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7/3/2014 - Ainda Processo?

Por Leonardo Costa de Paula (/leonardo-costa-de-paula.html).
Na inaugurao da coluna sobre Transformaes do Direito Processual nosso interesse ser de levantar mais dvidas que solues.
Enquanto toda a teoria do Direito parte de uma viso materialista, os que se prestam a escrever sobre o processo tm a incrvel tarefa de
explicar o funcionamento da equao na ilusria balana do Direito.
verdade. Basta recordar as aulas de Introduo ao Direito nas quais os professores se prestaram apenas a estabelecer o que o Direito.
O Direito Processual passa sorrelfa neste momento. Institutos que fazem parte do senso comum na teoria materialista so problemas
enormes no processo, basta observar a relao jurdica material x processual.
Acontece que o mais apropriado para inaugurar a coluna ser, portanto, falar da impropriedade da viso da Teoria Geral do Processo e
uma preocupao de que esta volte a ser o tratamento do processo penal, ao menos na academia.
cedio que o Brasil, idealizado por uma determinada escola, passou-se a adotar a identidade da Teoria Geral do Processo. Certa vez,
ainda estagirio, discutia, na minha arrogncia, que determinada doutrinadora era processualista civil enquanto minha chefe afirmava,
incontestavelmente, ser tal doutrinadora processualista penal.
Erramos os dois. Ela era apenas processualista. Para quem enxerga o mundo sob este foco no h doce ou salgado. Tudo s processo,
ramificaes de um mesmo galho. Da comea a fazer sentido o porqu algumas faculdades tm a disciplina Teoria Geral do Processo, que
frise-se, de Processo Penal no tem nada.
certo que esta teoria restou superada, ao menos na academia.
Carnelutti, que embora tenha dado cientificidade ao Direito Processual quando da adoo desta viso no Brasil, carregou, como qualquer
pessoa, o peso de ser inovador. E o peso cobrou seu custo. Em seu clssico artigo Cenerentola (o nome da Cinderela em italiano), o
professor rev sua posio e afirma que a Cincia do Processo Penal sempre usou as vestes de suas irms, a Cincia do Direito Penal e a
Cincia do Processo Civil.
Apesar de a coluna ser de Direito Processual, na verdade a mim s caber a tarefa de escrever sobre o Direito Processual Penal, de pronto
deixo este aviso.
Inmeras so as distines entre Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. No h espao suficiente para que se resolvam todas
essas diferenas que as fazem disciplinas, ou seja, campos do conhecimento com limites bem distintos e com eles no se misturam, no
superando a necessidade de abordagem transdisciplinar, como aqui se ver.
Importa, neste momento, indicar algumas linhas que separam os dois eixos de referncia, e, aqui deve se tomar cuidado com as vestes de
cordeiro que o lobo segue vestindo.
As bases de compreenso do direito material civil so, talvez, a liberdade, a propriedade e a fraternidade, aquela clssica herana que foge
ao objeto do estudo. De certo que esta liberdade trouxe a identidade da isonomia, a igualdade, mesmo que formal, entre os homens, e, ao
menos, reconheceu-se esses direitos de forma virtual.
Pois bem, num mundo permeado pela isonomia, como o do Direito Civil, ao se transformar essas variveis de aplicao deve-se passar
adequ-lo a um cdigo, uma frmula, uma equao para afirmao do Direito. Este cdigo baseado num equilbrio, na balana, da
igualdade e da distribuio de pesos iguais, deve ser contraposta pela frmula ao Direito Processual.
Como a viso do Direito Civil estabelecida por um equilbrio, a igualdade (ou isonomia, como quiser), tem seu correlato para o Direito
Processual Civil o seu instituto o princpio do contraditrio. Este quem d corpo isonomia no Processo Civil, que assegura tratamento
igualitrio entre as partes.
Para a existncia do Direito Processual Civil indiscutvel a necessidade do Contraditrio. Sem ele, no h qualquer outra discusso em

Processo Civil. E, como se fosse para dar um conceito, o Contraditrio se perfaz pela informao atrelada possibilidade efetiva de
desconstruir a tese contrria.
Algumas correntes na nova doutrina do processo esto caindo no conto do vigrio. Pode parecer muito agradvel o contraditrio para o
Processo Penal, mas o contraditrio a precisa de outra base, no o contraditrio quem funda o prprio Direito Processual Penal.
O Direito Material Penal se preocupa com o qu no campo do Direito? Qual seria o correlato ao princpio da isonomia para o Direito Penal?
Certamente este no o .
Temos vrias bases para o Direito Penal, assim como a liberdade e a propriedade para o Direito Civil. certo que o Direito Penal s existe
se, e somente se, uma prtica for prevista como crime na data do fato. Da j possvel pensar no Princpio da Legalidade e o da
anterioridade da lei penal, que andam de mos dadas nessa rea do conhecimento.
E para o Direito Processual Penal? Qual o correlato a essas bases para ele? O contraditrio? No, e, digo, nunca o ser. O princpio do
contraditrio para o processo penal to somente uma ferramenta principiolgica que se desenvolve a partir de outros pontos de partida.
Ressalte-se que princpio um mito fundador, um ponto de partida. Mas o princpio do contraditrio no o ponto de partida do Processo
Penal.
E para o Direito Processual Penal qual seu mito fundador ento?
O Direito Processual Penal parte de outras bases que no o contraditrio, nem a isonomia, muito menos a anterioridade da lei penal ou at
mesmo o princpio da legalidade, neste caso s serve de destaque ao princpio do Devido Processo Legal, como tal ponto de partida.
Evidente que s se pode falar em Devido Processo Legal substancial, caso ele, a partir da lei e se olhando para a lei, permita que um
Processo Penal exista.
A para que exista um Processo Penal no possvel pensar tal mundo sem a presuno de inocncia. S se pode pensar em uma forma
justa de se perder a liberdade caso se entre num jogo como se inocente fosse e sendo tratado como inocente, da desenrola toda a
discusso no que se refere a prova no processo penal. Exemplo disso o in dubio pro reo.
Junto a esses, chamo para a conversa, por bvio, o princpio acusatrio. No o meramente formal, como o do nosso Cdigo de Processo
Penal, mas o substancial, erigido pela Constituio ao se identificar demais princpios a ele atinentes. Tal qual a imparcialidade do juiz, a
inrcia da jurisdio (juiz atuar de ofcio?) etc. etc. etc.
S depois desses princpios surge o contraditrio. Basta observar uma relao de contedo, quem est contido em quem para o Processo
Penal. No o contraditrio que contm o princpio acusatrio. o princpio acusatrio que o contm. Um processo sob o manto do
contraditrio pode no precisar de trs funes distintas.
No o contraditrio que contm a presuno de inocncia, mas a presuno de inocncia que justifica o contraditrio, alm de versado
pelo favor rei e pelo in dubio pro reo. De que basta entrar num jogo como este se permitir pensar que o ru deve se defender tal qual num
processo cvel?
No o contraditrio que contm o devido processo legal, mas sim, o devido processo legal que o contm. Um processo justo, para sua
existncia, tem como contedo o contraditrio. Enquanto que o contraditrio no contm precipuamente o devido processo legal.
Devemos antes de tudo lembrar que os princpios de cada rea so seus mitos fundadores e por isso deve-se ter cuidado ao importar para
o processo penal os mitos fundadores autnomos do processo civil. No se pode chamar o contraditrio para esta conversa sem estruturlo em um todo. Contraditrio para o processo penal funciona como ferramenta principiolgica e no como ponto de partida ou meta final
do processo.
Diferente de sua irm mais velha, a Cincia do Processo Civil, na Cincia do Processo Penal no pode existir um despacho saneador para
realinhar a marcha processual e assim se resguardar mesmo que tardiamente o contraditrio. No Processo Penal o que importa, antes de
tudo, o Devido Processo Legal. Uma pessoa para perder seus bens s o poder se, e somente se, se der a partir da forma prevista em lei.
O que corporifica o princpio da estrita legalidade, ou se preferir, da conformidade.
Destaque-se: no uma reles suposta afeio ao contraditrio, compreendido apenas como binmio informao+possibilidade efetiva de
se defender, que legitima integralmente o Direito Processual Penal, mas sim a previsibilidade de como uma pessoa pode se defender
quando submetido a alguma acusao.
Mas acho que isso papo para uma prxima coluna.

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