Ulisses e o canto das sereias.

Sobre ativismos judiciais e os perigos

da instaurao de um terceiro turno da
constituinte
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13229

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H uma obra de Otto Bachof que bastante conhecida pelos cultores do direito
constitucional. Ela se chama Normas Constitucionais Inconstitucionais?. A grande
ironia que existe por traz desse fato notrio que o conhecimento das motivaes
histricas que levaram o professor alemo a escrev-la inversamente proporcional ao
seu sucesso e sua "popularidade". Talvez seja interessante lembr-los aqui.
Principalmente quando vivemos em um pas em que, a todo tempo, setores do
pensamento jurdico-poltico apresentam teses que tm como pretexto um problema
particular do cotidiano para, no fundo, desconstituir a Constituio (sem falar na
pattica tentativa recentssima da PEC 341/09 que pretende cometer um haraquiri
institucional, reduzindo a Constituio a 70 artigos). Essas propostas vo desde miniconstituintes para efetuar uma duvidosa reforma poltica, at construo de um
ambiente doutrinrio no interior do qual se convive pacificamente com a degradao
dos (pr)compromissos estabelecidos pelo constituinte de 1988 atravs de uma
irresponsvel defesa de bons ativismos judiciais para resolver problemas que a realidade
imediata apresenta.
Desconsidera-se, assim, o eln vital que imprime significado a uma Constituio:
ela feita em momentos de "sobriedade" poltica para defender o Estado e a sociedade
exatamente destas erupes episdicas de paixes e desejos momentneos. Algo que
pode ser compreendido a partir de Homero e seu Ulisses. Como sabido, na Odissia,
Ulisses, durante seu regresso a taca, sabia que enfrentaria provaes de toda sorte. A
mais conhecida destas provaes era o "canto das sereias" que, por seu efeito
encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos,
dos quais dificilmente seria possvel retornar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador
do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados que o acorrentem ao mastro
do navio e que, em hiptese alguma, obedeam qualquer ordem de soltura que ele
pudesse vir a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que no resistiria e, por isso,
criou uma auto-restrio para no sucumbir depois.
Do mesmo modo, as Constituies funcionam como as correntes de Ulisses,
atravs das quais o corpo poltico estabelece algumas restries para no sucumbir ao
despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocrticas). Isso de
fundamental importncia. Algo que os gregos ainda podem nos ensinar com a
autoridade daqueles que forjaram o discurso democrtico: entre eles as decises mais
importantes acerca dos destinos da plis s poderiam ser levadas a efeito no dilogo que
se estabelecia na gora.
Mesmo nos momentos de desespero coletivo como ocorre em casos de Guerra, o
que aparece claramente no texto de Homero era necessrio obedecer razo e no s
paixes temporrias ou aos interesses derivados das preferncias pessoais de cada um
dos indivduos. Como Ulisses e suas correntes, tambm a democracia construda pelos
gregos passava pelo desenvolvimento de mecanismos que limitavam o exerccio do
poder e o racionalizavam. Enfim, mecanismos de pr-compromissos, ou de autorestrio.
No caso de Bachof, o problema era de outra magnitude. Com efeito, nos anos que
sucederam a outorga da Lei Fundamental (Grundgesetz) de Bonn (1949), a cultura

jurdica alem produziu um amplo debate sobre as questes que estavam implicadas
neste ato. Essa Carta, produzida sob os auspcios do governo de transio, no poderia
ser chamada de Constituio (Verfassung) porque lhe faltava o elemento de legitimao
popular: no foi o povo alemo que colocou as regras que nela se apresentavam. Diante
disso, a tese de Bachof pode ser enquadrada diante da seguinte pergunta: haveria a
possibilidade de dizer que normas constitucionais possam ser inconstitucionais, por
contrariar algum tipo de essncia jurdica absoluta, ou mesmo o prprio sistema interno
do texto constitucional, de modo a permitir uma alterao significativa de seu contedo?
Quer dizer: tratava-se da (tentativa de) afirmao de um direito para alm da prpria lei
fundamental que permitisse algo como uma "Constituio verdadeiramente alem".
Por certo e todos sabemos disso , a tese de Bachof no vingou. Ao contrrio, o
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) acabou se tornando o
grande responsvel pela legitimao da Lei Fundamental num perodo que ficou
conhecido como jurisprudncia dos valores (com todas as crticas que a ela devem ser
feitas). H autores que consideram que foi nessa poca em que se deu a "perda das
certezas jurdicas", referindo-se ao fato da criao de instrumentos metodolgicos que
propiciaram a "abertura" da estrita legalidade que sempre imperou em territrio
germnico. Nessa medida, foram criados e redefinidos institutos como as "clusulas
gerais", os "conceitos jurdicos indeterminados", "normas em branco" e, evidentemente,
os chamados "princpios constitucionais".
So nestes dois mbitos de anlise que tomamos emprestado o ttulo da obra de
Bachof para refletir sobre uma questo que tem tomado fora em nossa comunidade
jurdica. Trata-se da (tentativa de) regulamentao de unies homoafetivas via
jurisprudncia do STF, como se fosse possvel fazer um "terceiro turno" no processo
constituinte. Com efeito, na teia de argumentos que se apresentam para a efetuao de
uma tal medida, esto cruzados os dois modelos tericos retratados acima. Eles se
articulam de dois modos:
a) explicitamente, porque h uma tentativa de instaurao de uma verdadeira
jurisprudncia da valorao, na medida em que se pretende criar uma "abertura de
espaos jurdicos" para a criao de algo que depende da regulamentao do poder
legislativo;
b) implicitamente, porque a argumentao da Procuradoria Geral da Repblica
leva repristinao da idia superada de que poderia haver normas constitucionais
inconstitucionais, na medida em que o prprio 3 do art. 226 da Constituio Federal
seria inconstitucional (sic!) ao declarar que a proteo do Estado se destina a unio entre
o homem e a mulher, contrariando assim princpios sensveis da Constituio como o
caso da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana.
O que preocupa neste tipo de pedido de tutela judicial que ele traz consigo de
modo subterrneo uma idia que tem ganhado terreno e aceitao por parte da
dogmtica jurdica nacional: a necessidade de se recorrer a "bons ativismos judiciais"
para resolver questes que a sociedade em constante evoluo acarreta e que os meios
polticos de deciso (mormente o legislativo) no conseguem acompanhar.
Ora, as experincias histricas que nos foram legadas e que permitem desenvolver

um conceito de ativismo judicial no apontam para o "bem" ou para o "mal" das

atividades desenvolvidas sob este signo. Certamente, o que temos de modo substancial
sobre o tema so as experincias oriundas dos Estados Unidos e da Alemanha. No
contexto norteamericano, como nos lembra Christopher Wolfe, em seu The rise of
modern Judicial Review, o ativismo judicial pde nomear desde as posturas
conservadoras que perpetuaram a segregao racial e impediram as transformaes
econmicas que o new deal de Rooselvet tentava operar na primeira metade do sculo
20, at as posturas tidas como progressistas ou liberais da Corte de Warren na dcada de
1960.
Na Alemanha, como j afirmamos, a atividade do Tribunal Constitucional Federal,
tambm chegou a ser classificada por alguns autores como ativismo judicial, originando
a corrente chamada jurisprudncia dos valores (de se ressaltar que exatamente a
jurisprudncia da valorao que ser duramente criticada por Habermas, que a
enquadrar como uma postura do poder judicirio que coloniza o espao pblico e
impede a tomada de decises pela via democrtica).
Em todos estes casos, o mais correto dizer que no h como determinar a
"bondade" ou a "maldade" de um determinado ativismo judicial. O mais correto dizer
que questes como essa que estamos analisando no devem ser deixadas para serem
resolvidas pela "vontade de poder" (Wille zur Macht) do Poder Judicirio. Delegar tais
questes ao Judicirio correr um srio risco: o de fragilizar a produo democrtica do
direito, cerne da democracia. Ou vamos admitir que o direito produzido
democraticamente possa vir a ser corrigido por argumentaes teleolgicas-fticase/ou-morais?
Vejamos, resumidamente, como a questo est colocada nos termos da ADPF n.
178. Tal medida foi interposta no dia 02.07.2009 pela Procuradoria Geral da Repblica,
mediante representao do Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da
Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, objetivando o reconhecimento de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo e a garantia dos mesmos direitos dos
companheiros heterossexuais.
Cumpre salientar que, em virtude de despacho exarado pelo presidente do Pretrio
Excelso, a Procuradoria Geral da Repblica emendou o pedido inicial no sentido de
transformar a ADPF em verdadeira ADIn que teria como objeto o art. 1273 do Cdigo
Civil. Isso se deu em virtude de nos termos do mencionado despacho existir um
problema formal no pedido formulado pela Procuradoria: a "inexistncia aparente de
objeto especfico e delimitado" a ser enfrentado pela medida proposta. Ou seja, o pedido
inicial no informava qual ato deveria ser desconstitudo ou sequer que tipo de ao o
Estado estava desenvolvendo no sentido de descumprir os princpios sensveis da
Constituio.
Na petio aditiva, a PGR aduziu que os atos do poder pblico, objetos da ao,
eram dois:
a) Primeiro, o no reconhecimento pelo Estado Brasileiro das unies
homoafetivas. Tal fato importaria em uma omisso (sic) e que, por isso, no seria

possvel indicar os atos concretos especficos que ensejariam a procedncia do pedido.

Neste ponto, ainda h outra questo a enfrentar: qual a diferena entre essa
omisso alegada pela PGR e a omisso inconstitucional que deve ser corrigida pela via
do Mandado de Injuno ou pela Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso?
Nos termos do pedido a diferena marcada pelo fato de o Estado brasileiro j se
encontrar obrigado (sic) a reconhecer as unies homoafetivas independentemente da
edio de qualquer norma infraconstitucional, em face da aplicabilidade imediata das
normas de direitos fundamentais.
Ora, se aceitarmos esse tipo de argumento, continuaramos dando vigncia
vetusta tese daquilo que se convencionou a chamar de Direito Constitucional da
Efetividade que insiste em dividir o texto da Constituio ao modo da metafsica
essencialista, entre normas constitucionais em programticas e no-programticas, o que
seria um duro golpe na idia j sedimentada na doutrina constitucional de fora
normativa da Constituio.
E mais: de que modo poderia haver a referida omisso se a prpria Constituio
determina que dever do Estado proteger a unio entre o homem e a mulher? Onde
estaria a omisso, j que um comando constitucional e note-se: no podemos falar
em hierarquia entre normas constitucionais, caso contrrio, estaramos aceitando a tese
de Bachof a respeito da possibilidade de existncia de normas constitucionais
inconstitucionais que determina que a ao do Estado seja no sentido de proteger a
unio entre homem e mulher?
b) O segundo objeto da medida seriam as vrias decises judiciais que vem dando
interpretao restritiva (sic) ao art. 1273 do CC, interpretando, assim, a Constituio de
forma equivocada (sic).
Vejamos: nos termos da tese defendida pela PGR, a interpretao correta da
Constituio aponta para um contexto mais amplo do que aquele retratado no
mencionado artigo. A principiologia constitucional (mesmo com o 3 do art. 226
dizendo o contrrio) apontaria para a necessidade de compreender que a proteo do
Estado unio estvel entre homem e mulher deveria ser estendida s relaes
homoafetivas. A expresso homem e mulher contida no texto constitucional seria
meramente exemplificativa (sic!). In verbis, a posio da PGR:
A nica interpretao que torna o preceito (art. 1273 CC - acrescentamos)
compatvel com a Lei Maior a que concebe a expresso ''homem e mulher'', contida
em seu texto, como meramente exemplificativa, de forma a admitir a interpretao
analgica do dispositivo, para que ele se estenda unio entre pessoas do mesmo sexo,
desde que se configure como convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida
com objetivo de constituio de famlia.
Desse modo, a PGR pugna, como pedido subsidirio, pela transformao da ADPF
em ADIn com pedido de Interpretao Conforme do art. 1273 do CC, de modo que ele
apenas seria compatvel com a Constituio se lido ao modo retratado acima.
De plano, salta aos olhos a seguinte questo: a efetivao de uma tal medida

importa(ria) transformar o Tribunal em um rgo com poderes permanentes de alterao

da Constituio, estando a afirmar uma espcie caduca de mutao constitucional
(Verfassungswandlung) que funcionaria, na verdade, como um verdadeiro processo de
alterao formal da Constituio (Verfassungsnderung), reservado ao espao do Poder
Constituinte derivado pela via do processo de emenda constitucional.
E isso porque a tese da PGR se perde em meio ao problema semntico e no
avana em direo ao fenmeno mesmo que a applicatio do texto constitucional. Essa
hipertrofia com relao semntica (que no deixa de ser um sintoma da permanncia
das bases positivistas no seio da dogmtica constitucional) que aparece claro em
expresses como interpretao restritiva ou extensiva encobre o problema essencial:
como dar efeito vinculante e eficcia erga omnes a uma deciso do Supremo Tribunal
Federal que realize uma Interpretao Conforme Constituio (verfassungskonforme
Auslegung)? Poder-se aduzir que o pargrafo nico do art. 28 da lei n. 9868/99 autoriza
tais efeitos para decises que se utilizem das chamadas sentenas interpretativas lato
senso. Mas, mesmo aqui, caberia o questionamento: poderia a lei ordinria alargar o
espao j estabelecido pelo poder constituinte? No haveria, na espcie, usurpao de
competncia do constituinte?
E mais. As sentenas interpretativas s podem ser corretamente compreendidas
atravs da diferena (ontolgica ontologische Differentz) que existe entre texto e
norma. A interpretao conforme a Constituio no modifica o texto da norma, mas
produz uma norma a partir da parametricidade constitucional. Esse o limite do sentido
e o sentido do limite. Ou seja, somente a partir dela da parametricidade constitucional
e no a partir de analogias ou outras formas de extenso de sentido, que se pode
fazer a referida atribuio de sentido (Sinngebung). E, outra coisa: a diferena entre
texto e norma no quer dizer que seja permitida a atribuio de qualquer norma ao texto.
E muito se pode admitir que, a pretexto da aplicao da mxima hermenutica "texto e
norma", a PGR venha a pretender substituir o prprio texto da Constituio pela via
indireta da interpretao conforme dada ao Cdigo Civil por um outro (aquele que ela,
a PGR, entenda ser mais adequado).
Portanto, voltamos ao problema fundamental da questo que passa ao largo das
discusses jurdicas empreendidas nessa seara. Ou seja, que tipo de democracia
queremos? No se trata de ser contra ou a favor da proteo dos direitos pessoais e
patrimoniais dos homossexuais. Alis, se for para enveredar por esse tipo de
discusso, advertimos desde j que somos absolutamente a favor da
regulamentao de tais direitos, desde que efetuados pela via correta, que a do
processo legislativo previsto pela Constituio Federal.
O risco que exsurge desse tipo de ao que uma interveno desta monta do
Poder Judicirio no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais. Quer dizer: h
problemas que simplesmente no podem ser resolvidos pela via de uma idia errnea de
ativismo judicial. O Judicirio no pode substituir o legislador.
Explicamos. Em um regime democrtico, como bem afirma Ronald Dworkin, em
seu A Virtude Soberana, preciso fazer uma distino entre preferncias pessoais e
questes de foro de princpio. O judicirio pode intervir e deve sempre que estiver
em jogo uma questo de princpio. Mas no cabe a este poder exarar decises que

manifestem preferncias pessoais de seus membros ou de uma parcela da sociedade.

Isso por um motivo bastante simples: a democracia algo muito importante para ficar
merc do gosto pessoal dos representantes do Poder Judicirio. Se assim fosse, os
prprios interesses dos homossexuais estariam em risco, posto que a regulamentao
das relaes entre pessoas do mesmo sexo dependeria da "opinio" e da "vontade"
daquele que julga a causa.
Imaginemos: se a questo analisada por um ministro favorvel ao movimentos
das minorias e da regulamentao de tais relaes, sua deciso seria no sentido da
procedncia; por outro lado, um ministro conservador e alheio a essa "mutao dos
costumes" julgaria improcedente o pedido. E isso que, num caso como esse, no pode
acontecer. A deciso a ser tomada em tais casos precisa ser levada cabo no espao
poltico, e no no jurisdicional, justamente para evitar que sua resoluo fique merc
das opinies pessoais dos ministros da Corte Constitucional. Ou seja, a deciso deve ser
construda no contexto de uma sociedade dialogal, em que o Poder Judicirio tem sua
funo que no consiste em legislar. Em suma, uma questo como essa, justamente pela
importncia da qual est revestida, no pode ser resolvida por determinao de um
Tribunal. necessrio que haja uma discusso mais ampla, que envolva todos os
seguimentos da sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios
democrticos de deciso.
De todo modo, h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica de
recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do legislador, pugnando por um
verdadeiro exerccio de uma tardia jurisprudncia dos valores pelo STF (ou pelos
demais tribunais da Repblica). Basta notar que a atual ADPF (ou ser ADIn? Ou
poderia ser as duas coisas ao mesmo tempo?!?) foi distribuda por dependncia a ADPF
n. 132, que j havia sido ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. As
razes de ambas esto fundadas em uma alegada violao de princpios constitucionais
(leso a direito) e nas freqentes denegaes de direitos aos homossexuais. Tudo isso
porque a unio entre pessoas do mesmo sexo uma "realidade ftica inegvel", fruto do
processo de "liberalizao dos costumes", j reconhecida em outros pases, sendo que a
ausncia de tratamento "com mesmo respeito e considerao" em relao s unies
estveis entre pessoas de sexos diferentes representa um "menosprezo identidade e
dignidade" dos homossexuais. Trata-se da assuno de um sociologismo com roupagens
jurdicas, mais do que argumentos que tratem de valores ticos e sua regulao jurdica.
A ao menciona, ainda, a violao aos seguintes princpios constitucionais: 1) da
dignidade da pessoa humana, 2) da igualdade, 3) da vedao de discriminaes odiosas,
4) da liberdade e 5) da proteo da segurana jurdica.
No deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princpio da segurana
jurdica como argumento autorizador da medida ajuizada pela Procuradoria Geral da
Repblica, uma vez que a procedncia da ao poderia gerar uma instabilidade
institucional pela fissura provocada no texto da Constituio atravs de um
protagonismo da Corte Constitucional. Em outras palavras, a (in)segurana jurdica
mostra-se ofendida, no por deixar sem regulamentao legal a convivncia entre
pessoas do mesmo sexo, mas sim no momento em que a Corte altera, a pretexto de um
"esquecimento do constituinte" (sic) ou de uma "descoberta valorativa" (sic), ou, ainda,
do saneamento (incorreto) de uma "inconstitucionalidade da prpria Constituio" (sic),
o texto da Constituio como se Poder constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar

institucional gravssimo.
Importante salientar, ainda, que a prpria utilizao da ADPF como mecanismo
apto a sanar a "omisso do legislador" equivocado. Isso porque, em casos de omisso,
o manejo adequado dos mecanismos de jurisdio constitucional aponta para a
propositura de um mandado de injuno (art. 5, LXXI da CF). Ora, o mandado de
injuno ao de efeitos concretos que manteria o equilbrio institucional entre os
poderes da repblica, enquanto que a ADPF, pela sistemtica dos efeitos da deciso, faz
com que o judicirio haja como se legislador fosse, criando efetivamente, uma regra
geral e abstrata. Sem contar que, neste caso, a atuao do judicirio no atingiria
simplesmente a atuao do legislador ordinrio, mas provocaria um rompimento com a
prpria ordem constitucional, alterando formalmente o texto do 3 do art. 226. De
todo modo, mesmo o mandamus injuntivo no teria espao constitucional, pelo simples
fato de que o texto constitucional aponta para o contrrio da pretenso. Ou seja, no
possvel superar o limite do texto: levemos o texto (constitucional) a srio.
E note-se que a questo do reconhecimento da unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo j vinha sendo discutida judicialmente, existindo decises de primeira e
segunda instncias sobre o assunto. Tambm nestes casos houve um ntido excesso do
poder judicirio no sentido de romper com o texto da Constituio. Isso um sintoma
daquilo que aqui estamos chamando de "repristinao da jurisprudncia dos valores".
Ora, a despeito do texto da Constituio propiciar um tecido normativo "fechado"
demais, setores do direito pensam que preciso "abrir" esse sentido da normatividade
constitucional com um uso aleatrio e descompromissado dos princpios
constitucionais. Princpios estes invocados a partir de uma espcie de "anemia
significativa", na qual a grande revoluo operada pelo neoconstitucionalismo os
princpios representam a insero do mundo prtico no direito acaba por ser
obnubilada por algo que se pode denominar panprincipiologismo. (cf. Lenio Streck,
Verdade e Consenso, 3. Edio- Lumen Juris, 2009).
O seguinte acrdo, originrio do TJRS com fundamentao similar a outras
decises oriundas do Tribunal Regional Federal da 4 Regio , bem demonstra essa
espcie de retorno (tardio) a uma jurisprudncia de valores. Com efeito, enquanto a
Constituio do Brasil estabelece que "para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento" (art. 226, 3), o Tribunal gacho "colmatou" uma
"omisso do constituinte" (sic), verbis:
"Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida a
convivncia duradoura entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida
a existncia de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a
totalidade do acervo hereditrio, afastada a declarao de vacncia da herana. A
omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies
homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo o uso da analogia. O
elo afetivo que identifica as entidades familiares impe seja feita analogia com a unio
estvel, que se encontra devidamente regulamentada" (Revista de Jurisprudncia do
TJRS, n. 230, pp. 110 e segs.).
Antes de tudo, apenas registremos: a Constituio (que no pode ser

inconstitucional) que diz "unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento"...! O que a lei deve
facilitar a converso em casamento dessa relao entre homem e mulher...! por isso
que, em um Estado Democrtico de Direito, mesmo que sejamos todos a favor de uma
causa, necessrio esperar pelo legislador...! Alis, como bem diz Dworkin, no deve
importar ao direito o que os juzes pensam sobre o direito, sobre a poltica, futebol, etc.
Aplicar o direito quer dizer "fazer interpretao com base em argumentos de princpio",
e no "por argumentos pessoais", etc. Portanto, quando se pergunta ao judicirio sobre
alguma coisa, este no pode responder com argumentos pessoais, polticos, morais, etc.
Em uma democracia no se quer saber o que o juiz pensa sobre determinada fenmeno;
o que ser quer saber como se pode alcanar uma resposta a partir do direito. E,
definitivamente, o direito no - e no pode ser - aquilo que o judicirio "diz que "!
Reafirmando o que j foi mencionado acima: no cabe ao Poder Judicirio
"colmatar lacunas" (sic) do constituinte (nem originrio e nem derivado). Ao permitir
decises desse jaez, estar-se- incentivando a que o Judicirio "crie" uma Constituio
"paralela" (uma verdadeira "Constituio do B"), estabelecendo, a partir da
subjetividade dos juzes, aquilo que "indevidamente" a critrio do intrprete no
constou no pacto constituinte. O constituinte no resolveu? "Chame-se o Judicirio...."
Ou "criemos um princpio", que "valer" mais do que a Constituio.
Ora, necessrio ter coragem para dizer algumas coisas, mesmo que possam
parecer "antipticas" aos olhos da comunidade jurdica. A resoluo das querelas
relativas s unies homoafetivas deve ser feita enquanto no for emendada a
Constituio ou elaborada lei ordinria (a exemplo do que ocorreu na Espanha) no
mbito do direito das obrigaes, e no a partir do direito sucessrio ou do direito de
famlia. H limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em legislador.
Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no plano retrico para
justificar as referidas decises o de que o Judicirio deve assegurar a unio estvel
(portanto, equiparao ao casamento) de casais homossexuais porque o Legislativo
no pretende, a curto prazo, por no dispor de "condies polticas" para tal,
elaborar legislao a respeito. Mas, convenhamos, exatamente esse argumento que se
contrape prpria tese: em uma democracia representativa, cabe ao Legislativo
elaborar as leis (ou emendas constitucionais). O fato de o Judicirio via justia
constitucional efetuar "correes" legislao (filtragem hermenutico-constitucional
e controle stricto sensu de constitucionalidade) no significa que possa, nos casos em
que a prpria Constituio aponta para outra direo, construir decises
"legiferantes".
Dito de outro modo: a Constituio reconhece unio estvel entre homem e
mulher, mas isso no significa que, por no proibir que essa unio estvel possa ser feita
entre pessoas do mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser "colmatada", com um
argumento kelseniano do tipo "o que no proibido permitido" (sic!). Fosse assim e
inmeras no proibies poderiam ser transformadas em permisses: p.ex., a
Constituio de 1988 tambm no probe ao direta de inconstitucionalidade de leis
municipais face Constituio Federal (o art. 102, I, "a", refere apenas a possibilidade
de argio que trate de leis federais e estaduais). E nem por isso torna-se possvel falar
em ADIn contra lei municipal em sede de STF. Veja-se: em nome do "princpio

democrtico" ou da "repblica", os muncipes espalhados pelos quatro cantos do Brasil

poderiam alegar que "a Constituio originria violou o princpio da isonomia e que a
falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais", etc. Ora, nada disso
pode ser "colmatado" por um ato voluntarista do Judicirio (veja-se que a ADPF acabou
resolvendo o problema por lei , ao admitir-se o sindicamento de leis municipais em
face da Constituio sempre que no houver outro modo de solucionar a querela; mas,
insista-se: foi por via legislativa a alterao do estado da arte). E o que dizer da
"discriminao" entre homem e mulher para os casos de aposentadoria? Se homens e
mulheres devem ser iguais, por que as mulheres se aposentam mais cedo? No seria o
caso de ingressar com uma ADPF para substituir a expresso homens e mulheres por
"indivduos"? E assim por diante...!
Ainda para exemplificar: a legislao civil trata apenas da alterao do prenome.
Isso no significa, entretanto, a partir da mxima "o que no proibido permitido",
que o Judicirio possa determinar a alterao do apelido de famlia, na hiptese de
algum se sentir humilhado pelo sobrenome que carrega, alegando, v.g., o princpio da
dignidade da pessoa humana. E, registre-se: o princpio da dignidade da pessoa humana
no pode ser panacia para todos os males, mormente de "omisses" (sic) do
constituinte: o direito possui um mnimo de objetividade, que o texto. E em se tratando
do texto da Constituio, assume maior relevncia a mxima de que "devemos levar o
texto a srio". Sem texto no h normas; no h normas sem textos.
Em sntese: no h um lado "b" da Constituio a ser "descoberto"
axiologicamente, como se "por debaixo do texto da Constituio existissem valores a
serem desvelados pela cognio do intrprete". A resposta adequada para o caso da
unio estvel (homoafetiva) depende de alterao legal-constitucional. Veja-se, v.g., o
caso espanhol, em que o problema foi resolvido mediante a edio de lei. Na terra de
Cervantes, o Poder Judicirio no se sentiu autorizado a "colmatar" a
"inconstitucionalidade da Constituio".
E no se diga como soi acontecer quando se defende a Constituio e a
preservao dos mecanismos democrticos de sua alterao contra as preferncias
individuais que isso seria uma espcie de "interpretao literal" da Constituio, ou
"interpretao restritiva" ou, ainda, uma espcie de interpretativismo. Nestes casos,
parece claro que h uma articulao equivocada do conceito de interpretativismo. Como
cedio, interpretativistas so as posturas tericas que defendem uma interpretao
originalista da Constituio. Na medida em que tais teorias surgem nos Estados Unidos,
trata-se de um originalismo com relao Constituio norte-americana. Sendo mais
claro, h uma disputa histrica entre os tericos norte-americanos pelo menos desde o
clssico artigo de Thomas Grey, que, pela primeira vez, estabeleceu e classificou desse
modo a diferena metodolgica em relao interpretao da Constituio (cf. Thomas
C. Grey. "Do We Have un Unwritten Constitution?" In: Stanford Law Review, n. 27,
1975, pp. 703 e segs.) sobre como deve ser encarada, metodicamente, a interpretao
da Constituio. Segundo Grey, duas so as posies que se contrapem: o
interpretativismo e o no-interpretativismo. O interpretativismo relaciona-se postura
origininalista segundo a qual os limites de liberdade de conformao do legislador
devem se dar nos limites do texto escrito; ou seja, basta a grafia constitucional para que
os limites ao processo poltico sejam determinados e instaurados. J as posturas nointerpretativistas postulam uma espcie de poltica constitucional, aproximando-se das

idias defendidas pelo realismo jurdico.

Ora, por certo que, ao defendermos a possibilidade e a necessidade de respostas
corretas em direito (cf. Lenio Streck, Verdade e Consenso, op.cit, "respostas adequadas
Constituio"), no possvel nos rotular como interpretativistas (originalistas). Isso
por um motivo simples: quando afirmamos tal tese de que a resposta adequada
Constituio, no caso vertente, passa pelos meios democrticos de deciso (o que, por
exemplo, Habermas diria disso?) , temos por pressuposto que a dicotomia
interpretacionismo/no-interpretacionismo est de h muito superada e os
problemas da decorrentes j tenham sido sanados. Isto porque, quando em Laws
Empire Ronald Dworkin enfrenta o aguilho semntico e o problema do pragmatismo,
h uma inevitvel superao das teses clssicas sobre a interpretao da Constituio
Americana.
Ou seja, o problema da resposta adequada Constituio e no a um conjunto de
valores sic que ningum sabe bem o que , no se resume identificao da
sentena judicial com o texto da lei ou da Constituio. Se pensssemos assim,
estaramos ainda presos aos dilemas das posturas semnticas. Quando se fala nesse
assunto h uma srie de acontecimentos que atravessam o direito que ultrapassam o
mero problema da "literalidade do texto".
Por isso, preciso evitar a seguinte confuso: quando asseveramos que os limites
semnticos do texto devem ser respeitados (minimamente), como no caso do problema
envolvendo a unio de pessoas do mesmo sexo, no se pode concluir de nossa
abordagem um inexplicvel vis de conteno judicial em benefcio de uma estrita
exegese, de acordo com a literalidade da norma. Longe disso! No possvel imaginar
que estamos aqui a pregar uma modalidade de laissez-faire hermenutico. preciso
insistir: dizer que o sentido no est disposio do intrprete diferente de dizer que
h uma "exegese de estrita literalidade".
Como nota final e que isso fique bem claro voltamos a lembrar os leitores que
no somos contrrios regulamentao da unio homoafetiva. Desde j, colocamo-nos
disposio para a discusso no plano da elaborao legislativa (por lei ou por emenda
constitucional). Entendemos, tal qual entende a Procuradoria Geral da Repblica, que a
regulamentao necessria para proteo dos direitos pessoais e patrimoniais dos
homossexuais que vivem como consortes. Porm, pelos motivos amplamente expostos
acima, estamos convictos que no atravs do exerccio de um ativismo judicial que
essa regulamentao deve ser levada a efeito. Em nome do direito no podemos
fragilizar o direito. No se pode confundir a jurisdio constitucional, absolutamente
necessria para concretizar direitos previstos na Constituio, com um apelo indevido
jurisdio para que atue nas hipteses que no esto previstas na Constituio (alis, no
caso, a Constituio aponta para outro sentido).
Temos uma Constituio que o Alfa e o mega da ordem jurdica democrtica.
Uma Constituio dirigente e compromissria. Viver em uma democracia tem seus
custos. Neste caso um custo bsico: os pr-compromissos constitucionais s podem ser
liberados por aqueles que a prpria Constituio determina (o poder constituinte
derivado). Se tudo o que no est previsto na Constituio pode ser "realizado" pelo
Poder Judicirio, no precisaramos sequer ter feito a Constituio: o Judicirio faria

melhor (ou o Ministrio Pblico!) A propsito: se a tese da referida ADPF vingar, h

uma srie de reivindicaes que devem desde j ser encaminhadas ao Poder Judicirio
(e que possuem amplo apoio popular...!). Precisamos enumer-las?
Em suma: propugnando sempre pela preservao do grau de autonomia atingido
pelo direito e na democracia, pensamos que melhor mesmo confiar na Constituio e
na forma que ela mesma impe para a sua alterao e formulao de leis. Afinal,
duzentos anos de constitucionalismo deveria nos ensinar o preo da regra
contramajoritria. Ulisses no comando do seu barco sabia do perigo do canto das
sereias...! Ah, os fatos sociais...; nada mais, nada menos, que o retorno ao velho
positivismo ftico; enfim, em pleno Estado Democrtico de Direito, a volta ao velho
"realismo jurdico".
E, numa palavra final: quando a Constituio no diz o que gente quer, no d
"alter-la" ou "estic-la" a partir de princpios construdos ad hoc. No se altera a
Constituio por intermdio de ativismos judiciais. Quem sabe deixemos isso ao
parlamento? Ou isso, ou entreguemos tudo s demandas judiciais! Mas, depois, no nos
queixemos do "excesso de judicializao" ou de "ativismos"...! Isso as vezes "bom";
as vezes "ruim"...!

Sobre os autores
Lenio Luiz Streck
E-mail: Entre em contato
Home-page: www.leniostreck.com.br

Vicente de Paulo Barretto

E-mail: [ no disponvel ]

Rafael Tomaz de Oliveira

E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n2218 (28.7.2009)
Elaborado em 07.2009.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado
em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das
sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno
da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13229>. Acesso em:
30
maio 2010.