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1. Remuneraciones no superiores al doble del SMV hasta el diez por ciento (10%) del importe que
excediere este ltimo [art. 1, inc. 1)].
Ejemplo
En el caso de que el dependiente gane $ 2.200, resultar que los primeros $ 1.740 no sern
embargables y que sobre el saldo de $ 460 podr afectarse judicialmente $ 46.
2. Retribuciones superiores al doble del SMV hasta el veinte por ciento (20%) del importe que
excediere este ltimo [art. 1, inc. 2)].
Ejemplo
Cuando el dependiente ganare $ 3.600 por mes, resulta inembargable la suma $ 1.740. Sobre
el remanente, la normativa autoriza el embargo de $ 372 (20% del remanente deducido un SMV).
B) Las indemnizaciones con motivo del contrato de trabajo, o su extincin (art. 140, LCT), sern
embargables en la siguiente proporcin:
1. Indemnizacin no superior al doble del SMV hasta el diez por ciento (10%) del importe de las
indemnizaciones (art. 3).
Ejemplo
* Vacaciones no gozadas: $ 500.
* SAC sobre vacaciones no gozadas: $ 41,67.
* Preaviso no otorgado: $ 1.000.
* SAC sobre preaviso: $ 83,33.
* Indemnizacin por antigedad o despido: $ 1.000.
* Monto del embargo dispuesto por el Juez: $ 2.400.
* El embargo se aplica de la siguiente manera: Total conceptos derivados de la extincin del
contrato de trabajo: $ 2.625 x diez por ciento (10%) = $ 262,50.
2. Indemnizaciones superiores al doble del SMV hasta el veinte por ciento (20%) del importe de
aqullas.
Ejemplo
* Indemnizacin sustitutiva del preaviso: $ 2.000.
* Indemnizacin por antigedad: $ 6.000.
* Deuda a cubrir: $ 2.500.
* El embargo se aplica sobre $ 8.000 x veinte por ciento (20%) = $ 1.600.
A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable de acuerdo con lo
previsto en el artculo 3 del decreto en cuestin, debern considerarse conjuntamente todos los
conceptos derivados de la extincin del contrato de trabajo.
En el supuesto de indemnizaciones, la retencin del diez por ciento (10%), o del veinte por
ciento (20%), es sobre el total de las mismas; vale decir, no sobre el excedente del SMV, utilizado
slo como parmetro para determinar el porcentaje.
Son embargables las remuneraciones en dinero por su importe bruto (art. 2, D. 484/1987),
independientemente del resto de los descuentos.
En principio, acorde con la terminologa de la normativa, son embargables slo los rubros
remuneratorios. Los intereses derivados de los pagos de las remuneraciones e indemnizaciones
fuera de trmino tienen el mismo rgimen de proteccin, por tratarse de remuneraciones
accesorias que siguen la suerte de la principal.
Respecto de las asignaciones alimentarias denominadas "no remunerativas" (D. 1273/2002,
2641/2002 y 905/2003), la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de los decretos del
Poder Ejecutivo que las dispusieron en tanto desconocieron la naturaleza salarial de esos
aumentos. Estableci que deben considerarse para el clculo de las indemnizaciones por despido
en autos "Gonzlez, Martn Nicols c/Polimat". El fallo viene a cerrar la discusin sobre la
embargabilidad o inembargabilidad de las asignaciones no remunerativas, quedando clara su
inclusin en el decreto 484/1987.
Entre los conceptos excluidos (inembargables), se consideran los siguientes:
1. Las prestaciones en especie. Al respecto, se ha sealado que, en atencin a la valorizacin
de las mismas, deben tenerse en cuenta para determinar la remuneracin y, por consiguiente,
la cuota de embargabilidad; es decir que si un trabajador genera un salario de $ 2.000 y
recibiera prestaciones en especie valuadas en $ 400, habra que considerarse que la
remuneracin total es de $ 2.400 y se podra embargar el diez por ciento (10%) de $ 660, que
excede el SMV.
Enrolndose en otra postura, Juan Carlos Fernndez Madrid ha destacado que, en tal
supuesto, se genera una incidencia sobre la remuneracin en dinero, que disminuye el
importe disponible para la subsistencia del trabajador, afectndolo ms all de los lmites
legalmente impuestos, por lo que considera que no debe tenerse en cuenta a los efectos del
clculo. Cabe considerar, sin embargo, que en el supuesto de percibir el dependiente el ciento
por ciento (100%) de sus haberes en efectivo, igualmente le ser necesario disponer del veinte
por ciento (20%) -mximo legal de prestaciones en especie- o ms para satisfacer sus
necesidades bsicas.
2. Otro tanto ocurre con los beneficios sociales, que se han tildado de inembargables, con
fundamento en su naturaleza asistencial. Sin embargo, en el caso especfico de los vales
alimentarios, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad del artculo 103 bis de la ley de
contrato de trabajo en la causa "Prez c/Disco SA", por excluirlos del clculo de la
indemnizacin por despido. Luego de este fallo, el Congreso transform esos vales en
remunerativos y, por ende, embargables, con los lmites del decreto tratado.
3. Las asignaciones familiares. No revisten carcter remunerativo, conforme lo establece el
artculo 23 de la ley 24714.
4. Las prestaciones originadas en enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, segn
lo establece el artculo 11, apartado I, de la ley 24557.
5. Las sumas resultantes del fondo de cese laboral de la industria de la construccin, por
disposiciones estatutarias (art. 15, L. 22250).
Conclusin sobre la base de clculo
El liquidador, de acuerdo con lo anteriormente desarrollado, deber tener en cuenta los
conceptos remuneratorios expuestos en los recibos de sueldo. Con respecto a los conceptos no
remuneratorios, como los beneficios sociales (art. 103 bis) y asignaciones no remunerativas (por
decreto del PEN y/o por CCT), para considerarlos, debe haberse planteado y resuelto la
inconstitucionalidad de tales normas en el caso concreto en aquellos rubros sobre los que recaen
opiniones encontradas.
Ejemplo
* Prestaciones en especie: cualquier postura adoptada por el liquidador -siempre que cuente
con respaldo doctrinario y/o jurisprudencial en uno u otro sentido- resulta atendible, ya que, en
definitiva, ser el Juez interviniente, efectuado el planteo por el embargante o embargado y aun
por el mismo liquidador, quien determine el criterio al que adhiere y, por lo tanto, al que deber
ceirse el empleador oficiado.
Alimentos y litisexpensas
Se denomina "litisexpensas" a la suma de dinero que el beneficiario de los alimentos tiene
derecho a solicitar de quien deba suministrrselos, con el objeto de atender los gastos que a aqul
incumbe adelantar para la tramitacin de un proceso determinado.(1)
Como se adelantara, los lmites de embargabilidad no son de aplicacin en el caso de cuotas
por alimentos y litisexpensas, quedando a criterio de los jueces en cada caso fijar el porcentaje
mximo de embargo, de modo que no impida la subsistencia del alimentante. El fundamento
radica en que en los crditos alimentarios se tutelan "valores supremos como son los deberes
alimentarios familiares".
En otros trminos quedan afuera del decreto y sujetos a la determinacin judicial en su
porcentaje.
Situacin de embargos simultneos
Rige el principio de que el primero en el tiempo es primero en el derecho, vale decir que se
concretarn las retenciones en concepto de embargo, conforme con el orden cronolgico de su
toma de conocimiento. Para ello, ha de partirse del porcentaje embargable (10% o 20% ya
aludido) que distribuir mensualmente el liquidador hasta donde alcance entre los distintos
embargos comunicados por oficio, teniendo en cuenta el orden de llegada. As, se aplicar al
recibido en primer trmino, efectuando las retenciones en forma mensual hasta cubrir el monto
por el que fue decretada la medida, ms su estimacin provisoria para intereses y costas, el
remanente, si existiere, al oficio recibido en segundo trmino y as sucesivamente, en la medida en
que lo permita el porcentaje mensual embargable. Cubierto el lmite de embargabilidad mensual,
los restantes embargos, si los hubiera, y siempre respetando el orden cronolgico de recepcin,
tendrn que esperar su turno hasta que se completen en su totalidad los anteriores siguiendo el
orden, y recin entonces, se comenzar con las deducciones correspondientes.
Ejemplo
* Primer embargo: oficio recibido el 9 de diciembre de 2010 a las 9 horas por $ 917,92, ms la
suma de $ 275, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 1.192,92).
* Segundo embargo: recibido el 9 de diciembre de 2010 a las 11 horas por la suma de $ 1.200 y de
$ 360, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 1.560).
* Tercer embargo: recibido el 10 de diciembre de 2010 a las 8 horas por la suma de $ 560, ms la
suma de $ 168, estimada provisoriamente para intereses y costas (total: $ 728).
* Remuneracin: sueldo bsico ms adicionales: $ 6.200. SAC: $ 3.100. Total: $ 9.300. Porcentaje
embargable segn decreto 484/1987: corresponde un veinte por ciento (20%) de embargo sobre
el excedente del SMV: $ 6.200 - $ 1.740 = $ 4.460 x veinte por ciento (20%) = $ 892.
* SAC: mayor a 2 SMV. Corresponde el veinte por ciento (20%): $ 3.100 - $ 870 (el 50% de un SMV)
= $ 2.230 x veinte por ciento (20%) = $ 446. Total monto embargable en el mes de diciembre: $
1.338.
Este monto cubrir el primer embargo de $ 1.192,92. El remanente igual a $ 145,08 se destina
al segundo embargo. Por lo tanto, las retenciones de los meses siguientes se aplicarn a cubrir el
saldo del segundo embargo de $ 1.414,92 hasta completarlo, respetando el lmite mensual de
embargabilidad. Una vez saldado en su totalidad, recin se aplicarn los importes retenidos con
posterioridad al tercer embargo.
Penalidades por incumplimiento y fijacin de astreintes
En caso de incumplimiento del empleador de efectuar las retenciones ordenadas por el o los
oficios de los Juzgados intervinientes en los plazos determinados en los mismos, sern pasibles de
sanciones pecuniarias por da de mora. El artculo 666 bis del Cdigo Civil establece que "los jueces
podrn imponer en beneficio del titular del derecho condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las
condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn
ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia, y justifica total o
parcialmente su proceder". En definitiva, estas sanciones tienen por finalidad constreir u obligar
al cumplimiento de la resolucin dictada.
Por otra parte, los Cdigos de Procedimientos provinciales contienen normas para el
supuesto de no contestacin o incumplimiento de oficios, disponiendo la aplicacin de multas por
importes que se determinan por da de retardo, de las que eventualmente podran hacerse
pasibles los requeridos, sin perjuicio de la posible configuracin de ilcitos de orden penal
(desobediencia judicial), a cuyo efecto se corre vista de lo actuado al seor Agente Fiscal.
Modelos de notas a presentar en el Juzgado
A) Informando retencin y depsito del embargo
Sr. Juez
Juzgado del Trabajo N ....
..........................................
..........................................
Firma del responsable
C) Informando imposibilidad de retener en caso de extincin del contrato de trabajo
Seor Juez
..........................................
Firma empleador,
representante o autorizado
BIBLIOGRAFA
* Ackerman, Mario E. (Director) y Tosca, Diego M. (Coordinador): "Tratado de derecho del trabajo"
- Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2006 - T. IV ("Relacin individual del trabajo") - pto. III.
* Etala, Carlos A.: "Contrato de trabajo" - 6a. ed. actualizada y ampliada - Ed. Astrea - Bs. As.
* Orozco, Nstor R. y Scoppetta, Miguel A.: "Administracin y liquidacin de sueldos y jornales.
Aspectos laborales, previsionales e impositivos" - 9a. ed. - Ed. Aplicacin Tributaria - Bs. As.
* Vazquez Vialard, Antonio: "Remuneraciones I" - Revista de Derecho Laboral - 2004-2 - Ed.
Rubinzal-Culzoni - Santa Fe
Notas:
[*:] Contadora pblica nacional. Profesora universitaria egresada de la UNER - 4/3/1986. Titular de
la ctedra "Derecho Laboral II" - Universidad de Concepcin del Uruguay. Contadora del Fuero
Laboral y Penal Provincial - Concepcin del Uruguay - Prov. de Entre Ros. Presidenta del Consejo
Profesional de Ciencias Econmicas de la Prov. de Entre Ros, Delegacin Concepcin del Uruguay
[**:] Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo N 2 de Concepcin del Uruguay.
Profesora adjunta de la ctedra "Derecho Laboral II" - Universidad de Concepcin del Uruguay
[1:] Cfr. Palacio, Lino E.: "Derecho procesal civil" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1990 - T. VI - pg.
563 y ss.
ACTUALIZACIN DE LAS BASES MNIMAS PARA EL CLCULO DE LAS COTIZACIONES A LOS
REGMENES DE OBRAS SOCIALES Y DEL SEGURO DE SALUD
DANIEL G. PREZ(*)
En el presente trabajo, el autor realiza un completo anlisis de las normas que rigen la aplicacin
de las bases imponibles mnimas para el clculo de aportes y contribuciones con destino a las obras
sociales y al seguro de salud.
INTRODUCCIN
Bien sabido es que, desde la dcada del noventa, y a medida que se fue conformando una
nueva ptica de la seguridad social con un criterio sistmico, muchas novedades se
instrumentaron y, a la vez, fue preciso realizar muchas adecuaciones para adaptar y hacer
operativos a los distintos subsistemas de la seguridad social.
Uno de los subsistemas que ha tenido un devenir muy especial es el denominado "Sistema
Nacional del Seguro de Salud", integrado en la actualidad por el Sistema Nacional de Obras
Sociales (L. 23660) y el Sistema del Seguro de Salud (L. 23661). Este subsistema de carcter
obligatorio, y de naturaleza contributiva, basado en el principio de solidaridad, y con efecto
redistributivo, funciona de una manera integrada a travs del criterio de solidaridad distributiva y
compensatoria, cohesionado en la normativa y en la prctica con el mecanismo aportado por el
Fondo Solidario de Redistribucin.
Esta caracterstica del sistema de salud implica la imposicin del deber legal de asistencia
recproca entre los miembros que integran la comunidad de beneficiarios, recargando la mayor
obligatoriedad respecto de los que exhiben mayor capacidad contributiva en beneficio de aquellos
que -por el contrario- son los que menos tienen.
Una de las circunstancias muy especiales que acu el criterio sistmico (a diferencia de las
situaciones pasadas) es el establecimiento de bases mnimas y mximas a los efectos de la
cotizacin a los distintos subsistemas. Las bases mnimas y mximas fueron introducidas en
realidad a partir del Subsistema de Jubilaciones y Pensiones, creado originalmente por la ley 24241
(SIJP). En virtud de lo previsto en el artculo 9 de dicho ordenamiento, se estatuyen -entonces- las
bases mnimas y mximas de la remuneracin sujeta a aportes y contribuciones, a los efectos de la
cotizacin.
No es el objetivo de este trabajo sealar y recopilar todos los avatares y situaciones que se
han vivido -desde hace ya ms de quince aos- respecto de lo que han significado el
establecimiento y la diferenciacin de las bases mnimas y mximas respecto de cada uno de los
subsistemas de la seguridad social, pero s es necesario delinear algunos parmetros bsicos para
entender cmo han quedado establecidas esas bases y cmo juegan a partir de la ltima norma
que estamos pretendiendo comentar -D. 488/2011 (BO: 27/4/2011)-, respecto del Sistema
Nacional del Seguro de Salud (L. 23660 y 23661).
ALGUNAS CUESTIONES BSICAS RESPECTO DE LAS BASES IMPONIBLES
Como dijimos, en necesario aclarar algunas cuestiones bsicas para entender la situacin
actual en materia del establecimiento de las bases mnimas y mximas respecto de la
remuneracin sujeta a cotizacin para con los distintos subsistemas:
a) El establecimiento de las bases mnimas y mximas, a los efectos de la cotizacin, proviene
del artculo 9 de la ley 24241, esto es, del Subsistema de Jubilaciones y Pensiones
(actualmente, L. 26425 -SIPA-). El Ejecutivo y, ms especficamente, la Administracin Fiscal
lograron imponer el criterio de "unicidad de la base imponible" y, consecuentemente, la
extensin de dichas bases a todos los dems subsistemas.
b) Desde un principio, el concepto de bases reconoci mecanismos de movilidad a travs del
tiempo. De esta forma, el primer texto del artculo 9 de la ley 24241 determinaba que "...a los
fines del clculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, las remuneraciones no podrn ser inferiores al importe equivalente a
tres (3) veces el valor del aporte medio previsional obligatorio (AMPO), definido en el artculo
21. A su vez, la mencionada base imponible previsional tendr un lmite mximo equivalente a
veinte (20) veces el citado mnimo...". Esto quiere decir que la medida de ajuste del sistema,
que comenz siendo el AMPO, constitua per se la frmula de movilidad o actualizacin de las
bases mnimas y mximas.
c) Respecto de estas bases, y en especial de la base mxima (y luego de muchas idas y
venidas), la ley 26222(1) (BO: 8/3/2007), posteriormente el decreto 1448/2008 (BO: 11/9/2008)
y, luego, la reglamentacin de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), a travs
de la resolucin general 2508 (BO: 21/10/2008), terminaron por delinear lo que es la situacin
actual: las bases mximas, a los efectos de la detraccin de aportes, resultan iguales para
todos los subsistemas de la seguridad social, y respecto de las contribuciones, han quedado sin
lmite mximo. Recordemos, en este aspecto, que el decreto 1448/2008 expresaba que
"...atendiendo a los principios de igualdad tributaria y solidaridad social, resulta oportuno
entender que la reforma al artculo 9 de la ley 24241, por parte de la ley 26222, hace tambin
referencia a todos los subsistemas de la seguridad social, y en consecuencia, corresponde fijar
para stos los mismos lmites que dicho artculo fija para el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones...". Quedaban de esta forma unificados los criterios de base para todos los
subsistemas(2). En lo que hace a la mecnica de actualizacin o movilidad de ambas bases,
veremos cmo, a partir de la ley 26417, cambia sustantivamente.
d) Se produce, respecto de la ley de jubilaciones y pensiones, y en todo su sistema, el cambio
de los mecanismos de movilidad. La ley 26417 (BO: 16/10/2008) viene a sustituir el ndice
posterior al AMPO, denominado "MOPRE" (mdulo previsional), derogando en consecuencia
el artculo 21 de la ley 24241 y determinando un nuevo ndice de actualizacin, que resulta (en
sntesis) una combinacin entre la variacin del ndice de salarios y la variacin de los recursos
tributarios por beneficio. Este nuevo ndice (art. 32, L. 24241) se estima en dos tramos de
clculo en cada ao (marzo y setiembre). Lo importante a destacar aqu es que la ley 26417, en
su artculo 10, expresa en forma clara que "...la base imponible mxima, prevista en el primer
prrafo del artculo 9 de la ley 24241 y sus modificatorias, se ajustar conforme con la
evolucin del ndice previsto en el artculo 32 de la mencionada ley...". Slo la base imponible
mxima? Por olvido o con intencionalidad, quedaba de acuerdo con esta norma, sin cobertura
de actualizacin, y en situacin diferencial la base mnima.
e) Como a menudo sucede en nuestro derecho positivo, se encarg la reglamentacin de
resolver los errores de la "norma fondal", y a partir de la resolucin (SSS) 6/2009 (BO:
3/3/2009) se determin que las medidas de actualizacin establecidas por la ley 26417 se
haran operativas a partir del mes de marzo de 2009. En consecuencia (y en lo pertinente), la
resolucin (ANSeS) 135/2009 (BO: 16/3/2009) vino a fijar, a travs de su artculo 7, el primer
importe de base fija actualizable, en relacin con las bases imponibles mnima y mxima
previstas en el primer prrafo del artculo 9 de la ley 24241. Quedaron establecidas, en
consecuencia, a partir del perodo devengado mes de marzo de 2009 en $ 268,06 y $ 8.711,82,
respectivamente. Esta ltima resolucin es muy importante, porque, en cuanto a la base
mnima, es aquella en la que se basa la norma que es objeto de nuestro comentario: el
decreto 488/2011. En la actualidad, y mediante las resoluciones (ANSeS) 58/2011 y (AFIP)
3063, dichas bases, a partir del devengado mes de marzo de 2011, han quedado en $ 427,06 y
$ 13.879,25, respectivamente.
f) En realidad, el problema ms agudo estuvo desde siempre localizado en la base mnima. El
primer esbozo (que luego traera toda una cantidad de consecuencias) lo aport el decreto
433/1994 que, al reglamentar el artculo 9 de la ley 24241, especific que "...cuando, conforme
con disposiciones legales o normas contenidas en convenios colectivos, o con las retribuciones
normales de la actividad de que se trate, la remuneracin efectivamente percibida por el
trabajador sea inferior al equivalente a 3 (tres) veces el aporte medio previsional obligatorio,
los aportes y contribuciones se calcularn sobre la base de dicha remuneracin...". Esto indica
que, desde el mismo inicio, se establecan cuestiones diferenciales respecto de la base
mnima.
g) En cuanto a las bases respecto del Sistema Nacional del Seguro de Salud (y aqu nuestro
tema central), no tardara en manifestarse la primera diferenciacin. Dado que el decreto
492/1995 (BO: 26/9/1995) crea y regula el Programa Mdico Obligatorio (PMO), por el cual se
le asegura a los beneficiarios comprendidos en la ley 23660 a recibir las prestaciones mdicas
asistenciales que se establezcan en dicho programa, es que se produce una necesidad
inexcusable de financiamiento genuino. De esta forma, y tratando de asegurar aportes y
contribuciones mnimos, se establecen cuestiones diferenciales a partir de los artculos 7 y 8
del mismo decreto.
En el artculo 7, se viene a tratar aquella situacin que implicara un menor ingreso de aportes
y contribuciones para los casos en los que los trabajadores a tiempo parcial percibieren
remuneraciones inferiores a tres AMPOS. Se establece en el artculo 8 que, cuando se
produzca tal situacin, respecto de las prestaciones del Sistema Nacional del Seguro de Salud,
el trabajador a tiempo parcial podr optar por los beneficios de la obra social, integrando el
aporte a su cargo y la contribucin del empleador, con ms los porcentajes que corresponden
al Fondo Solidario de Redistribucin, correspondiendo dichos aportes y contribuciones, en ese
entonces, a un salario mnimo, es decir, tres AMPOS. El decreto 1867/2002 (BO: 19/9/2002)
vino a cambiar en el texto del artculo 8, actualizando el concepto de MOPRE en lugar del
anterior AMPO.
h) En este sentido, coinciden las normativas laboral y de la seguridad social. El artculo 92 ter
de la ley de contrato de trabajo expresa, en los incisos 3) y 4), los dos criterios asentados en
materia de seguridad social en los que las cotizaciones se efectuarn en proporcin a la
remuneracin del trabajador y sern unificadas en caso de pluriempleo. En cuanto a los
aportes y contribuciones al Rgimen de Obras Sociales, sern los que corresponden a un
trabajador a tiempo completo de la categora en la que se desempea el trabajador.
i) En cuanto a la forma de ejercer la opcin desde el ngulo operativo de la seguridad social, la
resolucin general (DGI) 4063 (BO: 2/10/1995) reglamenta el artculo 8 del decreto 492/1995 y
establece que el trabajador a tiempo parcial deber comunicar en forma fehaciente al
empleador su opcin para la cobertura de los servicios de salud, quedando (como expresa la
norma) a su cargo los aportes calculados sobre la remuneracin en base al valor de tres
AMPOS y el importe de las diferencias de contribuciones calculadas sobre la misma base
remunerativa.
j) Ahora bien, ya habamos detallado anteriormente que el decreto 1448/2008 practic una
unificacin de las bases mnimas y mximas sujetas a cotizacin respecto de todos los
subsistemas de la seguridad social, entre los que incluy -obviamente- a los establecidos por
las leyes 23660 y 23661. Tambin vimos anteriormente que la ley 26417 cambi el mtodo de
actualizacin de las bases, derogando el MOPRE y estableciendo un ndice especfico. Tambin
apuntamos que la resolucin (ANSeS) 135/2009 gener los importes que a partir de la vigencia
de la ley 26417 tendran dichas bases mnimas y mximas, establecindolos a partir del
devengado mes de marzo 2009 en $ 268,06 y $ 8.711,82. Pero a partir de aqu comienza el
cambio.
EL CAMBIO RESPECTO DE LA BASE MNIMA CON DESTINO AL RGIMEN DE SALUD
intencin y disposicin respecto del Sistema de Salud (L. 23660 y 23661). Ya vimos que, tanto
el decreto 330/2010 como el decreto 488/2011, en sus considerandos, se manifiestan
claramente acerca de "...la liberacin del tope de los aportes y la eliminacin del tope para las
contribuciones...". No es muy clara (en este aspecto) la redaccin del artculo 1 del decreto
488/2011 (como asimismo no lo era la del D. 330/2010): "...En el clculo de los aportes y
contribuciones de obra social, en los trminos de las leyes 23660 y 23661, se tomar como
base el equivalente a 4 (cuatro) bases mnimas de las establecidas por el artculo 7 de la
resolucin (ANSeS) 135/2009...". Reafirmamos, en este aspecto, que, sea cual fuere la
intencin proyectada de los decretos, normativamente no ha quedado plasmada, y las bases
mximas, a los efectos de los aportes a todos los subsistemas de la seguridad social, son las
establecidas por la resolucin (ANSeS) 58/2011 a partir del devengado mes de marzo de
2011.
Luego, queda establecida, a partir de todo lo analizado, una base mnima diferencial para el
Rgimen Nacional de Salud?
- Por supuesto, a partir del decreto 330/2010, como el ahora analizado, el decreto 488/2011,
hay una base mnima, a los efectos de la cotizacin diferencial, respecto del sistema de salud.
Esta base es, a partir de la vigencia del decreto 488/2011, de $ 1.708,24.
Se aplica la nueva base mnima tanto respecto de los contratos a tiempo completo como a los
de tiempo parcial?
- Esto, obviamente, por un defecto de tcnica en la redaccin de la norma, ha quedado
sumamente oscuro.
Los considerandos del decreto dejan razonables dudas. En el quinto considerando se expresa
que "...se hace necesario actualizar la base del monto del haber mnimo para el clculo de
aportes y contribuciones ... para los trabajadores a tiempo completo...", pero en el tercer
considerando se deja en claro que "...con relacin a las prestaciones de la obra social,
resultaba de aplicacin lo previsto por el artculo 7 del Captulo IV del decreto 492/1995...".
Como ya sabemos, dicha mencin se refiere al contrato a tiempo parcial.
Las consultas intercambiadas entre los organismos que son las Autoridades de Aplicacin en la
materia, en virtud de sus competencias (Superintendencia de Servicios de Salud y AFIP),
definieron, al momento de interpretar el decreto 330/2010, que dichas bases mnimas
diferenciales eran aplicables uniformemente tanto respecto de los trabajadores a tiempo
completo, como a los de jornada parcial (ya bien fueran en virtud del art. 93 ter, como en funcin
del art. 198, LCT, y del art. 1, "in fine", L. 11544). Coincidimos y reafirmamos este criterio respecto
del nuevo decreto. En suma, las cuatro bases mnimas son aplicables en forma uniforme. Resulta
coherente sostener, desde el punto de vista jurdico y desde el de financiamiento del sistema, la
aplicacin uniforme de las bases mnimas. Debemos advertir, de todos modos, que el ajuste de las
bases mnimas a importes realmente ms elevados podra implicar algunos problemas
importantes, ya sea para la integracin que refieren las normas para los afiliados que opten por
gozar de las prestaciones, como lo que puede significar una diferencia cada vez menor entre
estos nuevos mnimos por decreto y los mnimos convencionales.
Cul es la vigencia del decreto 488/2011?
- Dado que el decreto no tiene vigencia explcita en su articulado, opera la manda del artculo
2 del Cdigo Civil. Como consecuencia de ello, y dado que el decreto 488/2011 fue publicado
el da 27 de abril pasado, su vigencia alcanza al perodo devengado del mes de mayo.
Hasta aqu pretendimos despejar la mayor cantidad de dudas respecto de la aplicacin y los
efectos de esta norma, eso s, desde el punto de vista eminentemente contributivo al sistema.
Quedan por despejar (y prometemos hacerlo en este sentido) todas las situaciones referentes al
sistema en su interioridad, respecto de los agentes del seguro de salud, los subsidios automticos
y las matrices de riesgo.
Notas:
[*:] Especialista en Derecho Tributario (UBA). Mster en Direccin y Gestin de Sistemas de
Seguridad Social - Universidad de Alcal y OISS. Profesor adjunto regular del grupo de asignaturas
del Departamento Tributario de la Facultad de Ciencias Econmicas de la UBA. Profesor de
Posgrado designado por la Facultad de Derecho de la UBA. Conferencista y panelista. Autor de
libros y publicaciones
[1:] "Art. 9 - A los fines del clculo de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), las remuneraciones no podrn ser inferiores al
importe equivalente a tres (3) veces el valor del mdulo previsional (MOPRE), definido en el
artculo 21. A su vez, a los fines exclusivos del clculo de los aportes previstos en los incisos a) y c)
del artculo 10, la mencionada base imponible previsional tendr un lmite mximo equivalente a
setenta y cinco (75) veces el valor del mdulo previsional (MOPRE)"
[2:] D. 1448/2008, art. 1: "Sern de aplicacin, para el Sistema Nacional del Seguro de Salud, el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, y el Sistema de Riesgos del
Trabajo, previstos por las leyes 23660, 23661, 19032 y 24457, lo dispuesto por el primer prrafo
del artculo 9 de la ley 24241, modificado por su similar, la ley 26222, que fija los lmites para el
clculo de aportes y contribuciones"
SITUACIONES O CAUSAS
INVOLUNTARIAS
EMPLEADOR
EMPLEADOR
Suspensiones disciplinarias
Suspensiones Preventivas
Suspensiones precautorias
Falta de
Trabajo:
Fuerza
mayor:
Quiebra
TRABAJADOR
TRABAJADOR
Como se puede apreciar, en este cuadro hay varias situaciones (dentro de la relacin laboral)
en las cuales el empleador no puede ocupar al trabajador o situaciones en que el trabajador no
puede prestar servicios, dando origen a la suspensin de la prestacin de servicios, por un lado, y a
la generacin de derechos y de obligaciones de ambas partes, por el otro.
Por una cuestin de orden, vamos a dividir estas situaciones en dos grandes grupos:
1. Suspensiones de la prestacin de servicios no remuneradas: en las que la relacin laboral
debe mantenerse, el trabajador no tiene derecho a percibir remuneraciones, como en el caso de
las ausencias voluntarias o de situacin dispuesta por el empleador (disciplina). En algunos casos
esta ausencia no se computa como tiempo de servicio, pero se conserva la relacin de
dependencia (estado de excedencia o reserva legal de puesto).
2. Suspensiones de la prestacin de servicios remuneradas: en las que el trabajador tiene
derecho a recibir de parte del empleador la remuneracin que percibe habitualmente (se abonan
con el promedio de remuneraciones variables -mensual, semestral o anual-), como es el caso de
las licencias legales.
1. Suspensiones de la prestacin de servicios no remuneradas
Dentro de este grupo o tipo de situaciones en las cuales las partes (empleador y trabajador),
en forma voluntaria, pueden ejercer el derecho de no dar trabajo o de no prestar servicios,
podemos hacer dos subdivisiones:
1. a) Por parte del empleador, observamos que la ley de contrato de trabajo (LCT) le asigna el
derecho de aplicar sanciones disciplinarias o de determinar suspensiones de la prestacin
laboral de tipo preventivo o precautorio.
1. b) Por parte del trabajador, si bien no est prohibido, puede no cumplir con su obligacin de
prestar servicios o ausentarse de su puesto de trabajo por diversos motivos y no generar
derecho a remuneracin, pero hay determinadas ausencias que, si se reiteran en el tiempo, le
pueden traer aparejada como consecuencia la aplicacin de sanciones por parte de su
empleador. Sobre todo, en el caso del tipo de ausencia que no tiene justificacin (ausencia con
aviso, sin aviso, llegadas tarde, retiros antes del final de jornada) que provocan dao o
alteraciones al proceso productivo o de generacin de servicios, por el cual el empleador se
siente injuriado o perjudicado.
Comenzaremos en esta entrega por el punto 1.a) Sanciones disciplinarias y, en las prximas
entregas a lo largo de este ao, veremos suspensiones preventivas y precautorias, para luego
tratar el resto de los puntos explicitados en el cuadro (suspensiones de la prestacin laboral).
SANCIONES DISCIPLINARIAS
Siguiendo el orden establecido en la LCT -L. 20744-, observamos lo determinado en los
artculos detallados a continuacin.
Art. 64 - Facultad de organizacin: "El empleador tiene facultades suficientes para organizar
econmica y tcnicamente la empresa, explotacin o establecimiento".
Para ejercer esta facultad, el empleador "DELEGA" en su personal de rango superior (gerentes,
jefes, supervisores, encargados) la autoridad suficiente para que estos ejerzan la facultad de
organizacin y de direccin. El dueo o empleador da las rdenes y organiza las tareas a travs de
sus designados responsables, personal jerrquico. Por lo tanto, desde el punto de vista del
trabajador, cuando recibe rdenes de sus superiores jerrquicos, est recibiendo rdenes del
dueo o empleador.
Estas rdenes deben ser impartidas dentro de los lmites y con arreglo a las condiciones fijadas
en la ley, en los estatutos profesionales y en las convenciones colectivas de trabajo, cuidando
satisfacer el respeto debido a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso. Esas rdenes deben ser cumplidas por el trabajador, de lo
contrario el empleador lo considerar un incumplimiento, y podr, dependiendo del caso, sentirse
injuriado, perjudicado o agraviado y, por ende, estar en derecho de aplicar sanciones
disciplinarias o, dependiendo de la gravedad o intensidad o de la reiteracin de la falta, de decidir
la desvinculacin del trabajador con justa causa.
Art. 65 - Facultad de direccin: "Las facultades de direccin que asisten al empleador debern
ejercitarse con carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la
produccin, sin perjuicio de la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del
trabajador".
Es propia del empleador, pero este deber ejercitarla funcionalmente con atencin en los
intereses de la empresa y en las exigencias de la produccin, manteniendo, preservando y
mejorando los derechos del trabajador.
Quien tiene el derecho de dirigir las tareas, estableciendo procesos, horarios de trabajos,
rotacin de turnos, circuitos de trabajos, etc., es el empleador, pero debe ejercer esta facultad
dentro de parmetros racionales, ajustndolos a estrictas necesidades del proceso productivo o de
prestacin de servicios. Es decir que los turnos u horarios de trabajo, la formacin de los grupos de
trabajo, la circulacin de personas, de productos o de procesos, todo ello debe efectuarse de
acuerdo a las necesidades productivas y nunca obedeciendo a gustos o a caprichos particulares.
Cumpliendo con estos requisitos, el empleador est facultado para reglamentar las condiciones en
que el trabajador debe realizar las tareas, lo que establezca el empleador debe ser aceptado y
cumplido por el trabajador.
Art. 66 - Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo: "El empleador est
facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la
prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad,
ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artculo, al trabajador le asistir la
posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones alteradas. En este ltimo supuesto la accin se substanciar
por el procedimiento sumarsimo, no pudindose innovar en las condiciones y modalidades de
trabajo, salvo que stas sean generales para el establecimiento o seccin, hasta que recaiga
sentencia definitiva".
Este artculo fue modificado por la ley 26088 (BO: 24/4/2006) y establece nuevas reglas para
las modificaciones esenciales del contrato de trabajo.
a) Modificacin unilateral del empleador: slo se aplica frente a modificaciones unilaterales
decididas por el empleador. En consecuencia, no se aplica cuando hay un acuerdo entre la
empresa y el trabajador para llevar adelante la modificacin del contrato.
b) Modificacin esencial al contrato: slo se aplica frente a cambios esenciales, es decir,
aquellos que se proyectan sobre la remuneracin, sobre las tareas especficas de la categora
profesional, sobre el horario y sobre el lugar de trabajo.
c) Existencia de un dao: la modificacin en cuestin debe producir un dao o un perjuicio
concreto al trabajador. Este dao puede ser material o moral como, por ejemplo, la
incorporacin de tareas de menor jerarqua. Si no hay dao ni perjuicio, no hay ejercicio
abusivo de las facultades de organizacin y de direccin del empleador.
d) Opciones del trabajador: frente a un cambio que rena las caractersticas antes
mencionadas, el trabajador tendr, ahora, las siguientes opciones:
1. Considerarse despedido sin causa y reclamar las indemnizaciones por despido que
correspondan.
2. Accionar judicialmente y solicitar el restablecimiento de las condiciones de trabajo
alteradas. En este caso, el empleador debe mantener las condiciones anteriores hasta que
se resuelva el juicio, salvo que se trate de una modificacin general aplicable a todo el
establecimiento o para una parte de l.
3. La jurisprudencia reconoci una tercera opcin cuando se trata de reducciones de
salarios, a saber: el trabajador puede guardar silencio, continuar prestando servicios bajo
las nuevas condiciones y, luego, reclamar las diferencias salariales judicialmente.
SUSTANCIACIN DE LA ACCIN A TRAVS DEL PROCESO SUMARSIMO
El proceso sumarsimo es un procedimiento abreviado, pero pleno, ya que permite tambin el
adecuado ejercicio del derecho de defensa. Permite juzgar la pertinencia de la medida adoptada y
la sentencia que, en definitiva, se dicta, hace cosa juzgada, impidiendo toda revisin ulterior.
Existen normas laborales que contemplan especialmente un determinado trmite procesal, al
que le ha sido expresamente asignado carcter sumarsimo. Esas normas laborales son las
detalladas a continuacin.
Art. 68 - Modalidades de su ejercicio. "El empleador, en todos los casos, deber ejercitar las
facultades que le estn conferidas en los artculos anteriores, as como la de disponer suspensiones
por razones econmicas, en los lmites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los
estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los
hubiere, los reglamentos internos que stos dictaren. Siempre se cuidar de satisfacer las
exigencias de la organizacin del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".
Art. 69 - Modificacin del contrato de trabajo - Su exclusin como sancin disciplinaria. "No
podrn aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificacin del contrato de
trabajo".
Las sanciones disciplinarias no pueden aplicarse sobre condiciones de trabajo ni pueden
significar una modificacin de las condiciones del contrato de trabajo". Por ejemplo no se puede
castigar a un trabajador con un cambio de turno, rebaja salarial, o cambio de tareas o sector.
CARACTERSTICAS DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS
Como ya enunciamos, el empleador est facultado para sancionar al trabajador en aquellas
conductas que por "ACCIN u OMISIN" signifiquen faltas o incumplimientos en sus obligaciones
laborales. Esta facultad tiene como finalidad restablecer el orden en la relacin de trabajo en
aquellas situaciones en que se considere que la conducta del empleado puede afectar el
cumplimiento de los fines de la empresa.
Este derecho de aplicar sanciones por parte del empleador est sujeto a ciertos lmites, pues
no se trata de una potestad que pueda ser utilizada en forma arbitraria, sino que debe cumplir con
los principios de contemporaneidad, de proporcionalidad, de transitoriedad y de imposibilidad de
la doble sancin.
Contemporaneidad: toda sancin que se aplica debe ser contempornea a la falta imputada,
por lo que el empleador no podr sancionar al empleado por hechos lejanos en el tiempo.
La contemporaneidad, si bien significa inmediatez, est relacionada con el momento en el cual
el empleador toma conocimiento del dao o de la injuria. Hay que tener en cuenta circunstancias
tales como la investigacin de los hechos antes de aplicar sanciones y el momento en que el
empleador toma conocimiento de ellos.
Por ejemplo, si un empleador toma conocimiento de que un producto o un servicio fue
realizado salteando las normas establecidas o incumpliendo voluntariamente los mecanismos de
control establecidos (sabotaje), apenas tome conocimiento del hecho estar en condiciones de
aplicar sanciones, aunque hayan pasado muchos das o meses de la realizacin del producto o del
servicio
Proporcionalidad: la sancin aplicada tiene que tener coherencia con la falta imputada.
Tambin se debe tener en cuenta el principio de reincidencia, que agrava la falta en s. No podr
aplicarse, por ejemplo, la mxima sancin (despido) en el caso de faltas menores o que no
signifiquen una prdida de confianza o que no impidan la continuidad de la relacin laboral. Para
situaciones menores estn previstas las suspensiones por faltas que signifiquen meras
imperfecciones en la prestacin del trabajo.
Una llegada tarde de ms de diez (10) minutos no es en s una falta grave, no trae aparejada
ningn grave perjuicio para el empleador, pero si esa falta se reitera con demostrable frecuencia y,
pese a advertencias, a los llamados de atencin y a las suspensiones, el trabajador no cambia de
actitud y contina con el mismo comportamiento, entonces esa reiteracin agrava la falta y se
puede terminar en el despido con justa causa.
Transitoriedad: ninguna sancin impuesta puede ser de carcter permanente, deber ser
transitoria, con un inicio y con un final claramente determinados.
Doble sancin: no se puede aplicar sobre el mismo hecho ms de una sancin. Este principio,
prohbe que al trabajador se le apliquen dos sanciones por un mismo hecho, como puede ser
primero la suspensin e inmediatamente despus el despido.
Impersonalidad: se debe sancionar el hecho que atent contra una norma,
independientemente de la persona que lo haya cometido, es decir que se sanciona el hecho y se le
aplica a la persona que lo hizo. Como ya dijimos, la reiteracin agrava la falta y la categora o rango
jerrquico del trabajador, como as tambin la antigedad en la empresa o en el puesto, agravan la
falta. As, por ejemplo, un descuido o negligencia es ms grave si lo comete un supervisor o un
operario de mucha experiencia en la empresa que si lo comete un empleado recin ingresado y
poco entrenado.
Ejemplificador y correctivo: la sancin impuesta sirve de ejemplo para todos los dems
miembros de la empresa y debe apuntar (el objetivo de la sancin debe ser muy claro) a corregir y
a provocar en el empleado un cambio de comportamiento, un cambio de actitud, para mejorar su
desempeo en la organizacin. La aplicacin de sanciones no busca provocar un dao o un
perjuicio econmico o moral, sino corregir comportamientos no adecuados o no deseados en un
empleado y que el resto no los repita. Las sanciones no constituyen un fin en s mismas, sino que
son herramientas que utiliza el empleador para que el trabajador recapacite sobre su conducta.
Demostrable: debe necesariamente responder a un hecho puntual, objetivo, concreto y
existente que se pueda demostrar, ya que quien alega un dao tiene que poder demostrarlo. El
dao o la injuria debe ser demostrable y objetiva y, si se trata de productos, de servicios o de
propiedades de la empresa, debe ser cuantificable en pesos, en horas o en tiempo de ejecucin.
La sancin disciplinaria tiene diferentes niveles de graduaciones, que van desde la simple
advertencia, pasando por la amonestacin, hasta las ms severas, como la suspensin o el despido
cuando la magnitud de la falta cometida impida la prosecucin de la relacin laboral.
MARCO LEGAL DE LAS SUSPENSIONES POR CAUSAS DISCIPLINARIAS
En la LCT, en su Captulo V, artculos 218 al 224, se detallan los requisitos a cumplir por el
empleador para poder aplicar sanciones y que stas puedan ser vlidas. Si esta normativa no se
cumple, las sanciones carecern de valor y sern impugnadas.
Art. 218 - Requisitos de su validez. "Toda suspensin dispuesta por el empleador para ser
considerada vlida, deber fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador".
La comunicacin debe ser fehaciente, es decir que debe comunicarse por escrito; son vlidas
las cartas documentos, los telegramas o las notas en papel membrete de la empresa firmadas por
el responsable o por el apoderado y en la cual se acuse recibo del original por parte del trabajador.
Debe tener expresin de la causa que le da origen y ella, una vez expresada, no puede modificarse
ni alterarse. En el caso de aplicarse una suspensin, ella debe tener plazo fijo, deben detallarse la
cantidad de das y desde que da y hasta que da se aplica.
Ejemplos de injurias
* Disminucin voluntaria de la produccin, trabajo a desgano, retiro de colaboracin.
* Incumplimiento reiterado de uso de elementos de proteccin personal. (Dependiendo de la
valoracin de las circunstancias, puede llegar o no a ser injuria).
* Ausencias y faltas de puntualidad, rias.
* Uso de ropas inadecuadas, negativa a usar el uniforme o la ropa de trabajo, elusin de
controles de salida.
* Agravios o insultos a pares y a superiores, incumplimiento del deber de fidelidad.
* Simulacin de enfermedad, negativa al control mdico, trabajo para terceros o para
negocios propios durante las licencias por enfermedad.
* Los juegos de azar, las colectas, etc. (son faltas muy graves).
TIPOS DE SANCIONES
Haciendo un compendio de las normas legales (LCT), de la doctrina (opinin de juristas) y de la
jurisprudencia (sentencia de los jueces), los tipos de sancin, sus caractersticas y los requisitos
para su aplicacin se pueden conformar de la siguiente manera, aunque estos no son los nicos
criterios posibles.
Apercibimiento o llamado de atencin: es la sancin de inicio, que corresponde en el caso de
las primeras faltas o de faltas muy leves o al comienzo de una reiteracin de faltas leves (ejemplo:
llegadas tarde).
Amonestacin: es la sancin con la cual se contina en algunos casos. Las dos referidas
anteriormente se toman como una sola en forma indistinta, se advierte al trabajador que si
continua con estos comportamientos y si no cambia su actitud, ser sancionado con mayor
severidad.
Suspensin: comienza con un da y va creciendo de acuerdo con la reiteracin de la falta; si la
falta es muy grave se aplican varios das de suspensin. El plazo mximo de suspensiones
disciplinarias sin goce de haberes es de 30 das por ao aniversario (es decir que para graduar la
reiteracin de faltas se cuentan desde el momento en que se aplica la sancin hasta los 365 das
anteriores).
Despido con justa causa: finalmente, esta es la ms grave de todas las sanciones y se aplica
despus de haber demostrado que se efectuaron todos los esfuerzos para modificar la conducta
del trabajador o como consecuencia de una falta muy grave que justifica la imposibilidad de
continuar con la relacin laboral.
Art. 242 - Justa causa. "Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin.
La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideracin el
carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, segn lo dispuesto en la presente
ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso".
Art. 243 - Comunicacin. Invariabilidad de la causa de despido. "El despido por justa causa
dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que
hiciera el trabajador, debern comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los
motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte
interesada, no se admitir la modificacin de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas".
La importancia de la falta cometida -su gravedad- podra habilitar, a criterio del empleador, la
aplicacin de una sancin ms grave, sin necesidad de "pasar" primero por una ms leve
(suspender sin necesidad de apercibir primero o, si la inconducta es de tal entidad que impide la
prosecucin de la relacin laboral, despedir directamente).
La aplicacin de medidas disciplinarias es una facultad que tiene el empleador, que ejerce
segn su criterio y que "debe" ser razonable. Las medidas podrn ser revisadas por un Juez o,
tambin, podrn ser revisadas en una instancia previa de negociacin con el sindicato o con la
comisin gremial interna, si el convenio colectivo de trabajo as lo establece o si es costumbre de
la empresa hacerlo, antes de aplicar una sancin (suspensin o despido).
* La aplicacin de sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar
bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la exigencia estricta, lo que hace
necesario a veces una progresin en las sanciones(1).
EJEMPLO DE FALTAS GRAVES Y DE REDACCIN DE SANCIONES
Apercibimiento
a) Un trabajador ha llegado tarde. Pese a haber sido advertido verbalmente por el mismo
motivo pocos das atrs, ahora se lo debe apercibir por escrito utilizando una nota en papel
membrete de la empresa.
* Se le notifica que por su llegada tarde el da xx/xx/xxxx reiterando su conducta por la cual
fuera advertido anteriormente en forma verbal, queda usted apercibido formalmente y
advertimos que de continuar en esta conducta nos veremos obligados a sancionar con mayor
severidad.
b) El mismo empleado del ejemplo anterior continua con llegadas tarde y con ausencias
injustificadas sin previo aviso. El empleador decide suspenderlo y enva ahora un telegrama,
porque este es un medio ms efectivo.
* Por su ausencia sin aviso previo del da 7/2/2011 injustificada no habiendo expresado
motivos en su descargo, pese a advertencia y apercibimientos anteriores, provocando atrasos en
el inicio del proceso productivo, le notificamos que queda usted suspendido por un (1) da. La
sancin se har efectiva el da 9/2/2011 y prevenmosle que de continuar con este
comportamiento sancionaremos con mayor severidad.
c) Si el trabajador reincide en ausencias injustificadas, debe enviarse un telegrama similar al
anterior pero advirtindole que de continuar en su conducta ser despedido por su exclusiva
culpa.
* Por su ausencia del 20/2/2011 injustificada y sin previo aviso, pese a advertencias y a
sanciones anteriores, suspendmosle cuatro (4) das a hacerse efectivos desde el 22/2/2011 hasta
el 25/2/2011, inclusive, y prevenmosle que de continuar con el incumplimiento de sus deberes y
con este comportamiento injuriante ser despedido por su exclusiva culpa.
d) Si continua el trabajador con esa actitud, ausentndose injustificadamente de sus tareas, el
empleador podr despedirlo por exclusiva culpa y podr enviar el siguiente telegrama.
* Por sus ausencias injustificadas del 15/3/2011 al 17/3/2011 sin previo aviso y no dando en su
descargo motivos que lo justifiquen, pese a sanciones y a advertencias anteriores, comunicmosle
que a partir del 19/3/2011 queda despedido por su exclusiva culpa. Haberes del mes, SAC,
indemnizacin, vacaciones no gozadas y certificados laborales a su disposicin en plazos de ley, el
da 25/3/2011 en domicilio legal de la empresa.
Otros ejercicios, comunicacin correcta
Emisin correcta
Agresin fsica
Ante injuria consistente en agresin fsica y verbal al seor Fulano De Tal, ocurrido
el da 12/4/1999, a la hora 13:00 en el sector de Envasado, en presencia de testigos y
pese a sanciones aplicadas con anterioridad por causas similares, el hecho cometido es
causal de despido, por lo tanto, comunicmosle que a partir de la fecha queda
despedido con justa causa. Haberes y certificacin de servicios a su disposicin.
Colacinese.
Inconducta, rotura de mquina
Por la rotura de estuchadora ocurrida en la fecha, por no respetar instrucciones de
su superior, constituyendo un acto de desobediencia e inconducta de su parte, lo que
ocasion atraso significativo en la produccin, originando graves perjuicios en los
intereses de la empresa, comunicmosle que a partir de la fecha queda despedido por
su exclusiva culpa (art. 242, LCT) haberes y certificacin de servicios a su disposicin.
Colacinese.
Ausente sin aviso
Ausente sin aviso desde el da 12/4/1999, intimmosle se reintegre a sus tareas y
justifique inasistencias, en un plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de considerar que
ha hecho abandono de trabajo (art. 244, LCT). Colacinese.
Falta de uso de los elementos de proteccin personal
Por grave acto de indisciplina, negndose a utilizar botas provistas por la empresa
para ingresar a cmara frigorfica, se lo suspende por el trmino de un (1) da, a
efectivizarse el 12/4/1999. Colacinese.
Aviso de enfermedad del trabajador
Imposibilitado de concurrir a mis tareas en el da de la fecha, por encontrarme
enfermo, en mi domicilio particular, solicito control mdico, poniendo a su disposicin
certificados mdicos que acreditan mi dolencia.
En prximas presentaciones, seguiremos mostrando ejemplos de comunicaciones y de
sanciones disciplinarias, y continuaremos con las suspensiones preventivas y precautorias.
Nota:
asimilar ambas sin ms, toda vez que "...la suspensin preventiva" puede
prolongarse hasta la conclusin del proceso penal en el que se base, lo que
no ocurre respecto de "la suspensin precautoria", cuyo plazo est
restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los
treinta (30) das.
* "Fernndez, Ana c/AFJP Previnter Previsin Internacional SA s/despido" CNTrab. - Sala II - 26/4/2000
En las diferentes situaciones no hay una prestacin efectiva de servicios por parte del
trabajador, pero la relacin de dependencia se mantiene y, por lo tanto, deben cumplirse las
obligaciones y ejercerse los derechos que estn determinados en la Constitucin Nacional, en las
leyes laborales y en las normativas convencionales.
Para ello, considero necesario revisar los artculos de la ley de contrato de trabajo que regulan
este complejo tema y que a continuacin detallo:
SUSPENSIN
La suspensin de la prestacin laboral es una especie de salvaguarda de la continuidad del
contrato de trabajo, y tiene por objeto evitar una ruptura definitiva cuando sobreviene una causa
suficiente y justificada que impide transitoriamente su cumplimiento; en realidad, permitir que la
prestacin de servicios sufra una interrupcin momentnea sin que se afecte la continuidad de la
relacin laboral.
Se entiende a la suspensin como un intervalo pasivo del contrato, la cesacin justificada de la
ejecucin de la prestacin laboral que, sin afectar la continuidad del contrato, exime en forma
temporal al trabajador de prestar servicios, y tambin normalmente exime al empleador del
cumplimiento de sus obligaciones de abonar salarios y del deber de dar ocupacin.
Una duda frecuente aparece y es que si la suspensin es del contrato de trabajo (relacin
laboral) o slo de sus efectos; es decir, se interrumpe el contrato o slo las obligaciones que de l
emanan?
La relacin laboral, o contrato de trabajo, no cesa en ningn momento: sigue siempre vigente;
los que se interrumpen son algunos de sus efectos u obligaciones esenciales del contrato. Las
partes, empleador y empleado, deben demostrar, a travs de sus actos, que tienen intencin de
continuar esa relacin laboral, comunicndose fehacientemente, reservando el lugar de trabajo y
declarando a la seguridad social la situacin del empleado suspendido. En cierta forma, no todas
las obligaciones emergentes del contrato laboral cesan con carcter absoluto, sino slo las
esenciales, que son rendir el trabajo como prestacin, y remunerarlo como contraprestacin,
mientras que los otros deberes ticos del contrato -fidelidad, lealtad, discrecin, reserva de
informacin, confianza, respeto mutuo y deber de ocupar- se mantienen y deben cumplirse. Si
estos deberes ticos del contrato no se cumplen, cualquiera de las partes puede denunciar el
contrato, demostrando la injuria o el dao provocado.
El hecho de la no concurrencia del dependiente a su trabajo no lo libera de la obligacin de no
realizar competencia desleal, o de la de respetar los niveles jerrquicos de la organizacin, entre
muchas otras obligaciones.
Podemos tambin sugerir una sutil diferencia entre "suspensin", que es la que se produce
por iniciativa del empleador, e "interrupcin", que es la que se origina en la esfera del trabajador
(enfermedad, accidente, maternidad y licencias legales, entre otros). La suspensin exime a ambas
partes de sus obligaciones esenciales recprocas, mientras la interrupcin slo comprende las
obligaciones del trabajador, dejando plenamente activas las del empleador.
Comenzando el anlisis por el segundo prrafo del artculo 224 de la ley de contrato de
trabajo, entendemos que el empleador tiene la facultad de suspender la prestacin de servicios de
su trabajador, fundando tal decisin en que el trabajador se encuentra detenido (privado de
libertad) denunciado por terceros o de oficio. En este caso, la resolucin es sencilla: se produce el
cese temporal de ciertos efectos del contrato de trabajo. El empleado, como no presta servicios
(por causas no imputables al empleador), carece del derecho a la percepcin del salario y cesa
temporalmente el deber de ocupacin.
Pero para hacer efectiva la facultad del empleador de no abonar salarios, est obligado a
manifestar su voluntad de suspender enviando notificacin fehaciente al trabajador.
Obligaciones de las partes
El trabajador debe dar aviso (si le es posible) de tales circunstancias, dando la mayor cantidad
de precisiones (lugar de detencin, datos sobre las actuaciones bajo las cuales se encuentra
detenido, Juzgado interviniente y fecha de detencin, entre otros).
La detencin y el procesamiento del trabajador por causas ajenas a sus tareas no lo exime de
su deber de dar aviso de sus inasistencias para no incurrir en abandono de trabajo.
SUSPENSIN PREVENTIVA
Segn se aprecia en el artculo 224 de la ley de contrato de trabajo, se contemplan 3 hiptesis
por las cuales podra disponerse la aplicacin de la suspensin preventiva del trabajador:
1. Denuncia penal efectuada por el empleador.
2. Denuncia de terceros (sin responsabilidad del empleador).
3. Denuncia promovida de oficio (sin responsabilidad del empleador).
Denuncia penal efectuada por el empleador
Nos referimos especficamente a situaciones en las que el patrn es el perjudicado por la
accin u omisin premeditada del trabajador, comprobada en forma evidente, en la que el
trabajador es imputado en forma directa y no cabe duda de su implicancia en los hechos
denunciados.
En este caso, es el empleador quien se considera afectado (injuriado), dando origen a una
denuncia penal. Aqu tambin pueden plantearse 4 situaciones.
a) Si el trabajador es encontrado culpable y condenado, y la suspensin que se le impuso
result legtima, entonces no se hace acreedor a las remuneraciones por el tiempo de
suspensin, procediendo en forma inmediata el despido "con justa causa".
b) Que la denuncia sea desestimada por los jueces y el trabajador sobresedo (en forma
provisoria o definitiva). Entonces, debe ser incorporado al trabajo habitual teniendo derecho a
la percepcin de salarios por el tiempo de suspensin.
c) Que la denuncia penal sea desestimada por los jueces, y el trabajador sobresedo (en forma
provisoria o definitiva) por el ilcito denunciado, debido a que el hecho puede ser injurioso
laboralmente, pero no merece sancin penal (no se demuestra dao econmico, o las pruebas
no han sido suficientes para condenar). Ejemplo de ello puede ser el caso del vigilador que no
denuncia sustraccin de mercaderas por parte de otros empleados, no cumpliendo su funcin
de controlar y dejando sacar productos de la empresa sin comprobantes. Si bien se ha
probado en juicio que no participa de la sustraccin y ni siquiera recibe beneficios por la venta
de lo sustrado, en cierta forma facilit las tareas de los delincuentes no denuncindolos. En
este caso, el empleador aduce la "prdida de confianza" (imprescindible en toda relacin
laboral) y puede despedir al trabajador "con justa causa", fundando la medida en la injuria
laboral recibida (no cumpli con su deber de fidelidad).
instancia laboral tampoco se puede probar la injuria, al menos el empleador slo deber hacerse
cargo de las indemnizaciones a la fecha del despido.
Por lo tanto, en estas situaciones en las que el empleador se ve perjudicado por un supuesto
delito de ndole penal, no se acostumbra a suspender preventivamente, sino que se aplica el
despido con justa causa, invocando una injuria laboral, y si no se puede contar con pruebas
materiales suficientes, directamente se despide al trabajador sin invocar causa (despido sin justa
causa) y se abonan las indemnizaciones correspondientes, debiendo tener como premisa dar un
ejemplo inmediato y contundente hacia dentro de la organizacin.
Denuncia penal efectuada por terceros o promovida de oficio
El empleador que ha sido avisado de tal circunstancia por parte del trabajador debe proceder
a comunicarle la suspensin preventiva, que tendr comienzo a partir del primer da de ausencia
del trabajador que se encuentra impedido de prestar servicios y privado de libertad. De esta
forma, ejerce su facultad de suspender preventivamente y no tendr obligacin de pago de
salarios.
"Encontrndose ausente sin aviso los das .... y .... del corriente, intimamos 48
horas para que retome tareas habituales, aclare situacin y justifique
ausencias."
Si no tiene contestacin, debe seguir intimando y notificando que, ante el silencio del
trabajador, lo considerar incurso en abandono de trabajo.
Si el empleador se entera de alguna forma, por comentario de compaeros o por algn medio
no formal de la situacin del trabajador, debe abstenerse de intimarlo a que se reincorpore,
porque demostrara con este acto su intencin de romper el vnculo laboral. En este caso, se
recomienda comenzar averiguaciones y luego, con los antecedentes en la mano, comunicar la
suspensin preventiva.
No nos indica la norma laboral ni la jurisprudencia cul es el plazo mximo de suspensin
preventiva que se pueda aplicar por cuestiones imputables a terceros o promovidas de oficio. No
se determina con exactitud si hay o no obligacin de guarda de puesto, ni el tiempo de duracin
de la misma. La doctrina revisada no se extiende sobre ese tema. Por lo tanto, personalmente
entiendo (y en funcin de mi experiencia profesional en el mbito empresario) que el empleador
podr romper el vnculo laboral cuando el trabajador se encuentre procesado y privado de
libertad, o cuando medie sentencia definitiva que lo prive de su libertad, ya que bajo la
incertidumbre que envuelve al proceso judicial, no es posible programar un esquema de trabajo.
No siendo implicado el empleador en el proceso judicial, y rodeado por la incertidumbre de
ese proceso que impide al trabajador presentarse con puntualidad y asiduidad a sus tareas
(obligaciones del trabajador previstas en la LCT), y teniendo en cuenta que no se puede prever una
fecha cierta y razonablemente cercana en el tiempo de una posible libertad, entiendo que esto es
suficiente perjuicio para el empleador, que podr fundarse en estos motivos para dar por
finalizada la relacin laboral sin obligacin de indemnizacin.
De lo contrario, si no existe sentencia firme, y en la medida de las posibilidades de la empresa,
se deber mantener la relacin laboral (sin remuneracin ni ocupacin), y en cuanto el trabajador
goce de libertad (provisoria o definitiva), se le deber permitir el ingreso a la empresa para prestar
tareas habituales. Previamente, el trabajador deber presentar documentacin legal (constancia)
de que goza de libertad definitiva o provisoria, aun continuando imputado en el proceso.
SUSPENSIONES PRECAUTORIAS
El empleador tiene la facultad de imponer suspensiones de las prestaciones laboral y
remuneratoria, pero esa facultad se agota en el repertorio de las suspensiones reguladas por los
artculos 218 a 224 de la ley de contrato de trabajo, cuando concurren los extremos establecidos
para cada una de las acciones reguladas.
Es reconocida la facultad del empleador de disponer suspensiones de los trabajadores,
sospechando que han cometido una falta laboral grave y en tanto se sustancia un sumario o una
investigacin interna para dilucidar la situacin. Si bien la ley de contrato de trabajo no contempla
expresamente este tipo de suspensin, la doctrina y la jurisprudencia la admiten
mayoritariamente y la denominan "suspensin precautoria".
A diferencia de las suspensiones preventivas tratadas anteriormente, las suspensiones
precautorias se producen cuando el empleador inicia un sumario interno para determinar si l o
los trabajadores han cometido una injuria laboral (falta grave) y esta injuria es sancionable. Este
tipo de suspensiones no ha sido creado por la ley, sino que halla su fuente en la jurisprudencia, la
cual las recept y acept.
Se trata de los casos en los que el empleador no tiene, en el momento de tomar una decisin,
todas las pruebas necesarias para tomar una determinacin (aplicar una sancin, una suspensin o
un despido). Por ello, necesita de un tiempo para lograr la acumulacin de pruebas y determinar
qu medida debe aplicar, resultando necesaria en ese tiempo la no prestacin de servicios.
Si se ha tomado conocimiento de un hecho que perjudica al empleador (accin u omisin),
pero no se conoce con exactitud al culpable, la fecha en la que se cometi el dao o, a lo mejor, la
magnitud del dao, entonces es posible suspender a los empleados que presuntamente podran
estar involucrados para que, en el tiempo de la suspensin, se desarrolle un accin sumarial
administrativa, en pos de recabar datos precisos que permitan luego determinar culpabilidad o
inocencia de los implicados. Finalizada la accin sumarial, y contando ya con las pruebas
correspondientes, se procede a tomar las medidas que correspondan.
El empleador podr disponer de la separacin provisoria del ejercicio de sus funciones de uno
o varios dependientes si previera que su permanencia en el puesto pueda influir, perturbar,
impedir o dificultar el desarrollo de las investigaciones, toda vez que exista un motivo suficiente
que justifique la implementacin de una investigacin interna en la organizacin para establecer
El solo hecho del sumario interno es motivo suficiente como para justificar la
suspensin preventiva, por lo que el trabajador no puede considerarse
injuriado por ello, y debe esperar hasta el fin del proceso para reclamar lo
que cree que le corresponde, ya que no se trata de una medida disciplinaria,
sino exigida por las circunstancias...
La prosecucin de un sumario interno y la suspensin preventiva por tal
motivo por causa suficiente como para justificar la omisin de la ocupacin
efectiva establecida por el artculo 78 de la ley de contrato de trabajo.
* "Santana Gonzlez, Jos de Carmelo c/ELMA - Empresas Lneas Martimas
Argentinas" - CNTrab. - Sala I - 19/10/1981
Notas:
[*:] Licenciado en relaciones laborales (UNLZ). Profesor titular de la carrera de licenciatura en
relaciones laborales y de maestra en relaciones laborales (UNLZ). Autor de libros de la
especialidad. Profesor en distintas universidades en carreras de grado. Asesor de empresas y
miembro paritario de la cmara empresarial
[1:] Ver Orozco, Nstor: "Suspensiones de la prestacin laboral. Sanciones disciplinarias" ERREPAR - Liquidacin de Sueldos - N 58 - marzo/2011 - pg. 48 y ss.