
A frica do Sul referida aqui como exemplo de pas que, em via

de desenvolvimento, busca adaptar seus sistemas internos relacionados
482
14
Vide: http://en.wikipedia.org/wiki/Conciliation
15
Vide: http://www.jcaa.or.jp/e/index.html
16
Vide: http://www.siac.org.sg/
17
Vide: http://www.mediation.com.sg/
resoluo de conflitos, de modo a adequar e adaptar seus padres internos

s necessidades e parmetros considerados internacionalmente razoveis.
Assim que a Comisso de Conciliao, Mediao e Arbitragem
CCMA, resultante do advento da nova Lei de Relaes Trabalhistas
(LRA) promove a elevao das expectativas sobre uma mudana
fundamental na natureza das relaes de trabalho sul-africano, e bem
assim, volta-se para o incremento da eficcia dos mtodos de resoluo
de litgios e das negociaes coletivas.
Hodiernamente, a CCMA (Comisso de Conciliao, Mediao e
Arbitragem) da frica do Sul, implementa a SIYAPHAMBILI Moving
Forward STRATEGY 2010 2015, que estabelece o roteiro no qual a
organizao vai executar, no mandato para o perodo 2010 2015, o
objetivo estratgico principal de alargar o papel da CCMA no mercado
de trabalho do pas, de modo que, com imparcialidade, promova a
justia social e o desenvolvimento econmico nas relaes do trabalho.
A mediao tambm cresce no pas segundo a South African
Association of Mediators (Associao dos Mediadores da frica do Sul),
rgo que representa a categoria, informando que seus membros,
envolvidos principalmente com a mediao familiar, constantemente
vm se aprimorando por meio de capacitao, educao e formao
voltada facilitao na resoluo de questes relacionadas com a
famlia18.
Observadores afirmam que a substituio do Tribunal Industrial
pela CCMA (Commission for Conciliation, Mediation and Arbitration)
sinaliza a mudana de um modelo altamente contraditrio de relaes,
rumo a outros paradigmas agora baseados na promoo de uma maior
cooperao, pacificao e justia social, pois na frica do Sul, segundo
aqueles observadores, os mecanismos oferecidos para a resoluo de
litgios a contar da Lei de Relaes Trabalhistas (LRA) anterior, a saber, as
18
Vide: http://www.saam.org.za/
483
Juntas de Conciliao do Tribunal industrial, no tinham credibilidade

com os parceiros sociais do Estado, o que resultava em uma taxa muito
baixa de resoluo de disputas.
Depreende-se da leitura da exposio de motivos lanada no
frontispcio do projeto da nova Lei de Relaes Trabalhistas (LRA), que
a composio de litgios, sob o modelo anterior, resultou em apenas
20% na soluo de conflitos. O fracasso da estrutura legal para resolver
essas disputas gerou uma carga de trabalho excessivamente alta para o
Tribunal Industrial e a incidncia desnecessria de greves e paralisaes.
Desde a sua criao a Comisso de Conciliao, Mediao e
Arbitragem CCMA, desfrutara de uma taxa de resoluo nacional
de 70% das querelas - um sinal claro, ao seu tempo, do empenho em
restabelecer as frentes de trabalho, a efetividade das suas deliberaes,
o equilbrio nas relaes que busca dirimir, entre o capital e trabalho,
enfim, na prpria economia Sul-Africana.
Verificou-se ao seu tempo, portanto, um verdadeiro incentivo
mudana de paradigmas, promovendo-se a transformao daqueles
oriundos de um modelo superado, antigo e contraditrio, que foi
caracterizado por altos nveis de conflituosidade, de represso sindical,
de discriminao, de trabalho escravo e estilos gerenciais autoritrios,
para um novo padro no qual a premissa forjada em sistemas mais
cooperativos e participativos, legtimos e democrticos, com base em
negociaes, inclusive coletivas19.
Concluindo, em termos gerais, nas ltimas dcadas, a mediao,
juntamente com a conciliao e a arbitragem, passou a merecer maior
ateno em vrios pases, a comear, como j referido, em Portugal, nos
Estados Unidos, Inglaterra, Frana, Japo, Espanha, Alemanha, dentre
outros (RODRIGUES JNIOR, 2003, p. 298).
19
484
Vide: http://www.ccma.org.za/
VIII FUNDAMENTOS FTICOS DA MUDANA DE

PARADIGMAS
Saliente-se que no apenas no mbito das cincias jurdicas,

mas nos domnios de todas as demais reas do saber, fruto do mero
aumento das populaes, ao longo da trajetria histrica mais recente
da humanidade, registrou-se a consequente elevao substancial das
relaes materiais das mais diversas naturezas e, por conseguinte,
tambm cresceu vertiginosamente o volume de demandas judiciais.
Resulta da mais absoluta previsibilidade a capacidade do homem
de engendrar solues para os bices surgidos ao longo da sua evoluo
e, em razo dessa lgica, que ele foi ao reencontro de mtodos diretos
de resoluo de conflitos, ultrapassando os primevos e barbricos lindes
da autotutela, sabendo retroceder, por vezes, para superar pontual
ineficincia da heterocomposio, lanando mo da sua milenar
parceira de superao de impasses, a autocomposio, esta que fomenta
a construo da soluo pelas prprias partes, conhecida historicamente
e habitual ferramenta, capaz de pacificar o conflito sociolgico advindo
do entrechoque de interesses, aplainando diferenas e fazendo surgir
metas e ideais comuns entre os oponentes, convertendo-os, no mais das
vezes, em leais aliados.
Todavia, no presente momento histrico, esse avocar de atribuies
j delegadas ao Estado no ocorre divorciado de um extenso
aprendizado, em razo do qual as sociedades civis agora esto fixando
balizas, limites ante os quais se admite o emprego destes mtodos
alternativos jurisdio. Nessa verdadeira retomada na busca pela
utilizao de sistemas informais de pacificao de conflitos, utilizados
no mbito parajudicial, extrajudicial e at mesmo judicial, provoca o
confronto com a preocupao em se estabelecer, igualmente de modo
informal, mecanismos que sirvam de controle garantia da higidez
dessas modalidades de prestao de servios, a definio e a orientao
dos princpios ticos que devem presidir essas relaes, a conduta
dos operadores desses sistemas, a uniformizao dos procedimentos
utilizados e das solues dadas aos casos que recebem para dirimir.
485
Assim que, j no mbito da Comunidade Europia, bem como

ante determinados pases, como no caso do Brasil e outros mais,
implementam-se estatutos voltados a este propsito, como o caso,
anteriormente dito, do Cdigo Europeu de Conduta dos Mediadores
e do Cdigo de tica dos Conciliadores e Mediadores Judiciais no
Brasil.
J tendo sido experimentados em diversas ocasies, por pases
diferentes, em distintas circunstncias histricas, a utilizao dos mtodos
alternativos de pacificao social, quer parecer, no admitem mais
resistncias, quaisquer que sejam as justificativas voltadas a contrariar a
sua realizao, o propsito de se instalar e disponibilizar s populaes,
destacadamente aquelas menos dotadas de recursos econmicos, os
instrumentos capazes de resolver determinadas demandas de natureza
civil, comercial, e mesmo aquelas que, independentemente da sua
expresso econmica, sejam de menor complexidade.
E, reitere-se, o tempo razovel de durao da demanda, a sua
mais justa soluo, a utilidade dela para os interessados e o custo dos
respectivos feitos so os principais fatores, entre diversos outros, que
mais motivam o avocar das atribuies delegadas ao Estado, no af de
pacificao social.
Quando os sistemas criados pela sociedade e pelo Estado se mostram
insuficientes aos propsitos para os quais foram concebidos, esta
insuficincia rende ensejo a que o cidado implemente, por sua conta e
risco, solues alternativas capazes de suprir a omisso das instituies,
ou, de outro modo, aquela ausncia propicia a tomada do lugar do
ente estatal por foras marginais, violando a ordem e subvertendo o
patamar de desenvolvimento das instituies, face indisponibilidade
dos servios, das garantias, das estruturas que o indivduo, solitrio e
oprimido pelas circunstncias, no mais obtm encontrar ante o Estado
organizado.
No recente que exatamente nesta quadra da discusso, no mbito
desta temtica ora em evidncia, surjam debates envolvendo os limites,
486
as reas de competncia, as fronteiras at as quais possa medrar a

autonomia da iniciativa privada, vez que nas sociedades contemporneas
a praxe corrente no sentido de se atribuir s foras do Estado funes
consideradas tpicas e justificadoras da sua prpria existncia.
A autonomia da vontade gnero ante a autonomia pblica e
privada, esta ltima forjada sob a gide da socialidade concomitante
autonomia crtica e subjetiva da ao de cada indivduo, considerado,
todavia, inserido no contexto social.
Conforme destaca LUCIANA LEO PEREIRA, a partir da
hermenutica civil-constitucional, constata-se na utilizao de meios
alternativos jurisdio o reconhecimento da autonomia privada e isso
vem perfeitamente ao encontro dos anseios de uma sociedade plural e
aberta participao de todos. Atualmente, sob os moldes do Estado
Democrtico de Direito, a atuao dele sobre as esferas da liberdade
dos cidados no se deve dar de forma paternalista (Estado Social) nem
extremamente liberalista (Estado Liberal), deve ser reconhecida dentro
de uma nova roupagem, ou seja, em defesa da dignidade e da promoo
do ser humano.
E, ainda, segundo a autora ora em evidncia, a autonomia privada,
inserida na concepo do Estado Democrtico de Direito, um poder
conferido aos particulares a fim de determinarem com certa liberdade
seus negcios jurdicos, em conformidade com o ordenamento jurdico.
O prprio contedo da autonomia privada fixa suas delimitaes. [...]
redundante falar em interveno do Estado na autonomia privada.
Ela s existe por atribuio sua (PEREIRA, 2013). A autonomia crtica
o poder do homem de se compreender e compreender o mundo
sua volta, ou seja, o poder de avaliar a si e o mundo, estabelecendo
relaes a partir de seus pr-conceitos.
Portanto, como ocorre nas relaes jurdicas patrimoniais, as
pessoas tm o poder de se autodeterminarem tambm nas demais
relaes jurdicas, inclusive nas existenciais (no-patrimoniais), sendo
que ante todas elas h de ser admitida a mesma liberdade, desde que
487
no incida vedao legal ou invaso a seara dos direitos indisponveis,

pois as pessoas tm a possibilidade de se autorregerem em funo
de seus interesses, desde que em conformidade com o ordenamento
jurdico. Assim, so perfeitamente admissveis os mtodos alternativos
de resoluo de conflitos, frutos que tambm so das liberdades
individuais e da autonomia privada, observados os lindes estabelecidos
pelos ordenamentos jurdicos advindos do seio da prpria sociedade
(PEREIRA, 2013).
O objetivo dessa fala o de demonstrar que se opera, de fato, no
mbito dos sistemas judiciais de significativa parcela dos pases, como
que em sede de uma autntica aldeia global, a retomada dos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, e que isso resulta de uma experincia
histrica vivenciada por diversas naes, as quais constatando o imenso
volume de demandas pendentes, e ainda, o contnuo ingresso de novas
lides que se avolumam nos escaninhos do Poder Judicirio, entenderam
de restabelecer prticas que, sem afrontar a ordem posta, e sem adotar
mecanismos a ela marginais, sejam suficientemente eficientes para
restabelecer, no mbito dos programas que desenvolvem a paz social,
desestabilizada ante o conflito de interesses que clamam por resoluo.
Ainda que j se tenha feito aluso aos grandes nmeros e ao
vertiginoso aumento do volume de processos judiciais, o que em boa parte
se deve no apenas ao crescimento das populaes, mas especialmente
adoo do ethos vivendi tpico da sociedade de consumo, que propicia
a expressiva expanso das relaes contratuais, estes fatores, por si, so
capazes de indicar a absoluta necessidade das sociedades de lanarem
mo de outras alternativas teis resoluo de conflitos, alm daquelas
que indicam apenas o caminho da judicializao das relaes.
IX MODELO E SISTEMA VOLTADOS IMPLANTAO
DOS PROGRAMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE
CONFLITOS
Os meios alternativos de resoluo de conflitos rendem ensejo que

as partes envolvidas adquiram maior intimidade e conhecimento das
488
circunstncias do caso a ser dirimido, e assim, formem o seu prprio

convencimento e tenham discernimento suficiente para adotar uma
deliberao, sopesando todos os aspectos, de modo que so muito
maiores, no mbito dessas prticas voltadas soluo dos litgios, as
chances de resoluo do conflito sociolgico concomitante a todas as
pendncias que se pretende solucionar.
Sem pretender esgotar a abordagem desse foco da temtica, vale
destacar que no atual estgio de mudana de mentalidade, concernente
implementao dos mtodos alternativos de resoluo de conflito,
o desenvolvimento das prticas em comento, por razes estratgicas
e culturais, sinaliza pela opo do encaminhamento institucional dos
programas voltados ao incremento dos respectivos projetos.
E essa escolha, ainda que adotada informalmente, tem por
justificativa a grande dimenso, o capilar alcance e a real necessidade de
se dar uma mnima segurana jurdica aos interessados que se socorrem
desses mtodos de soluo de contendas, nos quais cada vez mais
necessrio encontrar uniformidade tanto nos procedimentos adotados
quanto nas solues construdas para casos relativamente anlogos.
Justifica-se, portanto, o direcionamento dado aos programas,
os quais, ante as dimenses alcanadas, tm melhores condies de
agregar a segurana da univocidade daqueles itens quando balizados,
ainda que em sede de uma superviso informal, pelo Poder Judicirio,
pela da Ordem dos Advogados, pelo prprio Ministrio Pblico e pelo
Ministrio da Justia, como est acontecendo em algumas hipteses
(recomenda-se a leitura da Resoluo n. 125/2010 - CNJ).
No Brasil, no h norma cogente tornando obrigatrias as prticas
pr-processuais de composio de conflitos, nem tampouco elas so
atribudas exclusivamente ao Estado, em que pese existam, j de longa
data, diversos institutos e entidades privadas atuando com programas
direcionados para a realizao de acordos extrajudiciais e judiciais.
Com a instalao do Conselho Nacional de Justia e a adoo, por
parte dele, de uma poltica voltada ao fim ora em comento, ocorrida ao
489
final do ano de 2005, constata-se a institucionalizao, a superviso e

o acompanhamento, pelo Poder Judicirio, das atividades, programas
e projetos voltados implantao, em mbito nacional, dos mtodos
alternativos voltados soluo de conflitos.
Essa opo se pronunciou com maior intensidade a partir do ano
de 2006, por intermdio do programa denominado Movimento
pela Conciliao que tem por slogan a expresso Conciliar Legal,
responsvel pela criao da Semana Nacional da Conciliao, evento
no qual as Justias Federal, Estadual e Trabalhista, em todo o territrio
nacional, realizam audincias nas quais se busca a promoo de acordos,
como estratgia voltada a dar visibilidade, impulsionar a mudana de
mentalidades, obter a adeso de novos parceiros, sejam singelamente
individuais, que atuem como voluntrios no projeto, sejam de grandes
entidades, pblicas ou privadas, cujas atividades ultrapassam as divisas
nacionais, sendo que esses mecanismos, nos moldes como atualmente se
apresentam, notabilizam o granjear da simpatia das populaes e tambm
dos setores econmicos envolvidos, por conseguir concomitantemente
resoluo da pendenga, solver igualmente o conflito sociolgico,
restabelecendo entre os ento contendores a paz social, o convvio entre
prximos, a confiana entre parceiros empreendedores, o interesse entre
consumidores e fornecedores, tudo o que faz por agregar mais do que
simpatizantes, mas verdadeiros aliados (ASSAGRA, 2013).
Por todo o visto, inadivel a necessidade da mudana de cultura
das sociedades ainda conformadas em buscar exclusivamente no Estado,
na jurisdio, as solues para todas as modalidades de conflitos.
Segundo leciona o eminente jurista CSAR FIZA:
[...] a cultura transformou o Estado em pai e me de todos. Dele
dependemos para tudo. Ele o grande culpado por todos nossos males
e, tambm, o nico benfeitor. Sintetiza o Estado as figuras do bandido,
do mocinho, do bode expiatrio e do salvador da ptria. Por via de
consequncia, como do Estado a tarefa de resolver todos os nossos
problemas, compete a ele, e s a ele, a tarefa de julgar nossos litgios.
(FIUZA, 1995, p. 217)
490
Ante tal panorama, para que os mtodos alternativos de resoluo

de conflitos sejam largamente utilizados, necessria a difuso e
o aprendizado dos seus mecanismos, acolhidos que devem ser no
somente ante as populaes destinatrias, mas tambm entre os
prprios operadores do direito, estes que, pelas mais diversas razes,
destacadamente por receio de interferncia no mercado de trabalho,
ainda se mostram resistentes, em parte, a tais prticas.
O Conselho Nacional de Justia do Brasil, ao implementar o projeto
pela conciliao, regulou a criao e o funcionamento de ncleos aptos
a proverem e fomentarem na sociedade a busca pela soluo clere das
querelas particulares, podendo-se citar, dentre outros, os Postos de
Atendimento e Conciliao PAC, as Unidades Judiciais Avanadas
UJA e, mais recentemente, s Centrais de Conciliao.
X ONDAS DE RENOVAO DO DIREITO
Fruto da inteligncia humana ou da necessidade advinda da busca

por justia, seja em virtude da pretenso de uma nica pessoa, ou de
grandes contingentes populacionais, o fato que os modelos atuais
de entrega da prestao jurisdicional esto sob o plio de agudas
modificaes, as quais so denominadas, por Mauro Cappelletti, como
ondas renovatrias do direito (BARBOSA, 2013, p. 247).
Assim, [...] com o intuito de melhorar a entrega da prestao
jurisdicional, em especial o acesso justia, surgiram trs ondas
renovatrias do processo [...] (BARBOSA, 2013).
A primeira onda, diz o citado autor, foi a responsvel pela
implantao de meios que pudessem dar acesso material, aos menos
validos, s garantias e aos benefcios da proteo da tutela jurisdicional
distribuda pelo Estado, o que foi viabilizado por meio de mecanismos
da denominada Assistncia Jurdica (Judiciria, para alguns), a qual
oportunizou aos menos favorecidos eliminar os obstculos econmicos
no acesso justia.
491
A segunda onda foi aquela que protagonizou a tutela e a possibilidade

de se dar representao aos interesses difusos, o que colimou na tutela
de pretenses relevantes para a sociedade, direitos que at ento
no mereciam guarida na sistemtica tradicional, tanto no mbito
instrumental quanto material.
A terceira onda traduz-se em modificaes na prpria sistemtica e
procedimentos adotados para a pacificao social por meio da jurisdio.
Concentra-se no conjunto geral das instituies, nos mecanismos
e nos agentes encarregados de prevenir e resolver disputas de interesses
no mbito das sociedades modernas, prtica que inaugura, ou vai ao
reencontro, dos meios alternativos de resoluo de conflitos.
A esse propsito, a eminente jurista Ada Pellegrini Grinover,
comentando as respostas dos processualistas brasileiros aos desafios
da crise da justia, classifica-as em duas vertentes que podem ser
enquadradas na TERCEIRA ONDA de renovao do processo,
sendo que tais vertentes, conforme a festejada autora, dizem respeito
deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias
(GRINOVER, 1990).
A Deformalizao do Processo consiste na utilizao de tcnicas
processuais (procedimentos) mais simples, rpidas e econmicas, para,
assim, solucionar eficazmente determinados conflitos.
J a Deformalizao das Controvrsias consiste na busca de vias
alternativas ao processo, como equivalentes jurisdicionais, com o
intuito de se evitar o processo tradicional.
No h dvida nem se prende por em discusso o mrito, a garantia
e a grande conquista social que representam os mtodos tradicionais de
soluo de litgios, porque em hiptese alguma se almeja sequer criticlos, mas to-somente aludir a novos e a alternativos paradigmas, pois
ressurge hoje o interesse pelas vias alternativas ao processo, capazes
de evit-lo, encurt-lo, conquanto no o excluam necessariamente
(GRINOVER, 2005, p. 22-27).
492
O processo e a sentena judicial so instrumentos eficientes,

teis e indispensveis para resolver a lide estabelecida nos lindes dos
autos, entrementes, no h negar que o acordo forma mais plena de
composio dos conflitos, pois alcana inclusive suas razes sociolgicas.
XI MTODOS E FASES PARA A IMPLEMENTAO DOS
PROGRAMAS
Os programas desenvolvidos para o mister de se oferecer s populaes

mtodos alternativos jurisdio para a resoluo de conflitos, tambm
designados como mtodos mais adequados (Resoluo n. 125/2010,
do Conselho Nacional da Justia, no Brasil), no que concerne ao
momento em que so realizadas as audincias objetivando a composio
entre os interessados, observam balizas comuns quanto s modalidades
de atendimento, e podem ser rotulados, como j visto, como prprocessuais e processuais.
Na primeira hiptese, os servios so oferecidos ainda antes
da abertura de qualquer demanda em juzo, e assim, contribuem
decisivamente para a pacificao do prprio conflito sociolgico,
porquanto o acordo obtido com a participao direta, e intensa, das
prprias partes protagonistas do litgio, de modo geral aplaca com maior
extenso, comprometimento e, pois, solidez, a controvrsia havida
entre os desavindos, sendo, portanto, mais ampla esta modalidade de
pacificao, caso comparada com a sentena judicial, a qual tem por
objetivo dirimir a demanda restritivamente nos lindes do que fora
deduzido em juzo.
E, alm disso, no h como deixar de anotar outros relevantes
aspectos favorveis implantao dos mecanismos ora em evidncia, os
quais, mesmo secundrios excelente eficcia dos mtodos alternativos
de resoluo de conflitos, tm imensa influncia quando da opo pela
utilizao e implementao dos respectivos programas, como o caso
da significativa diminuio do volume do ingresso de novos processos
em juzo, alcanando patamares de reduo de at 32% de todo a
movimentao forense.
493
Deflui, portanto, a importante reduo das verbas pblicas que

estariam envolvidas na prestao jurisdicional a cargo do Estado, bem
como dos gastos que seriam realizados pelas partes em conflitos, no tempo
de vida que empreenderiam na espera do resultado do julgamento e dos
seus recursos, observando-se, ainda, para o vis da dedicao, em horas
de trabalhos, de todos aqueles operadores que estariam envolvidos no
atendimento do caso no qual se dera o acordo j na fase pr-processual.
, alis, o que se extrai da prpria Resoluo n. 22/2012 (CNJ), ao
elencar as suas razes de publicao, expressamente consigna a constatao
da reduo de ajuizamento de aes, cuja soluo ficou restrita utilizao
destes instrumentos alternativos de composio social:
CONSIDERANDO que a conciliao e a mediao so instrumentos
efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a
sua apropriada disciplina em programas j implementados nos pas
tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a
quantidade de recursos e de execuo de sentenas;
J na fase do atendimento processual, na qual o acordo ocorre

quando em curso a demanda, alm da inegvel verificao de muitos dos
benefcios acima aludidos, apenas o esgotamento das instncias recursais,
por si s seria suficiente para justificar a implementao desses servios
tambm no momento em que a demanda j se encontra instaurada,
quando igualmente os ndices percentuais de xito nos acordos, em
todos os pases nos quais estes programas esto sendo implantados, sem
exceo, do provas do acerto da opo por esse modelo que enseja a
rpida soluo das demandas, a um baixo custo, com o encurtamento
dos prazos de espera para a soluo definitiva da contenda.
O local de atendimento aos interessados tambm fator que concorre
para o sucesso dos programas ora em comento. Os servios podem ser
oferecidos de modo centralizado, ou seja, nas prprias instalaes que
sediam o Judicirio, e ainda, por seus prprios servidores, ou de modo
descentralizado, e assim, nos bairros e periferias dos grandes centros
494
urbanos, nas sedes das vilas nas regies rurais, utilizando-se de prdios
convencionais, embarcaes, aeronaves ou de quaisquer outros recursos
visando instalao, ainda que transitria, dos postos de atendimento
ao alcance das populaes, atuando neles tanto os servidores pbicos
quanto voluntrios e contingentes pertencentes a rgos conveniados,
sempre, todavia, devidamente preparados para exercer tais relevantes
funes vez que o improviso e o empirismo no devem mais ter espao.
As fases de implantao do projeto podem ser divididas em:
1) criao e aprovao do projeto, com as subsequentes adequaes
e adaptaes s circunstncias de local e finalidade;
2) sistematizao, estruturao e divulgao, com a realizao dos
cursos de formao e preparao dos multiplicadores;
3) implementao junto aos rgos jurisdicionais e instituies
essenciais permanentes, com o oferecimento de cursos de capacitao
dos conciliadores/mediadores;
4) formao de parcerias e manuteno da capacitao com
a arregimentao e preservao dos recursos de ordem pessoal
(conciliadores) e material (local e equipamento). Implantao e
manuteno das polticas pblicas voltadas ao programa.
So reputados, a grosso modo, objetivos do programa:
1.) reduzir o tempo e o custo necessrios soluo
dos conflitos;
2.) prevenir a instaurao de demandas, reduzir o nmero de
processos e estruturas pessoal/material;
3.) implementar mtodos simplificados de conciliao;
4.) promover a celebrao de parceiras e a mudana cultural acerca
dos mtodos mais adequados de resoluo de conflitos.
No que diz respeito ao programa denominado Movimento pela
Conciliao, desenvolvido no Brasil nos ltimos anos, devido s
495
circunstncias prprias e s fases que integram o processo legislativo,

e tendo em conta a premncia das providncias de lanamento
do respectivo projeto, optou-se, e, pois, intencionalmente, pela
implementao das prticas voltadas ao oferecimento, s populaes
mais carentes, de oportunidade e mecanismos singelos para a resoluo
de conflitos, independentemente do aporte e obteno de recursos
pblicos e da aprovao de novos textos legislativos, de modo que os
programas direcionados a tal meta pudessem ser realmente levados
execuo sem os entraves e as formalidades burocrticas intransponveis,
em curto prazo, ante a mquina pblica.
Iniciadas as atividades do aludido programa ao final do ano de 2005,
apenas no decorrer de 2010 que foi editada a Resoluo n. 125/2010
do Conselho Nacional de Justia, normativo que na atualidade disciplina
as atividades concernentes atividade ora em referncia.
Para melhor abordar essa frao do tema, transcreve-se o artigo 1,
da Resoluo n. 125/2010 CNJ, o qual institui a poltica judiciria
nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar
a todos o direito soluo de conflitos por meios adequados sua
natureza e peculiaridade.
Por sua vez, prescreve o pargrafo nico do artigo 1, agora referido:
incumbe aos rgos judicirios, alm da soluo adjudicada por meio
de sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias,
compreendendo os meios consensuais, nos moldes do ora aludido
art. 1, pargrafo nico, da RES. 125/2010 CNJ, a mediao, a
conciliao, o atendimento e a orientao ao cidado.
Fruto de outras experincias e, conforme j referido, levandose em considerao a necessidade de uniformidade nas prticas de
implantao do programa, a centralizao em mbito nacional, regional
e estadual, dos respectivos ncleos gerenciais, e devido ao grande volume
do pblico alvo, das dimenses continentais do pas, o artigo 2, da
Resoluo n. 125/2010 CNJ, estabeleceu que na implementao da
496
poltica judiciria nacional, com vista boa qualidade dos servios e

disseminao da cultura de pacificao social, sero observados:
- centralizao das estruturas judicirias,
- adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores, bem como o acompanhamento estatstico especfico.
Por seu turno, o art. 4 do ato normativo em comento estabelece que

compete ao Conselho Nacional de Justia, rgo interno pertencente ao
Poder Judicirio, organizar o programa com o objetivo de promover
aes de incentivo autocomposio de litgios e pacificao social
por meio da conciliao e mediao.
Estabelece o art. 5, da Resoluo, que o programa ser implementado
com a participao de rede constituda por todos os rgos do poder
judicirio e por entidades pblicas e privadas, inclusive universidades e
instituies de ensino.
Os preceitos adiante arrolados anunciam os prazos nos quais foi
objetivada a plena implementao do programa, prevendo o art. 7, da
Resoluo N. 125/2010 CNJ, que os tribunais devero criar, no prazo
de 30 (trinta) dias, ncleos permanentes de mtodos consensuais de
soluo de conflitos compostos por magistrados da ativa ou aposentados
e servidores, preferencialmente atuantes na rea, com as atribuies,
entre outras, de instalar centros judicirios de soluo de conflitos e
cidadania, que concentraro a realizao das sesses de conciliao e
mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos rgos
por eles abrangidos (art. 7, IV, RES. 125/2010 - CNJ).
Para atender os juzos, juizados ou varas com competncia nas reas
cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos juizados especiais,
os tribunais os tribunais devero criar os centros judicirios de soluo
de conflitos e cidadania, unidades do poder judicirio (centros)
responsveis pela realizao com exclusividade das sesses e audincias
de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e
497
mediadores, bem como pelo atendimento e orientao ao cidado (art.

8, RES. 125/2010 CNJ).
Diante da redao deste ltimo preceito acima citado, vale dizer,
instala-se significante divergncia entre os operadores do direito, pois
conforme a Lei n. 9.099/95, que disciplinou os Juizados Especiais,
no h como declinar, com exclusividade, em favor das Centrais de
Conciliao, a realizao das audincias de conciliao, pois, em sede
daquela jurisdio especial, aludido ato faz parte do prprio procedimento
especfico e o no cometimento dele (do ato de conciliao), importar
no ocorrncia de uma nulidade absoluta e insanvel.
Acerca do nimo que contempla empreendimentos como o
presente, muito oportuna a pregao de NORBERTO BOBBIO,
quando afirma:
Nestes ltimos anos, falou-se e continua-se a falar de direitos
do homem, entre eruditos, filsofos, juristas, socilogos e polticos,
muito mais do que se conseguiu fazer at agora para que eles sejam
reconhecidos e protegidos efetivamente, ou seja, pouco feito para
transformar aspiraes (nobres, mas vagas), exigncias (justas, mas
dbeis), em direitos propriamente ditos, isto , no sentido em que os
juristas falam de direito (BOBBIO, 1992, p. 1.710).
E, exatamente para uma mudana de mentalidade no tratamento

das polticas alusivas aos conflitos que podem ser solucionados por
mtodos alternativos aos tradicionais, sugere-se:
1) disseminar com maior intensidade a cultura da busca de soluo
dos conflitos por meio da utilizao de mtodos alternativos queles dos
sistemas jurisdicionados convencionais, intensificando:
a) a viso estratgica voltada criao e instalao das unidades de
atendimento (Centrais de Atendimento, Postos de Atendimento e etc.);
b) o esclarecimento da opinio pblica e das autoridades no
sentido de que a implantao desses mecanismos dispensa a edio de
novas leis e a utilizao de significativos recursos pblicos, constatado
498
que, destacadamente esses dois fatores so entraves implementao

inicialdas medidas concretas voltadas instalao e ao funcionamento
dos programas em comento;
c) a disseminao da cultura da pacificao social por meio
do emprego de mtodos alternativos de soluo de conflitos h de
ser direcionada, conforme o estgio em que as polticas internas se
encontrarem, preliminarmente aos prprios operadores do direito,
juzes de direito, advogados, promotores de justia, procuradores, de
modo a criar entre estes profissionais, agentes formadores de opinio,
alm de superar eventuais resistncias;
d) no sendo vedada a realizao de audincias informais, visando
o encontro entre os interessados em resolver seus conflitos, h de se
promover a instalao de postos, centrais e locais de atendimento s
populaes junto a quaisquer estabelecimentos, pblicos ou privados,
em logradouros que permitam o fcil acesso das populaes destinatrias,
observando-se a atuao de mediadores, preferencialmente voluntrios,
todavia, sempre devidamente preparados e selecionados por intermdio
das instituies responsveis pela implementao do programa;
e) as universidades, faculdades de direito, de servios sociais,
psicologia etc., bem como clubes de servios, entidades pblicas e
privadas que possam ser aliadas, devero ser concitadas a se integrarem
ao programa, de modo que a parceria delas contribua com os locais de
instalao das centrais de conciliao e com agentes de atendimento ao
pblico, sem custos adicionais, o que relevante para afase inicial de
implantao;
2) Concomitantemente, h que se aparelhar de modo satisfatrio
os sistemas judiciais tradicionais encarregados de dar atendimento aos
conflitos de interesses alusivos s causas de menor complexidade e de
pequeno potencial ofensivo.
que em muitos sistemas os Juizados Especiais (Brasil), os Julgados
de Paz (Portugal) e modalidades congneres de prestao jurisdicional,
499
detm aproximadamente 50% de todo o volume de aes em trmite

no pas, portanto, o aparelhamento destas unidades e frentes de trabalho
representa o resgate da eficincia das instituies tradicionais que so
parceiras na entrega de tutela jurisdicional convergente aquela dos
sistemas alternativos ora em comento. Assim, a dotao de equipamento
destas unidades jurisdicionais possibilita e oportuniza o resgate da
eficincia de sistemas que, mesmo no concorrentes, exigem efetividade
na entrega dos seus servios, o que milita para desonerar a carga de
trabalho de ambos os sistemas e otimiza o atendimento ao pblico.
A propsito da tendente globalizao constatada nas ltimas
dcadas, no sentido do ressurgimento das prticas extrajudiciais, prprocessuais, levadas a cabo por colaboradores parajudiciais, louva-se nas
palavras do jurista Jaime Octvio Cardona Ferreira, para bem frisar a
relevncia dessas prticas:
J a ento Proposta de Directiva da Unio Europia, apresentada
pela Comisso Europeia [...], relativa a certos aspectos da mediao
em matria civil/comercial, mas generalista, teve em meta justamente
os mtodos alternativos de resoluo de conflitos em matria civil e
comercial [...], tal proposta, muito embora fosse seu alvo principal
as desigualdades de tratamento normativo nos vrios Estados da
Comunidade, apontando para uma conveniente unidade de regras
bsicas, tambm teve por objetivo agregar nas prticas de alternativas
de composio de conflitos tanto a atuao dos colaboradores
parajudiciais quanto a superviso do Judicirio ou dos operadores do
direito propriamente ditos. A ento Proposta de Directiva privilegiava, e
muito bem, a interao entre o tribunal e os instrumentos de mediao,
constituindo-se, em verdade, um texto adequado necessria Nova
Justia (FERREIRA, 2005).
XII CONCLUSO
Em que pese os breves apontamentos traados nesta explanao,

conclui-se que os procedimentos alternativos ao exerccio do poder
jurisdicional, mormente a conciliao e a mediao, conforme os
500
programas adotados, devem ser considerados como instrumentos efetivos

de pacificao social, soluo e preveno de litgios, cuja demonstrao,
repisa-se, tem sido aferida ante projetos comprovadamente implantados
em todos os continentes.
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JNIOR, Walsir

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WEATHERFORD, J. McIver. Gengis Khan e a formao do mundo
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504
QUEBRA DE SIGILO DE DADOS E

DAS COMUNICAES TELEFNICAS:
O DEVER ESTATAL DE
PRESERVAO DA FONTE DA PROVA
Assusete Magalhes
QUEBRA DE SIGILO DE DADOS E DAS COMUNICAES TELEFNICAS: O DEVER ESTATAL

DE PRESERVAO DA FONTE DA PROVA
Ministra Assusete Magalhes1
1) INTRODUO
Os direitos e garantias fundamentais so temas de significativa

relevncia na Constituio Federal de 1988. A opo do Constituinte
de destac-los logo nas primeiras disposies constitucionais, aps os
princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, simboliza
o compromisso com a sua proteo e realizao, bem como o papel
essencial que cumprem em nossa ordem jurdica.
Contudo, a positivao de direitos fundamentais nas Constituies
democrticas e a estipulao de garantias asseguradoras desses direitos,
compromissadas com a proteo da dignidade da pessoa humana, so
resultado de uma maturao histrica gradativa.2
1
2
Ministra do Superior Tribunal de Justia.
o que se constata, por exemplo, pela perspectiva de estudo das geraes ou dimenses de
direitos fundamentais, em que se ressaltam a sua historicidade e a sua relativizao quanto sua
pretenso de universalidade, na medida em que dependem de numerosos fatores extrajurdicos
(culturais, polticos, sociais, etc). Ou, ainda, a partir da constatao da mltipla funcionalidade
dos direitos fundamentais (como direitos de defesa, direitos prestao, direitos difusos). Nesse
sentido, consultar: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito
constitucional: o estado da questo no incio do sculo XXI, em face do direito comparado e,
particularmente, do direito positivo brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 83-93.
A triste lio colhida dos abusos cometidos em perodos autoritrios,

no mundo e na histria recente do Brasil, ao longo do sculo XX,
demonstra a necessidade de um contnuo esforo pelo desenvolvimento e
proteo desses direitos. Em verdade, os direitos fundamentais acentuam
a importncia de se reconhecer que os indivduos, antes de terem deveres
perante o Estado, tm direitos a serem respeitados e assegurados.
Essa preocupao com a liberdade e a dignidade da pessoa humana,
prpria da teoria dos direitos fundamentais, por vezes expressa a partir
da afirmao comum de que esses direitos tm, como caractersticas,
a posio de supremacia na ordem jurdica e a impossibilidade de sua
supresso. Entretanto, isso no traduz a ideia de um direito ilimitado,
nem permite concluir no sentido da impossibilidade de algum grau de
condicionamento, conformao ou restrio desses direitos.3
Em verdade, o conflito de interesses individuais, coletivos e
difusos, presente nas complexas e dinmicas sociedades atuais, exige
mecanismos de ajuste, que conciliem o exerccio e proteo de distintos
direitos fundamentais entre si ou entre esses e outros bens e valores
constitucionalmente protegidos.4
Em cada ordenamento jurdico, o desafio reside em estabelecer as
formas, os mecanismos e os limites de restrio a direitos fundamentais,
seja para interpretar o alcance do mbito de proteo de um direito
ou mesmo o de uma restrio expressamente admitida no texto
constitucional, seja para enfrentar o problema da existncia de restries
no expressamente autorizadas pela Constituio.5
Dada a inteno meramente propedutica da discusso, no se pretende aqui aprofundar acerca

da problemtica relativa s diversas conceituaes e s mltiplas tipologias das restries a direitos
fundamentais, bem como acerca dos termos correlatos ou afins. Para uma anlise mais detalhada,
consultar: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela Constituio. Coimbra Editora, 2003, p. 172--278.
4
Cfe. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Tradutores: Antnio

Francisco de Souza e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
5
Quanto problemtica da discusso de restries no expressamente autorizadas na Constituio,
consultar: NOVAIS, op. cit., 2003.
508

o Dever Estatal de Preservao da Fonte da Prova
No Brasil, a Constituio Federal no definiu uma autorizao

geral de restrio de direitos, liberdades e garantias. Tambm no
estipulou, de forma geral, como se deve proceder limitao dos direitos
fundamentais, em qualquer caso; nem estabeleceu, textualmente, uma
norma ou conceito indeterminado, para tanto (como ncleo essencial
ou limite imanente). Mesmo as chamadas clusulas ptreas no so
absolutas e podem ser conformadas e restringidas, em certos casos,
embora no possam ser objeto de deliberao as propostas legislativas
tendentes a aboli-las.
De todo modo, essa prvia indefinio, quanto a um sistema geral
de restrio a direitos fundamentais, no impede que a doutrina e a
jurisprudncia, com base em uma interpretao sistemtica, definam os
critrios para tal, em cada caso.
Nesse sentido, operam como critrios contributivos a essa
sistematizao, por exemplo: a reserva de lei (simples ou qualificada),
a definio doutrinria da proteo do ncleo essencial dos direitos
fundamentais e do seu mbito de proteo, em cada caso, o princpio
da proporcionalidade, a proibio de restries casusticas (relativas ao
princpio da igualdade).6
Tambm se deve considerar que os direitos fundamentais so
concebidos, primordialmente, como normas-princpio, passveis de
estarem envolvidos em eventuais colises entre si ou entre eles e bens
ou valores constitucionalmente protegidos.7 H, ainda, a preocupao
DIAS, Eduardo Rocha. Os limites s restries de direitos fundamentais na Constituio brasileira

de 1988, In: Martonio Mont`Alverne Barreto Lima; Paulo Antonio Menezes Albuquerque. (Org.).
Democracia, Direito e Poltica: Estudos Internacionais em Homenagem a Friedrich Mller. 1 ed.
Florianpolis: Conceito Editorial/Fundao Boiteux, 2006, v. 1, p. 169 -170.
7
Os critrios relativos restrio de direitos fundamentais podem variar, a depender das opes
tericas e metodolgicas que forem adotadas. Nesse sentido, destaca Gilmar Mendes: A complexidade
da questo relativa s restries dos direitos fundamentais dificulta, tambm, a sistematizao
uniforme das hipteses incidentes. Em verdade, tal sistematizao depende, essencialmente, da
prpria concepo terica sobre as restries e dos objetivos que se lhes atribuem. MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 8. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 199.
509
acerca da adequao formal e material das leis restritivas de direitos

fundamentais, que esto, desse modo, sujeitas ao cumprimento de uma
srie de requisitos.8
Enfrentando a temtica, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado
que
no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante
interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo,
por parte dos rgo estatais, de medidas restritivas das prerrogativas
individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
na prpria Constituio.9
2) O DIREITO INTIMIDADE, A INVIOLABILIDADE DAS

COMUNICAES EM GERAL E A EXCEPCIONALIDADE
DA RESTRIO CONSTITUCIONAL
No contexto geral dos direitos fundamentais anteriormente exposto,

destaca-se a questo relacionada interpretao e aplicao do art. 5,
inciso XII, da Constituio Federal, que dispe ser
(...) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
A esse respeito, comenta STRECK que se trata de dispositivo

que reflete um dos maiores dilemas constitucionais verificados, na
atualidade, quanto tutela dos direitos e garantias fundamentais, pois
8
Segundo Canotilho: Trata-se de estudar ou analisar a 3 instncia do procedimento da restrio
de direitos. Depois de verificado o mbito de proteo e averiguada a existncia de uma autntica
restrio atravs da lei, cumpre verificar se a lei restritiva preenche os requisitos constitucionais
fixados. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra,
Portugal: Ed. Livraria Almedina, 2001, p. 441.
9
510
STF, MS 23.453, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Pleno, DJ de 12/05/2000.

(...) embora a Constituio assegure a inviolabilidade das

correspondncias e comunicaes, ela tambm prev, nitidamente,
a possibilidade de limitao/restrio dessa garantia constitucional.
A grande questo que se coloca, portanto, saber em que medida o
Estado, com todo o seu aparato, pode ingressar na esfera privada da
vida dos cidados, em consonncia com o regime inaugurado pelo
constitucionalismo democrtico.10
O referido dispositivo constitucional guarda relao com o direito

intimidade e privacidade, na medida em que terceiros no esto
autorizados a ter acesso esfera particular de outrem, seja quanto ao
contedo, seja em relao aos integrantes de suas comunicaes pessoais.
Alm disso, vale mencionar que a inviolabilidade das comunicaes
de dados diferentemente do sigilo das comunicaes telegrficas e
telefnicas (introduzido na Constituio de 1967) foi includa pela
Constituio Federal de 1988. A importncia dessas garantias de sigilo
evidenciada pela prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
que no admitia, at o advento da Lei 9.296/96, a interceptao
telefnica como meio de prova, mesmo que precedida de autorizao
judicial, entendendo que o aludido dispositivo constitucional era, at
ento, de eficcia limitada.
Destaca-se, outrossim, que ainda controvertida, na doutrina e
em parte da jurisprudncia, a questo relativa ao alcance da restrio
constitucional prevista na parte final do art. 5, inciso XII, da
Constituio Federal, vale dizer, se a quebra da inviolabilidade, por
ordem judicial, aplica-se somente s comunicaes telefnicas ou
tambm abrangeria a comunicao de dados e as demais hipteses do
referido dispositivo constitucional.
Prev o art. 1, pargrafo nico, da Lei 9.296/96 que as normas
contidas no mencionado diploma legal so aplicveis interceptao de
10
STRECK, Lnio. Sigilo de correspondncia e comunicaes. Comentrio ao art. 5, XII, da
CF. in: CANOTILHO, J.J.; MENDES, Gilmar; SARLET, Ingo; STRECK, Lnio (Coords.).
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 292.
511
fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, dispositivo

cuja constitucionalidade tem sido frequentemente questionada.
Segundo parte da doutrina, que confere ao aludido dispositivo
constitucional interpretao mais restritiva, a que se filia GRINOVER11, a
expresso no ltimo caso, contida no art. 5, inciso XII, da Constituio
Federal que dispe ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal , admitiria a interceptao apenas das comunicaes telefnicas.
No mesmo sentido, entende GRECO:
Nossa interpretao no sentido de que no ltimo caso, refere-se
apenas s comunicaes telefnicas, pelas seguintes razes:
Se a Constituio quisesse dar a entender que as situaes
so apenas duas, e quisesse que a interceptao fosse possvel nas
comunicaes telegrficas, de dados, a ressalva estaria redigida no
como no ltimo caso, mas como no segundo caso. Ademais, segundo
os dicionrios, no ltimo significa o derradeiro, o que encerra, e no,
usualmente, o segundo.
Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo a regra e a
interpretao a exceo, de forma que a interpretao deve ser restritiva
quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda).12
Pondera, entretanto, GRINOVER:

possvel que o STF venha a adotar uma terceira posio, segundo
a qual a exceo constitucional ao sigilo abrangeria no apenas as
comunicaes telefnicas, mas tambm as de dados: no tanto porque o
Supremo tem admitido por diversas vezes a quebra de dados bancrios
11
GRINOVER, Ada Pelegrini. As nulidades no Processo Penal. 10.ed. So Paulo: RT, 2007, p.
215.
12
GRECO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a Lei 9.296/96. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005, p.16-17.
512

e dados de contas telefnicas (mas aqui se poderia argumentar com

o fato de no haver comunicao de dados), mas porque na questo
de ordem da Petio 577, aos 25.03.1992, ficou expressamente
assentado que o art. 5., XII, da Constituio somente cogita de dois
casos de sigilo, divididos, cada um, em duas situaes: a) sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas; b) sigilo de dados e
comunicaes telefnicas. Nesta ltima, afirmou o Min. Marco Aurlio,
a inviolabilidade relativa, sendo que sua quebra, prevista pelo art. 38
da Lei 4.595/64, foi recepcionada pela Constituio superveniente. A
ser mantido esse entendimento, tudo que se referisse a dados (e no
somente sua comunicao) estaria abrangido pelo inc. XII do art. 5.
da CF, e a possibilidade de quebra do sigilo estaria prevista no s para
as comunicaes telefnicas, mas tambm quanto comunicao de
dados e a dados tout court.13
Sobre a controvrsia, embora o Supremo Tribunal Federal tenha

iniciado o enfrentamento do tema, no julgamento da Medida Cautelar
na ADI 1488, no o finalizou, em razo da ilegitimidade ativa ad causam
da requerente. De todo modo, o indeferimento da medida cautelar, no
sentido de manter hgida a regra de possibilidade de interceptao do
fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, milita
em favor da presuno da constitucionalidade da referida previso legal.
Eis a ementa do referido julgado:
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Pargrafo
nico do art. 1 e art. 10 da Lei n 9.296, de 24.7.1996. 3. Alegao
de ofensa aos incisos XII e LVI do art. 5, da Constituio Federal, ao
instituir a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes
em sistemas de informtica e telemtica. 4. Relevantes os fundamentos
da ao proposta. Inocorrncia de periculum in mora a justificar a
suspenso da vigncia do dispositivo impugnado. 5. Ao direta de
inconstitucionalidade conhecida. Medida cautelar indeferida.14
13
14
GRINOVER, op.cit, p. 210-211.

STF, ADI 1488 MC, Rel. Min. Nri da Silveira, Pleno, DJ de 26.11.1999.
513
Nesse sentido, destaca-se que o entendimento que se tem

sedimentado, no mbito do Superior Tribunal de Justia, o da
possibilidade de restrio tambm das comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica, nos termos da legislao infraconstitucional
de regncia15.
Sobre essa questo, STRECK apresenta o seguinte posicionamento:
(...) a expresso faz referncia apenas s comunicaes telefnicas
ou, ento, s trs modalidades de comunicaes previstas no
dispositivo legal? A resposta adequada Constituio, nesse caso, no
sentido de que qualquer que seja o meio utilizado para a comunicao
telegrfica, de dados e telefnica passvel de interceptao para
prova em investigao criminal e em instruo processual penal, desde
que autorizada por ordem judicial, nos termos da Lei 9.296/96. (...) Dito
de outro modo, a lei objetivou estender a aplicao das hipteses de
interceptao de comunicaes telefnicas a qualquer espcie de
comunicao, ainda que realizada mediante sistemas de informtica,
existentes ou que venham a ser criados, como, por exemplo, a
modalidade cabo ou wireless (redes sem fio, hoje largamente
utilizada, em substituio ao uso da telefonia para o funcionamento
da internet), devendo a lei ordinria ser interpretada de acordo com a
Constituio, adaptando-se criao (inexorvel) de novas tecnologias
de comunicao de informaes e dados.16
Ainda a esse respeito, o referido autor sustenta que a Constituio

Federal e a Lei 9.296/96 tratam do termo comunicao (idia de dados
em trfego, que no se confundem com dados estticos), tendo a referida
Lei previsto a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes
15
STJ, HC 33.682, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe de 04/05/2009; HC
101.165, Rel. Ministra JANE SILVA (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma,
DJe de 22/04/2008; RHC 25.268, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador
Convocado do TJ/RS), Sexta Turma, DJe de 11/04/2012; HC 148.389, Rel. Ministro NAPOLEO
NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe de 31/08/2011; HC 20.087, Rel. Ministro GILSON
DIPP, Quinta Turma, DJ de 29/09/2003.
16
514
STRECK, op. cit., 2013, p. 293.

em sistemas de informtica e telemtica. Assim, quisesse o constituinte

limitar a interceptao simplesmente aos telefonemas entre pessoas, no
teria usado comunicaes lato sensu.17
Outro aspecto importante nesse debate o fato de que, em 1988,
certamente no se vislumbrava um avano tecnolgico to rpido,
no campo das telecomunicaes (ao menos do ponto de vista das
comunicaes entre cidados e pessoas, em todo o mundo). Nesse
sentido, merece destaque, no Brasil, a expanso da telefonia mvel, que
ultrapassou, em muito, a telefonia fixa, como meio de universalizao
dos sistemas de telecomunicaes.
Alm disso, os telefones mveis permitem, atualmente, no apenas
a realizao de ligaes telefnicas, mas uma gama de outras formas de
comunicaes de dados, via internet (ligaes; troca de mensagens de
texto; troca de arquivos de udio e vdeo; transaes comerciais diversas;
troca de e-mails, etc). O crescimento do uso de computadores, tablets,
smartphones e outros dispositivos semelhantes tambm alavancou o uso
da internet em todo o pas.
De um lado, esse enorme avano tecnolgico e o crescente aumento
do uso de novas tecnologias acaba por exigir uma atuao do Estado, em
favor da coletividade, no sentido de coibir crimes que ocorram por esses
meios, ou identificveis a partir da investigao dos dados que transitam
nesses sistemas de telecomunicaes. Ao mesmo tempo, essa constatao
parece reforar o entendimento de que a restrio constitucional possa
se dirigir a todas as formas de comunicaes, respeitados os requisitos
constitucionais e legais.
No outra a compreenso de GOMES, ao sublinhar que a
extenso seria condizente com a ratio legis que inspirou a prpria
norma constitucional, e com a prpria tecnologia das comunicaes.18
17
STRECK, op. cit., 2013, p. 293.
18
GOMES, Luiz Flvio. apud DUCLERC, Elmir. Prova e Garantismo: uma investigao crtica
sobre a verdade ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 150.
515
De outro lado, nos tempos atuais, contudo, assiste-se a uma

crescente exposio consentida da intimidade e da vida privada, segundo
esclarece CASTRO, ao tomar, como enfoque, a questo do tratamento
dos dados pessoais:
Apesar da ameaa privacidade que os tratamentos de dados
pessoais podem constituir da que, como veremos, a Constituio e as
leis tenham velado pela sua garantia , as vantagens da sua utilizao
so tantas, que provavelmente j no imaginamos o nosso dia a dia
sem a utilizao de tratamentos de dados pessoais. Vamos, aos poucos,
fazendo cedncias, comprimindo o nosso direito de permanecer na
penumbra.19
o que se verifica atualmente, em relao ao uso de redes sociais de

comunicao na internet e em programas privados de compartilhamento
de dados (como fotografias e outros tipos de arquivos), ou mesmo a
exposio consentida, em programas denominados reality shows.
Apenas a ttulo de contraponto histrico, curioso notar que, de
acordo com CASTRO, no incio do Sculo XX, a privacidade era
fundamentalmente ameaada pelo crescimento da imprensa escrita,
associada imagem fotogrfica.20
De todo modo, a opo pela exposio consentida da intimidade
no significa uma permisso de devassa ou intromisso no autorizada,
por parte do Estado, no campo da inviolabilidade de comunicaes de
dados em sistemas de informtica e telemtica. preciso obedecer o
devido processo legal, produzir e manter as provas colhidas, na seara
criminal, nos estritos termos legais, a fim de permitir o exerccio da
ampla defesa e do contraditrio, princpios considerados como garantia
fundamental do acusado.
19
CASTRO, Catarina Sarmento. Direito da Informtica, Privacidade e Dados Pessoais.
Coimbra/Portugal: Almedina, 2005, p. 21.
20
516
CASTRO, op. cit., 2005, p. 19.

Assim, ultrapassadas essas consideraes iniciais acerca da

relevncia dos direitos fundamentais, em nosso ordenamento jurdico,
e a importncia do direito intimidade e inviolabilidade das
comunicaes em geral embora excepcionveis, em determinadas
circunstncias , avana-se a anlise para outra questo correlata s
discusses anteriores: o problema da preservao da fonte de prova e a
vedao de sua fragmentao e da perda de sua unidade, para efeito do
exerccio da ampla defesa e do contraditrio.
Para elucidar essa questo, toma-se, como base, um recente caso,
julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia.
3) A PRESERVAO DA FONTE DA PROVA E A TUTELA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL
Na lio de GOLDSCHMIDT, o processo penal de uma nao no

seno um termmetro dos elementos autoritrios e democrticos da
sua Constituio.21 Por assim dizer, a uma Constituio democrtica,
pacto de representao da soberania popular, deve corresponder um
processo penal que esteja a servio da mxima eficcia do sistema de
garantias constitucionais do indivduo.22 Impe-se, assim, a leitura
dos comandos processuais penais de forma verticalizada, luz da Carta
Magna, que define os limites da interveno estatal e determina as regras
do jogo, o devido processo legal, na sua dimenso formal e material.
Como ensina GIACOMOLLI:
O processo penal um instrumento de que se valem as partes e
a prpria atividade jurisdicional para que incida o ius puniendi ou para
evitar a sua aplicao. Estabelece-se, no desenrolar do processo, uma
situao processual de embate entre punio e liberdade. De um lado,
o Estado (como regra) desenvolve atividades tendentes incidncia do
21
GOLDSCHMIDT, James, apud LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua
conformidade constitucional. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 7.
22
LOPES JNIOR, Aury, op.cit, 2010, p. 7.
517
ius puniendi e a defesa, em plo antagnico, labora na preservao do

status libertatis e/ou na diminuio das conseqncias da interveno
estatal. Nesse jogo dialtico, o acusado o sujeito que integra o processo,
como regra, como parte fragilizada pela carga acusatria estatal. Mesmo
que toda a carga acusatria atinja o acusado, este continua sendo
pessoa humana, sujeito processual e no objeto do processo: sujeito
de direitos e garantias processuais. No se pode falar em processo
constitucionalmente vlido sem respeito dignidade do acusado.23
Estabelecida tal premissa, certo que:

Aos olhos do Estado, Poder Pblico organizado para a satisfao e
realizao dos direitos fundamentais, nico fundamento legitimante de
tal organizao poltica, a condenao de um culpado ou a absolvio
de um inocente devem ocupar o mesmo espao de preocupao e de
compromisso, no que respeita ao exerccio do Poder Judicirio, isto , ao
poder de dizer o direito.24
Assim, sob o enfoque de um processo penal pautado pela presuno

de inocncia, em que o exerccio das atividades persecutrias norteado
pelo respeito dignidade humana, que deve ser compreendida a tutela
da prova, no processo penal.
Em Habeas corpus apreciado recentemente,25 tive a oportunidade
de me manifestar, em voto submetido ao Colegiado da 6 Turma do
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Resgate necessrio da humanizao do processo penal

contemporneo. In: WUNDERLICH, Alexandre; SCHMIDT, Andrei Zenckner [et al].
Poltica criminal contempornea: Criminologia, Direito Penal e Direito Processual
Penal. Homenagem do Departamento de Direito Penal pelos 60 anos da Faculdade
de Direito da PUCRS. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 335-336.
23
24
PRADO, Geraldo. Parecer. As garantias na investigao criminal: o direito de se defender
provando. In: SCARPA; Antonio Oswaldo; HIRECHE, Gamil Fppel El. Temas de Direito Penal
e Processo Penal. Estudos em homenagem ao Juiz Tourinho Neto. Salvador: Editora Jus Podivm,
2013, p. 713.
25
518
STJ, HC 160.662, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHES, Sexta Turma, DJe de 17/03/2014.

Superior Tribunal de Justia, favoravelmente pretenso da defesa,

no sentido de anular as provas obtidas mediante a quebra dos sigilos
telefnico e telemtico, por sua inidoneidade como fonte de prova,
em face de sua fragmentao e do extravio de parte do produto das
interceptaes, ainda no mbito policial.
Os elementos de prova questionados foram apurados na denominada
Operao Negcio da China, deflagrada para investigar a eventual
ocorrncia de negociaes fictcias, com o objetivo de dissimular a
natureza de valores supostamente provenientes da prtica do delito de
descaminho, mediante a iluso parcial do tributo devido na importao
de produtos, por sociedade empresria, resultando na denncia de 14
agentes.
No writ impetrado no Superior Tribunal de Justia, discutia-se,
entre outras teses defensivas, a ilicitude do produto das interceptaes
telefnica e telemtica, em virtude da sua fragmentariedade e perda
de sua unidade, dada a existncia de udios telefnicos descontnuos
e mensagens eletrnicas no sequenciais, inclusive vinculadas conta
de e-mail do principal denunciado, as quais, aps captadas, no foram
armazenadas pelo provedor EMBRATEL, nem preservadas pela
autoridade policial qual direcionadas, com a perda irreparvel da
aludida fonte de prova de interceptao telemtica.
Ponderou o impetrante, na ocasio, que a ausncia de preservao
integral dos elementos informativos impedia os acusados de exercerem,
de forma ampla, o contraditrio e a ampla defesa, dada a impossibilidade
de refutarem a tese acusatria, apresentando interpretao diversa do
conjunto probatrio.
Restou demonstrado, no aludido processo, que, apesar de
franqueado, aos acusados, o acesso aos autos, parte das provas obtidas,
a partir da interceptao telemtica, foi extraviada, ainda na Polcia
Judiciria, e o contedo dos udios telefnicos no foi disponibilizado
da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na
sua ordem, no sendo, portanto, tais provas encartadas nos autos do
Inqurito Policial e da Ao Penal.
519
Na impetrao, demonstrou-se, mediante prova pr-constituda,

a impossibilidade de rastreamento da origem da prova, em razo do
extravio de parte significativa do produto das interceptaes telemticas,
mantidas sob custdia da Polcia Judiciria, fato atestado pela autoridade
policial, pelo provedor de internet e pelo Juzo.
A inviolabilidade do direito de intimidade encontra-se consagrada
no art. 5, inciso XII, da Constituio Federal.
A Lei 9.296/96 que disciplina a interceptao de comunicaes
telefnicas e do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica somente autoriza a quebra do sigilo, mediante deciso
judicial, devidamente fundamentada, quando presentes indcios
razoveis de autoria ou participao em infrao penal punida com
recluso, desde que a prova no possa ser obtida por outros meios.
Na hiptese examinada no aludido Habeas corpus, entendeu-se pela
inexistncia de ilegalidade na quebra de sigilos telefnico e telemtico
dos supostos envolvidos na prtica criminosa, que se deu por deciso
judicial devidamente fundamentada, luz do art. 2, incisos I a III,
da Lei 9.296/96, revelando a necessidade da medida cautelar, ante as
provas at ento coligidas, em face de indcios razoveis de autoria
ou de participao dos acusados em infrao penal (art. 2, I, da Lei
9.296/96), para a apurao dos delitos de sonegao fiscal, lavagem
de dinheiro, crime contra a ordem tributria e formao de quadrilha,
punidos com recluso (art. 2, III, da Lei 9.296/96), demonstrando
que a prova da extenso da prtica criminosa no poderia ser obtida
por outros meios que no a interceptao telefnica e telemtica, tendo
em vista a clandestinidade das negociaes, supostamente perpetradas
por grupo organizado, com atuao internacional e dotado de poder
econmico (art. 2, II, da Lei 9.296/96), circunstncias autorizadoras
da quebra de sigilo, na linha da orientao jurisprudencial do STJ.26
26
STJ, HC 259.554, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 04/12/2013; HC
106.007, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe de 06/09/2010.
520

Contudo, a despeito da legalidade da deciso de quebra dos sigilos

telefnico e telemtico, constatou-se a perda irremedivel do material
obtido a partir das interceptaes telemticas realizadas atravs do
provedor EMBRATEL, quando o aludido material ainda se encontrava
sob a custdia da Polcia Judiciria.
A defesa no obstante os provimentos liminares deferidos,
pelo Superior Tribunal de Justia, para assegurar o acesso aos autos
do Inqurito Policial27, bem como para suspender o prazo para
apresentao de resposta acusao, prevista no art. 396-A do Cdigo
de Processo Penal28 , viu-se inviabilizada de contraditar a acusao,
porquanto, como se esclareceu, o contedo dos udios telefnicos no
fora disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade
nas conversas e na sua ordem, e as mensagens eletrnicas, vinculadas
ao provedor EMBRATEL, perderam-se irremediavelmente, pois o
computador utilizado, durante a investigao, precisou ser formatado.
Assim, apesar de garantido, pelo Juzo de 1 Grau, acesso, s partes,
a todos os documentos e provas existentes e juntados aos autos do
Inqurito e da Ao Penal, o material objeto da interceptao telemtica,
executada pelo provedor EMBRATEL, perdeu-se, no mbito da Polcia
Judiciria, e, portanto, no pde ser juntado aos autos do Inqurito
Policial e da Ao Penal.
Demonstrou-se, ainda, que, conquanto existentes, nos autos
da Ao Penal, quatro mdias, contendo cpia de todos os e-mails
relacionados ao provedor EMBRATEL, localizados nos computadores
dos investigados, apreendidos pela autoridade policial, a recuperao da
totalidade dos elementos informativos exigiria a apreenso de todos os
computadores dos investigados (incluindo desktops, notebooks e netbooks,
telefones, tablets e similares, no Brasil e no exterior) que poderiam
27
STJ, HC 122.992, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJe de 04/12/2008.
28
STJ, Rcl 3.467, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de
24/04/2009.
521
ter sido origem ou destino de mensagens enviadas ou recebidas pelo

endereo eletrnico alvo , o que se mostraria invivel, afigurandose, portanto, inexequvel a reconstituio segura da integralidade do
produto da interceptao telemtica.
Nos termos da Smula Vinculante 14, do Supremo Tribunal
Federal,
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Na hiptese, como se viu, o material obtido por meio da interceptao

telemtica, vinculado ao provedor EMBRATEL, foi extraviado, ainda na
Polcia Judiciria, impossibilitando, tanto defesa, quanto acusao,
o acesso ao seu contedo. Comprovou-se, outrossim, no aludido feito,
que a prpria autoridade policial, em ofcio dirigido EMBRATEL,
com base em documento do Setor de Inteligncia Policial, identificando
os e-mails interceptados por aquele provedor, insistiu em nova tentativa
de sua localizao, mencionando a importncia, para a investigao, do
material perdido.
Nesse contexto, o extravio e a no juntada, aos autos, de parte
dos elementos de prova, resultantes da quebra de sigilos telemtico e
telefnico, tornou-a imprestvel, considerando-se a impossibilidade de
a defesa, aps a denncia, confrontar ditos elementos informativos,
mediante o acesso integral do material probatrio colhido, em violao
aos princpios da unidade e da comunho da prova, inviabilizando, assim,
o exerccio do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.
O princpio do devido processo legal, consagrado no art. 5, inciso,
LIV, da Constituio Federal, assegura a observncia de ritos e formas
previstos para os atos processuais, impondo, assim, limites atividade
instrutria, somente reputando vlida a prova produzida em conformidade
com as normas previamente estabelecidas. Sob essa perspectiva, o rito
522

probatrio no configura um formalismo intil, transformando-se,

ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica a ser
respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo.29
O poder punitivo do Estado apenas encontra legitimao na
observncia dos princpios do devido processo legal e da presuno da
inocncia, que no podem ser assegurados sem que se disponibilize, a
ambas as partes, o conhecimento integral das fontes de prova. Nesse
sentido, o produto da interceptao no pode servir apenas aos interesses
do rgo acusador, impondo-se, ao juiz, a tarefa de franquear, defesa,
os mesmos recursos para se preparar para o litgio, o que somente
pode ser assegurado quando houver a preservao da integralidade dos
elementos informativos colhidos no curso da investigao criminal.
Alm disso, o Pacto de So Jos da Costa Rica, ao dispor, em seu
art. 8, 2, c, que durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade (...) concesso do tempo e dos meios adequados
para a preparao de sua defesa, reafirma a necessidade de promover a
igualdade entre a acusao e a defesa, desde o incio da persecuo penal.
A perda da unidade da prova, na contramo, promove a ruptura do
equilbrio entre os litigantes, inviabilizando o exerccio da ampla defesa,
ante a impossibilidade da efetiva refutao da tese acusatria.
Sobre a questo, destacam-se as consideraes de GRINOVER:
Se assim, evidente que a parte tem o direito de conhecer e de
pronunciar-se sobre os resultados dos procedimentos de obteno
e produo da prova, em sua integralidade, at porque um dos
princpios fundamentais da disciplina probatria exatamente o da
sua unidade. Significa ele, em sntese, que o material probatrio forma
uma unidade que, como tal, deve ser examinado pelo juiz em conjunto,
para confrontar os diversos elementos, verificar sua concordncia ou
discordncia e chegar, assim, concluso final.
29
GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. As nulidades no processo penal. 10 ed., So Paulo: RT, 2007, p. 155.
523
A esse princpio liga-se ainda o da comunho da prova que, por sua

vez, indica que a prova no pertence parte que a produz, pois uma
vez trazida validamente ao processo passa a formar aquele conjunto
unitrio que deve servir demonstrao dos fatos controvertidos,
pouco interessando se beneficia ou prejudica quele que a introduziu
nos autos.30
Sobre o princpio da comunho da prova, adverte BADAR:

O nus da prova, em seu aspecto subjetivo, vem sofrendo atenuaes.
Um primeiro fator de reduo da sua importncia a regra da comunho
da prova, tambm denominada de regra da aquisio da prova. No
momento do julgamento, o juiz deve valorar todo o material probatrio
existente nos autos, independente de qual das partes produziu a prova.
Assim, se um fato est provado, pouco importa se foi o autor ou o ru que
levou para os autos o meio de prova que permitiu ao juiz formar o seu
convencimento sobre a veracidade ou a falsidade da alegao sobre o
fato que deveria ser provado. Em consequencia, a demonstrao dos fatos
constitutivos de uma pretenso no deve ser necessariamente feita pelo
autor. Por outro lado, a comprovao dos fatos impeditivos, extintivos
ou modificativos de tal pretenso no precisa ser obra obrigatoriamente
do ru. (...) Diante do princpio da aquisio processual, uma vez
realizada a prova, ela ser eficaz tanto em benefcio como em prejuzo
de qualquer das partes, independentemente de quem a produziu.(...) O
juiz, no momento de julgar o processo, dever considerar todas as provas
existentes nos autos, quer elas tenham chegado ao processo por impulso
da parte que se beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte
contrria, quer pela sua prpria iniciativa ex officio. (...) Somente se a prova
no for produzida pela parte sobre quem incide o nus da prova, nem
pela parte contrria, nem sequer pelo juiz, que o processo ser decidido
segundo as regras da distribuio do nus da prova.31
Assim, mostrou-se lesiva ao direito prova, corolrio da ampla

defesa e do contraditrio constitucionalmente garantidos , a ausncia
da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigao, em
prejuzo da garantia da paridade de armas das partes.
30
31
524
Parecer apresentado no HC 160.662, no STJ, p. 536.

BADAR, Gustavo. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: RT, 2000, p. 185-187.

Sobre o tema, leciona FERRAJOLI:

A garantia da defesa consiste precisamente na institucionalizao do
poder de refutao da acusao por parte do acusado. De conformidade
com ele, para que uma hiptese acusatria seja aceita como verdadeira,
no basta que seja compatvel com vrios dados probatrios, mas que
tambm necessrio que no seja contraditada por nenhum dos dados
virtualmente disponveis. A tal fim, todas as implicaes da hiptese
devem ser examinadas e ensaiadas, de modo que sejam possveis no
apenas as provas, seno tambm as contraprovas. A busca destas deve
ser tutelada e favorecida no menos do que a busca daquelas.32
Nesse jogo de opostos, destaca, ainda, o referido autor italiano:

(...) para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de
armas, necessria, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes:
em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e
dos mesmos poderes da acusao; em segundo lugar, que o seu papel
contraditor seja admitido em todo Estado e grau do procedimento e
em relao a cada ato probatrio singular, das averiguaes judicirias
e das percias ao interrogatrio do imputado, dos reconhecimentos aos
testemunhos e acareaes.33
Dessa forma, incumbe ao magistrado garantir um terreno propcio

verificao e refutao das teses da acusao e defesa, salvaguardando
o carter dialtico do processo. Nesse sentido, assevera PRADO que a
defesa
(...) tem o direito de conhecer a totalidade dos citados elementos
informativos para rastrear a legalidade da atividade persecutria, pois
de outro modo no tem condies de identificar as provas ilcitas; o
conhecimento integral necessrio para a defesa avaliar a correo do juzo
e do Ministrio Pblico sobre a infrao penal supostamente praticada
32
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. 3 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 144.
33
FERRAJOLI, op. cit., p. 565.
525
pelo acusado e assim repudiar os excessos e/ou acusaes infundadas; e,

por derradeiro, para preparar-se para produzir a contraprova.34
Com efeito, luz do Estado de Direito, o conjunto de informaes

submetidas ao contraditrio, no processo penal, deve ser completo, no
cabendo autoridade policial proceder seleo do material colhido na
interceptao telefnica.
Pertinentes os ensinamentos de PRADO, que, ao analisar o direito
anglo-americano, destaca o seguinte:
Como sublinha Michelle Taruffo, no processo penal angloamericano
a qualidade da sentena resultante do debate oral entre as partes
na fase de juzo que em nosso modelo corresponde etapa que se
inicia quando proferida a deciso de admissibilidade da acusao
(art. 399 do CPP41), deve grande parte de sua funcionalidade fase
anterior, denominada pre-trial, em que se realizam todas as atividades
necessrias para que o debate possa ter lugar de modo mais rpido
ordenado e correto.
Assim, enfatiza o referido jurista que no processo norteamericano,
para que o julgamento possa ser eficaz instrumento de definio da
verdade e de atribuio de responsabilidade penal, se for o caso,
imprescindvel que na etapa preliminar as partes possam contar com
amplo repertrio de meios de Discovery, para o fim de especificar,
examinar e conseguir todos os meios de prova destinados a produzir-se
em debate.
No h mais espao para a chamada carried in the dark, que consistia
no conjunto de manobras de uma parte visando surpreender a outra
e desse modo conquistar uma vantagem estratgica nos debates. A
forma usual de empregar o carried in the dark era por intermdio da
introduo de meios de prova desconhecidos da parte contrria (unfair
surprise), que ignorava seu modo de aquisio (a fonte de provas).35
Assim, prossegue o referido autor:

34
35
526
PRADO, Geraldo. Parecer apresentado em memorial no HC 160.662, no STJ, p. 18-19.

PRADO, op. cit., 2013, p. 710-711.

(...) com o advento da Rule 16 das Federal Rules of Criminal Procedure,

nos anos 70 do sculo XX, os Estados Unidos da Amrica testemunharam
a construo do conjunto de medidas de descoberta das fontes de
prova (Discovery devides), isto , de providncias eficazes para que
uma das partes tome conhecimento das provas que a outra pretende
produzir e como as obteve de sorte a poder controlar a legalidade do
acesso s fontes de prova.36
Desse modo, para assegurar a efetividade do princpio da presuno

da inocncia, imprescindvel propiciar o controle da atividade
probatria, cabendo ao juiz a fiscalizao da regularidade procedimental,
condio de validade do processo penal voltado ao respeito da dignidade
da pessoa humana, valor-guia no apenas dos direitos fundamentais,
mas de toda a ordem jurdica (constitucional e infraconstitucional), e
princpio constitucional de maior hierarquia axiolgica-valorativa37,
na concepo de SARLET.
Convm mencionar que, na mesma linha do direito comparado,
as alteraes promovidas pela Lei 11.719/08 que define a fase da
admissibilidade da acusao (art. 395 do CPP) como mais uma etapa
da persecuo penal reafirmam a importncia da transparncia e
da atuao defensiva na investigao criminal, cabendo ao juiz, em
conformidade com as novas regras,
(...) controlar a correo dos requisitos de verificabilidade e assegurar
a paridade de armas, para que o processo penal concreto no seja mero
jogo de cena ou cerimnia protocolar, consoante mencionado, algo que
apenas antecede a imposio do castigo previamente definido pelas
foras polticas.38
E, assim, dar concretude ordinria ao mandamento constitucional

de um processo penal devido regido pela presuno de inocncia.39
36
PRADO, op. cit., 2013, p. 711.
37
SARLET, Ingo Wolfgang apud. LOPES JNIOR, Aury. op.cit, 2010, p. 11-12.
38
PRADO, Geraldo. Parecer apresentado em memorial no HC 160.662, no STJ, p. 20.
39
Ibidem, p. 20.
527
certo que todo o material obtido por meio da interceptao

telefnica deve ser dirigido autoridade judiciria, a qual, juntamente
com a acusao e a defesa, cabe selecionar tudo o que interesse prova,
descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9, pargrafo
nico, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da
interceptao.
Dispe o art. 9 e pargrafo nico, da Lei 9.296/96:
Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por
deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps
esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte
interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo
Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu
representante legal.
O art. 9 da Lei 9.296/96, ao estabelecer a inutilizao, por

ordem judicial, do material captado que no interesse ao objeto
investigado, mediante o acompanhamento da acusao, facultada a
presena do acusado, confirma a natureza bilateral da prova, pelo que
constitui constrangimento ilegal a seleo do material produzido nas
interceptaes telefnicas autorizadas, realizada pela Polcia Judiciria
tal como ocorreu, no aludido Habeas corpus 160.662 , subtraindo-se,
do Juzo e das partes, o exame e a valorao da pertinncia das provas.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Supremo
Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INPCIA DA DENNCIA; (2)
ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQURITO POLICIAL;
VIOLAO DE REGISTROS TELEFNICOS DO CORRU, EXECUTOR DO
CRIME, SEM AUTORIZAO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS
INTERCEPTAES TELEFNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS
COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAES OFENDERIAM O
DISPOSTO NO ART. 7, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS
528

CONVERSAS. VCIOS NO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1.

Inpcia da denncia. Improcedncia. Preenchimento dos requisitos do
art. 41 do CPP. A denncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as
circunstncias. Pretensas omisses nomes completos de outras vtimas,
relacionadas a fatos que no constituem objeto da imputao - no
importam em prejuzo defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante
o inqurito policial - violao de registros telefnicos de corru, executor
do crime, sem autorizao judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do
fato de os policiais, aps a priso em flagrante do corru, terem realizado
a anlise dos ltimos registros telefnicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. No ocorrncia. 2.2 No se confundem comunicao
telefnica e registros telefnicos, que recebem, inclusive, proteo
jurdica distinta. No se pode interpretar a clusula do artigo 5, XII, da CF,
no sentido de proteo aos dados enquanto registro, depsito registral.
A proteo constitucional da comunicao de dados e no dos dados.
2.3 Art. 6 do CPP: dever da autoridade policial de proceder coleta do
material comprobatrio da prtica da infrao penal. Ao proceder
pesquisa na agenda eletrnica dos aparelhos devidamente apreendidos,
meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu
mister, buscou, unicamente, colher elementos de informao hbeis a
esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa anlise logrou
encontrar ligaes entre o executor do homicdio e o ora paciente).
Verificao que permitiu a orientao inicial da linha investigatria a
ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam
relevantes para a investigao. 2.4 guisa de mera argumentao, mesmo
que se pudesse reputar a prova produzida como ilcita e as demais,
ilcitas por derivao, nos termos da teoria dos frutos da rvore venenosa
(fruit of the poisonous tree), certo que, ainda assim, melhor sorte no
assistiria defesa. que, na hiptese, no h que se falar em prova ilcita
por derivao. Nos termos da teoria da descoberta inevitvel, construda
pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o
curso normal das investigaes conduziria a elementos informativos que
vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento
que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurdico ptrio
com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redao ao art. 157
do CPP, em especial o seu 2. 3. Ilicitude da prova das interceptaes
telefnicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de
que essas gravaes ofenderiam o disposto no art. 7, II, da Lei n. 8.906/96,
que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7, II, da Lei
529
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade

de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos
de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e
telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia. 3.2 Na hiptese,
o magistrado de primeiro grau, por reputar necessria a realizao da
prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptao telefnica
direcionada s pessoas investigadas, no tendo, em momento algum,
ordenado a devassa das linhas telefnicas dos advogados dos pacientes.
Mitigao que pode, eventualmente, burlar a proteo jurdica. 3.3
Sucede que, no curso da execuo da medida, os dilogos travados entre
o paciente e o advogado do corru acabaram, de maneira automtica,
interceptados, alis, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal
do paciente. Inexistncia, no caso, de relao jurdica cliente-advogado.
3.4 No cabe aos policiais executores da medida proceder a uma
espcie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade
desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidado,
porquanto retira da esfera de arbtrio da polcia escolher o que ou
no conveniente ser interceptado e gravado. Valorao, e eventual
excluso, que cabe ao magistrado a quem a prova dirigida. 4.
Ordem denegada.40 (grifo nosso)
Assim, decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado

disponibilizao de mdia, contendo o inteiro teor dos dilogos
interceptados. A esse respeito, vale mencionar o seguinte trecho do voto
proferido no HC 171.910:
(...) assente nos Tribunais Superiores o entendimento de que no
possui a defesa direito subjetivo reduo termo de todo o contedo
da quebra de sigilo telefnico, sendo imprescindvel, to somente, a
fim de assegurar o amplo exerccio da defesa, que se permita s partes
acesso mdia dos dilogos captados, bem como transcrio dos
trechos que embasaram o oferecimento da denncia.41
Sobre o assunto, BALTAZAR JNIOR assevera que:
40
41
STF, HC 91.867, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20/09/2012.
STJ, HC 171.910, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
de 09/12/2013.
530

A degravao integral do registro da interceptao , porm,

desnecessria, inconveniente e at mesmo inexequvel. Desnecessria
porque muito do que gravado no diz respeito ao objeto das
investigaes, sendo a degravao parcial suficiente para a compreenso
dos fatos. Caso haja alegao da defesa de que o extrato dos dilogos
degravados leva a uma falsa compreenso dos fatos, dever apontar
quais os pontos que demonstram a inconformidade com a verso da
acusao, ou aqueles necessrios para uma integral compreenso
indicando-os ou transcrevendo-os. Para tanto, dever ser facultada a
oitiva do contedo integral da interceptao, disponibilizando-se, na
Secretaria da Vara, o equipamento para que os defensores possam ter
acesso integral prova produzida ou entregando cpia das gravaes.42
Na hiptese mencionada, trazida a exame do Colegiado do Superior

Tribunal de Justia, restou demonstrado que o procedimento de seleo
das comunicaes telefnicas interceptadas foi realizado com preterio
das formalidades legais e com violao das garantias constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa.
Conquanto seja pacfico o entendimento de que desnecessria
a transcrio integral de todo o material telefnico interceptado,
imprescindvel que, pelo menos em meio digital, a prova seja fornecida
parte em sua integralidade, com todos os udios do perodo, sem
possibilidade de qualquer seleo, pelos policiais executores da medida,
bice que, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, atua como
verdadeira garantia ao cidado.
Inexistindo, pois, nos autos da aludida Ao Penal, a integralidade
das interceptaes telemtica e telefnica, em decorrncia de perda e de
seleo unilateral das provas, no mbito policial, sem a interveno do
Juiz e controle das partes processuais, invivel a confrontao das teses
acusatrias, pela defesa.
Assim, no caso em anlise, a perda da fonte de prova da interceptao
telemtica, de natureza no repetvel, e a seleo do material obtido por
42
BALTAZAR JNIOR, Jos. Crimes Federais. 5.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 558.
531
meio da interceptao telefnica, com preterio das formalidades legais,

previstas no procedimento de incidente de inutilizao de provas, inserto no
art. 9, pargrafo nico, da Lei 9.296/96, para a eliminao das gravaes,
implicou a ilicitude de toda a prova obtida mediante a interceptao,
no se tratando de mera inobservncia de normas processuais (prova
ilegtima), mas de contaminao da prpria fonte da prova (prova ilcita),
que no pode ser rastreada e contraditada, constituindo a nica verso
dos fatos, insuscetvel de prova em contrrio, e, portanto, sem idoneidade
para permanecer nos autos da referida Ao Penal.
Nesse ponto, destaco excerto do voto proferido no julgamento
do HC 149.250, pela 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, de
relatoria do Ministro Adilson Macabu (Desembargador Convocado
do TJ/RJ), que anulou as provas obtidas na interceptao telefnica,
na denominada Operao Satiagraha, citando lio doutrinria do
Ministro Lus Roberto Barroso, que consignou:
A observncia dos princpios processuais no significa a busca
da impunidade e nem mesmo um incentivo criminalidade. Se o
Estado estiver devidamente aparelhado este conseguir por meio
de procedimentos lcitos produzir as provas necessrias que possam
demonstrar a culpabilidade de um acusado, ainda que o crime
praticado pelo infrator possa causar repulsa aos seus semelhantes em
razo de preceitos ticos ou morais. A partir do momento em que existe
a quebra de todas as garantias estabelecidas na Constituio Federal
pode-se afirmar que o Estado de Direito tambm est sendo fragilizado,
uma vez que as Instituies perdem o seu sentido e a promoo da
justia transferida para terceiras pessoas, o que fere o princpio da
imparcialidade e do devido processo legal.43
Sobre a inadmisso das provas ilcitas no processo, leciona PACELLI:

(...) o princpio desdobra-se em duas direes distintas, ambas
porm dirigidas ao juiz, a saber: a) de um lado, impondo a observncia
43
STJ, HC 149.250, Rel. Ministro ADILSON MACABU (Desembargador Convocado do TJ/RJ),
Quinta Turma, DJe de 05/09/2011.
532

das regras do jogo, de modo a limitar a valorao da prova obtida

ilicitamente como regra de julgamento; o juiz, independentemente da
qualidade da prova deve ignor-la, pois aceitar uma prova produzida
contrariamente s normas procedimentais implicaria tratamento
desigual s partes; b) de outro lado, a vedao das provas ilcitas influiria
como regra de convencimento, impedindo que o juiz construsse a sua
certeza com base em material produzido fora do controle judicial.44
Portanto, constatada, na situao ora em exame, a ilicitude da prova

resultante das interceptaes telefnica e telemtica, por inobservncia
do mtodo probatrio constitucionalmente adequado (art. 5, LVI, da
CF), em razo do desaparecimento parcial do material informativo e de
sua seleo unilateral, no mbito da Polcia Judiciria, o que afetou a
unidade e a comunho da prova, revelando uma atuao estatal fora dos
limites legais e constitucionais, na tutela da prova, restou caracterizada
a violao aos direitos fundamentais dos acusados, no havendo outro
caminho seno determinar o seu integral desentranhamento (arts. 5,
LVI, da CF e 157 do CPP) e a verificao da existncia de eventual
prova ilcita por derivao, nos termos do art. 157, 1 e 2, do CPP.
4) CONCLUSO
inegvel que, nas complexas relaes da sociedade contempornea,

a exceo constitucional que autoriza a quebra de sigilo de dados e
das comunicaes telefnicas tem-se revelado um eficaz instrumento,
notadamente na investigao da macrocriminalidade, do crime
organizado, que hoje opera em praticamente todos os pases, utilizandose de avanados sistemas de comunicao.
A legtima pretenso do Estado de investigar as infraes penais e
punir seus responsveis deve, porm, harmonizar-se com as regras do
Estado de Direito, com estrita observncia do devido processo legal e
dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
44
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e Hermenutica na Tutela Penal dos Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 184.
533
Levando-se em conta a proteo constitucional dos direitos e

garantias fundamentais e o fato de que a regra a inviolabilidade do sigilo
de dados e das comunicaes telefnicas, a deciso judicial que afastar
tal postulado depende, necessariamente, de adequada fundamentao,
nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, que justifique
a necessidade e indispensabilidade da quebra de sigilo, obedecidos os
parmetros da Lei 9.296/96.
Alm disso, autorizada a medida cautelar, deve a prova ser colhida com
observncia das prescries legais, sem possibilidade de seleo unilateral
dos elementos de informao, no mbito policial, e com disponibilizao,
s partes, da integralidade do material colhido na investigao.
Destaca-se, no particular, que o Estado tem o dever de preservao da
fonte de prova, em sua inteireza, porquanto a integralidade do material
probatrio interessa, no apenas acusao, mas tambm defesa, que
dela pode ou poderia utilizar-se, para contrapor-se acusao.
A esse respeito, vale rememorar a lio de FERRAJOLI, que destaca
que, para que uma hiptese acusatria seja aceita como verdadeira,
no basta que seja compatvel com vrios dados probatrios, mas que
tambm necessrio que no seja contraditada por nenhum dos dados
virtualmente disponveis.45
No caso em apreciao, no qual houve a perda parcial da fonte de
prova obtida mediante a quebra de sigilo telemtico e a fragmentao
daquela decorrente da escuta telefnica, no mbito da Polcia Judiciria,
sem preservao da integralidade do material informativo obtido na
investigao, restou prejudicado o devido processo legal e inviabilizado o
exerccio da ampla defesa, por impossibilitada a efetiva refutao da tese
acusatria, dada a perda da unidade da prova, reputada relevante para
a apurao, no que objeto de extravio, pela prpria autoridade policial.
Revelou-se, assim, induvidosa a violao aos direitos fundamentais dos
acusados.
45
534
FERRAJOLI, op. cit., 2010, p. 144.
LINHAS GERAIS SOBRE O

ESTATUTO DA JUVENTUDE (LEI N. 12.852/13)
Srgio Luz Kukina

LINHAS GERAIS SOBRE O ESTATUTO DA JUVENTUDE (LEI N. 12.852/13)

Ministro Srgio Luz Kukina
1. Introduo; 2. Dos sujeitos destinatrios e da principiologia; 3.Dos direitos

dos jovens; 4. Do Sistema Nacional de Juventude SINAJUVE; 5. Concluso.
1. INTRODUO
Como assentado em seu prembulo, a Lei n 12.852, de 5 de agosto

de 2013, institui o Estatuto da Juventude e dispe sobre os direitos dos
jovens, os princpios e diretrizes das polticas pblicas de juventude e o
Sistema Nacional de Juventude SINAJUVE.
Em que pese, porm, a esse largo espectro de abrangncia do novel
diploma, que deve atuar positivamente sobre o interesse de ao menos
50 milhes de brasileiros com idade entre 15 e 29 anos (art. 1,
1), a imprensa, de forma geral, noticiou a aprovao do Estatuto da
Juventude como se ele tivesse vindo a lume com uma nica e exclusiva
finalidade, qual seja, a de assegurar aos jovens carentes a meia-entrada
em eventos culturais e esportivos, at o limite de 40% do total de
ingressos disponveis. De fato, o art. 23 contemplou essa poltica de
acesso cultura e ao lazer, mas, por bvio, o Estatuto no se limitou
a cuidar apenas dessa fatia de interesse da juventude, tendo ido muito
alm (acerca da restritiva viso da imprensa, consulte-se, dentre outros:
O Globo, ed. 6.8.13, p. 8; Zero Hora, ed. 6.8.13, p. 4).
Conquanto o antecedente projeto de lei sobre o Estatuto da

Juventude j tramitasse no Congresso Nacional h quase dez anos (PL
4529/2004 na Cmara dos Deputados e, depois, PLC 98/2011 no
Senado), sua ultimao ganhou foros de obrigatoriedade com o advento
da Emenda Constitucional 65/2010, que, para alm de dar nova e
acrescida redao ao caput do art. 227 da Constituio, estendendo aos
jovens o mesmo rol de direitos fundamentais antes dirigidos apenas s
crianas e adolescentes, tambm assinalou a necessidade de lei especfica
estabelecer o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos
jovens (art. 227, 8, inc. I).
O Estatuto da Juventude (EJ), enfim, acabou por ingressar no
cenrio jurdico brasileiro em 2013, em ano, diga-se, bastante simblico
para a juventude brasileira, seja pelo fato de o pas ter sediado a Jornada
Mundial da Juventude, inclusive com o comparecimento do novo
Pontfice (Papa Francisco), seja pelo fato de milhares de jovens terem
sado s ruas de todo o pas, em junho, reivindicando novos padres de
tica e de moralidade por parte da classe poltica e dos governantes em
geral.
2. DOS SUJEITOS DESTINATRIOS E DA
PRINCIPIOLOGIA
Nada obstante o art. 1, 1 do Estatuto considerar como jovens as

pessoas com idade entre 15 e 29 anos, o 2 do mesmo artigo estabelece
que aos adolescentes entre 15 e 18 anos aplica-se o Estatuto da Criana
e do Adolescente - ECA (Lei n 8.069/90) e, excepcionalmente, o
Estatuto da Juventude, quando no conflitar com as normas de proteo
integral do adolescente.
De logo, merece destaque a circunstncia de que o legislador
brasileiro foi mais abrangente na cobertura etria dos destinatrios,
ultrapassando, mesmo, a previso existente na Conveno IberoAmericana dos Direitos dos Jovens (2005), que delimitou tais
pessoas como sendo aquelas com idade compreendida entre 15 e 24
538
Linhas Gerais sobre o Estatuto da Juventude (Lei n. 12.852/13)
anos. Ressalte-se, no entanto, que, ao criar a Secretaria Nacional de

Juventude, ainda em 2005, a Lei n 11.129/05, em seu art. 11, j previa
que seu campo de atuao teria por alvo jovens entre 15 e 29 anos, cujas
balizas, tudo indica, serviram de imediata referncia para o legislador do
diploma juvenil ptrio.
Incursionando, agora, no mago do Estatuto da Juventude, verificase que ele se acha estruturado em dois nicos ttulos. O primeiro deles,
situado entre os arts. 1 a 38, dispondo sobre os direitos e sobre as
polticas pblicas de juventude, ao passo que o segundo, localizado
entre os arts. 39 a 47, trazendo os lineamentos informadores do Sistema
Nacional de Juventude SINAJUVE.
No mbito do ttulo I, merece pronto destaque a principiologia
demarcada no art. 2, onde se indica como importantes vetores a
promoo da autonomia e emancipao dos jovens, sinalizando-se no
sentido de sua participao social e poltica e assegurando-se o respeito
identidade e diversidade individual e coletiva da juventude, livre de
discriminao.
Em seguida, o art. 3 preconiza uma srie de diretrizes gerais que,
exemplificativamente, passam no apenas pela integrao internacional
entre os jovens (na perspectiva de um mundo globalizado), como
tambm pela integrao das polticas pblicas de juventude com os
Poderes Legislativo e Judicirio, com o Ministrio Pblico e com a
Defensoria Pblica, em ordem a assegurar eficaz interlocuo com esses
importantes espaos institucionais.
3. DOS DIREITOS DOS JOVENS
J no plano especfico dos direitos dos jovens, o Estatuto procurou

disciplinar uma variada gama de interesses ligados a essa faixa etria,
iniciando por dispor acerca de direitos relacionados cidadania,
participao social e poltica e representao juvenil (arts. 4 a 6), de
que expressivo exemplo a referncia efetiva incluso dos jovens nos
espaos pblicos de deciso, com direito a voz e voto.
539
Logo aps, nos domnios do direito educao (arts. 7 a 13),

a par de reafirmar algumas orientaes j existentes na Constituio
Federal, o Estatuto particulariza, com bastante nfase, direitos relativos
a jovens com deficincia, como o ensino da Lngua Brasileira de Sinais
LIBRAS e, em geral, a incluso de jovens com deficincia no ensino
regular, ressalvadas as adaptaes necessrias a cada pessoa, tudo isso,
alis, em estreita sintonia com os padres firmados principalmente no
art. 24 da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(ONU/2007), cujo diploma internacional, sabe-se, foi aprovado
pelo Decreto Legislativo n 186/2008 e promulgado pelo Decreto
Presidencial n 6.949/2009, erigindo-se essa Conveno no primeiro
(e at agora nico) documento internacional de direitos humanos a
amealhar status de emenda constitucional, decorrente da observncia
do procedimento previsto no art. 5, 3 da CF. Por fim, ainda no
plano da educao, consta expressa previso em torno de polticas
afirmativas em benefcio de jovens negros, indgenas e alunos oriundos
da escola pblica.
Adiante, no campo do direito profissionalizao, ao trabalho e
renda (arts. 14 a 16), tendo por alvo especifico os jovens acima de
18 anos (abaixo dessa idade, h remisso s regras protetivas do ECA),
o legislador do Estatuto, atento s diversas realidades de um pas
continental como o Brasil, centrou preocupao em frentes como a
repulsa explorao e precarizao do trabalho juvenil, a criao de linha
de crdito especial destinada aos jovens empreendedores e, ainda, apoio
ao jovem trabalhador rural e ao jovem trabalhador com deficincia.
Prosseguindo, o Estatuto assinala regras atinentes ao direito
diversidade e igualdade (arts. 17 e 18), despontando a vedao de
discriminao em funo de etnia, raa, cor da pele, cultura, origem,
idade, sexo, orientao sexual, idioma, religio, opinio, deficincia e
condio social ou econmica. Para tanto, estimula-se aes do poder
pblico, seja por intermdio da capacitao de professores, seja pela
insero dos respectivos temas nos contedos curriculares.
540
frente, no campo do direito sade (arts. 19 e 20), aps reiterar

o primado do acesso universal e gratuito ao Sistema nico de SadeSUS, o Estatuto contempla, destacadamente, aes a serem adotadas
relativamente ao consumo de lcool, tabaco e outras drogas, sade
sexual e reprodutiva, prevendo a incluso desses assuntos em projetos
pedaggicos e em campanhas educativas. Tais prescries, no h negar,
devero ser direcionadas ao enfrentamento de questes altamente
preocupantes nos dias que correm, como sucede com a disparada no
consumo de craque e de bebidas alcolicas pelos jovens ou, ainda,
com os elevados ndices de gravidez precoce entre jovens adolescentes.
Passo seguinte, o legislador disciplina o direito cultura (arts. 21 a
25), dentre todos, o que recebeu tratamento em maior extenso. Como
referido ao incio, esse foi o segmento que mais despertou a ateno
no ambiente miditico, porquanto nele se assegurou o direito meiaentrada em eventos culturais e esportivos para jovens de at 29 anos
pertencentes a famlias de baixa renda, bem como para estudantes, na
forma de ulterior regulamento, limitada a benesse a 40% do total de
ingressos disponveis para cada evento. O meio artstico, como era de
se esperar, reagiu mal a essas inovaes, sob o argumento de aventada
perda de faturamento. Cabe, a latere, referir que a Lei Geral da Copa
(Lei n 12.663/12), anterior ao Estatuto da Juventude, j havia previsto,
em seu art. 26, a garantia de meia-entrada em prol de estudantes, de
idosos e de pessoas inscritas em programas de transferncia de renda,
em harmonia, nesse ponto, com o Estatuto da Juventude, o mesmo
no ocorrendo, porm, quanto disponibilizao de 40% do total de
ingressos. Finalizando o presente tpico, cabe salientar que o Estatuto
se ocupa de vrios outros aspectos ligados cultura, igualmente
relevantes para a juventude, tais como a previso de que o poder pblico
destinar, no mbito dos respectivos oramentos, recursos financeiros
para o fomento dos projetos culturais destinados aos jovens e por eles
produzidos, bem como expressa autorizao para que pessoas fsicas ou
jurdicas possam optar pela aplicao de parcelas do imposto de renda
a ttulo de doaes ou patrocnios, de que trata a Lei Rouanet (Lei
541
n 8.313/91), no apoio a projetos culturais apresentados por entidades

juvenis legalmente constitudas h, pelo menos, 1 ano.
Em sequncia, trata o Estatuto do direito comunicao e
liberdade de expresso (arts. 26 e 27), dispondo, ilustrativamente, sobre
aes do poder pblico orientadas promoo da incluso digital, bem
assim medidas que promovam as redes e plataformas de comunicao
dos jovens. Hodiernamente, itens como comunicao virtual, redes
sociais de computador e conectividade fazem parte do dia-a-dia da
juventude brasileira, devendo-se ampliar a utilizao dessas tecnologias
dentre todos, com velocidade e da forma mais democrtica possvel,
equipando-se principalmente as escolas pblicas frequentadas por
alunos jovens de menor poder aquisitivo.
Adiante, o Estatuto regula o direito ao desporto e ao lazer (arts. 28 a
30), assentando que o jovem tem direito prtica desportiva destinada
a seu pleno desenvolvimento, com prioridade para o desporto de
participao. A tanto, tal direito dever considerar a condio peculiar
do jovem como pessoa em desenvolvimento. No propsito de melhor
assegurar a efetivao desse direito do jovem, desponta orientao no
sentido de que todas as escolas devero buscar pelo menos um local
apropriado para a prtica de atividades poliesportivas. Em breve,
vale lembrar, o Brasil estar sediando as Olimpadas de 2016, sendo
lcito acreditar que haver, sob a inspirao de tais jogos, grandes
esforos governamentais para estimular a formao de jovens atletas
competidores, como fator para melhor qualificar a participao brasileira
em competies internacionais.
Sobrevm o trato em torno do direito ao territrio e mobilidade
(arts. 31 a 33), a includa a promoo de polticas pblicas de moradia,
circulao e equipamentos pblicos, no campo e na cidade. Alvitra-se,
aqui, a reserva de duas vagas gratuitas e de outras duas com desconto de
50%, por veculo, destinadas aos jovens de baixa renda, sem prejuzo de
futuras polticas, articuladas entre os trs nveis da federao, objetivando
a oferta de transporte pblico subsidiado para os jovens, com prioridade
para aqueles em situao de pobreza e vulnerabilidade.
542
Assomam, em seguida, lineamentos concernentes ao direito

sustentabilidade e ao meio ambiente (arts. 34 a 36), mediante a previso
de adequada educao ambiental e incentivo participao dos jovens na
elaborao das polticas ambientais e em projetos de gerao de trabalho
e renda, que visem ao desenvolvimento sustentvel nos mbitos rural e
urbano. Em verdade, deposita-se muita esperana nas novas geraes, no
que respeita conscientizao quanto ao uso equilibrado e sustentvel
dos recursos naturais do planeta, revelando-se absolutamente oportuna
a insero desse tema na agenda legal da juventude.
Cuida o Estatuto, por derradeiro, do direito segurana pblica e ao
acesso justia (arts. 37 e 38). Dentre outras diretrizes, aponta-se para
a preveno e enfrentamento da violncia. As estatsticas policiais tem
se mostrado alarmantes quanto ao nmero de assassinatos de jovens,
designadamente os menos abastados do ponto de vista econmico e,
dentro desse grupo, expressivamente os jovens negros. Da a firme opo
pela priorizao de aes voltadas para os jovens em situao de risco,
vulnerabilidade social e egressos do sistema penitencirio nacional.
Disponibiliza-se, noutro sentido, o acesso ao aparelho da Defensoria
Pblica. Necessrio e inadivel o mximo empenho do poder pblico
no enfrentamento dessa questo.
Finalizando, trata-se de um leque de direitos essenciais que, por
no se afigurar como numerus clausus, no exclui nem infirma direitos
outros que, descortinando-se inerentes juventude, tambm merecero
idntica proteo do Estado.
4. DO SISTEMA NACIONAL DE JUVENTUDE - SINAJUVE
No intuito de potencializar e dar concretude aos direitos antes
referidos, o Estatuto concebe a instituio do Sistema Nacional de
Juventude SINAJUVE (arts. 39 a 47), a ser detalhado em regulamento.
Tal sistema, na plenitude de seu funcionamento, exigir atuao
articulada das autoridades governamentais no trs nveis da federao,
ou seja, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
543
cada um deles uma vasta srie de competncias. Em tal cenrio,

caber Unio no apenas estabelecer diretrizes sobre a organizao
e o funcionamento do SINAJUVE, como tambm elaborar o Plano
Nacional de Polticas de Juventude, o que dever ser feito em parceria
com as demais instncias federativas, com a sociedade e, em especial, com
a juventude, enquanto efetiva destinatria desse trabalho. Incumbir
Unio, por igual, convocar e realizar, em conjunto com o Conselho
Nacional de Juventude (este, alis, j existente e em funcionamento
desde 2005, fruto da Lei n 11.129/05), as Conferncias Nacionais da
Juventude, com intervalo mximo de 4 anos.
Simetricamente, o Estatuto prev que os Estados, os Municpios
e o Distrito Federal tambm elaborem seus respectivos planos locais
de polticas para a juventude, sempre em conformidade com os planos
que lhes sejam hierarquicamente superiores. Igualmente, e observado
o mesmo intervalo quadrienal, devero realizar suas respectivas
Conferncias da Juventude.
Indica-se, tambm, a cooperao e a adoo de cofinanciamento
entre os entes federados envolvidos, como mecanismo capaz de assegurar
a execuo de programas, aes e projetos das polticas pblicas de
juventude. No tocante aos Municpios, vai autorizada, inclusive, a
instituio de consrcios pblicos, nos termos da Lei n 11.207/05,
que disciplina esse modelo de parcerias.
No que tange aos Conselhos da Juventude, leis no mbito
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal disporo sobre
a sua organizao, observando-se, na composio de cada um deles,
compulsria participao da sociedade civil, com representao no
mnimo paritria em relao aos representantes do poder pblico.
Tocar aos Conselhos auxiliar na elaborao de polticas pblicas de
juventude, que promovam o amplo acesso dos direitos dos jovens. Alm
disso, tero o importante papel de assessorar o Poder Executivo, a que
vinculados, na elaborao das propostas oramentrias, podendo, com
isso, monitorar a imprescindvel canalizao de recursos financeiros
necessrios efetivao das polticas prvia e democraticamente
544
deliberadas. Cuidou o legislador, tambm, de assegurar que, no interesse

dos adolescentes com idade entre 15 e 18 anos, continuar cabendo aos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente (previstos no art.
88 do ECA) deliberar e controlar as respectivas aes.
Finalizando, cumpre realar que, j no ano de 2005, por meio da
Lei n 11.129/05, foram criados o Conselho Nacional da Juventude
(Conjuve) e a Secretaria Nacional de Juventude (SNJ), ambos vinculados
Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica. O Conjuve, primeiro
conselho especfico para jovens na Amrica Latina, composto por 1/3
de representantes do Poder Pblico e 2/3 de representantes da sociedade
civil, vale dizer, em conformidade com os critrios de paridade gizados
no vigente Estatuto da Juventude. Ademais disso, tambm no ano de
2005, o governo federal instituiu a Poltica Nacional de Juventude
(informaes extradas do stio http://www.juventude.gov.br/sobre-asecretaria/view). de se acreditar ento que, com a entusiasmada e cvica
participao da sociedade civil e das demais instncias governamentais,
a experincia haurida ao longo de quase uma dcada por essa estrutura
federal possa contribuir em muito para a rpida difuso e efetivao
dos altos propsitos encartados no Estatuto da Juventude, beneficiando
diretamente a um pblico de pelo menos 50 milhes de brasileiros que
atualmente (2014) se encontram com idade entre 15 e 29 anos.
5. CONCLUSO
O Estatuto da juventude se traduz em vigorosa ferramenta jurdicolegal que, ao regulamentar o art. 227 da Constituio Federal (com os
acrscimos advindos da EC 65/2010), traz novo alento a milhes de
jovens brasileiros com mais de 18 anos, os quais, j fora do transitrio
manto protetivo do Estatuto da Criana e do Adolescente e vivendo
num pas historicamente marcado por desigualdades de toda ordem,
necessitam do conjugado e permanente empenho das autoridades
governamentais e da sociedade civil na formulao e execuo de
polticas pblicas capazes de lhes assegurar o acesso e a fruio de
direitos nomeadamente elementares.
545
DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES.

DO ADIMPLEMENTO E
EXTINO DAS OBRIGAES
Paulo Dias de Moura Ribeiro

DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES.

DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
1.- APRESENTAO
O objetivo deste estudo retratar um quadro comparativo do

cumprimento das obrigaes ou do adimplemento delas, conforme
querem os Cdigos Civis portugus e brasileiro para se extrair uma
concluso sobre a insero no regramento processual brasileiro a
propsito da possibilidade de se poder extinguir uma obrigao atravs
de uma transao compulsria, assim como os efeitos jurdicos da
decorrentes.
Para isso, se far um paralelo entre o Cdigo Civil portugus
(CCP), e o Cdigo Civil brasileiro (CCB), examinando o contedo das
obrigaes e suas fontes num e noutro pas, assim como a base jurdica
para se ter certeza do rompimento satisfatrio do vnculo jurdico que
uniu o credor e o devedor.
Aps, se poder analisar os efeitos da transao compulsria trazida
pelo art. 745-A, do CPC, e as suas consequncias no mundo jurdico.
2.- CONTEDO DAS OBRIGAES PARA O DIREITO

CIVIL PORTUGUS
A teor do art. 397, do CCP, obrigao o vnculo jurdico por

virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de
uma prestao.
E segundo o art. 398, do CCP, o contedo da prestao, positivo
ou negativo, pode ser livremente fixado, dentro dos limites da lei pelas
partes.
No bastasse, o art. 399, do CCP, admite o ajuste de prestao de
coisa futura, sempre que a lei tanto no proba.
Segue, por conseguinte, embora no estampado expressamente
como no nosso CC, que o Direito portugus admite as mesmas
modalidades das obrigaes dos romanos (dar e fazer = positivas; no
fazer = negativas, arts. 232 e ss, do CCB).
O conceito legal antes destacado vai encontrar base segura na
doutrina de ANTUNES VARELA para quem a obrigao se define
como o vnculo jurdico por fora do qual uma pessoa tem o poder de
exigir de uma outra certo comportamento (prestao), para satisfao de um
interesse digno de proteco legal.1
Por seu turno, MARIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, adotando
o conceito do art. 397, do CCP, acrescenta que a obrigao deve ser
entendida como o vnculo jurdico merc do qual uma ou mais pessoas
podem exigir ou pretender, de outra ou de outras, uma prestao.2
O CCB, anterior e atual, no conceituou a obrigao, deixando a
tarefa para a doutrina.
No particular, no se pode deixar colao a lio de CLOVIS
BEVILAQUA para quem obrigao a relao transitria de direito,
550
Das Obrigaes em Geral, Almedina, Coimbra, 1973, 2 edio, pg. 50.
Direito das Obrigaes, Atlntida Editora, Coimbra, 1968, pg. 22.
Do Cumprimento das Obrigaes. Do Adimplemento e Extino das Obrigaes
que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente

aprecivel, em proveito de algum, que por ato nosso de algum conosco
juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de
exigir de ns essa ao ou omisso.3
Em suma, o que se pode extrair das citaes antes destacadas, numa
apertada sntese, que o direito das obrigaes abrange um sistema de
normas jurdicas que regulam uma relao de crdito porque o contedo
delas sempre revelam uma prestao economicamente aprecivel.
2.- FONTES DAS OBRIGAES
Para o CCP as fontes das obrigaes so os contratos celebrados

livremente dentro dos limites da lei (art. 405).
Por tal dizer, se compreende que a regra caminha de mos dadas
com o nosso CC (art. 421), para o qual a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, j que os
contratantes durante as tratativas e na execuo do contrato devero
observar os princpios da probidade e boa-f (art. 422, CCB).
Acresa-se que para a nossa Constituio Federal (CF), art. 5, II,
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei.
Vai da ambos os regramentos adotam como fontes das obrigaes
a lei e o contrato.
Mas, tambm numa expresso mais simples, se pode dizer que o
contrato, luso ou ptrio, s tem eficcia entre as partes porque a lei
assim o estabelece. Por isso, vivel se dizer que a fonte imediata da
obrigao a lei.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, Rio, So Paulo, Belo Horizonte,
1958, vol. IV, pg. 6.
551
3.- DO CUMPRIMENTO E DO PAGAMENTO
Para o CCP o nosso adimplemento da obrigao se d pelo

cumprimento, ou seja, pela realizao voluntria da prestao devida
(art. 762). E esse cumprimento s se faz pela realizao integral da
prestao, no por partes, exceto se outro regime for convencionado ou
imposto por lei (no particular, o CCP faz remisso compensao de
dvidas de montantes diversos, art. 847, 2 e, s regras supletivas para a
imputao do pagamento, art. 784).
Anote-se que a prestao tambm pode ser efetuada por um terceiro,
interessado ou no no seu cumprimento, salvo oposio do credor em
casos em que no houver sub-rogao (arts. 767 e 768, do CCP).
De qualquer forma, se nota com clareza que o cumprimento da
obrigao segundo o CCP, pode ser traduzido como negcio jurdico
porque exige agentes capazes, vontade de cumprir, objeto lcito e forma
(= quitao, art. 787).
Para o nosso CC, o cumprimento da obrigao do CCP se faz pelo
adimplemento dela, que leva sua extino, atravs do pagamento, que
tambm negcio jurdico (a par de divergncias a respeito), porque
de igual modo exige agentes capazes, vontade de pagar, objeto lcito e
forma adequada (=quitao, sob pena de reteno, arts. 319 e 320).
No mesmo vis do direito portugus, tambm para ns, o credor
no est obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, mesmo
que mais valiosa (art. 313, princpio da identidade), e em consequncia,
ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no
pode o credor ser constrangido a receber por partes, se assim no se
convencionou (art. 314, princpio da integralidade).
H uma diferena quanto ao pagamento de terceiro, interessado ou
no, no CCB. Isso porque, para o nosso CC, alm do devedor, qualquer
interessado na extino da dvida (aquele que tem vnculo com o negcio
em carter acessrio, como o garantidor), pode pag-la (art. 304), mas o
terceiro no interessado, tambm pode pagar para obter reembolso (art.
305), assim como tambm o terceiro no interessado pode pagar, se o
552
fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio (justa, razovel),

deste (art. 304, pargrafo nico).
4.- ROMPIMENTO DO PRINCPIO DA INTEGRALIDADE
O CCP e o CCB assentaram o princpio da integralidade para o

cumprimento ou para o adimplemento da obrigao (arts. 763 e 314,
respectivamente), como j destacado.
A nota interessante veio para o Direito brasileiro para as obrigaes
pecunirias, no pelo CC, mas pela introduo do art. 745-A, do
Cdigo de Processo Civil (CPC), que permitiu que no prazo dos
embargos, reconhecendo o devedor o crdito do exequente, facultou
quele a possibilidade de depositar 30% do valor devido, mais custas
e honorrios, requerendo que lhe seja permitido pagar o restante em
6 parcelas acrescidas de juros e correo monetria (a novidade foi
introduzida pela Lei 11.382, de 6/12/06).
O que importa destacar que parece que se est diante de uma
transao forada ou compulsria.
A transao, tanto no CCP como no CCB, um contrato pelo
qual as partes previnem ou terminam um litgio, deduzido ou no em
juzo, mediante concesses recprocas que envolvam questo de direito
disponvel (arts. 1.248/9 e 840/1, respectivamente).
A leitura do art. 745-A, do CPC, choca juridicamente porque a
transao depende de manifestao de vontade, o que descartado pela
norma inovadora.
Constata-se, ento, que a nova regra rompeu com o princpio da
integralidade do pagamento e parece estar infringindo o sistema jurdico
posto.
No se ignora que tem sido dramtica a histria do homem e das
suas instituies jurdicas em dar soluo trade democracia-liberdadeigualdade.
Por outro lado, o princpio sociolgico da simetria funciona
como exigncia de crescente acesso de todos ao suprimento das suas
553
necessidades bsicas, o que condiz com a dignidade humana, princpio

maior de toda democracia.
O Direito vem evoluindo para se deixar de lado o mtodo
interpretativo da inteno do legislador ou da vontade da lei. Agora,
o que se busca o sentido e a orientao da regra jurdica, em que
direo ela vai, o que ela carrega consigo. Isto s pode ser encontrado
se diante dos fatos, a regra estiver conforme a direo das normas e dos
princpios constitucionais.
Essa a nova realidade jurdica que se tem com os direitos de terceira
gerao ou dimenso, fundados na fraternidade e na solidariedade,
ensejando regramentos abrangentes da dignidade, como o Estatuto
do Idoso, Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo de Defesa do
Consumidor, novos direitos sociais, etc.
A propsito, a lio de ALEXANDRE DE MORAES merece ser
destacada porque para ele, aps os direitos fundamentais de primeira
gerao, consubstanciados nas liberdades pblicas, surgidos a partir
da Magna Charta, sobrevieram os de segunda gerao, que aninham
os direitos sociais, econmicos e culturais surgidos no incio do sculo
passado (vinculados ao trabalho, seguro social, subsistncia, o amparo
doena e velhice). Agora se revelam os direitos fundamentais de
terceira gerao, os chamados direitos de solidariedade e fraternidade,
que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel
qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e
outros direitos difusos.4
Na concluso do autor em comento, lastreado na doutrina de
Manoel Gonalves Ferreira Filho, a primeira gerao seria a dos direitos
de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim,
complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade.5
4
5
554
Direito Constitucional, Atlas, 24 edio, 2009, pgs. 31 e 32.

Opus cit., pg. 32.
Neste caminhar, possvel pensar que a transao compulsria ou

forada est conforme a nossa Constituio Federal e os novos direitos
fundamentais que ela encampa.
Aqui, ento, a ttulo de direitos da terceira dimenso ou gerao,
cabe destacar os princpios maiores a partir do Prembulo da nossa
CF (bem-estar, igualdade, sociedade fraterna) e da prpria CF, como
a Dignidade Humana (art. 1, III); Sociedade Justa e Solidria para
erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais (art. 3, I e III);
Prevalncia dos Direitos Humanos (art. 4, II); Direitos decorrentes dos
Tratados Internacionais (art. 5, 2, ex.- Carta da ONU Prembulo
justia e direitos fundamentais do homem); Existncia Digna conforme
os ditames da justia social (art. 170, II).
Com base nos destaques feitos, juridicamente vivel se admitir que
a regra da transao compulsria est conforme a nossa CF porque nada
mais digno que permitir que o devedor se libere das suas obrigaes,
recebendo regular quitao.
5.- CONSEQUNCIAS DECORRENTES DA TRANSAO
COMPULSRIA
A introduo da regra da nova regra facilitadora do cumprimento

da obrigao pecunria, rotulada de medida h muito acalentada pelos
ARRUDA ALVIM e ARAKEN DE ASSIS6 parece consagrar direito
potestativo ao devedor porque ainda que haja a possibilidade do credor
no aceitar o parcelamento, difcil ser o indeferimento da benesse.
certo que a obra em destaque reala a hiptese do credor rechaar
o parcelamento, mesmo preenchidos os requisitos legais, se o executado
possuir, comprovadamente, dinheiro suficiente soluo integral e imediata
da dvida.7
Tambm no se discute que se o devedor agir na forma da regra
em comento perder o prazo para o oferecimento de impugnao ao
6
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, GZ Editora, Rio, 2012, pg. 1.180.
Opus cit., pg. 1.180.

555
valor da obrigao exigido. Mas, a hiptese de indeferimento, parece

de um implacvel vazio, porque admitido o exerccio da faculdade pelo
devedor, deve o requerimento ser acolhido de forma inexorvel, desde
que preenchidas as formalidades prescritas na norma.
A doutrina de CARREIRA ALVIM no discrepa quanto ao exerccio
da faculdade que ele rotula de uma espcie de injuno reconhecida ao
executado, em proveito do exequente, quando reconhecer o crdito constante
do ttulo executivo objeto da execuo. Por isso, lembra que se o devedor
vier a exercer essa faculdade de injuncionar, ter reconhecido a dvida
para com o exequente e renunciado aos embargos, que no podero ser mais
opostos por falta de interesse processual.8
Divergncias jurisprudenciais esto surgindo, claro. O Tribunal de
Justia de So Paulo j fixou o entendimento de que a regra s admite
o parcelamento na execuo por ttulo extrajudicial, afastando a sua
incidncia, por incompatibilidade, no procedimento de cumprimento
de sentena.9
Por seu turno, o Superior Tribunal de Justia (STJ), em posio
contrria, se pronunciou no sentido de que o art. 475-R, do CPC
expressamente prev a aplicao subsidiria das normas que regem o
processo de execuo de ttulo extrajudicial, naquilo que no contrariar
o regramento do cumprimento de sentena e por isso admitiu o
parcelamento como forma de cumprimento espontneo da sentena,
dentro do prazo do art. 475-J, do CPC, o que afasta at a incidncia da
multa ali prevista.10
Tambm entendeu o STJ que o direito ao parcelamento no um
direito potestativo do devedor e nem que o Juiz de Direito um mero
homologador de tal pedido, pois ensinou que o credor pode impugnar
a pretenso desde que apresente motivo justo e fundamentado. Por isso,
556
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro, Juru Editora, vol. 10, pg. 165.
JTJ 330/112, Rel Des VERA ANGRISNI; e, JTJ 349/48, Rel. Des. *
10
REsp 1.264.272, Rel. Min. Luis Felipe Salomo.
o Juiz poder afastar a impugnao do credor que agir de forma abusiva,

contra a boa-f, uma vez que a proposta lhe vantajosa, principalmente
pelo levantamento dos 30%, acrescido do fato de poder prosseguir na
execuo pelo remanescente, na hiptese de no pagamento do saldo.11
Um caso criminal julgado pela 5 Turma do STJ em que se discutiu
a possibilidade de aplicao analgica do benefcio da extino da
punibilidade prevista para crimes tributrios em furto de energia eltrica,
se enveredou pela possibilidade da incidncia do art. 745-A, do CPC,
sob a tica de fazer desaparecer este ltimo crime porque o pagamento
implicou retratao do consumidor. Ali se assentou que mesmo sem
se cogitar de aplicao analgica da lei tributria, com o pagamento do
dbito admitido pela lei, quer pela transao voluntria realizada, quer
pela transao compulsria permitida pela nova ordem instituda pelo art.
745-A, do CPC, a paciente demonstrou arrependimento e se retratou do
ilcito, razo pela qual deve ser reconhecida a extino da punibilidade,
pela ausncia de prejuzo fornecedora.12
Entretanto, o pedido da benesse do parcelamento no pode ser
deduzido de forma aleatria, quando bem entender o devedor, porque
a jurisprudncia do STJ efetivamente se consolidou no sentido de que,
no obstante seja cabvel fracionar o pagamento da dvida na fase de
cumprimento de sentena, deve o pleito ser formulado dentro do prazo de 15
dias constante do art. 475-J, caput, do CPC13, afastando a possibilidade
quando da fase de praceamento do bem.
H um outro caso, bastante interessante, em que se permitiu o
parcelamento nos termos da regra em destaque para um dbito alimentar.
Destacou o Relator, aps realar a boa-f do devedor que ele j havia
11
REsp 1.264.272, Rel. Min. Luis Felipe Salomo.
12
Habeas Corpus n 252.802-SE, Relator Min. JORGE MUSSI, voto-vogal Min. MOURA
RIBEIRO.
13
AgRg no Agravo em Recurso Especial n 22.312-RJ, Rel. Min. PAULO DE TARSO
SANSEVERINO.
557
depositado o equivalente a 30% da dvida que seria de rigor excessivo

no permitir o parcelamento da dvida, o que no se coaduna com o prprio
fim da execuo que a satisfao do crdito, ainda mais aqui diante da
demonstrao de pagamento de parte substancial do valor devido.14
6.- CONCLUSO
a) Os poucos casos prticos trazidos colao, aliados posio

doutrinria citada, demonstram o quanto a novidade legislativa veio
influenciar no sistema jurdico do cumprimento da obrigao que
implicar a sua extino pelo pagamento no integral forado.
b) A nova forma de extino da obrigao no afronta o princpio
da integralidade do pagamento e bem se amolda aos direitos de
terceira gerao ou dimenso que tm domiclio na fraternidade e na
solidariedade.
c) Bem-vinda a nova regra brasileira que o direito luso poder
abraar.
14
558
AREsp 431.644-SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BAS CUEVA
TRIBUTAO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Regina Helena Costa

TRIBUTAO E DIREITOS FUNDAMENTAIS1

Ministra Regina Helena Costa2
1. Introduo. 2. Disciplina constitucional da tributao. 3. A conexo

entre tributao e direitos fundamentais. 4. O princpio da no-obstncia
do exerccio de direitos fundamenais por via da tributao. 5. Exigncia de
tributos e exerccio de direitos fundamentais. 6. Concluso.
1. Tema constitucional merecedor de toda a ateno a relao

entre tributao e direitos fundamentais.
Para bem situarmos as consideraes a serem efetuadas, cumpre-nos
relembrar, primeiramente, o conceito de tributao, cuja conexo com
os direitos fundamentais adiante examinaremos.
Dentre as mltiplas incumbncias a cargo do Estado est a
tributao, que consiste, singelamente, na atividade estatal abrangente
da instituio, da arrecadao e da fiscalizao de tributos.
Texto elaborado a partir do nosso Curso de Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio
Nacional, 3 edio, So Paulo, Saraiva, 2013, Parte I, Captulo I.
2
Livre-docente em Direito Tributrio, Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP.
Professora da Faculdade de Direito e dos Cursos de Ps-graduao em Direito da PUC/SP. Ministra
do Superior Tribunal de Justia.
Remarque-se consistir a instituio de tributos atividade tpica

do Estado, indelegvel e exercida mediante lei, em sentido formal e
material (art. 150, I, CR).
J a arrecadao e a fiscalizao tributrias constituem competncias
administrativas e, portanto, passveis de delegao a pessoas de direito
pblico ou privado (art. 8, CTN).
Na contempornea concepo de Estado, a tributao revela-se
autntico poder-dever, cujo exerccio traduz-se no emprego de instrumentos
que lhe possibilitem a obteno dos recursos necessrios ao desempenho de
suas atividades.
Com efeito, a prestao de servios pblicos e a manuteno do
patrimnio coletivo implicam elevados gastos, da porque o Estado,
como regra, no pode prescindir de exigir de seus administrados
prestaes de carter compulsrio qualificadas como tributos.
Nesse contexto, sempre oportuno lembrar que as relaes de
direito pblico, gnero no qual se inserem as relaes tributrias,
apresentam, como trao marcante, a bipolaridade, a significar que
nelas esto presentes dois valores em constante tenso: de um lado, a
autoridade do Poder Pblico; de outro, a liberdade individual.
Nas relaes tributrias tal tenso evidente, uma vez que o Estado
titulariza o direito de atingir o direito de propriedade do particular, e, em
consequncia, a liberdade deste, absorvendo compulsoriamente parte
de seu patrimnio, devendo, contudo, respeitar uma multiplicidade de
normas de proteo ao contribuinte.
A esse direito estatal, consubstanciado na supresso de parcela do
patrimnio dos sujeitos, para a sustentao das necessidades coletivas,
consoante um regime jurdico vinculante, corresponde, evidentemente,
um dever, por parte daqueles, de satisfazer tal obrigao, em prol da
sociedade.
Em sntese, ao direito estatal de tributar corresponde um dever do
administrado de arcar com o nus de ser tributado, o que lhe viabiliza,
em contrapartida, o exerccio de outros direitos.
562
2. Recordado o conceito de tributao, essencial ao exame do

tema proposto uma brevssima dissertao sobre seu regramento
constitucional.
A Constituio da Repblica, evidncia, a principal fonte do
Direito Tributrio no Brasil. Disciplina o sistema tributrio nacional
em seus arts. 145 a 162, abrigando os lineamentos para o adequado
exerccio da ao estatal de exigir tributos.
Peculiaridade do direito brasileiro o fato de o sistema tributrio
estar delineado essencialmente na prpria Constituio, diversamente
do que se d na maioria dos pases, nos quais o texto fundamental dedica
pouca ateno disciplina da tributao, regrada, primordialmente,
pela legislao infraconstitucional.3
Dessa caracterstica extraem-se, facilmente, duas consequncias
relevantssimas para a adequada compreenso dos parmetros a serem
observados pelo legislador e administrador tributrios.
A primeira, consistente no fato de que, se a Constituio brasileira
rgida, por contemplar um processo especial para sua modificao,
mais complexo do que aquele previsto para a elaborao de uma lei
ordinria, tal rigidez transmite-se ao Sistema Tributrio Nacional, que
somente pode ser modificado, em sua estrutura bsica, por meio de
emenda constitucional (art. 60).
E a segunda consequncia, consoante a qual toda modificao,
a ser implementada no plano infraconstitucional, dever atentar s
balizas preestabelecidas na Lei Maior, o que resulta na restrita liberdade
outorgada aos legisladores ordinrio e complementar para dispor sobre
a tributao e, obviamente, em nenhuma liberdade outorgada ao
administrador pblico nessa seara.
3
Vejam-se, por exemplo, as Constituies da Argentina (1853), da Espanha (1978), da Frana
(1958) e da Itlia (1947), que dedicam apenas dois ou trs artigos ao trato de matria tributria.
563
A rigidez do sistema e a diminuta liberdade conferida aos legisladores

e aplicadores da lei tributria encerram limitaes diversas, dentre as
quais se destacam as chamadas clusulas ptreas.
Clusulas ptreas so normas constitucionais que consignam valores
imutveis para o Estado brasileiro. Estampadas no art. 60, 4, CR,4
interessam de perto tributao as referentes impossibilidade de, por
meio de emenda constitucional, veicular-se qualquer dispositivo que
conduza abolio da forma federativa de Estado, da separao dos
poderes e dos direitos e garantias individuais.
A Federao pode ser classicamente definida como a forma de Estado
consubstanciada na autonomia recproca entre a Unio e os Estadosmembros. No Brasil, a Federao conta com trplice ordem jurdicopoltica, diante da autonomia igualmente outorgada aos Municpios
(art. 1, CR).
Assim, seja qual for a proposta de alterao do sistema tributrio,
dever ela observar, necessariamente, a repartio de competncias
inerente ao modelo federativo adotado.
Do mesmo modo, o princpio da separao dos poderes, proclamado
no art. 2 da Constituio da Repblica, diz diretamente com o perfil
das competncias tributrias, na medida em que, uma vez estabelecido
que a lei o instrumento necessrio ao exerccio da tributao (arts.
5, II, e 150, I, CR), pouco podem os atos do Poder Executivo nesse
mbito, sob pena de ofensa ao aludido princpio.
Ainda, os direitos e garantias individuais constituem barreiras
intransponveis introduo de inovaes no sistema tributrio, uma
vez que limitam a prpria ao estatal de exigir tributos.
Os direitos individuais contemplados na Constituio so
considerados direitos fundamentais, assim entendidos aqueles sujeitos a
regime jurdico diferenciado, que lhes dispensa maior proteo.
4
Art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma
federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes;
e IV os direitos e garantias individuais.
564
E os tributos atingem, obrigatoriamente, dois direitos fundamentais:

o direito propriedade e o direito de liberdade.
O primeiro alcanado direta e imediatamente pela tributao,
porque o tributo consiste em prestao pecuniria compulsria,
devida por fora de lei, implicando sua satisfao, obrigatoriamente, a
diminuio do patrimnio do sujeito passivo, diminuio essa que, no
entanto, jamais poder caracterizar confisco (art. 150, IV).
Por outro lado, o direito de liberdade alcanado pelo tributo de
modo indireto, de acordo com os objetivos a serem perseguidos pelo
Estado, porquanto sua exigncia pode modular comportamentos dos
contribuintes.
Outros direitos fundamentais tambm devem ser considerados pela
tributao, uma vez que por ela alcanados de forma indireta, como
veremos adiante.
Em sntese, sendo a Constituio da Repblica a mais importante
fonte do Direito Tributrio, em razo da minudente disciplina que
ostenta, vincula fortemente o contedo das leis complementares e
ordinrias nesse mbito.
3. Posto isso, tempo de analisarmos a conexo existente entre
tributao e direitos fundamentais.
Convm definamos, inicialmente, o que se deva entender por estes
ltimos.
No desconhecendo a divergncia terminolgica verificada a
respeito, podemos afirmar que os direitos fundamentais so aqueles
considerados inerentes prpria natureza do homem.5
A qualificao de direitos constitucionais como fundamentais
reside no regime jurdico de especial proteo que a Constituio lhes
5
Usualmente, a expresso direitos fundamentais corresponde a direitos humanos, direitos
naturais, direitos civis, liberdades pblicas e direitos pblicos subjetivos, todas utilizadas
com a mesma significao.
565
outorgou, traduzido, essencialmente, pelo nvel singular de proteo

de suas normas, por constiturem os direitos e garantias fundamentais
clusulas ptreas (art. 60, 4, IV), e pela aplicao imediata de seus
preceitos (art. 5, 1).
esse regime jurdico diferenciado, estampado num conjunto
normativo de status constitucional, revestido de rigidez e tpicos
imutveis, bem como aplicabilidade imediata, que qualifica determinados
direitos como fundamentais, dedicando a Lei Maior vasto instrumental
para a sua tutela.6
Assim entendido o conceito de direitos fundamentais, exsurge
evidente que a ao estatal de exigir tributos toca-os diretamente.
Essa relao necessria revela-se, especialmente, mediante a eleio
dos fatos que o legislador constituinte apreende nas regras-matrizes de
incidncia tributria e pela maneira pela qual o Estado exerce a atividade
tributante.
Os fatos abrigados nas regras-matrizes de incidncia ho de ser,
sempre, de significativo contedo econmico, de modo a conferir
suporte exigncia de tributos. E a tributao, por sua vez, h de ser
desenvolvida dentro dos balizamentos constitucionais, impondo-se a
edio de leis tributrias com a observncia dos princpios pertinentes,
a adoo de uma conduta tica no exerccio da fiscalizao, a lisura dos
procedimentos administrativos e a edio, pelo Fisco, de atos normativos
nos estritos limites legais, dentre outras providncias.
Interessante observar que os direitos fundamentais do suporte
atividade tributante do Estado, ao mesmo tempo em que configuram
limites intransponveis a essa mesma atividade.
Pois bem. O tributo, como mencionado, atinge obrigatoriamente
dois direitos fundamentais do homem: o direito propriedade privada e
o direito de liberdade.
So eles: o mandado de segurana (individual e coletivo), o habeas corpus, o habeas data, a ao

popular, o mandado de injuno e a ao civil pblica.
566
Na lio de Roque Carrazza,7 a ao de tributar excepciona o

princpio constitucional que protege a propriedade privada (arts. 5,
XXII, e 170, II, CR).
Efetivamente, o direito propriedade privada alcanado direta e
imediatamente pela tributao, porque o tributo consiste em prestao
pecuniria compulsria, devida por fora de lei, implicando a sua
satisfao, necessariamente, reduo do patrimnio do sujeito passivo.
Recorde-se que tal reduo patrimonial no pode caracterizar
confisco, porquanto a utilizao de tributo com esse efeito vedada
constitucionalmente (art. 150, IV, CR).
Podemos dizer que, assim como o cumprimento da funo social
constitui autntico limite imposto ao direito de propriedade, por traduzirse em condio para o seu legtimo exerccio, o tributo tambm molda o
direito de propriedade, uma vez que se revela inafastavelmente atingido
por aquele, constituindo um de seus parmetros constitucionais.
A ideia ora exposta corresponde noo de fiscalidade, traduzida
no emprego de instrumentos tributrios com finalidades meramente
arrecadatrias, sem considerao a outros objetivos.
Por outro lado, o direito de liberdade, genericamente considerado,
alcanado pelo tributo indiretamente, por via oblqua, conforme os
objetivos a serem perseguidos, uma vez que a exigncia daquele pode
influenciar comportamentos, determinando as opes dos contribuintes.
Nessa hiptese, ocorre a extrafiscalidade, que se traduz na utilizao
de instrumentos tributrios para inibir ou incentivar comportamentos,
buscando o atingimento de finalidades no meramente arrecadatrias,
mas sociais, polticas ou econmicas, constitucionalmente contempladas.
7
Curso de Direito Constitucional Tributrio, 26 ed., rev., ampl. e atual., at a EC 64, de 2010, So
Paulo, Malheiros Editores, 2010, p. 412.
567
Neste passo, consideramos importante salientar que a compreenso

do Direito Tributrio, cada vez mais, est voltada preocupao
concernente adequao da tributao ao exerccio de direitos
fundamentais.
De fato, universalmente vem afirmando-se uma viso humanista
da tributao, a destacar que essa atividade estatal no busca apenas
gerar recursos para o custeio de servios pblicos, mas, igualmente, o
asseguramento do exerccio de direitos pblicos subjetivos.
Assim que a tributao constitui instrumento para atingir
os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
consubstanciados na construo de uma sociedade livre, justa e solidria;
na garantia do desenvolvimento nacional; na erradicao da pobreza e
da marginalizao e na reduo das desigualdades sociais e regionais;
bem como na promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art.
3, I a IV).
Atualmente, impe-se reconhecer estarem indissoluvelmente
associadas as ideias de tributao e cidadania.
H que se entender que ser cidado tambm ser contribuinte, pois
poder contribuir para as despesas do Estado representa um aspecto do
exerccio da cidadania.
Isso porque somente pode ser considerado autntico cidado quem
tem a possibilidade de auferir renda, deter patrimnio e realizar consumo,
todas manifestaes de capacidade contributiva.
Assim, cremos clara a conexo entre tributao e direitos fundamentais,
moldura dentro da qual ho de inserir-se todas as reflexes relativas ao
Direito Tributrio na sociedade contempornea.
4. As consideraes j efetuadas levam-nos a afirmar que a leitura
atenta do texto constitucional aponta vetor relevante para a desejada
harmonia entre a ao estatal de exigir tributos e o exerccio dos direitos
consagrados na Constituio.
568
Trata-se de princpio derivado da noo de legalidade, que batizamos

de princpio da no obstncia do exerccio de direitos fundamentais por via
da tributao.8
Esse princpio, que se encontra implcito no texto constitucional,
extrado das normas que afirmam que os diversos direitos e liberdades
nele contemplados devem conviver harmonicamente com a atividade
tributante do Estado.
Em outras palavras, se a Lei Maior assegura o exerccio de
determinados direitos, que qualifica como fundamentais, no pode
tolerar que a tributao, tambm constitucionalmente disciplinada, seja
desempenhada em desapreo a esses mesmos direitos.
E uma das maneiras pelas quais, indesejavelmente, pode o exerccio
de direitos vir a ser amesquinhado por intermdio da tributao,
porquanto o tributo, necessariamente, interfere com o direito de
liberdade e o direito de propriedade.
O princpio da no obstncia do exerccio de direitos fundamentais
por via da tributao projeta seus efeitos, inicialmente, no prprio Texto
Fundamental. Todas as normas constitucionais vedatrias da tributao
em determinadas situaes ou em relao a determinadas pessoas, bem
como aquelas garantidoras do exerccio de direitos, representam sua
aplicao, tais como as imunidades e os princpios.
Portanto, o princpio em foco tem sua eficcia manifestada no
somente mediante a instituio de situaes de intributabilidade, mas
igualmente mediante a observncia de outros princpios constitucionais,
tais como o da vedao da utilizao de tributo com efeito de confisco
(art. 150, IV), o da funo social da propriedade (arts. 5, XXIII, e 170,
III) e o da liberdade de profisso (arts. 5, XIII, e 170, pargrafo nico).
8
Cf. sustentamos em tese de Doutorado em Direito Tributrio, defendida na PUC/SP (2000) e
publicada como nosso Imunidades Tributrias Teoria e Anlise da Jurisprudncia do STF, 2 ed.,
So Paulo, Malheiros Editores, 2006, pp. 79-82.
569
Enderea-se tambm ao legislador infraconstitucional que, ao instituir

os tributos, no pode embaraar o exerccio de direitos considerados
fundamentais. Ao eleger os fatos que sero apreendidos pelas hipteses
de incidncia tributria, o legislador infraconstitucional deve considerar
os direitos cujo exerccio eventualmente poder ser afetado pela
exigncia fiscal, de modo a no obstaculizar seu exerccio. A concesso
de isenes, por exemplo, pode constituir-se num valioso instrumento
de viabilizao da eficcia desse princpio.
Por derradeiro, o administrador fiscal igualmente alcanado por
seus efeitos, coibindo-se que, a pretexto de regulamentar-se a lei, sejam
impostas restries ao exerccio de direitos fundamentais mediante atos
normativos, cujos destinatrios so, exclusivamente, os agentes pblicos
encarregados de sua aplicao.
Desse modo, outros direitos fundamentais, alm do direito de
propriedade e do direito de liberdade, tambm devem ser considerados
pela tributao, porquanto por ela alcanados de forma indireta.
5. A par da mencionada tenso inerente s relaes de direito
pblico, dais quais a relao tributria espcie, vale salientar a existncia
de uma tenso de outra natureza, de carter permanente, observada
entre a imposio de tributos e o exerccio de direitos fundamentais.
Se, de um lado, parece evidente que vrios dos direitos assegurados
na ordem constitucional dependem, para sua proteo e efetivao, dos
recursos advindos da receita tributria, de outro lado a exigncia de
tributos pode, inadequadamente, dificultar ou mesmo inviabilizar o
exerccio daqueles.
Assim que muitos direitos fundamentais podem ter seu exerccio
afetado pela exigncia de tributos, a tal ponto que, em diversas hipteses,
a prpria Constituio afasta a possibilidade de sua instituio,
peculiaridade do sistema tributrio brasileiro.
Ilustremos nosso raciocnio com alguns exemplos.
570
O direito sade vem declarado no art. 196 da Constituio,

segundo o qual A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Assim sendo, o direito sade deve ser tutelado pela tributao,
no cabendo, por exemplo, que os valores referentes s despesas mdicas
e ao seguro-sade sejam considerados renda tributvel para efeito de
Imposto sobre a Renda.
A educao, por sua vez, na dico constitucional, direito de
todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho (art. 205).
Tal como ocorre em relao ao direito sade, as despesas com a
educao, do contribuinte e seus dependentes, no podem integrar a
renda tributvel, sob pena de violar-se direito fundamental, uma vez
constituirem autnticas despesas necessrias manuteno das pessoas
fsicas.
No mbito dos direitos difusos, por seu turno, igualmente ntida
sua interseco com a atividade tributante.
Em matria ambiental, isso manifesta-se mediante o emprego
dos chamados tributos ambientais, isto , aqueles vocacionados ao
atingimento de propsitos voltados preservao do meio ambiente,
bem como mediante a exigncia de tributos que, mesmo sem terem
sido institudos com essa finalidade, podem ser utilizados para
modular condutas a ela afinadas.
Como exemplos dessa ltima categoria, o Imposto Territorial
Rural ITR e as taxas de polcia.
No mbito do Direito do Consumidor, cabe destacar que o consumo,
ao lado da renda e do patrimnio, constitui um dos ndices presuntivos
de riqueza, universalmente considerados pela tributao.
571
Regras importantes, presentes no regime jurdico do IPI e do ICMS

a no cumulatividade e a seletividade em funo da essencialidade do
produto, mercadoria ou servio , repercutem diretamente no direito
do consumidor.
Tanto assim que a prpria Constituio o reconhece expressamente,
ao proclamar que a lei determinar medidas para que os consumidores
sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias
e servios (art. 150, 5).
Ainda, vale relembrar que outros direitos contemplados na Lei
Maior contam com a intributabilidade como meio para garantir seu
pleno exerccio. Ao outorgar imunidades em relao a diversos tributos,
a Constituio visa, por meio desse mecanismo, conferir proteo a
mltiplos direitos.
o caso, dentre outros, do direito de petio e do direito obteno de
certides em reparties pblicas para defesa de direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal, assegurados independentemente do
pagamento de taxas (art. 5, XXXIV, a e b), bem como do direito
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia
de recursos (art.5, LXXIV).
Assim tambm o direito assistncia social, cuja prestao garantida
a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade
social (art. 203, caput).9
6. Diante do exposto, sublinhamos ser preciso ter em mente que o
tributo no apenas um valor em dinheiro a ser entregue ao Fisco, sem
outras repercusses.
Uma viso estreita do conceito de tributo, estribada em lies
superadas, segundo as quais se trata, exclusivamente, da principal fonte
9
Para a apreciao das diversas hipteses de imunidades, veja-se o nosso Imunidades Tributrias...
cit., pp. 133-229.
572
de receita para o financiamento da atividade estatal, no mais se coaduna

com as exigncias da sociedade contempornea.
Consiste, o tributo, em verdade, numa prestao pecuniria
cuja exigncia disciplinada pela Constituio e que atinge, direta e
necessariamente, dois direitos fundamentais do sujeito passivo: o direito
de propriedade e o direito de liberdade e, indireta e eventualmente, uma
srie de outros.
No se pode, pois, pensar em tributo, hodiernamente, dissociandose essa prestao do contexto constitucional em que ela se insere e de sua
convivncia com os direitos fundamentais.
Sua exigncia repercute na esfera jurdica de cada pessoa fsica, de
cada pessoa jurdica, atingindo a liberdade e a propriedade de cada um
e, por vezes, restringindo indevidamente o exerccio de outros direitos.
Portanto, direitos dessa estatura no podem ter seu exerccio
tolhido mediante a adoo, pelo Estado, de instrumentos de propsito
puramente arrecadatrio, por configurar-se inescusvel vulnerao a
direitos fundamentais.
So Paulo, dezembro de 2013
Regina Helena Costa
BIBLIOGRAFIA
CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 26. ed.
rev., ampl. e atual. at a EC 64, de 2010. So Paulo: Malheiros Editores,
2010.
COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributrio Constituio e
Cdigo Tributrio Nacional. 3 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2013.
__________. Imunidades Tributrias Teoria e Anlise da Jurisprudncia
do STF. 2. ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2006.
573
OS RECURSOS CVEIS NO DIREITO BRASILEIRO

ANTES DO CDIGO DE 1973,
EM PERSPECTIVA HISTRICA
Rogerio Schietti Cruz

OS RECURSOS CVEIS NO DIREITO BRASILEIRO ANTES DO CDIGO DE 1973,

EM PERSPECTIVA HISTRICA1
I. INTRODUO
O estudo sobre a histria dos recursos no processo civil brasileiro

revela a origem e a explicao de vrias opes do nosso atual legislador
e demonstra nossa atvica dificuldade de construir um sistema recursal
mais enxuto2 e com predomnio dos elementos da oralidade, em
consonncia aos reclamos daqueles que idealizam um processo civil
mais gil, clere e transparente.
Deveras, a herana recebida do direito lusitano, nomeadamente das
Ordenaes que nos regeram durante cerca de quatro sculos3, induz-
1
Adaptao do trabalho de concluso da disciplina Teoria Geral dos Recursos, ministrada pelo
Professor Antnio Carlos Marcato, no curso de doutorado da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, no 2 semestre de 2003.
2
Observa J. M. OTHON SIDOU (Processo Civil Comparado Histrico e Contemporneo. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p. 300), o Brasil o pais com maior nmero de recursos
processuais civis do mundo.
3
certo que, com a independncia do Brasil, em 1822, passamos a legislar sobre matria de
processo civil. Porm, como no nosso primeiro cdigo desse ramo do direito somente veio a lume
em 1939, as Ordenaes Filipinas serviram, ainda que subsidiariamente, para disciplinar algumas
situaes no reguladas nas leis que se editaram durante a Monarquia e a Primeira Repblica.
nos a prever uma infinidade de recursos contra as mais variadas situaes

processuais, prolongando, alm do razovel, a prestao jurisdicional e
muitas vezes se no sempre causando prejuzos patrimoniais e/ou
morais parte que confiou ao Judicirio a soluo de um conflito.
Alm dessa profuso de meios impugnativos postos disposio
das partes, em total desvirtuamento do princpio do duplo grau de
jurisdio que, saliente-se, pressupe um nico reexame da deciso,
no alcanando outros recursos que multiplicam as instncias revisoras
da deciso impugnada apegamo-nos, de modo excessivo, a um modelo
com ntido predomnio da escritura4, o que, alm de contribuir para
esse retardamento da prestao jurisdicional, torna ainda mais ntida a
prolixidade de muitas de nossas prticas judicirias.
rdua a tentativa de empreender-se um detalhado estudo histrico
sobre o tema dos recursos no processo civil brasileiro, principalmente no
perodo anterior nossa independncia poltica, quando nossa estrutura
judiciria era, essencialmente, sediada em Portugal, onde grassavam as
espcies de cargos com competncia para, de algum modo, intervir nos
conflitos inter-subjetivos dos sditos da Coroa lusitana.
Procuramos, ento, esboar uma breve digresso histrica nos recursos
processuais no perodo de Brasil-Colnia para, ento, determo-nos com
maior preocupao, nos perodos de Brasil-Imprio e Brasil-Repblica,
nos quais construmos, paulatinamente, nossa identidade processual,
ainda que, como no poderia ser de outro modo, permeada por fortes
traos culturais herdados de nossa ligao com a tradio lusitana5.
4
A histria da civilizao jurdica nos legou sistemas ora com predominncia da escrita, ora com
predominncia da palavra falada, pois, na prtica, todo procedimento um misto de oral e escrito,
sendo que no procedimento oral predomina a palavra falada em pblica audincia, e no procedimento
escrito predomina a palavra tal como reproduzida ou referida nos autos JOO MENDES DE
ALMEIDA JNIOR. Direito judicirio brasileiro, 5 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960 , p.
251.
5
Recorde-se que os primeiros cursos jurdicos criados no Brasil somente ocorreram em 1827,
em So Paulo e Olinda, tardando a surgir e a afirmar-se um pensamento jurdico desprendido do
iderio que, at ento, era todo transmitido sob a viso da Metrpole.
578
Os Recursos Cveis no Direito Brasileiro Antes do Cdigo de 1973, em perspectiva histrica
Ao propsito, portanto, de analisar, ao longo de nossa histria

jurdica, o tratamento legislativo dado aos recursos cveis, dividimos
esse percurso em cinco momentos, a saber:
1. PERODO COLONIAL, regido pelas Ordenaes (Afonsinas,
Manuelinas e, principalmente, Filipinas);
2. PERODO IMPERIAL, em que surgiram nossas primeiras leis,
nomeadamente nas reformas ocorridas em 1832, 1841 e 1850;
3. PRIMEIRA REPBLICA, quando, a par da produo legislativa
dos estados, foram mantidas as principais fontes do direito que
orientaram sua aplicao durante o regime monrquico;
4. ESTADO-NOVO, durante o qual veio lume o nosso primeiro
Cdigo de Processo Civil, em 1939;
5. GOVERNO MILITAR da Revoluo de 1964, que nos legou o
Cdigo de Processo Civil de 1973; e, por ltimo,
6. PERODO DEMOCRTICO o qual no ser analisado neste
trabalho com o estabelecimento de uma nova ordem constitucional a
partir de 1988, em meio qual reformas pontuais na legislao processual
civil tm precedido um almejado novo Cdigo de Processo Civil.
II. O BRASIL SOB A REGNCIA NORMATIVA DAS
ORDENAES
O Brasil, sob o regime colonial, sujeitava-se Casa de Suplicao de

Lisboa, at 2 de maro de 1607, quando o Rei D. Felipe III, da Espanha
(que, ento, tambm era o monarca portugus), criou a Relao do
Brasil, na cidade de So Salvador (BA), a qual, suprimida pelo Alvar de
5 de abril de 1626, foi posteriormente restaurada, j sob o reinado de
D. Joo IV, por lei de 12 de outubro de 1652.
Mais adiante, em 13/10/1751, D. Jos I criou, por Alvar, uma
segunda Relao no Brasil, na cidade de So Sebastio do Rio de
Janeiro, com jurisdio sobre as comarcas do Rio de Janeiro, So Paulo,
Ouro Preto, Rio das Mortes, Sabar, Rio das Velhas, Serro Frio, Cuiab,
Gois, Pernagu, Esprito Santo, Goitacs e Ilha de Santa Catarina.
579
Finalmente, j nos estertores do Brasil-Colnia, foi elevada, por ato

de D. Joo VI, em 10/5/1808, a Relao do Rio de Janeiro categoria
de Casa de Suplicao, com prerrogativas iguais de Lisboa6, servindo
como tribunal de ltima instncia.
A Casa de Suplicao era um tribunal de maior graduao do que
as relaes, no mais cabendo recurso salvo o de revista de suas
decises. Os recursos tinham a forma de splicas dirigidas ao soberano
seu presidente efetivo ou presumido da o nome que lhe originou.
Cabe destacar que durante o Brasil-Colnia o poder jurisdicional
concentrou-se, em grande parte, nas mos de ocupantes de cargos
administrativos, como era o caso dos Capites donatrios, a quem se
delegava com as cartas de doao, entre outras funes, prover os
ofcios de justia e prestar jurisdio, tanto no cvel como no crime,
com a faculdade de instaurar processo e ditar sentena, de acordo com
as Ordenaes e demais leis vigentes.
Ainda no Sculo XVI, quando o Brasil passou a ser administrado por
um Governador-Geral, alm deste havia outros proeminentes delegados
da Corte munidos de poderes jurisdicionais, como o procurador-mor da
Fazenda, o capito-mor da Costa e o ouvidor-geral, suprema autoridade
judiciria no Brasil7. De fato, tinha este ltimo amplos poderes sobre
a vida, a liberdade e o patrimnio das pessoas, porquanto, alm de ser
competente para impor pena de morte (sem apelao, concordando o
Governador) e pena de degredo (para pessoas de maior qualidade),
tinha alada, no cvel, de at 60 mil-ris.
Releva sublinhar que a organizao judiciria brasileira era
extremamente fragmentada, pois, alm dessas autoridades principais,
delegava-se o poder jurisdicional a outros funcionrios, com maior ou
O Brasil-Colnia teve ainda duas outras relaes, a de So Lus do Maranho, instalada em 1812,
bem como de Pernambuco, em 1821.
7
Cf. SILVA PACHECO. Evoluo do processo civil brasileiro (Desde as origens at o advento do
novo milnio). 2a. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, p. 18.
580
menor amplitude, tais como os corregedores e ouvidores de comarca, os

provedores, os juzes ordinrios ou de terra, os juzes de fora, os juzes de
vintena, os juzes de rgos, os juzes especiais privativos, os almotacis.8
Para o segundo e terceiro grau de jurisdio, o rgo mais elevado
era a Casa de Suplicao, mas havia outros rgos encarregados de no
apenas exercer competncia originria para certas causas, como tambm
de julgar recursos de diversa natureza, tais como o Desembargo do
Pao, a Mesa da Conscincia e Ordens, a Casa do Porto, o Conselho
Ultramarino, a Junta do Comrcio, o Conselho do Almirantado, o
Tribunal da Junta dos trs Estados, o Rgio Tribunal ou Fazenda e o
Tribunal do Santo Ofcio.
Recorde-se que, em solo brasileiro, tnhamos, to somente, ao final
do Brasil-Colnia, quatro Tribunais de Relao (do Rio de Janeiro, da
Bahia, do Maranho e de Pernambuco), bem assim a Casa de Suplicao,
sediada no Rio de Janeiro.
No tocante aos recursos previstos nas ordenaes portuguesas,
admitidos, portanto, no direito brasileiro do perodo colonial, podem
ser elencados os que seguem:
As Ordenaes Afonsinas, que se caracterizavam por serem uma
compilao de leis de reinados anteriores, de forais, de normas de
direito consuetudinrio e de direito cannico, e at de glosas ao direito
romano, de Acrsio e de Brtolo, foi a primeira legislao processual
em vigor no Brasil recm-descoberto, vigendo at 1521, quando foi
sucedida pelas Ordenaes Manuelinas9
Eram, ento, previstos os seguintes recursos:
8
Alguns desses funcionrios possuam, tambm, competncia para julgar recursos, como, por
exemplo, os juzes ordinrios, que julgavam as apelaes e agravos das decises dos almotacis e os
ouvidores, que julgavam os agravos dos juzes ordinrios e de fora, bem como as apelaes dos juzes
ordinrios, nas causas em que no excedessem a sua alada. Para um breve resumo da competncia
de cada um dos rgos jurisdicionais citados, ver SILVA PACHECO, Evoluo..., cit., pp. 15-24.
9
JONATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA. Histria do Direito Processual Brasileiro. Barueri:
Manole, 2002, p. 145.
581
Apelao, dirigida a juiz superior (monocrtico ou colegiado, a

depender do valor da causa ou do rgo que a decidira), contra as decises
definitivas ou interlocutrias terminativas ou s que implicassem dano
irreparvel parte;
Agravo, destinada ao monarca ou ao juiz competente para obter
a reparao da ofensa recebida. Como as Ordenaes Afonsinas
reduziram o mbito de cabimento das apelaes, passou-se a permitir
parte agravada (ofendida) pela deciso o uso de instrumento de agravo,
com o objetivo de rever a deciso10;
Carta Testemunhvel, que se assemelhava, em parte, ao agravo,
pois visava atacar o no recebimento da apelao contra a sentena
interlocutria proferida por juiz que se encontrasse fora de onde estava
a corte11;
Embargos, meio de impugnao genuinamente portugus, sem
similar no direito comparado, na avaliao de SRGIO BERMUDES12.
Segundo informa esse autor, no Reino de Portugal, os primeiros
tribunais de instncia superior eram itinerantes. Quando essas cortes
perderam sua caracterstica ambulatria, para se fixar em lugar certo,
comearam a grassar os pedidos de reconsiderao das decises judiciais.
A dificuldade no apelar, devida fixao dos tribunais superiores em
lugar certo e, em parte, deficincia e aos rigores do direito relativo
aos recursos, sugeriu o pedido de reconsiderao das sentenas, com
o objetivo de declar-las, alter-las em algum ponto, em virtude de
razo suficiente, ou para as revogar, no todo, ou na parte principal.
Surgem, ento, os embargos de declarao, os embargos modificativos
e os embargos ofensivos13, sendo estes ltimos destinados a ofender e
desfazer as sentenas definitivas;
582
10
SRGIO BERMUDES. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, 77.
11
JONATAS DE PAULA. Histria ... cit, , p. 154.
12
SRGIO BERMUDES, Curso ..., cit.,p. 112
13
Ibidem, mesma pgina.
Agravo Ordinrio, cabvel contra as decises dos Desembargadores

do Pao, rgo de segundo grau de jurisdio. Como essas decises eram,
em regra, irrecorrveis, passou-se a admitir que a parte prejudicada se
dirigisse Casa de Suplicao, tal qual um recurso de revista das decises
daqueles magistrados. Segundo BERMUDES, o Agravo Ordinrio era
remdio anlogo supplicatio romana, admitido nos mesmos casos,
para o mesmo fim e, igualmente, pelo motivo de no se poder apelar das
decises de certos magistrados de maior graduao14 ;
Revista de Graa Especial, criado pelas Ordenaes Afonsinas, era
admitido excepcionalmente pelo monarca mesmo que no houvesse
vcio algum na sentena, servindo, assim, como uma verdadeira graa
do soberano.
As Ordenaes Manoelinas introduziram algumas modificaes
na temtica sob exame.
A principal delas, certamente, foi no detalhamento dos agravos,
que passaram a ser de trs espcies: Agravo de Petio, Agravo de
Instrumento e Agravo nos autos do processo.
O Agravo de Petio e o Agravo de Instrumento, ambos cabveis
para atacar decises interlocutrias, distinguiam-se apenas pelo
alcance de cada um, pois, enquanto o primeiro era cabvel para as
interlocutrias proferidas por juzes situados at 5 (cinco) lguas do
local do rgo competente para conhecer da impugnao, o segundo
alcanava decises tomadas alm daquela distncia.
J o Agravo nos autos do processo servia para enfrentar as decises
simples, como rejeio da contestao ou da rplica, vedao da oitiva
de testemunhas, ou mesmo contra a deciso de recebimento da apelao
ou da suplicao (agravo ordinrio).
14
SRGIO BERMUDES, Curso ..., cit.,p.76 Recorde-se que, no direito romano, a supplicatio,
como destaca JOS ROGERIO CRUZ E TUCCI (Poder e jurisdio, So Paulo: Saraiva, 1987,
p 59) foi instituda para rever atos do Praefectus Praetorio, alto funcionrio cujas decises no
comportavam apelao, servindo a supplicatio como um recurso autnomo e extraordinrio.
583
Este ltimo recurso (Agravo Ordinrio), alis, que substituiu, em

nomenclatura, o antigo recurso de Suplicao, continuou a servir para
combater as decises tomadas por altos funcionrios, quais sejam, os
desembargadores do Pao e os ouvidores.
Interessante inovao trazida ao tempo das Ordenaes Manuelinas
foi a criao de procedimento similar ao que se identifica, nos dias atuais,
com a smula vinculante. Explica MRIO JLIO DE ALMEIDA
COSTA, referido por JONATAS DE PAULA15, que, surgindo dvidas
entre os desembargadores da Casa da Suplicao sobre a interpretao
de alguma norma, o regedor da Corte convocava os pares para que
fosse fixada a interpretao adequada, com possibilidade de ...
submeter a dvida a resoluo do monarca, se subsistissem dificuldades
interpretativas. Como conseqncia, as solues definidas ficavam
registradas no Livro dos Assentos e tinham fora imperativa para futuros
casos idnticos. Surgem, deste modo, os assentos da Casa de Suplicao
como jurisprudncia obrigatria
No houve grandes mudanas na nova compilao legislativa que
passou a viger a partir de 1603, as denominadas Ordenaes Filipinas,
em homenagem ao monarca de ento, Felipe II, rei de Portugal e da
Espanha (onde era denominado Felipe II).
Felipe I, que era neto de D. Manuel I, reproduziu, em grande parte,
o teor das Ordenaes Manuelinas, sendo de destacar-se, no mbito
recursal, a introduo da Revista, impugnao cabvel contra as decises
que se afirmavam manifestamente injustas ou notoriamente nulas, da
Casa de Suplicao.
Com o deslocamento da Corte portuguesa e sua instalao no
Rio de Janeiro, passando nosso pas a integrar o Reino Unido de Portugal,
Brasil e Algarve, a estrutura judiciria alterada, implantando-se a Casa
da Suplicao no Rio de Janeiro, em 1808, com prerrogativas e funes
15
584
JNATAS DE PAULA. Histria... cit., p. 159
iguais de Lisboa, e a criao de dois outros Tribunais de Relao, nas

cidades de So Lus do Maranho (1812) e Recife (1821).
III. O BRASIL IMPERIAL
Proclamada a independncia do Brasil, uma das primeiras

providncias relacionadas ao funcionamento dos rgos de jurisdio
foi, por meio de Lei de 20 de outubro de 1823, determinar-se que se
continuasse a aplicar a legislao portuguesa, enquanto no elaborado um
cdigo para o Brasil. Por conseguinte, estava mantido o j bicentenrio
Livro III das Ordenaes Filipinas, que tinha por fontes principais o
direito romano e o direito cannico, alm de leis portuguesas anteriores,
normas de direito foraleiro e normas costumeiras e, ainda, disposies
da Lei das Sete Partidas.
Sobreveio, em seguida, a nossa primeira Constituio, outorgada em
25 de maro de 1824, com a qual se instalou um Estado Unitrio, com
um governo monrquico, hereditrio, constitucional e representativo,
seguindo os modelos que se firmavam na Europa.
Ao lado dos poderes Executivo e Moderador, exercidos pelo
Imperador, e do Legislativo, o Poder Judicirio comeou a construir
uma feio mais moderna.
No primeiro grau, destacava-se a distribuio da tarefa judicante
entre juzes de diversas categorias e denominaes, com nfase na figura
dos juzes de paz, escolhidos dentre os vereadores, com a incumbncia
precpua de promover a conciliao entre as partes.
No segundo grau de jurisdio, instituram-se os Tribunais de
Relao, os quais foram-se instalando ao longo das dcadas, alguns com
certa tardana16.
No pice da estrutura judiciria, a Constituio do Imprio
determinou a criao de um tribunal denominado Supremo Tribunal
16
Somente em 6 de agosto de 1873 (Decreto legislativo n. 2342), para exemplificar, foi criada a
Relao de So Paulo, compreendendo o territrio paulista e do Paran.
585
de Justia, composto de juzes letrados, tirados das relaes, por suas

antiguidades, o que somente veio a concretizar-se em 1828, quando se
organizou aquela corte, integrada, ento, por 17 juzes.
III.1. A Disposio Provisria de 1832
O Brasil vivia, nas primeiras dcadas do Sculo XIX, um perodo de
grandes transformaes, no apenas polticas, mas, tambm, jurdicas.
O influxo do iderio iluminista fez-se sentir, com maior nitidez, no
mbito das cincias criminais, que inauguravam um novo perodo, de
cunho humanista17, positivando-se, nos primeiros cdigos do Imprio,
grande parte dos proclamados direitos naturais, sobre os quais giravam
as ideias jusnaturalistas que inspiraram o Iluminismo e a Revoluo
Francesa no final da centria anterior.
Entre ns, aps o Cdigo Criminal do Imprio (de 1830), veio a
lume o Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, por Lei de
29 de novembro de 1832, e com ele uma disposio anexa, relativa
administrao da Justia Civil, a qual, inobstante composta de poucos
artigos (vinte e sete), trouxe significativas novidades em nosso ainda
incipiente direito processual civil.
Como acentuou MOACIR LOBO DA COSTA:18 A reforma,
inspirada nas idias liberais de que estavam imbudos os homens
que detinham o poder, destinava-se a transformar o processo civil
em instrumento mais dctil e menos complicado, despindo-o de
17
Como no poderia deixar de ser, o Brasil de ento recebe toda a carga renovadora vivida nos
pases europeus, como exemplifica o contedo do art. 179, ao prever que: 11- Ningum ser
sentenciado sendo pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela
prescrita. (...) 19 - Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as
penas cruis. 20 - Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto, no haver, em caso
algum, confiscao de bens; nem a infmia do ru se transmitira aos parentes em qualquer grau que
seja. 21 - As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos
rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes (...).
18
MOACYR LOBO DA COSTA. Breve notcia histrica do direito processual civil brasileiro e de sua
literatura. So Paulo: Revista dos Tribunais e Editora da Universidade de So Paulo, 1970, p. 10.
586
atos e formalidades inteis e de recursos excessivos, para possibilitar

distribuio de justia mais rpida e menos dispendiosa.
Com efeito, a Disposio Provisria de 1832, na percepo de
SILVA PACHECO19, consagrou, com quase um sculo de antecedncia,
os princpios da imediatidade (extinguindo-se a figura dos inquiridores),
da publicidade (as testemunhas passaram a ser ouvidas em ato pblico),
da celeridade processual (suprimindo-se vrios recursos protelatrios),
da unirrecorribilidade das sentenas definitivas (sujeitas to somente
apelao), da eventualidade (eliminando-se a rplica e a trplica), e da
simplicidade (reduo de peas para a formao da carta de sentena,
diminuio do nmero de recursos, adoo de procedimento nico nos
tribunais)20.
III.2. O retrocesso de 1841
Subindo ao poder os conservadores, aps a antecipao da
maioridade de D. Pedro II, o liberalismo e as ideias progressistas
presentes na Disposio Provisria de 1832 foram abandonadas, com a
promulgao da Lei n 261.
19
SILVA PACHECO. Evoluo... cit., p. 99.
20
Merecem transcrio os principais dispositivos desse diploma legislativo: Art. 14, Ficam
revogadas as leis que permitiam s partes rplicas e trplicas e embargos antes da sentena final,
exceto aqueles que nas causas sumrias servem de contestao da ao. Os agravos de petio e
instrumentos ficam reduzidos a agravo do auto do processo: deles conhece o juiz de direito, sendo
interpostos do juiz municipal e a Relao sendo do juiz de direito.
Art. 15. Toda a provocao interposta da sentena definitiva, ou que tem fora de definitiva, do
juiz inferior para superior a fim de reparar-se a injustia, ser de apelao, extintas para esse fim as
distines entre juzes de maior ou menor graduao.
Art. 18. Fica suprimida a jurisdio ordinria dos corregedores do cvel e crime, e ouvidores do cvel
e crime das Relaes (...).
Art. 19. Das sentenas proferidas nas Relaes do Imprio no haver mais agravos ordinrios de
umas para outras Relaes, e s se admitir revista nos casos em que as leis a permitem.
Art. 25. Ficam abolidos os inquiridores.
A reforma, inspirada nas idias liberais de que estavam imbudos os homens que detinham o
poder, destinava-se a transformar o processo civil em instrumento mais dctil e menos complicado,
despindo-o de atos e formalidades inteis e de recursos excessivos, para possibilitar distribuio de
justia mais rpida e menos dispendiosa.
587
A L. n 261, de 2 de dezembro de 1841, continha dois ttulos, um

sobre disposies criminais, composto de 113 artigos, e outro sobre
disposies civis, em 11 artigos (do art. 114 ao art. 124), tendo sido
regulamentada, na parte criminal, pelo Decreto n 120, de 31/1/1842,
e, na parte processual civil, pelo Decreto n 143, de 15/31842.
Interessa-nos destacar que dois pontos de expressivo avano na
anterior legislao a irrecorribilidade em separado das decises
interlocutrias e o princpio da eventualidade foram atingidos nessa
reforma normativa.
Deveras, a par da modificao de algumas competncias dos juzes
municipais, juzes de direito cvel e juzes de rfos, no h dvida
de que a mais importante alterao da L. 261/1841 assinada pelo
Ministro da Justia Paulino Jos Soares de Souza, conservador ferrenho e
antigo juiz de direito foi a revogao expressa do art. 14 da Disposio
Provisria, restabelecendo a previso de rplicas e trplicas, bem assim
ressuscitando os agravos de petio e de instrumento.
III.3. O promissor Regulamento 737
Em 1850, publicado o Cdigo Comercial, o Ministro da Justia,
Euzbio de Queiroz Coutinho Mattoso Cmara, fez promulgar o Decreto
n 737 que tivera como principal redator Francisco Incio de Carvalho
Moreira, o Baro de Penedo destinado a regular o processo comercial.
Entre suas principais inovaes, de sublinhar a restrio dos recursos
de Embargos apenas para os casos de Declarao e de Restituio de
Menores, bem como Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado
(de sentenas de segunda instncia), mantidos os demais recursos,
Apelao, a Revista e o Agravo de Petio ou de Instrumento.
Outrossim, o Regulamento 737 aboliu o Agravo nos Autos do
Processo, restabeleceu a Carta Testemunhvel e limitou o cabimento
da Revista aos casos de nulidade do processo ou da sentena, no mais
contemplando o antigo fundamento da injustia da sentena.
588
Sobre esse diploma legislativo cuja importncia, no mbito civil,

ser reconhecida algumas dcadas depois, conforme assinalaremos mais
adiante as opinies costumam ser favorveis.
MOACYR AMARAL SANTOS, considerando a poca em que
foi elaborado e as condies vividas pelo Brasil, destacou a qualidade
do Regulamento n 737, no s pela linguagem clara e precisa, como
ainda pela simplificao dos atos processuais, reduo dos prazos e
melhor disciplina dos recursos, no obstante fiel s linhas mestras do
direito filipino.21
Em igual direo se ps MOACYR LOBO DA COSTA, para quem
o Regulamento n. 737, tambm elogiado por LIEBMAN (que destacava
sua clareza, brevidade e preciso tcnica), era superior aos posteriores
cdigos italiano (1865), portugus (1876) e espanhol (1881), concluindo
por asseverar que o Regulamento 737, a Disposio Provisria de 1832
e o Cdigo de Processo de 1973 so trs monumentos legislativos que
dignificam e honram o direito processual brasileiro no confronto com o
direito das naes civilizadas22.
Todavia, o mesmo autor destaca a existncia de ferozes crticas
contra o R. 737, partidas principalmente de PONTES DE MIRANDA
(decreto defeituoso, mal concebido, fcil, por superficial e eivado de
graves fugidias s mais srias dificuldades cientficas) e FREDERICO
MARQUES (atestado de falta de cultura jurdica, no campo do Direito
processual, da poca que foi elaborado).23
Em avaliao mais moderna, ADA PELLEGRINI GRINOVER et
al.24 assinalam que o primeiro cdigo processual elaborado no Brasil,
21
MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, vol. 1, 12 ed. So
Paulo: Saraiva, 1985. p. 52.
22
MOACYR LOBO DA COSTA. Breve notcia... cit., p. 118
23
Ibidem, 32.
24
ADA P. GRINOVER, ARAJO CINTRA e CNDIDO DINAMARCO. Teoria Geral do

Processo, 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 97.
589
o Regulamento 737 examinado em sua prpria perspectiva histrica,

(...) notvel do ponto-de-vista da tcnica processual, especialmente no
que toca economia e simplicidade do procedimento, opinio acolhida
tambm por HUMBERTO THEODORO JNIOR.25
Ainda merece aluso, nessa quadra de nossa histria processual, a
assim chamada CONSOLIDAO RIBAS (homenagem ao seu autor,
Conselheiro Antnio Joaquim Ribas, a quem, em cumprimento L.
n. 2033, de 30/9/1871, incumbiu-se de promover uma compilao
das inmeras leis existentes desde a poca do Brasil-Colnia) sendo
de salientar, contudo, que o trabalho do Conselheiro Ribas ... no se
limitou a compilar as disposies processuais ento vigentes. Foi alm,
reescrevendo-as muitas vezes tais como as interpretava; e, como fonte de
vrias disposies de sua Consolidao, invocava a autoridade no s de
textos romanos, como de autores de nomeada, em lugar de regras legais
constantes das Ordenaes ou de leis extravagantes.26
Nos estertores do Imprio, portanto, o processo civil brasileiro era
regulado pelas Ordenaes Filipinas do Livro III, com as alteraes da
Disposio Provisria, pela Lei n. 261, de 1841, e respectivo Regulamento
n. 143, de 1842, bem assim pelas alteraes legislativas posteriores,
de menor significado, todas constantes da relao cronolgica que
acompanha a Consolidao Ribas.
IV. O BRASIL REPUBLICANO
To logo instituda a Repblica, como novo regime poltico, adotouse o modelo federativo norte-americano, pelo qual as antigas provncias
passaram a formar os Estados Unidos do Brasil, com alguma soberania
prpria, mxime na permisso para legislar sobre matria processual.
O novo regime no tardou a promulgar o Decreto n. 359, de 26
25
HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p. 15.
26
590
ADA GRINOVER et el. Teoria ... cit., p. 98.
de abril de 1890, revogando as leis que exigiam a conciliao prvia

nas causas cveis e comerciais, conforme j era de tradio desde
a Constituio do Imprio que seguira o exemplo do legislador
processual civil francs inclusive com a criao dos juzes de paz,
encarregados desse mister.
O Supremo Tribunal Federal que substituiu o congnere Supremo
Tribunal de Justia 27 foi organizado com fundamento no Decreto n
848, de 11/10/1890, editado pelo Governo Provisrio da Repblica,
sendo inicialmente composto de 15 juzes, reduzidos, posteriormente,
a 11 magistrados (Decreto n 19.656, de 1931, do Governo
revolucionrio28), nmero que se repetiu ao longo das Constituies
e Atos Institucionais posteriores, exceo do Ato Institucional
n 02/1965 e da Carta Federal de 1967, que elevaram, durante sua
vigncia, o nmero de juzes para 16.
Saliente-se que foram mantidas as funes da justia ordinria
que passou a ser federal e estadual, extinguindo-se a justia municipal
delegando-se s Constituies dos Estados, sob o regime federativo,
a criao dos Tribunais de Justia, que substituram, assim, as antigas
Relaes.
O ponto mais importante a destacar, em relao a este perodo inicial
de nossa histria republicana, naquilo que nos interessa mais de perto
neste trabalho, que, tendo em vista a delegao de competncia, a
cada um os Estados-membros, para elaborao de sua prpria legislao
processual (civil e penal), foi expedido o Decreto n 763, de 19 de
27
A criao do Supremo Tribunal Federal implicou a previso, no artigo 11 do Decreto n 848, de

11/10/1890) do Recurso Extraordinrio, embora este qualificativo somente tenha sido empregado,
pela primeira vez, no Regimento Interno do STF, de 26/2/1891.
28
Essa reduo do nmero de juzes do Supremo Tribunal Federal importou na aposentadoria de

seis ministros, alguns deles por serem adversrios da Revoluo de 1930. Interessante lembrar que
a Constituio de 1934, que voltou a fixar em 11 o nmero de ministros, alterou o nome do rgo
de cpula de nosso Judicirio para Corte Suprema, repristinando-se a denominao anterior poucos
anos depois, na Carta de 1937.
591
setembro de 1890, o qual mandava aplicar o Regulamento 737, de

1850, s demais causas no comerciais.
Passou, deste modo, o Regulamento 737, de 1850, a ser a principal
fonte de direito processual civil da Primeira Repblica, a servir de
inspirao-mor para os Estados, na elaborao de deus respectivos
cdigos.
Citem-se, como exemplo, os Estados de So Paulo e da Paraba,
que, por serem os dois ltimos Estados a editar seus prprios cdigos
de processo, mantiveram-se sob a regncia do Regulamento 737 at
1930. A seu turno, Gois, Alagoas e Amazonas, que no promulgaram
seus cdigos, aplicaram o Regulamento 737 at maro de 1940, quando
entrou em vigor o Cdigo de Processo Civil de 1939. Mesmo os
estados que promulgaram seus cdigos, reproduziram em grande parte
o contedo do Regulamento 73729, mantendo-nos, destarte, ainda
apegados ao procedimento escrito e a todos os princpios do direito
herdado das velhas ordenaes portuguesas.30
Com a Revoluo de 1930, e, posteriormente, com a Constituio
Federal de 1934, comeou a amadurecer a ideia de um autntico Cdigo
de Processo Civil, mesmo porque o art. 5, inciso XIX, a, da nova Carta
Poltica restitua Unio a competncia exclusiva para legislar sobre
direito processual31, encerrando o confuso e pouco produtivo perodo
experimentado pelo federalismo modelado na Constituio de 1891.
O caminho para o novo cdigo foi aberto pelo art. 11, das
Disposies Transitrias da Constituio de 1934, que determinava se
29
JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Temas de direito processual, So Paulo: Saraiva, 1994, p.
180) observa, porm, que uma das excees ao copiamento do Regulamento 737 foi o Cdigo da
Bahia, de 1915, elaborado por Eduardo Espnola, bom conhecedor da legislao de lngua alem,
nomeadamente das Ordenaes do Imprio Alemo (1877), da ustria (1895) e da Hungria (1911).
30
Cf. JOS FREDERICO MARQUES, Manual de direito processual civil, vol. 1 (Teoria Geral
do Processo Civil). 11a. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.p. 54.
31
Ressalve-se, todavia, que o art. 104 da Constituio de 1934 permitiu aos Estados legislar sobre
a sua diviso e organizao judiciria, mantendo-se, assim, certa descentralizao das regras de
estrutura e funcionamento dos rgos jurisdicionais estaduais.
592
nomeasse comisses de juristas para organizar tanto o Projeto do Cdigo

de Processo Civil quanto o Projeto do Cdigo de Processo Penal.
Em 25 de novembro de 1936 foi promulgada a primeira lei processual
de mbito nacional, ou seja, a Lei n 319, para regular os recursos das
decises finais das Cortes de Apelao e de suas Cmaras, instituindose, assim, o recurso de Revista, para a Corte Plena dos Tribunais
Estaduais (Cortes de Apelao) e o recurso de Embargos de Nulidade e
Infringentes do Julgado, de acordo com os respectivos regimentos., lei
que, como observado por FREDERICO MARQUES, a ento Corte de
Apelao de So Paulo erroneamente julgou inconstitucional32.
Sublinhe-se, ainda, que, antecipando as reformas que seriam
consolidadas no ano seguinte, o Decreto-lei n. 960, de 17/12/1938,
acolheu o despacho saneador do moderno direito processual portugus
e adotou os princpios da oralidade (concentrao, debate oral da
causa em audincia, imediatidade e identidade fsica do juiz), para os
executivos fiscais.
V. O CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939
Inobstante a ruptura poltica de que resultou a instituio do

Estado Novo, sob a gide da Carta Polaca de 1937, no se arrefeceu a
ideia codificadora, at porque continuvamos a ter como referncias as
normas produzidas ainda no tempo do Imprio.
Com esse propsito, o ento Ministro da Justia, Francisco Campos,
nomeou uma comisso de juristas para apresentar projeto de novo
cdigo de processo civil, da qual desligou-se Pedro Batista Martins para
apresentar um projeto pessoal, adotado pelo Governo, que o publicou
a fim de receber sugestes.
Aperfeioado e revisto o Projeto, para o que colaborou o
processualista e magistrado Guilherme Estelita, do Distrito Federal,
32
JOS FREDERICO MARQUES. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 12 ed. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 56.
593
veio o nosso primeiro Cdigo de Processo Civil a ser publicado no dia

18 de setembro de 1939, para entrar em vigor a 1 de maro de 1940,
pelo Decreto-lei n 1.965, de 16 de janeiro de 1940.
O Cdigo de 1939 era composto por 1.052 artigos, divididos em
9 (nove) livros: a) Disposies Gerais; b) Do Processo em Geral; c)
Do Processo Ordinrio; d) Dos Processos Especiais; e) Dos Processos
Acessrios; f) Dos Processos da Competncia Originria dos Tribunais; g)
Dos Recursos; h) Do Juzo Arbitral; e i) Disposies Finais e Transitrias.
As duas principais inovaes processuais introduzidas pela novel
legislao podem ser resumidas ao proclamado abandono dos formalismos
inerentes ao procedimento escrito, e a afirmao do novo papel do juiz na
conduo do processo, que passa a ser concebido como um instrumento
pblico de investigao da verdade e de distribuio de justia.
No que concerne opo pela oralidade, a Exposio de Motivos do
Projeto do CPC de 1939 muito clara ao dizer que o futuro Cdigo no
poderia deixar de afeioar-se ao sistema a que quase todos os Cdigos de
Processo do mundo se vm progressivamente conformando...33
A oralidade prossegue a Exposio de Motivos confere ao
processo o carter de instrumento pblico; substitui a concepo
duelstica pela concepo autoritria ou pblica do processo; simplifica
a sua marcha, racionaliza a sua estrutura e, sobretudo, organiza o
processo no sentido de tornar mais adequada e eficiente a formao da
prova, colocando o juiz em relao a esta na mesma situao em que
deve colocar-se qualquer observador que tenha por objeto conhecer os
fatos e formular sobre eles apreciaes adequadas ou justas
No tocante outra principal inovao trazida pelo CPC de 1939, a
leitura da sua Exposio de Motivos bem ilustra a nova concepo que
se procurou imprimir nossa legislao processual.
33
A Exposio de Motivos do CPC de 1939 no alude, em nenhum momento, s codificaes da
Alemanha e ustria, mas h alguns dispositivos que, conforme observa BARBOSA MOREIRA, so
verdadeira cpia disfarada de seus correspondentes alemes. Com efeito, os textos dos artigos 89,
90 e 92 do Cdigo de 1939 reproduzem, quase literalmente, os dos 61, 62 e 63 da ZPO alem.
(Temas...cit, p. 182)
594
De fato, criticando as formalidades bizantinas, mincias rituais

e tcnicas do regime jurdico ento vigente, que se transformava
em um instrumento das classes privilegiadas, que tinham lazer e
recursos suficientes para acompanhar os jogos e as cerimnias da
justia, complicados nas suas regras, artificiosos na sua composio
e, sobretudo, demorados no seu desenlace, proclama o subscritor da
Exposio de Motivos o abandono da concepo duelstica, em que o
Estado faz apenas ato de presena, desinteressando-se do resultado dos
processos pelos quais foi obtido, e sua substituio por uma concepo
publicstica do processo, que passa a ser concebido como instrumento
de investigao da verdade e de distribuio da justia.
Destaca-se a figura do juiz, que, nessa nova concepo do processo,
passa a intervir no processo, com o objetivo de investigao dos fatos e
descoberta da verdade, abrandando, desse modo, os rigores do princpio
dispositivo no tocante matria de prova, j que so conferidos ao
magistrado poderes instrutrios. Vence, portanto, a ideia de que o juiz
o Estado administrando justia; no um registro passivo e mecnico
de fatos.
Interessante observar, a propsito, que Francisco Campos repudia
a opinio de que essa concepo autoritria (no sentido de dar ao juiz
a autoridade de conduzir os rumos do processo) seja relacionada ao
carter mais ou menos autoritrio dos regimes polticos, citando, em
reforo sua perorao, os reclamos da doutrina americana e inglesa,
pases com tradio democrtica, por um processo com participao
mais ativa do juiz. 34
34
Essa tambm a opinio de BARBOSA MOREIRA (Temas... cit., p. 183), quando sugere
inexistir vinculao entre a ideologia estatal da poca e as inovaes trazidas com o novo cdigo,
entendendo como mero expediente retrico tal insinuao. Alis, sobre a possvel influncia
ideolgica dos regimes autoritrios vigentes na Alemanha e na Itlia, Barbosa Moreira a cr de
de importncia secundria, pois as ideias que inspiraram a elaborao dos respectivos diplomas
processuais (oralidade, publicidade, e mesmo o reforo do princpio da autoridade, com a adoo de
um juiz mais ativo e com o abrandamento do princpio dispositivo) j vinham de pocas anteriores
e continuaram a manifestar-se mesmo aps a queda do regime nacional-socialista.
595
Nada obstante essa aparente mudana radical nos rumos do processo

civil brasileiro, alguns processualistas dirigiram severas crticas ao novo
cdigo. Uma das mais contundentes proveio de ALFREDO BUZAID,
que, aps destacar aspectos positivos da primeira parte do Cdigo
(adoo da oralidade e seus consectrios lgicos), asseverou, verbis:
Mas o legislador brasileiro, que se empenha em elaborar com
rigor cientfico a primeira parte, no feliz nas demais. Mantm
injustificavelmente uma srie exaustiva de aes especiais (do art. 298 ao
807) minuciosamente reguladas e engloba, nesses quinhentos dispositivos
legais, que compreendem quase a metade do Cdigo, processos de
jurisdio contenciosa e voluntria, dispostos sem ordem, sem unidade
e sem sistema. Vergando ao peso da tradio, conserva as linhas
fundamentais do quadro de recursos que herdamos de Portugal, com
distines sutis, que os tornaram instrumento de difcil manejo. O processo
de execuo, que reproduz quase em tudo o Regulamento n. 737, de 1850,
no contm seno algumas pequenas e tmidas inovaes. O Cdigo foi
obra lamentavelmente de improvisao; faltou preparao doutrinria,
indispensvel no s para compreender os princpios fundamentais que
informam a sua primeira parte, mas sobretudo para evitar o desconchavo
com as demais partes, especialmente a que regula os recursos e disciplina a
execuo. Na Itlia, a reforma foi precedida de larga discusso, para a qual
concorreu com o seu apostolado cientfico Chiovenda durante muitos anos
de ensinamento universitrio 35
No entanto, foroso reconhecer36 que essa apregoada oralidade,

com todos os seus consectrios (concentrao dos atos processuais,
imediatidade e identidade fsica do juiz, alm da irrecorribilidade das
decises interlocutrias), afirmados pelo Ministro Francisco Campos,
no teve a esperada dimenso e no atingiu os proclamados resultados.
35
36
MOACYR LOBO DA COSTA. Breve notcia... cit., p. 100.
Para MOACYR AMARAL SANTOS, por exemplo, o Cdigo de 1939 no conseguiu, em

que pese haver proclamado como um dos seus princpios informativos o da celeridade processual,
melhorar as condies da justia brasileira (Primeiras linhas... cit., p. 56).
596
Ainda sob esse aspecto da reforma a adoo da oralidade destaca

JOO BONUM que ... os princpios seculares que o [processo civil
brasileiro] inspiravam no foram seno parcialmente abalados na sua
estrutura. Continuou sendo ele um processo essencialmente escrito,
apesar dos pruridos de oralidade de que tanto alarde fizeram seus
organizadores...37
Somos inclinados a concordar, ao menos parcialmente, com referido
pensamento, se analisarmos, com iseno, o que efetivamente se inovou
na temtica que mais nos interessa no presente estudo os meios de
impugnao.
Ainda fazendo aluso ao teor da mensagem que apresenta o Projeto
do CPC de 1939, afirma-se que: Quanto aos recursos, foram abolidos os
dos despachos interlocutrios. Tais recursos concorriam para tumultuar
o processo, prolong-lo e estabelecer confuso no seu curso. Fundavamse na sua generalidade em matria de carter puramente processual, e s
se justificariam em um sistema de processo concebido de maneira rgida
ou hiertica, como tendo por nica finalidade a estrita observncia das
suas regras tcnicas, sem ateno ao seu mrito e sua finalidade.
O fato, porm, que o Cdigo de Processo Civil de 1939 continuou
a reproduzir um modelo recursal marcado, desde suas origens lusitanas,
por excesso de formalismo, quantidade irrazovel de recursos e apego
escritura.
Deveras, o CPC de 1939 no somente continuou a admitir a
Apelao (art. 820), os Embargos de Nulidades ou Infringentes do
Julgado (art. 833) e os Embargos de Declarao (art. 862), e a Revista
38
, como foi alm.
37
JOO BONUM, Direito Processual Civil, 1 vol., So Paulo: Saraiva, 1946, p. 239.
38
O recurso de Revista (previsto no art. 853 do CPC 1939), tomou o nome do antigo recurso
de Revista, do Regulamento 737/1850, mas dele divergia, pois o recurso imperial tinha funo
semelhante a que desempenha o atual Recurso Extraordinrio, ao passo que o de 1939 tinha funo
similar que hoje exerce o recurso de Embargos de Divergncia (cf. OTHON SIDOU, Processo
Civil Comparado, cit., p. 301).
597
Criou o Prejulgado39 (figura de uniformizao de jurisprudncia,

prevista no art. 861 do CPC de 1939, de iniciativa do prprio rgo
jurisdicional, e que funcionava como uma espcie de Revista preventiva,
destinada a evitar a efetivao, ou reiterao da divergncia, entre
rgos do mesmo tribunal, na interpretao das normas jurdicas40),
os Agravos Inominados41, bem como os Embargos contra decises de
alada42, restabelecendo-se, ainda, o Agravo nos Autos do Processo43.
Quanto apelao ex officio, ou remessa necessria, figura extica
de nosso direito, introduzida no Brasil independente (nas ordenaes
j era previsto, mas apenas na rea criminal, relativamente s penas e
aos suplcios) pela Lei de 4 de outubro de 1831 quanto s sentenas
desfavorveis Fazenda Pblica, o CPC de 1939 (art. 822) a destinou
para os casos de desquite e anulao de casamento, bem como para
sentenas contrrias Unio, ao Estado e ao Municpio.
Alm desses recursos, outros meios de impugnao eram previstos
em leis extravagantes (como era o caso da Carta Testemunhvel, cabvel
39
A origem deste instituto remonta Lei n 17, de 20/11/1891, do Estado de Minas Gerais, que j
previa, em seu art. 22, mecanismo dirigido a uniformizar a jurisprudncia, eliminando contradio
entre decises definitivas no Tribunal da Relao daquela unidade federativa, sobre questo de
direito.
40
SRGIO BERMUDES. Curso..., cit., p. 154.
41
Cabveis contra a deciso do relator que rejeita, de plano, o recurso de Embargos (art. 836) ou
da deciso que no admite o recurso de Revista (art. 860).
42
Previsto no art. 839 do CPC de 1939, para atacar sentenas de primeira instncia proferidas em
aes de valor igual ou inferior a duas vezes o salrio-mnimo vigente nas capitais respectivas dos
Territrios e Estados, sendo cabvel, nesses casos, apenas embargos de nulidade ou infringentes do
julgado e embargos de declarao, julgados, portanto, no mesmo grau de jurisdio.
43
Portanto, ao contrrio do afirmado na Exposio de Motivos, continuamos a prever recursos

contra decises interlocutrias, particularmente o Agravo de Instrumento (art. 842) e o Agravo
no Auto do Processo (art. 851). Acrescente-se, ainda, para confirmar a fragilidade da proclamada
irrecorribilidade das decises interlocutrias, que, para aquelas decises que no comportavam
os dois referidos tipos de agravo, os tribunais passaram a admitir a possibilidade de uma espcie
de sucedneo recursal, a Correio Parcial (ou Reclamao, como veio a chamar-se em alguns
Estados), tornando passvel de impugnao praticamente todo ato judicial decisrio e frustrando,
definitivamente, os objetivos que inspiraram a adoo da oralidade.
598
contra a deciso de denegao da interposio ou seguimento do agravo

de petio, nos executivos fiscais, conforme estabelecido no Decretolei n 960); em regimentos de tribunais (como o Agravo Regimental,
previsto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para rever
deciso do presidente do Tribunal, de Turma ou do relator, que causasse
prejuzo parte); ou mesmo na Constituio Federal (como o Recurso
Extraordinrio, ento previsto no art. 101 da Carta de 1937)
Esse breve relato da quantidade de recursos previstos na legislao
processual brasileira parece confirmar a avaliao negativa que, dcadas
depois, dirigiu Alfredo Buzaid sobre o Cdigo de 1939.
O caminho estava aberto, assim, para o surgimento, ainda em
perodo de exceo democrtica, de um Cdigo que, a despeito das
mltiplas reformas pontuais experimentadas ao longo dos ltimos
anos, j completa quatro dcadas de existncia, a merecer, portanto,
sua substituio por um diploma que possa instrumentalizar um acesso
mais racional, gil e funcional jurisdio, no apenas aos profissionais
do Direito, mas, sobretudo, ao seu consumidor.
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602
O PRESO, A JUSTIA E A COMUNIDADE
Eliana Calmon
Ministra aposentada do Superior Tribunal de Justia
O PRESO, A JUSTIA E A COMUNIDADE

Ministra aposentada Eliana Calmon
I INTRODUO
A evoluo do direito acompanha a histria da humanidade, tendose no mundo ocidental, como marco zero, a Revoluo Francesa de
1789. Inaugura-se a a separao dos poderes e das funes estatais,
passando a criao do direito a obedecer aos princpios bsicos da era
revolucionria, a comear pelo princpio da igualdade - todos so iguais
perante a lei e com ela o nascimento dos direitos de segunda gerao,
os chamados DIREITOS POLTICOS, em substituio era dos
DIREITOS NATURAIS.
O princpio da igualdade formal assume o domnio absoluto das
normas e, na esfera penal, inaugura-se o Perodo do Direito Penal
Humanitrio. O poder de punir, enfeixado nas mos do Estado,
afasta a ideia de vingana e torna-se poder dever, como instrumento
de reprovao e preveno de futuros delitos o DIREITO PENAL
RETRIBUTIVO (ao mal do crime, o mal da pena).
Nesse ambiente de reformas estruturais e de profundas mudanas
poltico-culturais, surgem os precursores dos sistemas penitencirios
preocupados, pela primeira vez, com a criao de uma poltica criminal
mais justa.
So desse perodo os fundamentos da legalidade estrita dos crimes

e das penas (ningum pode ser acusado, preso ou detido, seno nos
casos determinados em lei), a garantia das liberdades pessoais, a ideia de
proporcionalidade entre o delito e a pena, a abolio da tortura e da pena
de morte, a ideia de imputabilidade em decorrncia do livre arbtrio
e o mais importante dos acontecimentos: a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 26 de agosto de 1789.
Com a conscincia de que no era possvel ao Estado apenas
criar direitos obedientes aos princpios introduzidos pela Revoluo
Francesa (liberdade, fraternidade e igualdade), deixando para as relaes
individuais o estabelecimento das regras de justa convivncia, surge a
conscincia de que era preciso haver a interveno do Estado em prol
de uma igualdade efetiva, sob pena de no se poder alcan-la seno
formalmente. Em outras palavras, no era suficiente para os cidados
terem direito garantidos pelo Estado. Era necessrio criar condies de
acesso a esses direitos.
Mais de um sculo aps a Declarao dos Direitos do Homem,
aprovada, em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral das
Naes Unidas, a Segunda Declarao de Direitos do Homem e com
ela um novo sistema de valores, de mbito universal. Quarenta e oito
naes assinam o documento que a prova maior de que a humanidade
compartilha de valores comuns, independentemente de suas origens,
histria ou religio. Esta foi a resposta dada aos horrores da Segunda
Grande Guerra.
Banido o individualismo jurdico, na esfera penal registra-se
substancial mudana pela preocupao no apenas com o crime e com
a pena, aplicada dentro de uma proporcionalidade sistmica, mas a
preocupao se estende pessoa do delinquente, cuja evoluo levou
ao modelo da pena como instrumento de ressocializao, ou seja, a
pena tem como finalidade de ressocializar o delinquente para depois
reintegr-lo na sociedade.
A preocupao com o apenado levou, em 1955, o Congresso de
Organizao das Naes Unidas, realizado em Genebra, a aprovar as
606
Regras Mnimas para Tratamento de Reclusos, primeiras orientaes

modernas quanto s diretivas a serem impostas priso. E, a partir
da, no parou mais, pois na comunidade internacional grande a
movimentao.
O amadurecimento de novos valores, tais como bem estar,
equidade real, manuteno da igualdade alm das fronteiras estatais,
aproximando os nacionais dos estrangeiros, faz eclodir uma nova era, a
era dos DIREITOS SOCIAIS, ou direitos de terceira gerao, na qual
visualiza-se o homem integrado a um grupo.
As naes civilizadas em tempos distintos, mas consecutivamente,
fazem uma reviso crtica de sua ordem jurdica cuja tnica foi deslocar o
poder de criao da norma. Passa-se a examinar de per si o caso concreto
e ao Legislador dado elaborar as leis de forma aberta, a permitir que o
juiz possa, no caso concreto, aplic-la de forma peculiar.
O sistema, at ento arraigado ao modelo de separao dos poderes,
em que a norma era elaborada pelo Legislativo, para ser aplicada pelo
Executivo e, autoritativamente, em caso de conflito, pelo Judicirio,
muda inteiramente o foco. Segue o direito penal os novos rumos, fazendo
um exame crtico das penas e da sua aplicao, atento personalidade
do delinquente.
Ao final do sculo XX, com a revoluo tecnolgica e a explorao
de novos meios de comunicao o mundo tornou-se pequeno e
globalizado. Novas ondas de crimes invadem o planeta, notandose como caracterstica a falta de limites para agir dos criminosos que
no mais respeitam povos ou fronteiras, organizam-se para agir em
pases diversos, espraiando-se pelos diversos continentes. Surgem os
gravssimos crimes de terrorismo, trfico de drogas, trfico de seres
humanos, trfico de rgos, por grupos organizados e infiltrados no
aparelho estatal.
O Estado, sentindo-se ameaado, passa a limitar as liberdades em
nome da segurana da sociedade. O direito penal muda inteiramente
607
para punir com rigor os chamados crimes contra o Estado, ao tempo em

que descriminaliza condutas e minimaliza as penas dos crimes de baixo
potencial ofensivo.
Nessa nova era dos direitos de quarta gerao, volta-se a ateno
para um novo modelo de poltica criminal. o modelo da Justia
Restaurativa ou da Justia Negociada, fundado no consenso, no acordo
e na negociao para a obteno da pacificao interpessoal e social do
conflito, para a recomposio dos danos vtima, ou simplesmente a
satisfao das expectativas de paz social da comunidade.
No Modelo de Justia Criminal Negociada a confisso do delito e
a assuno da culpabilidade leva a uma punio acordada, podendo-se
tambm negociar a pana prisional, perda de bens, reparao de danos e
forma de execuo.
Este novo modelo deixa claro, no mbito da Justia Criminal, a
existncia de um espao de consenso e de um espao de conflito. O
primeiro resolve o conflito mediante soluo negociada, enquanto o
segundo aguarda a palavra autoritativa do Estado.
Esta breve introduo tem por escopo mostrar a evoluo dos
modelos de aplicao de penas, os quais esto absolutamente inseridos
dentro das diretrizes de cada era e de cada gerao, cabendo a ns, ainda,
criarmos a forma de enfrentar o problema nesta Era Digital, quando
lidamos com os direitos de quarta gerao.
II AS PENAS E A REPERCUSSO NA COMUNIDADE
Nos dias atuais grande o interesse da comunidade jurdica, do

prprio Estado, como responsvel pelo jus puniendi e da Organizao
das Naes Unidas pelo assunto participao da comunidade no
tratamento dos delinquentes.
A comunidade, historicamente, sempre colaborou no tratamento
dos presos, seja atravs das chamadas visitas humanitrias, seja pela
participao no servio de missivas, tradicionalmente incentivados e
608
coordenados por entidades religiosas ou filantrpicas organizadas em

patronatos oficiais ou particulares.
Alis, no Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre preveno
do crime e tratamento de Delinquentes realizada em Genebra, no ano
de 1955, ao serem adotadas as Regras Mnimas para Tratamento de
Prisioneiros, diversos itens tratam da participao da comunidade na
execuo da pena privativa de liberdade.
Evidenciado o salutar papel da comunidade na atividade assistencial
aos encarcerados, registra-se um elevado grau de participao, em nvel de
democracia efetiva. A sociedade no mais participa por assistencialismo,
mas por compartilhamento, de forma organizada e direcionada, a partir
de polticas pblicas especficas que a envolve na atividade pertinente
ao direito de punir, conforme recomendado pela ONU, desde 1995:
desde o incio do cumprimento da pena, dever ser considerado o futuro do
recluso depois da liberdade, devendo ser estimulado e auxiliado a manter
ou estabelecer relaes com pessoas e organizaes externas, aptas a promover
os melhores interesses da sua famlia e da sua prpria reabilitao social.
Com absoluta maestria o item 58 das regras bsicas reala a preparao
do preso para o seu retorno sadio ao convvio em sociedade, realando
a essencialidade da atuao direta da comunidade na educao e no
estmulo de condutas cidads no delinquente, buscando-se a sua
recuperao.
Seguiramse as Regras de Tquio, editadas pelas Naes Unidas em
14 de dezembro de 1990, aprovadas mediante a Resoluo n 45/440,
voltadas para as medidas punitivas no privativas de liberdade. Nelas h
destaque para a participao da comunidade como recurso fundamental
ao da administrao da Justia Penal, fortalecendo os vnculos entre
os delinquentes submetidos a medidas no privativas de liberdade e a
sociedade. E continua afirmando: a participao da comunidade deve
ser vista como uma oportunidade para que seus membros contribuam para
a proteo de todos..
Em plena poca de crise, quando se reconhece a ineficcia das penas
privativas de liberdade pelos baixssimos resultados quanto s funes
609
de preveno e reintegrao dos delinquentes, utilizam-se das penas

substitutivas, ao tempo em que se volta a vista estatal para o decisivo
papel de participao da comunidade.
No passado o papel de ressocializao era exclusivamente do
Estado, mudando-se inteiramente o panorama na atual conjuntura,
pela conscientizao de que cabe comunidade trabalhar juntamente
com os rgos estatais para a consecuo de seus objetivos, dentre os
quais a paz social.
A comunidade, como j registrado, sempre participou no tratamento
assistencial dos encarcerados, mas era movida por motivos altrustas,
filantrpicos ou religiosos, em trabalhos episdicos e sem sistematizao.
O que se pretende agora estabelecer um outro tipo de motivao,
para que a participao da comunidade se faa por razes de cidadania,
por dever de quem tem a obrigao cvica de contribuir na arte de
governar, despertando-se, para tanto, a conscincia de que o aparato
estatal no se basta para realizar as atividades necessrias a uma ordem
social justa e equilibrada.
Ao tempo em que se reclama da inao ou ineficincia estatais
devem-se substituir as insatisfaes por ao de compartilhamento e
parceria.
Registre-se que, quanto mais livre e democrtica a sociedade, mais
eficazes se apresentam as crticas ao Estado, sendo tais reclamaes
importantssimo elemento no desenvolvimento de qualquer atividade.
Mas no basta reclamar, preciso participar ativamente, sob pena de
culpar-se a sociedade, na medida em que apenas exige e no colabora,
como adverte Maurcio Kuehne.
Contudo, o exerccio da atividade participativa, a tnica dos direitos
de quarta gerao, exige tempo para educar e conscientizar, no sendo
tarefa fcil, sequer para as naes desenvolvidas.
Dentre os diversos benefcios prisionais que envolvem a comunidade,
temos a espcie identificada como trabalho externo. Modernamente,
610
procura-se, atravs do trabalho externo, manter o apenado fora da

priso, em contato direto com pessoas que exercem o mesmo tipo de
trabalho, sendo este uma espcie de benefcio legal que necessita da
participao da comunidade, eis que o trabalho externo pode ser feito
junto a empresas e atividades privadas, com as restries pertinentes.
O benefcio do trabalho externo pode ser concedido ao preso que
esteja em qualquer dos regimes, fechado, aberto ou do semi-aberto,
devendo-se observar as cautelas apropriadas a cada um dos regimes,
preparando-se a comunidade com informaes necessrias, evitando
com isso hostilidade ou rejeio.
Anota-se ainda o decisivo papel da comunidade no acolhimento da
mo de obra dos detentos que esto em regime de liberdade condicional,
ou dos egressos do regime, pela aceitao da mo de obra dos exdetentos sem preconceito algum, pela criao de um CADASTRO DE
EMPREGOS.
Nota-se a importncia da comunidade quando se verifica a perfeita
integrao do apenado na sua prpria comunidade, mantendo-o
prximo de sua famlia, dos amigos e dos conhecidos, sendo esta uma
das recomendaes de maior importncia, nem sempre possvel pela
tendncia de concentrao dos regimes prisionais.
Toda a fora participativa de um grupo social, para evitar disperso
e informalidade, pode ser formalizada via Conselho Comunitrio
de Assistncia aos Presidirios, constitudo por pessoas de realce na
comunidade, com mandato certo e pr-estabelecido.
Uma das misses maiores do Conselho sensibilizar e despertar
o interesse da comunidade pela participao no trabalho de
construo de um sistema prisional inteiramente novo, mediante o
compartilhamento e a parceria, em prol da almejada paz social.
Afinal, tem-se hoje a conscincia de que a punio no se esgota
em si mesma. preciso, mais do que ressocializar, preciso inserir o
egresso do regime punitivo e na sociedade.
611
Por fim, encontra-se na lei o fundamento precpuo sobre a

participao da comunidade na execuo penal, o artigo 4 da Lei
7.210/84, - Lei de Execues Penais, a qual dispe que o Estado dever
recorrer cooperao da comunidade nas atividades de execuo da
pena e da medida de segurana. Trata-se, como se v, de um dever e no
de uma mera faculdade.
III O PAPEL DO JUIZ
A Justia Brasileira vive hoje com uma das suas maiores incoerncias.
Por dever de ofcio aplica-se obrigatoriamente a Lei das Execues
Penais Lei 7.210/84, mas ao mesmo tempo no se podem ignorar as
lcidas ponderaes da doutrina quanto ao descrdito na recuperao
do delinquente, fato constatado pelas elevadas taxas de reincidncia que
varia de 70 a 80%.
Afinal, dizem, no h como preparar algum para viver em
sociedade encarcerando-o, privando-o do convvio social, retirando-lhe
a identidade pessoal e familiar, a intimidade e a vida privada.
O crcere brutaliza, degrada a personalidade e o carter, ingredientes
importantssimos para colocar o detento merc das lideranas paralelas
do presdio.
Ciente e consciente da insuficincia de espao carcerrio, da falta de
assistncia mdica e jurdica, ausncias que elevam o nvel de ansiedade
dos presos potncia mxima, o Juiz Penal no tem o que fazer,
colocando-se entre dois deveres, um funcional e outro de cidadania.
Abre-se caminho para a imaginao, para a nica forma possvel de
escapar a um sistema inteiramente desacreditado: a Justia Restaurativa
ou Negociada, nas quais o magistrado divide sua responsabilidade pela
soluo alternativa de conflito, sabendo ainda dosar as suas decises
diante do potencial ofensivo do delito cometido.
Nas palavras do Professor Luiz Flvio Gomes, incumbe tambm
aos prprios juzes a responsabilidade em procurar promover essa integrao
612
comunitria, atuando principalmente na divulgao da importncia da

participao da sociedade, firmando convnios, esclarecendo s pessoas a
maneira e o local em que podem prestar servio voluntrio, etc.
No mais sendo o juiz um convidado de pedra e sim agente de criao
no direito a ser aplicado no caso concreto, encontra-se devidamente
autorizado pela lei, pela doutrina, pela ONU e pelo controle tico da
sociedade brasileira, a inserir a comunidade como partcipe na tarefa de
aplicar a lei penal.
IV CONCLUSES
1) A evoluo do direito penal acompanhou o perfil de todas

as fases de mudana da ordem jurdica, desde a Revoluo Francesa
quando se decidiu limitar o Estado (DIREITOS NATURAIS) para
ser possvel deixar resguardados os direitos individuais (DIREITOS
POLTICOS), passando pelos (DIREITOS SOCIAIS), at serem
alcanados os direitos de quarta gerao (ERA DIGITAL), quando se
faz uma verdadeira revoluo na aplicao do direito penal, aplicandose o Modelo Restaurativo ou o Modelo da Justia Criminal negociada
pelos mtodos de soluo alternativa de conflitos tais como transao
penal, acordo, mediao, etc.
2) A participao da comunidade na aplicao do direito penal
tem origem histrica e antiga pelas visitaes e missivas realizadas aos
encarcerados, em trabalho executado de forma episdica e circunstanciado
por razes altrustas, filosficas, humanitrias ou religiosas.
3) Entretanto, chamou ateno o trabalho da comunidade como
importante fator de integrao do preso na comunidade, surgindo pela
primeira vez em regra traada pela ONU quando em 1955, em Genebra,
ficando ali evidenciadas as regras de integrao da comunidade ao lado
do Estado, detentor absoluto e monopoltico de aplicao da pena.
4) Nas Regras de Tquio, formuladas pela ONU em 14 de dezembro
de 1990, voltou-se a pugnar pela necessidade de despertar a comunidade
para a relevncia do seu papel na aplicao da pena.
613
5) Na medida em que se tem conscincia da crise quanto eficcia

das penas privativas de liberdade, voltando-se a Justia pela aplicao das
penas substitutivas, exorta-se o sentimento de cidadania e de patriotismo,
preparando-se a sociedade para terem como elementos participativos
os seus cidados, como co-responsveis pelo bom funcionamento da
mquina estatal.
6) Se os servios do Estado so precrios ou ineficientes, cabe aos
cidados substituir as reclamaes e queixas por maior participao, de
sorte a tambm compartilhar das polticas pblicas.
7) Dentre os diversos tipos de interveno da comunidade destacamse o trabalho externo, o cadastro de mo de obra para os detentos
que cumprem pena em regime aberto, em liberdade condicional ou
egresso do regime prisional, e a criao do Conselho Comunitrio
de Assistncia aos Presidirios, como elo de ligao entre o estado e a
comunidade.
8) Por fim, aponta-se na LEP o fundamento para buscar-se o apoio
da comunidade na aplicao do direito penal, diante da redao do seu
artigo 4, o qual traduz-se no em uma faculdade do juiz e sim em um
dever.
9) A incoerncia do sistema e o difcil papel do juiz penal pela
deficincia de um sistema absolutamente falido e assim apontado por
mais da metade da doutrina.
10) Busca-se soluo pelo ativismo judicial, plenamente autorizado
nesta moderna fase de reviso crtica do direito.
614
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