Francisco Fernndez Segado

(Universidad de Santiago de Compostela)

La judicializacin
del Derecho Constitucional

I
"El Tribunal Supremo -dira un famoso juez norteamericano- es la Constitucin".
Y en otra muy conocida frmula, sta de Woodrow WILSON, se puede leer: "La
Constitucin de los Estados Unidos no es un mero documento de juristas: es un vehculo
de vida, y su espritu es siempre el espritu del tiempo" 1 . Ambas afirmaciones ilustran
sobre el papel crucial que el Tribunal Supremo en particular y los Jueces en general, han
desempeado en la labor de acomodacin de la Constitucin a la evolucin irrefrenable
de una sociedad muy amplia y no menos compleja.
Es evidente en nuestros das que el Tribunal Supremo, con la rectificacin de sus
propias criterios, representa la eficacia prctica frente a la inmutabilidad, la adaptacin
frente a la perpetuidad, la flexibilidad de la sancin judicial frente a la cristalizacin de
una ley falsamente divinizada 2 . Por lo dems, no existe duda alguna respecto al
monopolio judicial de esta labor de flexibilizacin, adaptacin, en definitiva, de puesta al
da de la Constitucin. Como afirmara el Juez STORY 3 , en cita que nos ha recordado
recientemente MURPHY, al plantearse la cuestin de quin es el intrprete ltimo de la
Constitucin 4 , "the power to construe the constitution (is) expressly confined to the
judicial department, without any limitation or qualification, as to its conclusiveness".
Esta labor de creacin judicial del Derecho ha llegado en Norteamrica al extremo
de que la Constitucin tiene por lo general su apoyo en ciertos principios que los jueces
han extrado del mundo extrajurdico de su propia cultura, de sus convicciones polticas,
de su concepcin acerca de lo que debe de ser la vida social y econmica de su pas.
Cuando se elogia "the living constitution", generalmente se piensa en el uso que de las
normas constitucionales se hace en los tribunales para lograr el acomodo a la realidad de
cada momento histrico. En la medida en que los jueces se salen del texto explcito de la
1

Cit. por E. GARCA DE ENTERRA, en el "Prlogo" a la traduccin espaola de la obra

de Bernard SCHWARTZ, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Madrid, 1980,
pg. 12.
2
Luis SNCHEZ AGESTA: "La funcin constitucional del Juez", Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1967, pgs. 35-37.
3
STORY: "Commentaires on the Constitution of the United States", Boston, 1933, pg. 385.
4
Walter F. MURPHY: "Who shall interpret? (The quest for the ultimate constitutional
interpreter)", en The Review of Politics, vol. 48, verano 1986, n 3, pgs. 401 y sigs.

"Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol" n 3. Valencia, 1993.

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Constitucin para llegar a un resultado basado en cierto sentido intuitivo de justicia,

derecho o simplemente decencia, sus fallos recordarn la interaccin histrica entre la
tradicin del constitucionalismo, que limita al poder del gobierno mediante las leyes
escritas, y la ley natural, segn la cual los individuos tienen derechos independientes del
gobierno 5 .
Resulta evidente que las consideraciones que preceden no son, en principio,
vlidas ms que para sistemas, como el norteamericano, de "common law", en donde el
Derecho progresa en buena medida a golpe de sentencias, que perfeccionan, matizan y a
veces inflexionan el orden jurdico. Ello no obsta para reconocer que la importancia de lo
que suele denominarse "Derecho judicial", para contraponerlo al "Derecho legal", ha
aumentado de modo muy sensible en los sistemas jurdicos continentales europeos.
Consecuentemente, creemos de inters efectuar algunas reflexiones generales en torno al
tema.

II
Los posicionamientos respecto a la cuestin que nos ocupa, como puede
suponerse, han sido muy diversos. Recordemos de modo especfico las posturas
negadoras de la creacin judicial del Derecho, como el famoso y apasionado manifiesto
del movimiento del Derecho libre de KANTOROWICZ, "La lucha por la ciencia del
Derecho" 6 , o el conocido enfoque marxista del "uso alternativo del Derecho".
En Norteamrica, el realismo jurdico, desde su antecedente de Oliver WENDELL
HOLMES, con su conocido artculo publicado en la Michigan Law Review, "What is the
law" (1912), hasta Jerome FRANK, con su anlisis jurdico centrado en la funcin
judicial, que algn autor ha denominado el "judicentric approach", ha favorecido en el
pensamiento jurdico continental las tesis sobre la creacin judicial del Derecho 7 .
La integracin de la creacin judicial del Derecho en el sistema de produccin
normativa del ordenamiento implica, como bien dice PECES-BARBA 8 , que aquella
creacin ya no se site en oposicin antagnica con la ley, sino en armona con sta y con
los restantes tipos de normas que se integran en la unidad ordinamental. Hoy, es evidente,
la creacin judicial del Derecho es reconocida y aceptada desde la teora del
ordenamiento jurdico, como una realidad existente en los sistemas jurdico-positivos del
Derecho continental.
En el mbito de la investigacin relativa a la formacin jurisprudencial del
Derecho, la Justicia Constitucional se sita en una posicin muy peculiar, como bien

A.E. Dick HOWARD: "La Corte Suprema y la Constitucin". Ponencia presentada al 8

Simposio Internacional de la Institucin Smithsoniana, 1984. Reproducida en "Facetas", n 67,
1985, pgs. 18 y sigs.; en concreto, pg. 19.
6
"Der Kampf um die Rechtswissenschaft" (1906). Traduccin de Werner GOLDSCHMIDT,
en "La Ciencia del Derecho", Buenos Aires, 1949, pgs. 323-373.
7
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ: "La creacin judicial del Derecho desde la teora
del ordenamiento jurdico", en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1984, n 4, pgs. 1010 y
sigs.; en concreto, p. 1013.
8
Gregorio PECES-BARBA: "La creacin judicial...", op. cit., pgs. 1019-1030.

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precisa LANZILLO 9 , peculiaridad que proviene, de un lado, de que los Tribunales

Constitucionales no suelen ser rganos integrados en el Poder Judicial, y de otro, de que
sus decisiones gozan de una eficacia muy superior a la propia de una sentencia ordinaria,
de una verdadera y propia fuerza de ley, afirma SANDULLI en Italia 10 .
Es claro que el Tribunal Constitucional lleva a cabo una funcin que si por un lado
supone el ejercicio de una actividad propia de un legislador negativo, por otro, a travs de
su carcter de intrprete supremo de la Constitucin, cuyas sentencias recadas en
procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes pblicos, ejerce una
actividad creativa de normas generales. En este sentido, son ejemplos significativos de
creacin judicial del Derecho, en el plano del Derecho constitucional, la extensin de la
garanta judicial de algunos derechos fundamentales, como es el caso, por lo dems muy
relevante, del derecho a la tutela judicial efectiva; la extraordinaria proyeccin de algunos
principios o valores del ordenamiento jurdico, como es el caso del principio de libertad o
del principio de igualdad 11 .

III
La funcin asumida por los rganos titulares de la Justicia Constitucional
encuentra su justificacin en lo que Otto BACHOF entendiera 12 como "enrgica
pretensin de validez de las normas materiales de nuestra Constitucin" (en referencia,
como es sabido, a la Bonner Grundgesetz), y todo ello como resultante ltima de un
orden de valores que vincula directamente a los tres clsicos poderes estatales, un orden
de valores que, como advirtiera el mismo BACHOF en su celebrrimo discurso rectoral
en la Universidad de Tubinga (1959), ha sido considerado por la Constitucin como
anterior a ella misma; un orden axiolgico que no ha sido creado por la Constitucin,
sino que sta se limita a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo ltimo fundamento de validez
se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental.
Es patente que tambin la Constitucin de Weimar inclua derechos personales
fundamentales. Pero los derechos del texto alemn de 1919 eran, conforme al positivismo
jurdico entonces dominante, concesiones legislativas de la voluntad del Estado, no

Raffaela LANZILLO: "Potere creativi della Corte Costituzionale nei giudici incidentali
sulla validit delle leggi", en el colectivo, "La giurisprudenza forense e dottrinale come fonte di
Diritto", Milano, 1985, pgs. 9 y sigs.; en concreto pg. 11.
10
Aldo SANDULLI: "Natura, funzione ed effetti delle pronunce della Corte Costituzionale
sulla legittimit delle leggi", en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1959, pgs. 44 y sigs.
11
Gustavo ZAGREBELSKY ha hablado a este respecto del "ruolo normativo" de la Corte
Costituzionale en Italia, "nel duplice significato di produzione immediata di regole di diritto non
legislativo e di partecipazione al processo legislativo" (Gustavo Zagrebelsky: "La Corte
Costituzionale e il legislatore", en "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno in
Italia", a cura di Paolo BARILE, Enzo CHELI y Stefano GRASSI, Bologna, 1982, pg. 103.
12
Otto BACHOF: "Grundgesetz und Richtermacht", Tbingen, 1959. Traducc. de Rodrigo
BERCOVITZ, "Jueces y Constitucin", Madrid, 1963, pgs. 27-28.

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seguridades y garantas de un orden valorativo que en sus ltimos caracteres es preestatal

y, en consecuencia, independiente del arbitrio del Estado 13 .
Casa todo ello, a su vez, con una circunstancia que despliega buena parte de sus
manifestaciones en el constitucionalismo de entreguerras: la crisis de la constitucin, esto
es, la quiebra histrica del concepto de constitucin clsica, en la que pueden separarse
diferentes vertientes, a las que se ha referido DE VEGA 14 , que coincide, quiz un tanto
sorprendentemente, con la aparicin de mecanismos de defensa del orden constitucional,
a lo que no slo no es ajeno sino que, a la postre, resulta decisivo, como una vez ms bien
dice DE VEGA 15 , el hecho de que la impresionante quiebra histrica de los principios
organizativos en que descansaba el viejo orden liberal, no implica en modo alguno la
quiebra de los valores que ese orden pretenda realizar. De lo que se trata, pues, no es de
negar los supuestos en que reposa todo el constitucionalismo, sino de procurar que esos
supuestos no queden convertidos en letra muerta de la ley. A tal fin responde en buena
medida la aparicin de la jurisdiccin constitucional, que surge con la finalidad de ser el
"supremo guardin de la Constitucin". Como sostiene LEIBHOLZ, en tanto en cuanto el
Tribunal Constitucional Federal acta como un tribunal que vela por el buen
acoplamiento constitucional de los rganos de la Federacin y de los Lnder, se preocupa
de que los agentes estatales respeten los derechos fundamentales constitucionalmente
garantizados y protege la existencia del orden jurdico libre y democrtico, se puede decir
de l que es el "supremo guardin de la Constitucin 16 ".

IV
La sustancia material de la Constitucin a que antes nos referamos, ese orden de
valores subyacente a ella "con su enrgica pretensin de validez", va a propiciar que el
texto constitucional se convierta en la clave normativa del sistema. Los derechos
fundamentales vinculan hoy al legislador, constituyen "derecho inmediatamente
aplicable". El contraste con etapas precedentes ha sido concretado por KRGER en la
frmula siguiente: antes "los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley";
hoy "las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales".
La conversin del texto constitucional en la clave normativa del sistema va a
afectar al funcionamiento de todo el sistema jurdico en general, tanto por la necesaria
reordenacin del mismo a travs del postulado esencial de la "interpretacin conforme a
la Constitucin", como porque, como advirtiera entre nosotros GARCA DE ENTERRA

13

En anlogo sentido, E. GARCA DE ENTERRA, en su recensin de la obra de Otto

Bachof, "Grundgesetz und Richtermacht:", en Revista de Estudios Polticos, n 105, 1959, pgs.
291 y sigs.; en concreto, p. 295.
14
Pedro DE VEGA: "Jurisdiccin Constitucional y crisis de la Constitucin", en "Estudios
poltico constitucionales", Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1 ed., 1 reimpr., Mxico,
1987, pgs. 283 y sigs.; en concreto, pgs. 293-298.
15
Ibdem, pg. 299.
16
Gerhard LEIBHOLZ: "Problemas fundamentales de la democracia moderna", Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1971, pgs. 147-148.

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17

, esa "interpretacin conforme a la Constitucin" va a imponer, en su ms alto grado,

el criterio interpretativo por principios generales, por cuanto la identificacin de los
principios constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro de valores que no por
genricos o imprecisos habrn de ser menos operativos.
La validez de ese orden de valores a que venimos refirindonos descansar sobre
los rganos de la jurisdiccin constitucional, a travs de su control del poder dispositivo
del legislador. Tal circunstancia no dejar de tener importantes consecuencias. RUBIO ha
entendido al respecto 18 que no se puede ignorar que con la instauracin de un sistema de
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y, ms generalmente, de los
actos del poder, se ha operado un cambio sustancial en la organizacin jurdico-poltica
que obliga a revisar, cuando no a abandonar, algunas categoras establecidas y a construir
otras que permitan dar respuesta coherente a una situacin nueva.
Tambin PIZZORUSSO, en la edicin espaola de su obra 19, comienza
subrayando los progresos considerables alcanzados en los ltimos tiempos, y casi en
todas partes, por los estudios constitucionales. Y refirindose ya en particular a la
experiencia italiana de las cuatro ltimas dcadas, pone de manifiesto cmo la misma nos
muestra que el Derecho constitucional puede tener su proyeccin no slo ya en el mbito
de la actividad legislativa o poltica, sino tambin en el de las funciones jurisdiccionales
y administrativas.
Se ha asistido de este modo aade PIZZORUSSO, en conexin sobre todo con
la obra de la Corte Costituzionale, a una evolucin de la disciplina caracterizada por el
empleo, con mayor seguridad cada vez, del mtodo jurdico, incluso respecto de aquellas
reas de la disciplina que pueden clasificarse como "de frontera" con otros saberes, y sin
que ello haya supuesto y esta idea nos parece especialmente significativa renunciar a la
sensibilidad por la dimensin poltica de los hechos estudiados, actitud sta que ha
caracterizado siempre a nuestra ciencia.
Precisamente, nos indica en otro momento PIZZORUSSO 20 , sus "Lecciones de
Derecho Constitucional" se ofrecen como el fruto de toda la experiencia antes referida,
teniendo como primer objetivo "el ofrecer una demostracin prctica de la posibilidad de
concebir el Derecho constitucional no slo como Derecho, sino tambin como "derecho
jurisprudencial", segn la expresin que acuara Louis FAVOREU, y que entre nosotros
ha sido considerada por RUBIO LLORENTE como muestra de una visin moderna de la
disciplina 21 .
En el importante II Coloquio de Aix-en-Provence (febrero de 1981), que abordara
la no menos trascendental cuestin de los Tribunales Constitucionales y de la proteccin
de los derechos fundamentales, Jean RIVERO, al formular una especie de informe final
de sntesis de los trabajos de Coloquio, enunciaba entre las conclusiones una

17

E. GARCA DE ENTERRA, en el "Prlogo" a la obra de Bernard SCHWARTZ, "Los

diez mejores...", op. cit., pgs. 13-14.
18
Francisco RUBIO LLORENTE, en el "Prlogo" a la traduccin de Javier Jimnez Campo a
la obra de Alessandro PIZZORUSSO, "Lecciones de Derecho Constitucional", Madrid, 1984, vol.
I, pg. XVI.
19
Alessandro PIZZORUSSO: "Lecciones de Derecho Constitucional", vol. I, pgs. XIX-XX.
20
Ibdem, pg. XX.
21
Francisco RUBIO LLORENTE, en el "Prlogo" a la obra cit. de PIZZORUSSO, pg. XV.

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Francisco Fernndez Segado

verdaderamente paradjica a su juicio 22: "l'tonnant paradoxe constitue, en fait, cette

juridicisation si vous me permettez ce nlogisme de droit constitutionnel au moment
meme o la science pollitique tend, au contraire, mettre en relief, tous les aspects
contingents, tous les aspects purement politiques de la vie des Etats. Paradoxe
L'tonnant".
En efecto, no deja de ser sorprendente, como advirtiera Rivero, que en el preciso
instante en que la ciencia poltica, por su propio desarrollo nos remite a un anlisis de la
vida pblica asentado en categoras no jurdicas, en este mismo momento, se acenta la
juridicidad del Derecho constitucional, de un modo como jams se haba producido con
anterioridad.
Estamos en presencia de una paradoja de la que debemos congratularnos no tanto
por el hecho en s de la juridicidad, cuanto por la circunstancia de que ello redunda en
beneficio de una ms autntica eficacia en la proteccin de los derechos constitucionales.
De ah que RIVERO 23 haya podido exclamar: "Si la juridicisation du droit
constitutionnel au niveau des garanties fondamentales aboutit un meilleure service de
l'homme, une meilleure protection de la dignit humaine, alors vive la juridicisation du
droit constitutionnel!".

V
En Francia, ya en 1980 Louis FAVOREU acu la expresin "Derecho
constitucional jurisprudencial" 24 . Y en el antes mencionado Coloquio de Aix-enProvence, el mismo FAVOREU conclua su Informe introductorio subrayando la
presencia constitucional jurisprudencial en el Derecho alemn, austraco e italiano, por
virtud de la omnipresencia de los derechos fundamentales precisados por la
jurisprudencia constitucional. En Francia, admite el propio autor, es un fenmeno an
difcilmente percibido, pero que, en breve, no ser posible ignorar. Todo ello debe
entraar concluye FAVOREU 25 una revisin de la enseanza de determinadas
materias del Derecho pblico, "car une partie du droit positif, celle qui va bientot
constituer le soubassement des autres branches du droit n'est pas enseigne, savoir le
droit constitutionnel jurisprudentiel".
En 1984, el mismo FAVOREU, insistiendo en sus ideas, al prologar la obra de
Thierry RENOUX, cuyo subttulo es "L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel"26 , destacara, en alusin directa a Francia, cmo se asiste en el vecino
pas a la elaboracin de un Derecho constitucional jurisprudencial, lo que no debe
22

Jean RIVERO: "Rapport de synthse", en Louis FAVOREU (dir.), "Cours

Constitutionneles Europennes et Droits Fondamentaux", Pars-Aix-en-Provence, 1982, pgs. 517
y sigs.; en concreto, pg.. 528
23
Jean RIVERO: "Rapport de synthse", op. cit., pg. 529.
24
Cfr. al efecto, Louis FAVOREU: "L'apport du Conseil constitutionnel au droit public", en
Pouvoirs, n 13 ("le Conseil Constitutionnel"), 1980.
25
Louis FAVOREU: "Rapport gnral introductif", en la obra dirigida por l mismo, "Cours
Constitutionnelles Europennes...", op. cit., pgs. 25 y sigs.; en concreto, pg. 49.
26
Thierry RENOUX: "Le Conseil Constitutionnel et l'autorit judiciaire" (L'laboration d'un
droit constitutionnel jurisdictionnel), Pars-Aix-en-Provence, 1984.

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extraar si se acepta la tesis final de RENOUX, para el que el Consejo Constitucional ha

consagrado, a travs de su jurisprudencia, la existencia de un verdadero "pouvoir
juridictionnel"27.
En definitiva, la jurisprudencia del Consejo Constitucional francs est ejerciendo
una enorme influencia sobre el ordenamiento jurdico del vecino pas. El Derecho
constitucional, dir una vez ms FAVOREU en un nuevo trabajo sobre el consejo 28, ha
dejado de ser el Derecho de las instituciones polticas para pasar a ser el Derecho que
define las bases fundamentales del orden jurdico y las relaciones entre el Estado y los
individuos.

VI
Entre nosotros, la conversin de la Constitucin en la clave normativa del sistema
no poda por menos de afectar a nuestra disciplina, producindose una "judicializacin
del ordenamiento".
El profundo cambio en el concepto de Constitucin, que RUBIO LLORENTE 29
sintetiza en la recepcin del concepto norteamericano de Constitucin, que, como es
sabido, se sita en las antpodas del dominante durante largo tiempo en Europa, basado
en la omnipotencia del Legislativo, ha generado una nueva estructura relacional entre
Constitucin y Ley, que se pretende poner de relieve con la expresin "la Constitucin
como norma jurdica" 30.
Los preceptos constitucionales no son, desde luego, normas jurdicas ordinarias,
porque tienen un minus de efectividad jurdica y un plus de efectividad social; y, por lo
mismo, tampoco son simples normas sociales. La Constitucin es por ello mismo, como
bien sostiene NIETO, algo ms que la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico
(la cspide de la simplista pirmide normativa kelseniana): es el centro del ordenamiento
jurdico, por donde pasan todos los hilos del Derecho 31 .
Esta nueva concepcin de la Constitucin, adems ya de ir acompaada de una
honda modificacin de la organizacin judicial, a cuya estructura tradicional ha venido a
superponerse el Tribunal Constitucional, ha propiciado la judicializacin del
ordenamiento.
La Constitucin se ha convertido en la norma que va a presidir el proceso poltico
y la vida colectiva de la comunidad. La Constitucin, dir GARCA DE ENTERRA,
ser considerada no ya como un simple mecanismo de articulacin ms o menos
ocasional de grupos polticos ms o menos relevantes, sino como el estatuto bsico de la
27
28

Louis FAVOREU, en el "Prface" a la obra citada de Thierry RENOUX, pgs. 3-4.

Publicado en "Les Cahiers de Droit", vol. 26, n 2, 1985, pgs. 299 y sigs. Comentado por
Luis SNCHEZ AGESTA: "Hacia un nuevo perfil del Derecho Constitucional francs", en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, n 17, 1986, pgs. 337 y sigs.
29
Francisco RUBIO LLORENTE: " Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder
Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 4, 1982, pgs. 35 y sigs.; en concreto, pgs. 42-43.
30
F. RUBIO LLORENTE, en el "Prlogo" a la obra de Enrique ALONSO GARCA, "La
interpretacin de la Constitucin", Madrid, 1984, pg. XIX.
31
Alejandro NIETO: "Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional", en Revista de
Administracin Pblica, ns. 100-102, vol. I, 1983, pgs. 371 y sigs.; en concreto, pg. 399.

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vida comn, lo cual implica por fuerza una necesidad nueva, no presente en las
Constituciones puramente mecanicistas, la necesidad de definir lmites al poder por
relacin a los ciudadanos 32 .
En un marco constitucional como el descrito, la existencia del Tribunal
Constitucional afianza el papel rector de la Norma Suprema. El Tribunal impone su
interpretacin y la efectividad de la misma en los casos controvertidos. El Tribunal
Constitucional queda facultado no slo para decidir si una norma vulnera el cdigo
constitucional, sino asimismo para interpretar el ordenamiento a fin de precisar qu
interpretacin es admisible constitucionalmente.
La fuerza vinculante de las decisiones del Juez de la Constitucin se presenta
especialmente problemtica cuando la decisin no se reduce a declarar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto, de un enunciado legal, sino la
de una o varias interpretaciones distintas del mismo, pues es entonces cuando la
"doctrina" del Tribunal se incorpora al fallo, convirtindose en vinculante para los
tribunales ordinarios, cuya propia libertad de interpretacin desaparece.
Esta circunstancia, que, como recuerda RUBIO LLORENTE 33 , ha dado lugar en
todas partes a graves tensiones, que en Italia llevaron a hablar incluso de una "guerra
delle due Corti" 34 , nos pone de relieve el cambio fundamental que la introduccin de la
Constitucin como cuerpo normativo directamente aplicable produce en el ordenamiento,
que se judicializa.

VII
Las transformaciones operadas en diferentes ordenamientos jurdicos por virtud de
la jurisprudencia de los rganos titulares de la Justicia Constitucional son perfectamente
conocidas.
En Italia, por ejemplo, PIZZORUSSO ha llegado a afirmar que la Corte
Costitutzionale " venuta a costituire una specie di secondo canale, a fianco di quello
rappresentato dalla attivit politica ordinaria, attraveerso il quale possibile ad un tipo
di operatori nettamente differenziato dai politici professionali di far valere direttamente
le proprie esigenze, non gi limitandosi a rappresentare ed a divulgare l'opportunit di
determinate riforme legislative, ma arrivando direttamente ad ottenere risultati pratici
tangibili come la cessazione di efficacia di uno o pi articoli di legge o, addirittura,
attraverso la tecnica delle sentenze interpretative, delle sentenze additive..."35 . Y Paolo
CARETTI y Enzo CHELI, por su lado, se refieren 36 al peso cada vez ms relevante que
32

Eduardo GARCA DE ENTERRA: "La Constitucin como norma y el Tribunal

Constitucional", Madrid, 1981, pgs. 175-176.
33
F. RUBIO LLORENTE: "Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder
Judicial...", op. cit. pg. 53.
34
Cfr. al efecto, Gustavo ZAGREBELSKY: "La Giustizia Costituzionale", Bologna, 1977,
pgs. 355-360.
35
Alessandro PIZZORUSSO: "Meriti i limiti del processo costituzionale", en "Politica del
diritto", 1972, pgs. 438 y sigs.' en concreto, pg. 440.
36
Paolo CARETTI y Enzo CHELI: "L'influenza dei valori costituzionali sulla forma di
governo: il ruolo della Giustizia Costituzionale", en el colectivo, "L'influenza dei valori

La Judicializacin del Derecho Constitucional

51

la Corte Costituzionale ha ido asumiendo en la dinmica institucional, en virtud de un

"espacio poltico" que ha ocupado y que se halla en va de expansin.
De esta forma, la Corte Costituzionale ha posibilitado cambios que el Parlamento
no estaba en condiciones de acometer por la interaccin de los partidos polticos,
asumiendo un rol cada vez mayor en la dinmica institucional, asumiendo
consecuentemente una verdadera funcin de indirizzo politico. Como dice BARILE 37 ,
"la Corte in ogni modo, oggi, attraverso questo fenomeno di sostituzione parziale al
legislativo, influisce sull'indirizzo politico non solo costituzionale, ma anche di goberno".
Entre nosotros, en una posicin no muy distante de la precedente, GARCA
PELAYO significara 38 que el Tribunal Constitucional incide en la direccin poltica
del Estado ya que su funcin es interpretar y aplicar con carcter supremo el Derecho
constitucional, es decir, un Derecho de contenido poltico al menos en el sentido de que
establece los principios configuradores de la unidad poltica nacional, normativiza los
valores en que sta se sustenta, establece lmites y directrices para la accin estatal y, a
travs de la institucin de rganos, de la determinacin de sus competencias y del sistema
de las relaciones entre ellos, regula la estructura y las funciones polticas del Estado.
El Tribunal interpreta, pues, un Derecho que delimita normativamente el cauce
dentro del cual debe desarrollarse la propia dinmica poltica. A ello se aade que las
demandas planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones la formulacin en
trminos de litis jurdica de cuestiones o conflictos polticos, lo que tiene como
consecuencia que sus decisiones, an orientadas y fundamentadas en parmetros y
valores jurdicos, tengan una significacin y unos efectos evidentes no slo para el
ejercicio de las actividades polticas del Estado, sino tambin en relacin a las posiciones
de los partidos polticos o agrupaciones de ellos.
En resumen, la trascendencia tanto de la funcin de los Tribunales
Constitucionales como de su doctrina, hoy por hoy esencial en muchos casos para poder
comprender la propia dinmica poltico-constitucional, resulta bien patente a la vista de
todo lo expuesto.
Bien es cierto que la trascendencia y las repercusiones polticas de las cuestiones
que se someten al Tribunal podran hacer pensar, reviviendo la polmica aeja entre Carl
SCHMITT y Hans KELSEN, en que ms que de una judicializacin o, mejor an,
juridificacin de la poltica, hacia lo que se tiende es hacia la politizacin de la justicia,
polmica en la que no vamos a entrar y respecto de la cual nos limitaremos a recordar con
DE VEGA 39 que las crticas formuladas contra un hipottico Estado judicial han
provenido, normalmente, de las concepciones jurdicas ms autoritarias. Los casos de
SCHMITT y FORSTHOFF son dos ejemplos reveladores.

costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei", tomo II, Milano, 1985, pgs. 1013 y sigs.; en
concreto, pg. 1028.
37
Paolo BARILE: "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno italiana. Sintesi",
en "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno in Italia", a cura di Paolo BARILE,
Enzo CHELI y Stefano GRASSI, Bologna, 1982, pg. 537.
38
Manuel GARCA PELAYO: "El 'status' del Tribunal Constitucional", en Revista Espaola
de Derecho Constitucional, n 1, 1981, pgs. 11 y sigs.; en concreto, pg. 24.
39
Pedro DE VEGA: "Jurisdiccin Constitucional y crisis de la Constitucin", op. cit., pg.
304.

52

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VIII

Llegados aqu, conviene hacer una serie de precisiones respecto a la actuacin del
Tribunal Constitucional y a la consecuente judicializacin de nuestra disciplina.
La primera de ellas es que el Juez de la constitucionalidad tiene unos lmites que
acotan su actuacin, el ms importante de los cuales es su misma sujecin a la
Constitucin, que le impide, al igual que a los restantes poderes del Estado, asumir
cometidos constituyentes.
En segundo trmino, el Tribunal Constitucional, en cuanto "guardin de la
Constitucin", ha asumido, como ya expusimos en un momento precedente, una
pluralidad de cometidos, que desbordan la, en otro tiempo, nica funcin del Tribunal: el
control de la constitucionalidad entendido en un sentido estricto. Ello entraa que si, con
carcter general, no puede admitirse una visin de nuestra disciplina que atienda tan slo
a la jurisprudencia constitucional, con abandono de toda construccin dogmtica, tal
exigencia se hace especialmente necesaria en alguno de los mbitos de intervencin del
Tribunal, como es el caso de los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la
organizacin territorial del Estado en general y a la delimitacin de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas en particular, pues, como ha dicho SOLOZBAL
40, aunque esa delimitacin jurisprudencial tiene como marco de referencia normativo el
bloque de constitucionalidad, establecido en la Constitucin y en los Estatutos de
Autonoma, en la realidad ese marco depende casi por completo de la actividad
interpretadora (antes que aplicativa) del Tribunal, cuyo activismo se denuncia en cuanto
generador de un casuismo y consiguientemente de una inseguridad jurdica irreductible
en el sistema.
Por ltimo, nuestra disciplina no puede prescindir en modo alguno de la
preocupacin por el marco social y poltico en el que han de aplicarse las normas
constitucionales. Un jurista, y an ms un constitucionalista, debe ser algo ms que un
hbil manipulador de conceptos jurdicos. Y esto debe ser as incluso desde un enfoque
judicialista del Derecho constitucional. No podemos olvidar que los jueces deben
conectar la norma con la realidad social y poltica. Tambin el Tribunal Constitucional,
por su labor estimativa y valorativa. No en vano las disposiciones constitucionales, como
ya dijimos, se hallan impregnadas de valores y matices eminentemente polticos. Es
precisamente por ello por lo que, en ocasiones, la actividad interpretativa del Juez de la
Constitucin se aproxima ms a la del legislador, a la del hombre de gobierno, que a la de
los jueces ordinarios. De ah, precisamente, la trascendencia de atender a la realidad
socio-poltica de cada momento, sin que ello entrae confundir la separacin que siempre
debe existir entre actividad jurisdiccional y accin poltica.
En resumen, nuestra ciencia no puede prescindir de la dimensin jurisprudencial,
como tampoco de la sensibilidad por la vertiente socio-poltica, sin la que cualquier
anlisis, an el estrictamente jurdico, perdera buena parte de su valor.

40

Jun Jos SOLOZBAL ECHEVARRA: "Autonomas, Federalismo y Tribunal

Constitucional", en Claves de Razn Prctica, n 17, pgs. 11 y sigs.; en concreto, pg. 13.