EL CONTROL DE COMUNICACIN Y DOCUMENTOS PRIVADOS

La sociedad moderna cuenta hoy en da con una vastedad de medios de

comunicacin que facilitan sobremanera las relaciones de interactuacin
social, de gran significancia para los procesos de comprensin cognitiva,
esto es, los ciudadanos extienden los contactos con sus congneres
mediante la plasmacin de una serie de instrumentos producto de la
informtica y la telemtica. Todos estos medios contienen mensajes del
lenguaje que pertenecen a la esfera intersubjetiva del individuo, esto
quiere decir, a la parcela comprendida en la intimidad personal que no
puede ser invadida del reconocimiento normativo hacia las libertades
individuales. El secreto de las comunicaciones constituye una garanta
ms de la vida privada en el reiterado sentido de preservar al individuo
un mbito de actuacin libre de injerencias de terceros y, en especial de
los poderes pblicos. As lo consagra la Constitucin Poltica al
establecer el derecho de la persona al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados.
Podemos sealar que la inviolabilidad de las comunicaciones tiene una
relacin directa con el derecho a la intimidad, pues, a travs de los
mensajes contenidos en aqul se cubre un espacio que refiere al mbito
personal del individuo, que se vulnerara indefectiblemente ante una
intromisin ilcita de terceros. La dignidad de la persona se convierte, de
este modo, en el elemento fundamental para calibrar el alcance y el
significado actual del derecho a la intimidad, que atiende, sobre todo, al
desarrollo de la propia individualidad, la cual se hallara amenazada si no
se limitara la intromisin de otras personas en la esfera de la intimidad.
Si bien la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones forma parte
del derecho a la intimidad, como apunta RUIZ MIGUEL, su eficacia no

depende de que el contenido de la correspondencia afecte a la

intimidad: antes bien, se adelanta frente a posibles agresiones
considerando objeto de proteccin todo correspondencia sea cual fuere
su contenido, esto es basta que se trate de una comunicacin (cerrada o
abierta) y que tenga un destinatario determinado. El secreto de las
comunicaciones es una presuncin iuris et de iure de que lo transmitido
es una de las comunicaciones protegidas (correspondencia, telfono,
fax, etc.) es ntimo, por lo que su revelacin, independientemente de su
contenido material, vulnera el derecho a la intimidad.
La concrecin de esta garanta constitucional, se constituye en un lmite,
el cual no puede ser rebasado por los poderes pblicos, pues, la
proteccin constitucional adquiere vigencia fctica cuando los rganos
estatales se ven impedidos de ingresar a esta esfera de naturaleza
individual. Sin embargo, ante un inters individual puede surgir un
inters colectivo de orden superior que puede legitimar la restriccin o
limitacin del derecho individual.1
El numeral 10 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado estable
el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados; reconociendo de este modo a la persona la facultad de
exclusin de la injerencia de extraos en sus relaciones privadas.
En ese sentido, la proteccin del individuo abarca todo tipo de
intrusiones, sea cual fuere el mbito en el que se produzcan, ya
pertenezcan al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado.
La propia Constitucin impone al Estado el deber primordial de proteger
a la poblacin de las amenazas contra su seguridad (Art. 44), y con ello
le impone la obligacin de prevenir, investigar y reprimir el delito, el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
1 EXEGESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Pea Cabrera
Freyre .

privados, puede verse afectado con fines de prevencin e investigacion

del delito. As pues, se podr intervenir todo tipo de comunicaciones,
sean stas epistolares (postales y afines), telegrficas (telegramas y
afines), telefnicas (telefax), radiales, televisivas, y dems formas
electrnicas

de

transmitir

un

mensaje

comunicacin

(correo

electrnico, internet, etc.).

Las afectaciones consistirn en secuestros (incautaciones), aperturas,
lecturas, interferencias o interceptaciones dispuestas por el Juez y
ejecutadas por el Fiscal u otro funcionario especialmente delegado
(Polica o Administradores de oficinas postales o empresas telefnicas,
etc.), en el marco de la investigacin del delito.
La afectacin a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, ser excepcional y proceder slo cuando sea indispensable
para la investigacion de delitos graves de gran incidencia en la creacin
de inseguridad personal y colectiva, por lo que debe tenerse en cuenta
que el recurso a estas medidas gravosas de afectacin al derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, tiene
carcter subsidiario.2

MARCO NORMATIVO

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados.
2 EL CODIGO PROCESAL PENAL - Toms Aladino Glvez ; William Rabanal Palacios ; Hamilton Castro
Trigoso

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos

slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este
precepto no tienen efecto legal.
Los

libros,

comprobantes

documentos

contables

administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de

la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Articulo 12.- nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho
a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Articulo 17.1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques

ilegales

su

honra

reputacin.

2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas

injerencias o esos ataques.

 Pacto de San Jos

Articulo 11.- Proteccin de la honra y de la dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.3

INTERCEPTACIN E INCAUTACIN POSTAL

La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda

interceptar, incautar y abrir documentacin pblica o privada que se
dirija al imputado de manera directa e indirecta, siempre que sea
indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se
investigan.
Comprende las cartas, pliegos, valores, telegramas e incluso correos
electrnicos, dirigidos al imputado o remitidos por l, an cuando se
encuentre con nombre supuesto, o aquellos que se presumieran emanan
de l o resulte ser el destinatario (art 226 CPP).4

3 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - Pablo Snchez Velarde

4 EL CODIGO PROCESAL COMENTADO Roberto E. Caceres J. ; Ronald D. Iparraguirre N.

Concepto
La detencin de la correspondencia, consiste en la aprehensin fsica de
soporte que se remite, (cartas, pliegos, valores, paquetes, etc.),
mediante la transmisin por va postal.
La intervencin postal, por tanto, consiste en una diligencia, en donde
despus de interceptarla se proceder su detencin, apertura y examen.
Para que los documentos puedan ser incautados, se debern de
disponer previamente de autorizacin judicial.

Requerimiento fiscal y resolucin judicial

Para tal efecto, se requiere de pedido formal y sustentado del Fiscal al

Juez de la Investigacin Preparatoria para la interceptacin, incautacin
y apertura. Se trata de una diligencia estrictamente reservada, con fines
propios de la investigacin, suficientemente motivada y por el tiempo
necesario que no podr ser mayor al periodo de la investigacin.
Ante el pedido formulado, el Juez resolver reservada e inmediatamente,
pudiendo impugnar el fiscal si su pedido es rechazado.

Ejecucin de la medida

Si el juez acepta el pedido, se ordenar su ejecucin por el Fiscal o ste

podr delegarla en un efectivo policial; se exige el examen del
documento reteniendo aquellos que estuvieren relacionados con la
investigacin y sern solo abiertos por el Fiscal incautndose de ser

necesario, caso contrario, los documentos sern devueltos a su

destinatario. De todo lo actuado se levantar un acta.
Es necesario sealar que una vez cumplida la diligencia y las
investigaciones del caso, se har conocer al imputado, quien podr
solicitar a la autoridad judicial, dentro de los tres das de notificado, el
reexamen del caso. En este supuesto se proceder a la realizacin de
una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de
interceptacin e incautacin de documentos, en otras palabras, el juez
verificar si la diligencia ordenada se realiz correctamente y si la
interceptacin

incautacin

han

comprendido

comunicaciones

relacionadas con la investigacin (art 228 CPP).

Requerimiento de tercera persona
Tambin se ha considerado al tercero que tiene en su poder tales
documentos, debiendo ser requerido para que las entregue, bajo
apercibimiento de ser sometido a investigacin preliminar, salvo en los
casos de estimarse secreto de Estado o se alegare inmunidad
diplomtica, en los cuales proceder de manera preestablecida en la ley,
es decir, solicitando informacin a la Presidencia del Consejo de
Ministros e informe al Ministerio de relaciones exteriores (art 229 CPP). 5

MARCO NORMATIVO

Artculo 226 del Cdigo Procesal Penal: Autorizacin.-

5 EL NUEVO PROCESO PENAL - Pablo Sanchez Velarde.

1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de

correspondencia o envo postal, en las oficinas o empresas
-pblicas o privadas- postales o telegrficas, dirigidos al
imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o
de

aquellos

de

los

cuales

por

razn

de

especiales

circunstancias, se presumiere emanan de l o de los que l

pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia
del Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria, de
interceptacin, incautacin y ulterior apertura.
La interceptacin recae fundamentalmente sobre aquellos medios
de comunicacin capaces de recoger una informacin de relevancia
para la investigacin criminal. En este caso, el listado incluye a las
cartas, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia
susceptibles de ser remitidos va postal, los cuales son canalizados
en oficinas, empresas (sucursales) pblicas o privadas.
La detencin (interceptacin) de la correspondencia consiste en la
aprehensin fsica de soporte que se remite, bien mediante
transporte del objeto a cuyo travs se produce la comunicacin
(carta, paquete), bien mediante la transmisin por va telegrfica.
Con ello se impide que el envi pueda llegar a conocimiento de su
destinatario, porque si ste lo tuviera en su poder habra de
ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. Condicin
esencial es que dichas comunicaciones tengan como remitente o
receptor al imputado, pues, no podemos olvidar que la imputacin
delictiva se dirige hacia su persona, y no hacia terceros que no
tendran porqu ser afectados en sus derechos fundamentales.
La norma a fin de no configurar espacios vacos de regulacin,
extiende esta posibilidad an cuando el nombre del imputado no
est

especficamente

determinado,

puede

tratarse

de

un

seudnimo o de un sobrenombre, pero, claro est deben concurrir

indicios objetivos de que se trate de l, - presupuesto fundamental
para evitar la arbitrariedad publica-. El precepto establece que la
interceptacin, incautacin y ulterior apertura del medio de
comunicacin, puede adoptarse canalizndose la medida por el
intermedio del Fiscal, quien lo solicitara al Juez de la Investigacin
Preparatoria.
Puede que la solicitud la dirija directamente el Fiscal como director
de la investigacin.

2. La orden judicial se instar cuando su obtencin sea

indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos
investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin
conocimiento del afectado, se prolongar por el tiempo
estrictamente necesario, el que no ser mayor que el
perodo de la investigacin.
Esto es el periodo de investigacin de 120 das. La adopcin de la
medida queda supeditada a que sta sea indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados. En tal medida, la
adopcin de esta injerencia en las comunicaciones no procede para
la averiguacin de un hecho nimio o de mnima relevancia para el
objeto de la investigacin, interceptar la correspondencia para
averiguar la opcin religiosa del imputado carece de importancia.
No slo debe ser necesaria para el objeto de la investigacion, sino
tambin, debe constituir el nico medio para alcanzar dicho
objetivo. Como toda medida restrictiva de derechos fundamentales,
el desconocimiento del afectado es fundamental para garantizar su
eficacia, es decir, opera inaudita parte.

Por otro lado al formar parte de la investigacion preparatoria, es

una diligencia que debe observar la estricta reserva del caso, pues,
su publicidad podra peligrar su materialidad, con la consiguiente
prdida de la informacin que se pretende obtener. Siendo un
medio de investigacion y no de prueba, su duracin no podr
rebasar el tiempo estrictamente previsto para la Investigacion
Preparatoria.

3. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias

o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al
imputado o emanada de l.
Las vas comunicacionales no se agotan en el listado del artculo
226 inciso 1, el correo electrnico se ha constituido en la actualidad
va preferencial de los usuarios, dado su comodidad econmica y
rapidez en el intercambio de informaciones. Siendo as, los rganos
de

persecucin

pueden

intervenir

el

correo

electrnico

del

imputado para obtener copias o respaldos de su correspondencia

electrnica, el cual debe aparecer como remitente o receptor.

4. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver, mediante

trmite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los
recaudos

que

justifiquen

el

requerimiento

fiscal.

La

denegacin de la medida podr ser apelada por el Fiscal, e

igualmente se tramitar reservada por el Superior Tribunal,
sin trmite alguno e inmediatamente.
La tramitacin de esta medida limitativa de derechos, debe
efectuarse con inmediatez y en forma reservada, de conformidad

con su intrnseca naturaleza, a fin de no poner en riesgo la eficacia

de la medida, pues el paso del tiempo puede producir efectos de
configuracin negativa para el xito de la investigacion. El Juez
deber valorar el requerimiento fiscal en orden a los interese
puestos en conflicto, as como su necesidad y oportunidad.
El fiscal haciendo uso de la doble instancia, podr apelar la
decisin del Juez, cuando su solicitud ha sido denegada. El Tribunal
Superior deber evaluar la solicitud mediante los mismos criterios
que el Juez, con su decisin queda agotada la instancia. Si el
Tribunal es de parecer distinto al del Juez de la Investigacion
Preparatoria, ordenar al primero a que se d trmite a la medida,
bajo responsabilidad.

Artculo 227 del Cdigo Procesal Penal: Ejecucin.-

1. Recabada la autorizacin, el Fiscal -por s o encargando su

ejecucin a un funcionario de la Fiscala o un efectivo
Policial-

realizar

interceptacin

inmediatamente
incautacin.

Acto

la

diligencia

seguido

de

examinar

externamente la correspondencia o los envos retenidos,

sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y
retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto
de la investigacin. De lo actuado se levantar un acta.
La

diligencia

de

interceptacin

incautacin

de

las

comunicaciones deber ser ejecutada por el Fiscal, luego de recibir

la autorizacin o por intermedio de un funcionario de la fiscala o
de un efectivo policial. Luego proceder al anlisis externo de la

correspondencia, a efectos de acreditar la identidad del remitente

o receptor (imputado) tomando en consideracin la relevancia de
dicha informacin con el hecho objeto de investigacin, sin abrirla
y sin posibilidad de tomar conocimiento sobre su contenido.
La apertura de la correspondencia (cartas, pliegos, telegramas,
etc.), amerita la observancia de ciertas formalidades a fin de
garantizar su validez probatoria, tal como se hace mencin en el
apartado siguiente. Por lo tanto, la autorizacin judicial conferida al
Fiscal,

se

limita

la

interceptacin

incautacin

de

la

correspondencia, en ningn caso a la apertura y examen de la

misma. Es nula la apertura de la correspondencia por parte de la
polica.

Lo

actuado

deber

ser

asentado

en

el

acta

que

corresponda.

2. La apertura, examen y anlisis de la correspondencia y

envos se efectuar en el lugar donde el Fiscal lo considere
ms

conveniente

para

los

fines

de

la

investigacin,

atendiendo a las circunstancias del caso. El Fiscal leer la

correspondencia o revisar el contenido del envo postal
retenido. Si tienen relacin con la investigacin dispondr
su incautacin, dando cuenta al Juez de la Investigacin
Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relacin con el
hecho investigado sern devueltos a su destinatario,
directamente

por

intermedio

de

la

empresa

de

comunicaciones. La entrega podr entenderse tambin con

algn miembro de la familia del destinatario o con su
mandatario o representante legal. Cuando solamente una
parte tenga relacin con el caso, a criterio del fiscal, se

dejar copia certificada de aquella parte y se ordenar la

entrega a su destinatario o viceversa.
En

este

caso,

se

confiere

al

Fiscal

la

apertura

de

la

correspondencia o revisin del envo postal retenido, en otras

legislaciones - como la espaola- la apertura corresponde en
exclusiva al Juez Instructor.
S es el Fiscal quien disea la estrategia de investigacin, no hay
problema que aqul realice la apertura de la correspondencia, mas
lo relevante es que esta diligencia se efecte con todas la
garantas.
Si la informacin es de relevancia para la investigacin, la
correspondencia ser incautada, dando en cuenta de este hecho al
Juez de la Investigacin Preparatoria. Se advierte, as, como la
interceptacin tiene por finalidad posibilitar la ejecucin de esta
otra medida coercitiva de aseguramiento de pruebas. La relacin
vendr determinada con informacin que d cuenta sobre la
punibilidad de la conducta o sobre la responsabilidad del autor o
partcipe. En caso de no ser de relevancia para la investigacin,
debern

ser

devueltas

inmediatamente

su

destinatario

guardando estricta reserva sobre su contenido, para tal fin la

devolucin debe efectuarse con todas las garantas. En tal virtud,
la entrega de la correspondencia deber extenderse al interesado,
miembro familiar identificado, representante legal o mandatario,
haciendo constar el titulo o resolucin que confiere dicha
representacin.
Siendo la correspondencia una comunicacin que se produce entre
dos personas ( remitente y receptor), puede que slo una de ellas
tenga que ver con el hecho objeto de investigacin criminal, en

este caso, a criterio del Fiscal, se dejar copia certificada a la parte

involucrada, remitindose aquella a su remitente o destinatario.

3. En todos los casos previstos en este artculo se redactar

el acta correspondiente.
Se hace constar cualquier incidencia que sea de relevancia para la
validez de su ejecucin.

Artculo 228 del Cdigo Procesal Penal: Diligencia de reexamen

judicial.-

1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones

inmediatas en relacin al resultado de aqulla, se pondr
en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede
instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de
notificado.
La

eficacia

de

las

medidas

limitativas

de

derechos

est

subordinada a que su realizacin de lugar en forma inmediata y

oportuna, asimismo su operatividad implica que el afectado no
pueda tomar conocimiento de la misma, slo despus de su
ejecucin.
Se estipula que el afectado slo tomar conocimiento de la
medida,

luego

de

realizadas

las

investigaciones

que

sean

necesarias para el esclarecimiento del objeto de la investigacin.

Transcurrido dicho momento, el afectado, si as lo estima

conveniente, podr solicitar un reexamen judicial, dentro del plazo

de tres das de haber sido notificado. Sin duda, una diligencia de
esta naturaleza, implica una significativa limitacin a un derecho
fundamental, por ende, su ejecucin debe observar todas las
formalidades que estos preceptos estipulan, esto es, como una
forma de revaluar la necesidad, oportunidad y prescindencia de la
medida, tomando en consideracin la relevancia de la informacin
para cubrir los fines de la investigacin.
Si

se

produjo

una

infraccin

legal,

haberse

abierto

la

correspondencia por los agentes policiales, o la incautacin de

informacin que nada tiene que ver con la investigacin que est
referida estrictamente al mbito de la intimidad.

2. La audiencia se realizar con asistencia del afectado, de su

defensor y de las dems partes. El Juez decidir si la
diligencia se realiz correctamente y si la interceptacin e
incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigacin
Habiendo el afectado instado a un reexamen judicial, ste deber
desarrollarse en una audiencia, a fin de dar cabida a los principios
de defensa, contradiccin y debate propio del adversarial -. De
esta forma el Juez tendr la oportunidad de escuchar a las partes,
valorando los argumentos, de conformidad con los presupuestos
que justifican la adopcin de la medida.
De haberse infringido una formalidad material, deber declarar la
nulidad de la diligencia, careciendo de efectos probatorios las
informaciones obtenidas por dicho medio.

Artculo 229 del Cdigo Procesal Penal: Requerimiento a tercera

persona.-

Si

la

persona

en

cuyo

poder

se

encuentra

la

correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla,

ser informada que incurre en responsabilidad penal. Si
persiste en su negativa, se redactar acta de sta y
seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente.
La posesin de la correspondencia recae en persona distinta del
imputado, esto es, los rganos de persecucin a travs de ciertas
diligencias o por confesin del imputado toman conocimiento
que dicha correspondencia se encuentra en poder de un tercero.
Proceden

requerir

al

tercero

para

que

entregue

la

correspondencia, pero si se niega, ser informado por parte del

Fiscal o la Polica, que es pasible de incurrir en responsabilidad
penal, en concreto, por el delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad (art 368 del CPP) y por el art 405 CPP Encubrimiento
Real (in fine).
Producindose
dejndose

esta

situacin,

constancia

de

la

se

deber

negativa

redactar
del

un

tercero,

acta
para

seguidamente proceder con las investigaciones que corresponda.

Sin embargo, no incurrir en responsabilidad penal, aquel tercero
que tenga un vnculo parental o legal con el imputado, de
conformidad con el artculo 165.1 lo que no obsta a que ste
pueda por voluntad propia entregar la correspondencia al Fiscal.

Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa,

secreto de Estado o inmunidad diplomtica, se proceder
conforme al numeral 3) del artculo 224 en el primer caso y
se solicitar informe al Ministerio de Relaciones Exteriores
en el segundo caso.
En el primer caso se proceder conforme a la exhibicin de
documentos referidos al mbito mencionado, en el segundo caso
se solicitar un informe a la embajada o consulado que
corresponda siguiendo las reglas de protocolo.6

LA INTERVENCIN Y CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y

DOCUMENTOS PRIVADOS
1. LA C ONSTITUCIN Y EL DERECHO A LAS COMUNICACIONES:
1.1. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA LIBERTAD DE LAS
COMUNICACIONES
La Constitucin Poltica del Estado establece los derechos fundamentales
de la persona, dentro de ellos el derecho a la intimidad personal y a la
libertad de las comunicaciones y a que las mismas no sean objeto de
violacin o injerencia por otras personas, salvo las excepciones que la
misma norma seala. Veamos lo que dice la disposicin constitucional:
Art. 2- Toda persona tiene derecho:
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen personal propias ().

6 EXEGESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Pea Cabrera Freyre .

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y

documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
1.2. Marco Normativo Internacional.
Las normas internacionales tambin contemplan disposiciones relativas
al derecho a la libertad en las comunicaciones. En efecto el artculo 12
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que nadie
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra
tales injerencias o ataques. Lo que se reitera en el art. 17 apartado 1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como en el
Pacto de San Jos bajo el ttulo de Proteccin de la Honra y de la
Dignidad.
Nos

encontramos

entonces

ante

normas

constitucionales

supranacionales de amplia cobertura y aplicacin: la tutela respecto de

la libertad de las comunicaciones como derecho fundamental de las
personas. Sin embargo, tambin debe anotarse de inmediato la
excepcin a este derecho y que se materializa con la autorizacin
judicial para el conocimiento de tales comunicaciones. En el mbito de la
investigacin de hechos punibles se hace posible la adopcin de
medidas que permitan averiguar la realizacin del delito as como la
participacin

de

sus

autores

mediante

la

intervencin

de

la

comunicacin de las personas involucradas; de esta manera se permite

coadyuvar a los fines del proceso penal.

En tal sentido, MORENO CATENA afirma que la intervencin de la

comunicacin puede dar lugar: a) la aprehensin del cuerpo del delito;
b) proporcionar un elemento de conviccin al juzgador; c) permite
encaminar la instruccin hacia la persona o hechos oportunos; y d)
finaliza la intervencin sin resultado alguno
El mismo autor espaol seala que el derecho al secreto de las
comunicaciones tiene, adems, un carcter rigurosamente formal, de
donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicacin y tanto
se ha de salvaguardar en los casos en que pueda comprenderse en el
mbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos
en que la comunicacin para nada toca esta esfera (el envo de
propaganda electoral). Naturalmente que debe distinguirse con claridad
los envos que encierran una comunicacin entre dos sujetos de aquellos
otros que escapan al concepto de correspondencia.
En cuanto al secreto de las comunicaciones y documentos privados, el
Tribunal Constitucional espaol ha sealado que el concepto secreto
no cubre slo el contenido de la comunicacin, sino tambin, en su caso,
otros aspectos de la misma, como por ejemplo, la identidad subjetiva de
los interlocutores o de los corresponsales. Debindose afirmar, como lo
hace notar RAMOS MNDEZ que la proteccin del derecho a la libertad
de

las

comunicaciones

alcanza

tambin

las

comunicaciones

informticas.
2. LA LEY N 27697. MBITO DE APLICACIN.
1. A pesar de existir la permisividad constitucional de ingresar a la
intimidad de las personas en cuanto a sus comunicaciones, no
se haba regulado esta posibilidad, salvo en el proyecto de
Cdigo Procesal Penal de 1995 para la intervencin telefnica
(art. 170). Sin embargo, es en virtud

de la nueva Ley N

27697, publicada en el diario oficial el 12 de abril del ao 2002,

que se otorgan facultades al Fiscal para la intervencin y

control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice
expresamente que

La presente Ley tiene por finalidad

desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a

los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las
personas

que son materia de investigacin preliminar o

jurisdiccional.( art. 1). Esta facultad estrictamente judicial,

adems de su naturaleza excepcional, slo se puede aplicar en
la investigacin preliminar o judicial de determinados delitos, lo
que evidencia la preocupacin del legislador para disponer su
empleo en aquellos casos de gravedad y en donde sea
absolutamente necesario.
2. Aunque la normatividad existente se refiere principalmente a la
intervencin telefnica, tambin se extiende la aplicacin de
esta

Ley

la

interceptacin

incautacin

de

libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos, as

como cualquier otro documento privado que pueda ser de
utilidad para la investigacin. En tal sentido, se ha derogado el
inc. 3 del art 2 de la Ley N 2739 que tambin estableca la
incautacin, apertura e interceptacin de documentos.

De tal manera que los libros, documentos contables, administrativos y

cualquier documento pueden ser objeto de interceptacin por la
autoridad judicial. La imposicin de estas medidas debe guardar
estrecha relacin con el delito que se investiga, debe ser til para su
comprobacin, adems de evitar que su libre disponibilidad pueda
afectar

la

investigacin.

Indudablemente

que

los

documentos

privados, libros contables y bienes que no guarden relacin con lo

7
8 LEY N 27697

investigado no deben ser objeto de medida alguna, en todo caso, deben

ser devueltas a su dueo.
De ser necesario, los documentos o libros contables o correspondencia
pueden

ser

objeto

de

peritacin,

no

creemos

que

se requiera

autorizacin judicial en tanto sean tiles para la investigacin, no se

afecte su contenido y se realicen dentro del plazo previsto. Todas las
diligencias realizadas por el fiscal se debern levantar las actas
correspondientes.
2.1. DELITOS QUE COMPRENDE.
Se han enumerado los delitos en donde es posible adoptar la
intervencin y control de las comunicaciones y documentos privados.
-

Secuestro agravado.
Trfico de menores.
Robo y extorsin agravados.
Trfico ilcito de drogas.
Asociacin ilcita para delinquir.
Delitos contra la humanidad.
Atentados contra la Seguridad Nacional y Traicin a la Patria.
Peculado, Corrupcin de Funcionarios.
Terrorismo.
Delitos Tributarios y Aduaneros.

Esta relacin de infracciones constituye delitos de mediana criminalidad

y delitos considerados muy graves. El legislador ha optado por sealar
taxativamente los delitos en los cuales se pueden adoptar estas
medidas que afectan los derechos a la comunicacin y a la intimidad de
las personas, excluyendo a los dems ilcitos.

Ha de entenderse que

tratndose de una nueva institucin procesal a aplicarse en nuestro

medio, su vigencia inicial slo debe referirse a los delitos en mencin,
dejando a la jurisprudencia y a las necesidades poltico-criminales
futuras su ampliacin a otros delitos.

No est dems sealar que se

excluye su aplicacin en otras reas jurdicas: Familia, menores, civil o

administrativo.

2.2- APLICACIN EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR Y JUDICIAL.

La ley N 27697 es clara al determinar el mbito de aplicacin de estas
medidas de intervencin y control de las comunicaciones y documentos.
Los jueces tienen la facultad constitucional para conocer y controlar las
comunicaciones de las personas que materia de investigacin preliminar
o jurisdiccional. Si bien se determina con claridad en otras disposiciones
de la ley que es el rgano jurisdiccional. Si bien se determina con
claridad en otras disposiciones de la ley que es el fiscal la autoridad
autorizada para ejecutar estas medidas, lo cierto es que el rgano
jurisdiccional

es

la

autoridad

que

debe

de

conocer

de

tales

comunicaciones o documentos, siempre relacionados con algn hecho

que se investiga en etapa preliminar y tambin jurisdiccional. Entonces
distinguimos: a) investigacin preliminar iniciada por comisin de delito
preestablecido contra persona cierta o desconocida: b) investigacin
judicial (instruccin) en curso: c) intervencin del Fiscal en la ejecucin
de las medidas; y d) rgano jurisdiccional que autoriza las medidas y
conoce de sus resultados.
No cabe duda que el legislador ha regulado la adopcin de stas
medidas restrictivas de derechos en las investigaciones preliminares,
sean policiales o Fiscales, pero siempre bajo la conduccin del Ministerio
Pblico, lo que permite excluir cualquier otra forma de investigacin
preliminar que no sea oficial.
No est expresamente dicho, pero dentro de una investigacin judicial
dirigida por el Juez penal es posible la adopcin de las mencionadas
medidas por el mismo Juez en su condicin de director de la instruccin
y conocedor de las necesidades propias de la investigacin, debiendo
seguirse por lo dems las reglas previstas en la ley, pero ejecutadas por
el fiscal.

3. LA INTERVENCIN TELEFNICA.
3.1. NATURALEZA JURDICA.
La intervencin telefnica supone la autorizacin judicial para levantar el
derecho constitucional a la libertad de las comunicaciones slo en los
casos donde su uso permitir descubrir un delito, comprobar su comisin
o descubrir a los autores del mismo. La ley expresa

para conocer y

controlar las comunicaciones de las personas que son materia de

investigacin preliminar o jurisdiccional. Se trata entonces de una
medida

restrictiva

de

derechos

fundamentales,

de

naturaleza

excepcional, judicial y slo para la bsqueda de contenido penal de un

hecho que se investiga.
3.2. CARACTERISTICAS:
La intervencin telefnica presenta caractersticas singulares, sobre todo
en el mbito del control judicial que merece. En este sentido. MONTERO
AROCA seala distintos criterios a seguir y que seguimos en las lneas
siguientes:

a) La autoridad que realiza la vigilancia es la judicial y no otra

autoridad. Para el caso nuestro se ha facultado a la autoridad
Fiscal tal funcin, no solo de recoleccin sino tambin de control
de la informacin captada.
b) La vigilancia de las comunicaciones en el proceso penal se realiza
como acto de investigacin. Se trata de un acto no reproducible en
el juicio oral y por tanto, puede llegar a convertirse en medio de
prueba.
c) La vigilancia se refiere a las comunicaciones telefnicas, lo que
implica la existencia de una distancia entre los que participan en la
comunicacin misma, que se realiza por medio de un artilugio o
artificio tcnico.

d) La vigilancia por la autoridad judicial puede referirse tambin a la

comunicacin por otros medios tcnicos, como podra ser el fax o
el correo electrnico.
e) La vigilancia puede tener grados, en cuanto cabe referirla al
contenido de la comunicacin, que puede ser grabado para su
reproduccin posterior, o simplemente a la existencia de la
comunicacin,

alguno

de

sus

elementos,

como

los

intervinientes en la comunicacin.
De otro lado, cabe la posibilidad de que uno de los interlocutores
grabe la comunicacin telefnica y luego la utilice en el proceso
judicial. En este caso, dicha persona permite el ingreso a su
intimidad y deja al descubierto el secreto de su comunicacin, lo
que importa conocer lo dicho por la otra persona. En estos casos,
no se afecta el derecho constitucional a la libertad y secreto de la
comunicacin.
resuelto

por

Al
la

respecto,

MONTERO

jurisprudencia

AROCA,

espaola

siguiendo

considera

que

lo
la

grabacin por uno de los comunicantes no afecta al secreto de las

comunicaciones y, desde luego, no guarda relacin con la
intervencin realizada por resolucin judicial en un proceso penal
en marcha.
Esta posicin encuentra sustento en la Sentencia del Tribunal
Constitucional N 114/1984 de 29 de noviembre que dice
textualmente: Sea cul sea el mbito objetivo del concepto de
comunicacin,
inequvocamente

la

norma

constitucional

se

dirige

a garantizar su impenetrabilidad por terceros

(pblicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes)

ajenos a la comunicacin misma. La presencia de un elemento
ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicacin,
es indispensable para configurar el ilcito constitucional aqu
perfilado. No hay secreto para aquel a quien la comunicacin se

dirige, ni implica contravencin de lo dispuesto en el art. 18.3 CE

(Constitucin Espaola) la retencin, por cualquier medio, del
contenido del mensaje. Quien entrega a otro la carta recibida o
quien emplea durante su conversacin telefnica un aparato
amplificador de la voz que permite captar aquella conversacin
telefnica un aparato amplificador de la voz que permite captar
aquella conversacin telefnica un aparto amplificador de la voz
que permite captar aquella conversacin a otras personas
presentes no est violando el secreto de las comunicaciones, sin
perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo as
trasmitido a otros entrase en la esfera intima del interlocutor,
pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art.
18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la
grabacin por uno de los interlocutores de la conversacin
telefnica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el
art. 18.3 y tan slo, acaso, podra concebirse como conducta
preparatoria para la ulterior difusin de lo grabado. Por lo que esta
ltima dimensin del comportamiento considerado se refiere, es
tambin claro que la contravencin constitucional slo podra
entenderse materializada por el hecho mismo

de la difusin.

Quien

otros

graba

una

conversacin

de

atenta,

independientemente de toda otra consideracin, al derecho

reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una
conversacin con otro no incurre, por este slo hecho, en conducta
contraria al precepto constitucional citado.
De otro lado, se seala en doctrina que la intervencin telefnica
exige el uso de un artificio tcnico por medio del que se realiza la
comunicacin y, adems, presupone la existencia de una distancia
entre los comunicantes, por lo que no habra sustento legal para
intervenir y grabar la comunicacin de manera directa. De modo

que, como lo seala MONTERO AROCA, si no existe ese artificio,

porque la conversacin se mantiene de modo directo entre los
partcipes en la misma no puede existir, correlativamente, ni
secreto de la comunicacin ni intervencin de la misma. Por ello,
dice el maestro espaol, la colocacin de un aparato de escucha o
de grabacin de la conversacin implicar una vulneracin del
derecho a la intimidad, pero no del secreto de las comunicaciones.

4. EL PROCEDIMIENTO.
4.1- Trminos Usuales.
La ley se encarga de establecer el significado de sus trminos, as por
comunicacin, se entiende cualquier forma de transmisin del contenido
del pensamiento, o de una forma objetivada de ste, por cualquier
medio, y no interesa que el proceso de transmisin de la comunicacin
se haya iniciado o no.
Tambin se entiende por medio al soporte material o energtico en el
cual se porta o se trasmite la comunicacin. Para efecto de la ley tiene el
mismo rgimen que la comunicacin misma.
4.2- FASES DE LA INTERVENCIN DE LAS COMUNICACIONES.
La ley en su art. 2 inc. 3, establece que la intervencin de las
comunicaciones se desarrollar en estricto cumplimiento del inciso 10
del art. 2 de la Constitucin. Dos son las fases que se han previsto:
a) LA RECOLECCIN DE LA COMUNICACIN.
Constituye el acto mismo de la bsqueda de la informacin que se
requiere a travs de la comunicacin hablada o escrita o por otro medio
similar. Mediante la recoleccin s recoge o se registra la comunicacin
y/o su medio, la misma que deber ser conservada hasta el momento

del control de la misma. En tal sentido, se deben de guardar los

documentos o grabar las comunicaciones e inclusive copiarlos, de
manera tal que quede evidencia de lo recolectado.
Esta recoleccin puede hacerse sobre una comunicacin determinada o
especfica, cuando se precisa en la solicitud y autorizacin el objeto
sobre el cual recae la accin judicial de bsqueda. Tambin puede ser
indeterminada, cuando la autorizacin recae en un conjunto de
comunicaciones de difcil precisin pero que pueden ser de utilidad para
alcanzar el cometido de la medida, debindose fundamentar las razones
que la originan.

b) EL CONTROL DE LA COMUNICACIN.
Mediante esta fase, la autoridad judicial toma conocimiento oficial del
contenido de la informacin recogida y se dejan de lado aquellas
comunicaciones o partes de la misma que no tienen inters para la
investigacin. El control de las comunicaciones y de los documentos
privados

constituye

el

eje

central

de

las

medidas,

sean

stas

determinadas o indeterminadas, y la autorizacin judicial constituye el

radio de accin de las mismas, por lo tanto la recoleccin de la
informacin no podr exceder tales trminos y en el caso que fuera,
deber procederse a la seleccin debida de aquello que resulte
realmente

relacionado con

la

investigacin preliminar o judicial,

desechando lo no autorizado, salvo que se tratare de otro hecho

delictivo.

4.3. REGLAS DE PROCEDIMIENTO.

A) DIRECCIN DE LA DILIGENCIA POR EL MINISTERIO PBLICO.

El Ministerio Pblico se encuentra a cargo de la ejecucin de las dos

fases de la intervencin y control de las comunicaciones y documentos
privados, denominando- creemos inadecuadamente- a su autoridad para
efecto de estos casos como Fiscal Recolector. Se trata del Fiscal que
realiza investigacin preliminar que solicita la autorizacin judicial o que
recibe el encargo de ejecutarla (en el caso de encontrarse judicializado
el caso). Dicho magistrado podr contar con el auxilio del personal del
Ministerio Pblico (de su despacho o de otras dependencias), de la
Polica Nacional y de las personas naturales o jurdicas expertas en la
recoleccin y control, si fuere necesario.
B) SOLICITUD Y RESOLUCIN MOTIVADAS.
De acuerdo a la ley, se encuentran facultados para solicitar ante el Juez
Penal la intervencin y control de las comunicaciones y documentos
privados el Fiscal Provincial a cargo de la investigacin preliminar o que
interviene en el proceso judicial penal.
El fiscal de la Nacin puede solicitar la aplicacin de estas medidas,
naturalmente en los casos que le corresponde investigar (sobre todo el
delito de enriquecimiento ilcito). Para tal efecto, deber solicitarla
medida

al

Juez

Penal

de

turno.

Tratndose

de

investigaciones

preliminares o judiciales seguidas contra altas autoridades del Estado, el

pedido corresponder al Fiscal Supremo a cargo de la investigacin.
La ley tambin comprende a los Procuradores Pblicos a efecto de que
puedan presentar el mismo pedido. Se privilegia de esta manera al
defensor de los intereses del Estado. No habra explicacin para dicha
peticin si los hechos se encuentran en fase de investigacin preliminar,
pues los procuradores Pblicos no son rganos de la investigacin oficial
ni intervienen de manera inmediata, limitndose slo al ejercicio de la
denuncia penal ante el Ministerio Pblico, sin perjuicio de su propia
investigacin judicial debe presentar su pedido ante la autoridad judicial,

fundamentando las razones y dentro del contexto de parte civil. De otro

lado, su intervencin slo se limitara aquellos ilcitos donde el Estado
pueda ser considerado como agraviado y no a otros casos donde los
bienes jurdicos afectados se encuentran dentro de la esfera del inters
de la vctima o sus familiares o representantes, como en el delito
secuestro, robo, extorsin y trfico de menores que seala la ley.
C) RESOLUCIN JUDICIAL QUE AUTORIZA Y ESPECIFICAMENTE
PARA LA INTERVENCIN.
De ser suficientes los fundamentos y los elementos indiciarios que
acompaen a la solicitud, el Juez Penal emitir resolucin autorizando la
adopcin de la medida de intervencin y control de las comunicaciones
y

documentos

privados.

En

dicha

resolucin

se

harn

las

especificaciones para la realizacin de las medidas para distinguir las

distintas clases de recoleccin y de control que la naturaleza de las
comunicaciones intervenidas o intervenirbles exijan. Para efecto de las
especificaciones se tomarn en cuenta los siguientes factores:

1. Si la comunicacin es una determinada; si se va a dar

probablemente

dentro

de

un

conjunto

indeterminado

de

comunicaciones; o si es una comunicacin cierta que suceder

dentro de circunstancias determinadas.
2. Si la comunicacin se dar en el futuro o ya se dio en el pasado.
3. Si la comunicacin es accesible a toda persona que la perciba, a
ella o su medio, o si se encuentra cerrada o encriptado.
4. Si se han hecho uso de medios destinados a encubrir la identidad
del emisor o del receptor de la comunicacin, o de cualquier otra
persona,

hecho

circunstancia

que

se

mencionen

en

la

comunicacin; as como la puesta de cualquier dificultad destinada

a impedir el acceso o la identificacin de la comunicacin, de sus
partes, o de la informacin en ella mencionada.

D) PLAZO DE LA INTERVENCIN.
Se ha previsto que el plazo para la ejecucin de las medidas de
intervencin de las comunicaciones y documentos privados ser el
estrictamente necesario para el cumplimiento de sus fines, pero no
mayor a seis meses, plazo que podr ser prorrogado y como quiera que
la ley no lo fija deber entenderse que ser por un tiempo no superior al
sealado. Consideramos que tratndose de una medida excepcionalcomo lo califica la ley- el plazo para su ejecucin debe estar previsto de
manera expresa en la solicitud y en la resolucin que lo autoriza; y que
debe ser el mnimo posible, por la afectacin que ocasiona a los
derechos de la persona.

E) TERMINO DE LA DILIGENCIA.
La medida culmina cuando se ha vencido el plazo sealado en la
autorizacin judicial o cuando se han alcanzado los fines de la medida
de intervencin. El fiscal que realiza la recoleccin de la informacin
procede al control de la misma; este control puede ser manera
peridica, es decir, puede ir examinando parcialmente la informacin,
dependiendo de la necesidad de conocer su contenido. Definitivamente
este puede ser el medio ms comn dada la urgencia de la informacin
para los fines investigatorios.

F) RESERVA DE LA DILIGENCIA.
Dada la naturaleza excepcional de la medida, la afectacin de derechos
que se hace a las personas y lo reservado

de la investigacin, hace

indispensable que todo el trmite que demanda esta medida se realice

en estricta reserva. Por ello se ha previsto que todas las personas que

intervienen en todo el proceso de intervencin, incluyendo a la autoridad

jurisdiccional y su personal auxiliar, estn obligadas a guardar reserva
sobre la informacin a que lleguen a tomar conocimiento, bajo
responsabilidad penal, civil y administrativa. Tambin se prev la
inhabilitacin en la funcin pblica como sancin.
G) DESCUBRIMIENTO DE OTROS HECHOS DELICTIVOS.
Como se ha sealado anteriormente, si dentro del proceso de
recoleccin y control de las comunicaciones se descubren indicios de
hechos delictivos, se deber poner en conocimiento a la autoridad
jurisdiccional. Puede merecer una denuncia ampliatoria en el proceso
penal en curso o el inicio de una nueva investigacin preliminar.
H) IMPUGNACIONES.
Se establece la posibilidad de apelar la resolucin judicial que deniega el
pedido de intervencin. El termino

se reduce al da siguiente de la

notificacin o cuando el peticionante se entera, de otra manera, de la

decisin jurisdiccional. No se menciona la impugnacin contra la
decisin contraria del Juez por la persona afectada en sus derechos, sin
embargos,

estimamos

que

en

estricto

rigor

encontrndose

en

desacuerdo con la resolucin judicial, esta puede ser apelada por el

afectado para su revisin por la instancia superior. El principio de
instancia plural avala este derecho recursal.

EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DE DOCUMENTOS

PRIVADOS
1.- GENERALIDADES
Los documentos privados asientan determinados hechos que se
relacionan con el mbito estricto de la intimidad, as como tambin
hechos que tienen eficacia probatoria, para acreditar un estado de
9 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL Pablo Snchez Velarde.

cosas, por lo cual se engloban en un mbito estrictamente privado. A

partir de un documento privado se instituye una serie de relaciones y de
relaciones y negocios jurdicos, estados en cuestin que pueden revelar
indicios que contribuyan a esclarecer el objeto de la investigacin.
El secreto documental se puede solapar con otras manifestaciones del
derecho a la intimidad, apunta, en primer lugar, con el secreto de las
comunicaciones, en cuyo caso la tutela de este ltimo absorbera la
proteccin del secreto documental. En segundo lugar el secreto
documental puede confluir con la inviolabilidad del domicilio.
Tal como se advertir ms adelante el aseguramiento e incautacin de
documentos no se producen en una diligencia propiamente destinada a
tal fin , sino es en el curso de otra medidas

limitativas del derechos

( registro de personas , allanamiento ) que dan lugar a la realizacin de

esta medida , que por ello podramos definir a esta actuacin como de
naturaleza complementaria , sin enervar por ello , los resultados
positivos que de ella se puedan obtener para los fines de la
investigacin .}
2.- MARCO NORMATIVO :
SUB CAPTULO III EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIN DE
DOCUMENTOS PRIVADOS

ARTCULO

232

Aseguramiento

de

documentos privados.
- Cuando la Polica o el Fiscal, al realizar un registro
personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de
un allanamiento, encuentra en poder del intervenido
o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un
documento privado, y no ha recabado previamente la
orden de incautacin con arreglo al artculo siguiente,
se limitar a asegurarlo sin examinar su contenido-,

sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata

disposicin judicial, antes de vencidas las veinticuatro
horas de la diligencia, acompaando un informe
razonado y solicitando dicte orden de incautacin,
previo examen del documento. El Juez resolver
dentro de un da de recibida la comunicacin bajo
responsabilidad.
ARTCULO 233

Incautacin

de

documentos

privados.1. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para

estimar

que

una

persona

tiene

en

su

poder

documentos privados tiles para la investigacin,

solicitar al Juez para la Investigacin Preparatoria
dicte orden de incautacin.
2.

La

resolucin

autoritativa

se

expedir

inmediatamente, sin trmite alguno, y contendr

fundamentalmente el nombre del Fiscal a quien
autoriza, la persona objeto de intervencin y, de ser
posible, el tipo de documento materia de incautacin.
3. Recabada la autorizacin, el Fiscal la ejecutar
inmediatamente. De la diligencia se levantar el acta
de

incautacin

correspondiente,

indicndose

las

incidencias del desarrollo de la misma.

4. Rige, en lo pertinente, los artculos 218 y
siguientes.

ARTCULO 234 Aseguramiento e incautacin de

documentos contables y administrativos.-

1. La Fiscala, o la Polica por orden del Fiscal, cuando

se trata de indagaciones indispensables para el
esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los
libros,

comprobantes

documentos

contables

administrativos de una persona, natural o jurdica. Si

de su revisin considera que debe incautar dicha
documentacin, total o parcialmente, y no cuenta con
orden judicial, se limitar a asegurarla, levantando el
acta correspondiente. Acto seguido el Fiscal requerir
la inmediata intervencin judicial, antes de vencidas
veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un
informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su
vez el mandato de incautacin correspondiente.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artculos
230 y 23110

ASEGURAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Cuando la polica o el fiscal , al realizar un registro personal , una

inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento , encuentra en
poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento
un documento privado , y no ha recabado previamente la orden de
incautacin con arreglo al artculo 233 del CPP ( incautacin de
documentos privados ) , se limitara a asegurarlo

sin examinar su

contenido , sin perjuicio que el fiscal lo ponga a inmediata disposicin

judicial , antes de vencidas las 24 horas de la diligencia , acompaando
un informe razonado y solicitando dicte orden de incautacin , previo
examen del documento . El juez resolver dentro de un da recibida la
comunicacin bajo responsabilidad (art 232). El aseguramiento de un
documento privado toma lugar en curso de un registro personal, en una
10 NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Jurista editores .

inspeccin o en el curso de un allanamiento quiere decir, que la orden

autoritativa para realizar estas diligencias no comprende la posibilidad
de incautar esta clase de documentos. En tal virtud, la polica o el fiscal
en su caso, se limitara a asegurarlo, sin poder revisar su contenido, para
tal fin debern revestir al documento de un lacrado de ser posible.
Seguidamente, debern inmediatamente poner a disposicin del juez de
la investigacin preparatoria los documentos asegurados, antes de
vencidas las 24 horas, para asegurar la validez de la diligencia. A dicho
acto el fiscal o la polica, debern inmediatamente poner a disposicin
un informe razonado (detallando las incidencias del acto), solicitando a
su vez la autorizacin judicial para que se proceda a su incautacin,
previo examen del documento, esto es se analizara la relevancia que
este documento

revelara para la prosecucin del objeto de la

investigacin criminal. El juzgador, en este caso resolver dentro de un

da de recibida la comunicacin bajo responsabilidad .Si resuelve en
sentido negativo , deber ordenar la entrega inmediata del documento a
su tenedor , tambin , bajo responsabilidad de los agentes de
persecucin .
Podra pensarse que el aseguramiento de documentos en el marco de un
allanamiento de domicilio, por ejemplo seria constitutivo de una prueba
ilcitamente obtenida, mxime si el documento no est relacionado con
el fin que autoriza el auto judicial. Sin embargo lo descrito no tendra
dichos efectos en nuestro derecho positivo , en la medida que el artculo
214 establece que el allanamiento tiene como fin obtener bienes
delictivos o cosas relevantes para la investigacin . Claro est que el
documento debe tener relacin con el delito que se investiga, pues, de
no ser as si podramos reputar el aseguramiento como ilcito, de
efectos nulos en el mbito estrictamente probatorio.

11

11 EXEGESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Pea

Cabrera Freyre .

La polica o el fiscal si encuentra algn documento o efecto de inters

para la investigacin en el curso de un allanamiento , se limitara

asegurarlo sin examinar su contenido , lo que resulta contra prudente ya

que este tipo de documento necesita ser conocido rpidamente , tanto
por parte del fiscal como de la polica , debido a que si estos documento
complican o inciden , sobre la responsabilidad de los intervenidos , es
lgico pensar que los autores y cmplices de los hechos delictivos
apenas conozcan de la intervencin e incautacin se pondrn en buen
recaudo y destruirn u ocultaran cualquier otro material probatorio que
tenga relacin con lo descubierto , distorsionando por tanto la funcin
del ministerio pblico , as como de la polica .
Consideramos por tanto que este articulo segn lo expuesto no tiene
ninguna finalidad, y lo que hace es entorpecer la labor de la
investigacin.
Lo que sin duda falta una ley general de decomisos, a fin de
independizar a la incautacin del decomiso de los bienes objetos del
proceso

penal

ya

que

ambas

instituciones

procesales

son

completamente distintas , y no deben ser incluidas dentro del proceso

penal

12

INCAUTACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Los documentos privados , ajenos a los sujetos procesales , pero que

tengan informacin til , que podra servir a la investigacin y que no
sean entregados al fiscal a su requerimiento sern incautados previa
solicitud al juez de la investigacin preparatoria ,quien dictara la orden
de incautacin pertinente , que contendr los fundamentos de hecho y

12 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cceres Julca, Roberto E. y Ronald D.

Iparraguirre

derecho en que se basa la incautacin as como los datos del fiscal a

quien se autoriza y la determinacin de los documentos a incautar .

13

El fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una

persona tiene en su poder documentos privados tiles para la
investigacin, solicitara al juez de la investigacin preparatoria, dicte
orden de incautacin (art 233. 1). En este caso el fiscal determinara la
necesidad

de que determinados documentos privados deban ser

incautados, cuando determinadas diligencias de investigacin infieran

que una persona detenta en su dominio factico, ciertos documentos que
son importantes para los fines enmarcados en la investigacin. La
solicitud de incautacin deber dirigirla al juez de la investigacin
preparatoria, quien deber decidir mediante resolucin autoritativa
debidamente motivada.
La resolucin autoritativa se expedir inmediatamente, sin trmite
alguno, y contendr fundamentalmente el nombre del fiscal

a quien

autoriza, la persona objeto de intervencin y , de ser posible , de ser

posible el tipo de documento materia de incautacin (art 233.2). Siendo
una diligencia que debe concretarse de forma tambin inmediata, sin
necesidad de observar trmite alguno. La resolucin autoritativa del juez
deber consignar el nombre del fiscal (especificando el nmero de la
fiscala a la cual pertenece), la persona afectada (nombre completo del
intervenido), y de ser posible el tipo de documento (acto jurdico
comercial, etc.). La determinacin del intervenido, as la especificacin
del documento, son puntos importantes, que marcan un lmite en la
diligencia de la incautacin.
Recabada la autorizacin, el fiscal la ejercer inmediatamente. De la
diligencia

se

levanta

un

acta

de

incautacin

correspondiente,

indicndose las incidencias del desarrollo de la misma (Art. 233.3).

13 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cceres Julca, Roberto E. y Ronald D.
Iparraguirre

Habindose expedito la resolucin autoritativa, el fiscal tendr el camino

libre para ejecutar de forma libre la medida. Llegando al lugar
determinado en la resolucin, el fiscal deber exhibir esta al intervenido
para preservar su validez, procedindose seguidamente a levantar

el

acta de incautacin, en la cual se consignar toda aquella incidencia

concomitante al hecho que da lugar a la intervencin.14

ASEGURAMIENTO E INCAUTACIN DE DOCUMENTOS CONTABLES Y

ADMINISTRATIVOS

La documentacin contable y/o administrativa que previa revisin sea

necesaria incautar , pero que la polica o el fiscal , no contar con la
autorizacin para hacerlo , ser asegurada hasta que se emita la orden
de la incautacin , dentro del plazo determinado por la legislacin .

15

La fiscala o la polica por orden del fiscal, cuando se trata de

indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede
inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos de una persona, natural o jurdica .Si de su revisin
considera que debe incautar dicha documentacin, total o parcialmente,
y no cuenta con orden judicial, se limitar a

asegurarla, limitando el

acta correspondiente. El aseguramiento e incautacin de documentos

privados no se restringe a aquellos que hagan alusin nicamente a
negocios jurdicos entre los particulares, sino tambin

a los libros,

comprobantes y documentos contables administrativos, sin interesar

que pertenezcan a una persona natural o jurdica; claro est, que deber
existir una relacin determinada del sujeto objeto de imputacin
delictiva con la estructura societal que se pretende intervenir. Debe
considerarse tambin el delito que es objeto de la investigacin, un
14 EXEGESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Ral Pea
Cabrera Freyre .
15 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cceres Julca, Roberto E. y Ronald D.
Iparraguirre

delito contable, defraudacin tributaria, apropiacin ilcita, apropiacin,

enriquecimiento ilcito , lavado de activos , etc. ., esto es , en todo aquel
ilcito penal que puede configurar una concreta actividad econmica con
repercusin contable administrativa .
Habindose revisado los libros antes detallados estos solo podrn ser
asegurados , mas no incautados , pues para la incautacin , debe
contarse

necesariamente

con

resolucin

judicial

autoritativa

procediendo a estos efectos , con el levantamiento del acta respectiva .

Seguidamente el fiscal solicitara la inmediata intervencin del juez de
investigacin preparatoria , antes de las 24 horas , de transcurrida la
intervencin , adjuntando un informe razonado, expresando los motivos
que justifican la orden de incautacin , refirindose en todo caso , al
delito que se persigue y a los fines esenciales que se pretende cubrir
con la diligencia , los cuales deben ser indispensables para el objeto de
la investigacin .16

EL SECRETO BANCARIO:

El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar

a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que
lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas
que las vincula, Secreto bancario es la potestad que ostenta una entidad
del sistema financiero con relacin a la Administracin Pblica de no
revelarles la informacin referida a los movimientos de sus clientes
acerca de sus cuentas.

16 EXEGESIS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Pea Cabrera
Freyre .

Snchez Valverde indica que. En tal sentido el derecho da acceso a la

informacin pblica, pero sin afectar otros derechos fundamentales,
como el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los
documentos privado. De esta manera se protege lo ntimo de la persona
referida, a informaciones estrictamente las econmicas o financieras
personales incluyendo.17
Sin embargo la naturaleza relativa del derecho permite que el secreto
bancario pueda ser levantado mediante autorizacin judicial si satisface
la exigencia legal.

La Constitucin Poltica de 1993, Art. 2 inciso 5 dice que. A solicitar sin

expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga al pedido. Se
exceptan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.18
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido
del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una Comisin Investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.

El Cdigo Penal tambin recoge la proteccin del secreto bancario en el

artculo 165 referido al delito de violacin del secreto profesional
(delitos contra la libertad), en donde el bien jurdico protegido es la
intimidad de la persona, sancionando al ejecutivo o funcionario que, por
17SNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edicin, Editorial
idemsa. Lima-abril-2009, pag 317

18COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artculo.2 inciso 5.

cuestiones de profesin, arte u oficio tiene conocimiento de los

movimientos bancarios de la persona y los divulga pese a estar
prohibido de hacerlo. La nica forma en que esa informacin puede ser
revelada es por mandato de la autoridad competente.
Con relacin al fundamento jurdico del secreto bancario en el Per, este
se basa en la proteccin al derecho a la intimidad en donde el resto de
sujetos no tienen el derecho de conocer la intimidad, el secreto bancario
es por tanto la intimidad del cliente lo que se protege y es l, por ser el
titular del derecho, quien tiene el poder de exigir total y absoluta
discrecin con relacin a los depsitos, retiros y dems movimientos que
ha confiado a la entidad bancaria de su eleccin.
En la relacin jurdica el secreto bancario est integrado por un sujeto
activo y un sujeto pasivo.
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo de esta relacin jurdica del secreto bancario va estar
constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos
de los servicios financieros que prestan las entidades financieras
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que
se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal.
LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
Como ya se ha mencionado el Art. Inciso 5 de la constitucin, permite
que el secreto bancario sea levantado con el fin de esclarecer la verdad.
El secreto bancario se entiende como aquella informacin econmica y
financiera que de manera reservada u oculta tienen los bancos respecto
de sus clientes.

El grupo considera, que Desde esta perspectiva los bancos deben cuidar
que la informacin de sus clientes no sea de conocimiento a terceros
Snchez Valverde El nuevo cdigo procesal regula esta limitacin al
derecho constitucional al facultar al juez de la investigacin preparatoria
ordenar reservadamente y sin trmite alguno, el levantamiento del
secreto bancario siempre que sea indispensable para la investigacin. 19
La constitucin poltica establece que tanto el secreto bancario como la
reserva tributaria, que por derecho corresponde a una persona, puede
ser de conocimiento para fines de investigacin a pedido del juez, el
fiscal de la Nacin o una Comisin investigadora del congreso. 20
Estas seran la nicas autoridades con facultad para ordenar se levante
el secreto bancario y reserva tributaria.
Dentro de las medidas limitativas de derecho que comentamos, tambin
se posibilita su adopcin, bajo los mismos presupuestos de existencia de
una investigacin preliminar y resolucin motivada por el juez ha pedido
igualmente sustentado del fiscal. Exige la ley que el juez la acordara si
resulta necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos
objeto de investigacin. No cabe duda que esta medida ser de suma
utilidad en las investigaciones de enriquecimiento ilcito, de corrupcin
de funcionarios y tambin lavado de activos principalmente.
Se precisa que si la orden es para el levantamiento de del secreto
bancario se deber comprender las cuentas vinculadas con la persona
investigada, asi no figuren o no estn registradas a su nombre. Es decir,

19SNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edicin, Editorial

idemsa. Lima-abril-2009, pag 318

20SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial.

Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 836

a nombre de otras personas, familiares o personas vinculadas al

investigado, o se encuentre bajo otro tipo de registro.
Tambin se podr ordenar el bloqueo y la inmovilizacin de las cuentas.
Cuando se ordene el levantamiento de la reserva tributaria la orden
podr comprender las empresas o personas jurdicas vinculadas a la
persona investigada. Toda la informacin ser remitida al para los fines
estrictamente investigados, es este sentido la autorizacin judicial debe
ser clara y precisa.21
Solicitud de levantamiento
Una vez que se interpone una denuncia o surgen sospechas con relacin
a las operaciones financieras de alguna persona, se puede solicitar el
levantamiento del secreto bancario a la Superintendencia de Banca y
Seguros. Cabe sealar que la manera ms comn es que una autoridad
lo solicite a al juez.
Pero, segn el artculo 143 de la Ley 26702 o Ley General del Sistema
Financiero, tambin existe la va directa de solicitar el levantamiento
siempre y cuando quien lo requiera sea:
. Un juez o tribunal en el pleno ejercicio de sus funciones sobre algn
proceso determinado.
. El Fiscal de la Nacin, cuando se presuma enriquecimiento ilcito por
parte de funcionarios pblicos o administradores de recursos del Estado.
. El Fiscal de la Nacin o el gobierno de un pas con el que se haya
suscrito convenio para colaborar en la lucha contra delitos como el
21SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial.
Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 837

narcotrfico y el lavado de activos o el terrorismo. Esta disposicin es

tambin aplicable de manera general, cuando se trate de una persona
implicada en actividades delictivas, o sometida bajo sospecha a una
investigacin.
. El presidente de una Comisin investigadora del Congreso.
Estas disposiciones son contempladas a su vez en el artculo 2 de la
Constitucin, cuyos incisos 5 y 10 reconocen la viabilidad de una
solicitud de informacin de este tipo en casos que comprometan el
inters pblico.22

La ley establece un plazo de:

El Levantamiento del secreto Bancario es en el plazo que concede la Ley
27379 en su artculo 2 inciso 5, ya que esta debera extenderse a ms
de quince das y su excepcional prorrogacin a quince das ms, siendo
que en muchos casos la Superintendencia de Bancos y Seguros no
siempre remite la informacin requerida dentro de dicho tiempo,
quedando imposibilitado de contar con tal valiosa informacin, se debe
considerar que vencido este trmino, debe existir la obligacin de emitir
pronunciamiento, pues a partir de esta medida, resulta importante y til,
poder disponer de rdenes de vigilancia de cuentas bancarias y de
elaboracin de determinados documentos financieros.
Asimismo, deberan existir oficinas especializadas en tramitar la
Cooperacin Internacional con implementos avanzados que aminoren el
tiempo del pedido. A pesar de que ningn Estado puede negarse a
22 REVISTA JURIDICA VIRTUAL LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA ,
Ana Bazo ReismanMircoles, 4 de febrero de 2015 , http://laley.pe/not/2148/-en-queconsiste-el-levantamiento-del-secreto-bancario-/

proporcionar asistencia, amparndose en el secreto bancario, al asistir

numerosos pedidos de asistencia Judicial a pases extranjeros solicitando
el

levantamiento

del

secreto

Bancario

informacin

sobre

los

movimientos, transacciones bancarias, bloqueo y otros, estos pedidos

por su gravedad y urgencia requieren ser atendidos rpidamente, sin
demora, lo que en la prctica no se da ya que el pedido demoran meses,
retardando y perjudicando las investigaciones.

PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO

BANCARIO
Conforme a la ley procesal, el pedido fundamentado lo realiza el fiscal al
juez de la investigacin preparatoria, quien lo ordena y recibido el
informe que emitan las instituciones bancarias.
PEA CABRERA FREYRE Se podr disponer las incautaciones de los
documentos, ttulos valores sumas de dinero u otro bien o el bloqueo o
inmovilizacin de cuentas, siendo el presupuesto indispensable la
exigencia de

una relacin del bien con los hechos delictivo que se

investigan. El mandato judicial puede recaer en los bienes del imputado

o en aquellos bienes que se encuentren registrados a nombre de otras
personas relacionadas o q se vinculen con el investigado. 23
Tambin se podr ordenara a pedido del fiscal, las pesquisas o registro
de una entidad del sistema financiero.
Por su parte las entidades del sistema financiero que se les requiera
judicialmente esta informacin, estn obligadas a proporcionar

de

manera eficaz, incluso las actas y documentos originales, si fuera el caso

23PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral teora general del proceso y la practica
forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 268

PEA

CABRERA

investigacin

FREYRE

necesita

Estas

de

medidas

ciertos

datos

se

adopta

relacionados

cuando
con

la
los

movimientos bancarios y la informacin tributaria del imputado,

sobretodo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la
administracin pblica, de lavados de activos, en los delitos aduaneros y
sobre todo en los delitos tributario, ilcitos penales que implican un
enriquecimiento evidenciable24.
Estas medidas restrictivas de derecho como ya se manifest, son
medidas cautelares que restringe los derecho, con el fin de llegar una
verdad y reprochar el ilcito que se est cometiendo vulnerando al
Estado.

24PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral teora general del proceso y la practica
forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 269

Bibliografa

EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

EL NUEVO PROCESO PENAL - PABLO SANCHEZ VELARDE , primera

edicin, Editorial idemsa. Lima-abril-2009

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - PABLO SANCHEZ

VELARDE
EL CODIGO PROCESAL COMENTADO ROBERTO E. CACERES J. ;

RONALD D. IPARRAGUIRRE N.
EL CODIGO PROCESAL PENAL

WILLIAM RABANAL PALACIOS ; HAMILTON CASTRO TRIGOSO

GUIA DE ACTUACION FISCAL- ESCUELA DEL MINISTERIO PUBLICO,

segunda edicin, editorial, OLCAPA SAC. Lima, marzo de 2013

COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artculo.2 inciso 5.
SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal.

- TOMS ALADINO GLVEZ ;

Primera edicin, Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral teora general del proceso y
la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004
Linkografia :

REVISTA JURIDICA VIRTUAL LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA

, Ana Bazo Reisman , Mircoles, 4 de febrero de 2015 ,
http://laley.pe/not/2148/-en-que-consiste-el-levantamiento-del-secretobancario-/