Legtima defensa y justificacin

Consideraciones sobre la legtima defensa y el liberalismo a partir de

algunos textos de Carlos Nino
Hernn G. Bouvier
UNC-CONICET
1. Introduccin. Es usual sostener que el Estado monopoliza el ejercicio de la fuerza.
Dependiendo del enfoque poltico se sostiene o bien que el Estado sustrae esta potestad
a los individuos o bien que estos la han delegado/enajenado expresa, tcita o
idealmente. Cuando existe un Estado se sostiene las personas comunes carecen en
circunstancias normales de competencia para ejercer la violencia privada. De manera
tal que resulta fundamental en cualquier teora poltica y del derecho el anlisis de la
distincin entre violencia autorizada y violencia no autorizada. 1 El ejercicio de esta
violencia autorizada por parte del Estado est sujeta ciertas condiciones. Se considera
que la violencia autorizada debe satisfacer requisitos sustantivos. La mera satisfaccin
de requisitos formales - como el de estar previsto en una ley - no es suficiente. La
discusin sobre los fines y fundamentos de la pena y la coercin estatal se enmarca en
este grupo de consideraciones.
En circunstancias llamadas excepcionales los sistemas jurdicos autorizan de
manera provisoria a los individuos a ejercer violencia sin recurrir a una autoridad estatal
competente. La legtima defensa pertenece a este grupo de casos. Uno de los requisitos
generalmente asociados a la legtima defensa es que ella resulta justificada si trata de
evitar una agresin ilegtima en el sentido de no autorizada por una norma jurdica. Al
menos algunos de estos supuestos requieren que la agresin constituya un delito. A su
vez, es usual agregar que slo debe ser prohibido penalmente aquello que satisfaga
ciertos requisitos sustantivos (v.g. generar un dao).
De esto se sigue que hay al menos un sentido, no necesariamente formal, en el
cual la legtima defensa est justificada si la prohibicin penal de la conducta agresiva
lo est. En este sentido, la justificacin de la legtima defensa, para estos casos, depende
de que est justificada la prohibicin penal de la supuesta conducta agresiva en cuestin.
Si falta la ltima, falta la primera. Dicho de otra manera, la justificacin de la pena para
el delito en cuestin es una condicin necesaria de que est justificado repeler de
manera violenta ese tipo de hechos. Este es el grupo de casos que me interesa analizar a
la luz de algunos textos del pensamiento liberal en derecho penal y, en especial, de
Carlos Nino.
Analizar dos casos en que las consecuencias que se siguen de la propuesta de
Nino son en algn sentido insatisfactorias. Los casos son, prima facie, independientes y
el punto de conexin es que permiten revisar la propuesta de Nino. A pesar de esta
independencia entre los casos, espero poder mostrar que la reflexin sobre uno puede
Una versin previa de este texto fue presentada en las Jornadas de Filosofa Polticas Carlos Nino,
SADAF, Buenos Aires, Diciembre 2013. Agradezco los comentarios que realizaron en tal oportunidad
Gustavo Beade, Roberto Gargarella, Ezequiel Monti y Moiss Vaca. En febrero de 2014 present una
versin ulterior en el Seminario del Instituto de investigaciones filosficas (UNAM, Mxico) y en el
departamento de Derecho (ITAM, Mxico). Agradezco los comentarios de Moiss Vaca, Juan
Gonzlez Bertomeu, Claudio Lpez Guerra, Rodolfo Vzquez, Xisca Pou , Alberto Puppo y el resto
de asistentes a ambos seminarios.
1 Sobre la centralidad de la distincin entre violencia autorizada y no autorizada y su posterior anlisis
poltico y criminolgico puede verse Ruggiero, Vincenzo La violencia poltica. Un anlisis
criminolgico, Mxico, Anthropos, 2009

echar luz sobre el otro.

En primer lugar repasar el marco general que propone Nino sobre la legtima
defensa (punto 2). En segundo lugar los principios generales que, segn Nino, debe
satisfacer la punicin de las acciones y de la legtima defensa (punto 3). De todos los
elementos, el ms importante es el de la autonoma y la dignidad humana. En tercer
lugar, los casos problemticos (torturar para salvar la vida y caso del colono/zafrero)
(punto 4 a 6). En cuarto lugar, mostrar cmo el recurso al consentimiento en sufrir un
mal (sea mediante la pena, sea mediante la defensa) es insatisfactorio (punto 7). Por
ltimo, tratar de indicar cmo podran analizarse estos casos incorporando otras
perspectivas que no adoleceran de los problemas que se sealan.
2. El marco general. Segn propone C.S. Nino en su libro La Legtima Defensa
(Astrea, 1982) es necesario distinguir entre tres clases de legtima defensa: extrema, til
y punitiva (p. 78). Las consideraciones acerca de la defensa punitiva abarcan y
solucionan el caso de conflictos entre bienes primarios (bsicos e intrnsecos) del
agresor y el agredido. En tal caso, sin consideraciones ulteriores, y dado que ambos
sujetos tienen prima facie el mismo status moral, se suscitara un caso de legtima
defensa vs. legtima defensa. Bajo ciertas asunciones esta solucin resultara
contraintuitiva.
La intuicin segn la cual no puede permitirse ambas acciones no puede
fundamentarse de cualquier forma. Nino rechaza expresamente los argumentos segn
los cuales se justificara sacrificar los bienes primarios del agresor por el slo hecho de
que ha roto un pacto que lo coloca en posicin de extrao o enemigo. Segn la
propuesta de Nino, en este caso, la intuicin segn la cual hay una diferencia entre la
situacin del agredido y del agresor (pese a que sus bienes son equivalentes) puede
explicarse y justificarse apelando: i) al consentimiento del agresor a renunciar a ciertos
bienes bsicos (o su consentimiento en ponerlos en peligro) y ii) el valor que la accin
defensiva comporta en trminos de disuasin general (p. 73 y 74). 2 Esto vale para
conflictos de bienes primarios relativamente semejantes (no para casos de diferencia
extrema) y no reparables por otros medios. Un ejemplo en el que tal justificacin
funciona es el caso de dar muerte al agresor para evitar ser severamente lesionado (LD
p. 73).
La justificacin de la defensa punitiva est supeditada a condiciones ulteriores.
En primer lugar se debe tratar de agresiones ilegtimas en un sentido especial: deben ser
ilegtimas en el sentido de prohibidas penalmente (lo cual no es necesario para todo caso
de legtima defensa) (pgs. 89, 93, 95). En segundo lugar, no cualquier prohibicin penal
funciona como condicin necesaria del requisito de agresin ilegtima. Nino se refiere
expresamente a prohibiciones penales cualificadas. Esto es, si y slo si se ha prohibido
penalmente hechos que satisfagan su teora general de la justificacin de la pena y de la
responsabilidad penal (principio de proteccin social, principio de asuncin de la pena,
principio de la intersubjetividad del derecho penal, principio de antijuridicidad). Se debe
tratar de un hecho prohibido por las razones morales correctas (segn cierto punto de
vista). En tercer lugar, la configuracin de la legtima defensa est supeditada a tres
principios bsicos de la concepcin liberal de la sociedad: inviolabilidad de la persona
humana, autonoma y dignidad (p. 57 y ss). La legtima defensa sera de alguna manera
instrumental a estos valores pues impedira que el individuo se sacrifique frente a
deseos heternomos o consideraciones de beneficio colectivo (p. 59). En cuarto lugar, la
legtima defensa en estos casos est supeditada a otras restricciones clsicas que Nino
2

El rtulo legtima defensa punitiva se explica, en consecuencia, porque este tipo de respuestas
compartira con la pena al menos una funcin o fin: disuadir.

explora y afina: actualidad del peligro, necesidad del medio empleado y

proporcionalidad (p. 106-117 y ss.). Por ltimo Cap. V Nino se dedica a analizar las
restricciones sobre la conducta de quien pretende defenderse, profundizando los
requisitos necesarios para que exista falta de provocacin suficiente. En definitiva, para
la justificacin de la legtima defensa (en especial en su variante punitiva) se
conjugan principios liberales sobre la organizacin de la sociedad y principios sobre la
justificacin de la pena y la responsabilidad penal que constituyen condiciones
necesarias, mas no suficientes, para determinar la justificacin de la defensa. A su vez,
la legtima defensa requiere de justificaciones ulteriores y parcialmente independientes
que de ser satisfechas son suficientes para tenerla por justificada (p. 71).
3. Los principios generales acerca de la responsabilidad penal y la legtima defensa
como componente esencial de los derechos individuales bsicos. Conviene recordar de
manera breve en qu consisten los principios a los que alude Nino.3
Principio de la proteccin social: la prctica punitiva debe prevenir perjuicios para el
conjunto social que sean ms graves que los perjuicios que la misma prctica genera. En
tal balance cuentan los sufrimientos que padeceran los destinatarios de tal prctica.
Esto es, no puede basarse slo en que otros se benefician.
Principio de asuncin de la pena (o relevancia del consentimiento): la atribucin de
responsabilidad penal slo puede hacerse a quien quiso el acto. Quien quiso el acto y
conoce sus consecuencias jurdicas asume esa responsabilidad. El consentimiento es un
criterio que permite distribuir la responsabilidad penal. Se pena a quien quiso el acto,
pero no porque lo quiso. La razn de la vinculacin entre consentimiento y pena no es
criticar o desalentar ciertos estados mentales (como propios de un espritu o
personalidad malvada) sino otorgar un criterio de distribucin de cargas y beneficios
que no instrumentalice a los sancionados. En trminos de Nino: ...las actitudes
subjetivas son relevantes para la distribucin de penas, no para definir las situaciones
que esas penas buscan prevenir. (LD, 41)
Principio de intersubjetividad del derecho penal: el derecho no puede imponer ideales
de excelencia personal. La subjetivad del individuo debe ser considerada a nivel de
distribucin de la pena y no a nivel de reprochabilidad
Principio de antijuridicidad o enantiotelidad: ante discordancia entre el alcance de la
norma y sus razones subyacentes (en el sentido de que el alcance frustra el fin de la
norma) debe estarse a la satisfaccin del objetivo subyacente a las reglas. En trminos
de Nino: ...una conducta no es punible si no gener el dao o peligro para terceros
que la ley que estipula la pena debe estar destinada a prevenir (LD, 22).
Los cuatro principios anteriores se conjugan, para la legtima defensa, con los tres
principios bsicos de una concepcin liberal de la sociedad.
Principio de la inviolabilidad de la persona humana de acuerdo con el cual no son
vlidos argumentos puramente utilitaristas o que traten a la persona como mero medio
para un fin heternomo. Esto vale tambin para el destinatario de la accin defensiva
(LD, p. 67 y ss).
3 Nino, C.S. Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea, 1980 y La legtima defensa,
Buenos Aires, Astrea, 1982. De ahora en adelante LRP y LD respectivamente.

Principio de la autonoma de la persona humana: el Estado debe permanecer neutral

respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana.
Principio de dignidad de la persona: las personas deben ser juzgadas por sus acciones y
no por su raza, origen social, etc.
4. Casos problemticos. Si se conjugan los principios bsicos de una concepcin
liberal de la sociedad con los fundamentos de la responsabilidad penal y las
restricciones para la legtima defensa surgen dos casos problemticos. Los dos casos
presuponen que la supuesta agresin proviene de una persona capaz y consciente.
El primer caso puede ser planteado de la siguiente manera 4: a) Agresti es un
supuesto agresor y Diego un supuesto agredido o defensor de bienes propios; b) la
amenaza de Agresti a Diego es inminente y pone en riesgo bienes primarios, bsicos e
intrnsecos de Diego; c) Diego no ha provocado a Agresti; d) Diego tiene slo dos
medios disponibles para impedir la consumacin de la agresin: o bien tortura a Agresti,
o bien lo mata. Por ahora y a los fines que persigo me basta asumir que se considera
tortura a la generacin de un dolor deliberado con el propsito de obtener una accin
por parte del destinatario que de otra manera no prestara libre y voluntariamente.5
Si se considera que la tortura es un caso paradigmtico de infraccin a los
principios de inviolabilidad de la persona humana, autonoma y dignidad, entonces se
sigue que no est permitida la tortura del agresor, lo cual lleva a que la nica accin
necesaria y permisible es la muerte del agresor. La situacin puede esquematizarse de la
siguiente manera: i) o bien torturar o bien quitar la vida; ii) prohibicin de tortura; iii)
permisin de quitar la vida. Esto puede denominarse en algn sentido contraintuitivo,
cuanto ms no sea porque es definitivo para el agresor (dado que perder su vida).
Si se considera - por el contrario - que es preferible la tortura al homicidio (por
su carcter de no definitiva, ya que deja con vida al agresor, y adems eventualmente
reparable), se sigue que en tal caso est justificada la tortura - para este caso - en base a
consideraciones de legtima defensa.
El segundo caso puede ser planteado de la siguiente manera: a) Agresti es un
supuesto agresor y Diego un supuesto agredido o defensor de bienes primarios, bsicos
e intrnsecos, b) Diego goza de ciertos derechos bsicos y Agresti no goza de tales
derechos bsicos, c) Diego goza de tales derechos bsicos en las siguientes
circunstancias: c1. Agresti forma parte de la clase de sujetos para los cuales el Estado no
ha garantizado condiciones mnimas de acceso a bienes primarios, y por tanto carece de
ttulo moral para reprocharlo penalmente c.2 Diego qua ciudadano ha puesto una
condicin contribuyente a tal situacin (supongamos, no paga sus impuestos), c3 Diego
se ha beneficiado de alguna asignacin institucional de tipo inequitativa por la cual goza
de los bienes primarios que A pretende atacar, c4 Diego no ha realizado acto poltico
alguno (institucionalmente articulado o no) para revertir la situacin de c2 y c3. En el
caso viene supuesto que Agresti (el supuesto agresor) pretende recuperar alguna
disponibilidad sobre el terreno de que detentaba antes de la ocupacin (acceso al agua,
libre circulacin, disposicin digna del espacio, etc) y que la accin agresiva
4

Se utiliza indistintamente a partir de ahora la expresin bienes primarios, bsicos e

intrnsecos. Como no existe acuerdo sobre si son equivalentes y Nino parece usarlos como
semejantes indico en el desarrollo de los ejemplos los bienes involucrados (v.g. vida vs. lesin
severa).
5 Sobre este sentido mnimo de tortura y los sentidos ms complejos del trmino puede verse: Colb,
Sherry F. Why is Torture 'Different' and How Different is it? Public Law and Legal Theory Working
Paper Group Paper nro.08-171

emprendida es necesaria para recuperar tales derechos.

El caso en cuestin puede ser instanciado, con las estipulaciones hechas, para
casos hipotticos de la zafra, en casos en que los terrenos y las condiciones de trabajo
dependen de una asignacin poltica-estatal, pero tambin para el conocido caso de los
colonos en tierras ocupadas. En este caso no puede alegarse la provocacin suficiente
por parte del hipottico defensor y su defensa est justificada, al menos prima facie,
bajo el esquema presentado por Nino. Sin embargo, si se considera que Agresti se
encuentra polticamente excluido y que el Estado carece de ttulo para reprocharlo
moralmente, entonces cae una condicin necesaria de la defensa punitiva (que el delito
est prohibido penalmente en base a razones morales del tipo correcto). 6 Pero, a su vez,
si se acepta este enfoque, no slo el Estado pierde su moral stand para reprochar sino
que cabe preguntarse si quien aparece aqu como defensor y que - de acuerdo a la teora
clsica - no ha provocado de manera suficiente la agresin, puede perder su ttulo a la
defensa o no en virtud de los mismos argumentos que socavan la posicin moral para el
reproche. Me ocupar ahora de los dos casos a los que me referir como el caso de
Torturar o matar y el caso de la zafra-colono respectivamente.
5. Torturar o matar. Pueden pensarse casos que instancien de manera ms o menos
precisa el caso del dilema entre torturar o matar. Por ejemplo, Agresti est dispuesto a
fumigar, la fumigacin lesionar gravemente a Diego y Diego puede evitar esto de dos
maneras: o bien tortura a Agresti para que le diga dnde est el herbicida o bien lo mata.
Otro ejemplo, ms artificial, es el caso en que Agresti tiene un cdigo que, de
ingresarlo, har explotar una bomba y daar severamente a Diego, de manera tal que
Diego slo puede impedirlo o bien torturando o bien matando a Agresti. Voy a suponer
que en los dos casos Agresti considera que tiene un derecho a ejercer libremente el acto
sin interferencias. Ahora bien, las opciones de legtima defensa son al menos tres: i)
permitido matar y prohibido torturar; ii) prohibido matar y permitido torturar; iii)
permitido matar o permitido torturar indistintamente.
i) Permitido matar y prohibido torturar. No es claro exactamente qu se puede decir en
favor de esta solucin. Es cierto que algunos actos de tortura son considerados el caso
paradigmtico de instrumentalizacin. Con lo cual aqu habra que decir que lo que
justifica la prohibicin de torturar es esta idea. Lo que resulta a todas luces
contraintuitivo es sostener que matar a alguien lo instrumentaliza menos (u honra ms
su dignidad o humanidad) que si se lo tortura. Sin embargo, esta justificacin podra
aceptarse si se aceptan adems dos ideas que estn de manera ms o menos explcitas en
Nino. Expresamente sostiene que para el tipo de legtima defensa que estamos
analizando debe contarse entre las razones a favor el efecto disuasor de la prctica que
se prohbe o permite.7 De manera tal que aqu, al permitirse matar y prohibirse torturar
6 Entre otros, Duff, A. Blame, Moral Standing and Criminal Trials, Ratio, XXII 2 June, 2010; tambin
Duff, Punishment, Communication and Community, Oxford, Oxford University Press 2001
7 Sostiene Nino No se se necesitan profundas investigaciones empricas para presumir que buena
parte de los intentos delictivos no materializados son desalentados o neutralizados, no por la efectiva
accin policial o por temor a sta y a la consiguiente pena, sino por temor a una reaccin defensiva
de la vctima potencial (LD, p. 73). En realidad esta idea de Nino es mltiplemente objetable. En
primer lugar parte del presupuesto socio-antropolgico de que la existencia de legtima defensa
regulada disuade. Pero esto puede ser objetado simplemente diciendo que a pesar de que es conocido
que existe el derecho a legtima defensa, sigue habiendo agresores, con lo cual parece que la actitud
proposicional de los agresores es la opuesta: se ataca a pesar de que se puede estar expuesto a defensa,
lo cual es un hecho que cuenta en contra del supuesto efecto disuasor. Dicho de otra manera, la mejor
manera de interpretar lo que de hecho sucede (i.e. hay agresores a pesar de que conocen que hay
legtima defensa) es que se cuenta con que la agresin ser efectiva a pesar de que conoce que la

debera decirse algo como lo siguiente (sujeto a investigacin emprica): que sea
comnmente conocido que en tales casos Diego (el defensor) tiene permitido matar pero
que no puede torturar, sirve para disuadir a hipotticos agresores, al mismo tiempo que
desalienta la extensin de la creencia generalizada en que es posible la tortura.
De manera tal que las justificaciones para esta solucin parecen ser dos: que
matar instrumentaliza menos que torturar y que, adems, contribuye a un efecto
deseable en la medida en que disuade agresores (por miedo a la muerte) al mismo
tiempo que contribuye a obturar la creencia generalizada en que se puede torturar para
este (o cualquier caso).
Dejando de lado cuestiones sobre cmo funciona la disuasin y cmo se
difunden o transmiten las creencias sobre lo que se debe hacer y dejar de hacer, parece
claro que aunque sta podra ser la defensa ms robusta, el agresor est de alguna
manera instrumentalizado. Al menos en el sentido de que lo que hace justificable que
sea eliminado y no tenga derecho a la tortura, es que si se permitiera la tortura habra
efectos indeseables en el grupo social (supongamos, porque fomentara la creencia de
que se puede torturar en cualquier caso, o efectos domin o de pendiente resbaladiza
anlogos). Y subsiste la idea muy simple de que no se ve muy bien en qu sentido ser
eliminado instrumentalizara menos que ser torturado. Pasemos ahora a la segunda
opcin.
ii) Prohibido matar y permitido torturar. En favor de esta solucin se puede sostener,
en primer lugar, que instrumentaliza menos (full stop). En su defecto, puede sostenerse,
como creo que habilita alguno de los pasajes de Nino, a decir que ha habido aqu
nuevamente un consentimiento (a ser eventualmente torturado). Sin embargo, el recurso
terico al consentimiento (clsico en las posiciones liberales) es discutible.
El elemento del consentimiento (o de la teora consensual de la pena) tiene tres
problemas: en primer lugar, suponiendo que se ha mostrado que existe un
consentimiento hipottico, tcito o ideal a la prohibicin del hecho en cuestin (i.e. que
la persona consiente la pena) esto no es suficiente para decir que consiente la legtima
defensa. Podra decirse que el consentimiento de la pena es el consentimiento a sufrir un
mal luego de un proceso por una autoridad imparcial, de modo tal que ese
consentimiento no alcanza a la legtima defensa donde no hay un tercero imparcial y
tampoco proceso. Consentir en sufrir un mal aplicado de manera institucional no es
consentir en sufrir cualquier mal a manos de cualquiera.
En segundo lugar, surge el problema de la transitividad de la implicacin. Si p
implica q, y q implica r, entonces p implica r. Pero si se consiente p, y suponiendo que p
implica q, no se sigue que se ha consentido q o r. La forma usual de contestar a esto es
sostener que quien quiere un hecho o una razn, quiere las consecuencias lgicas
extensionales que se siguen de l, so pena de irracionalidad. Tal argumento es circular
porque presupone que algo es racional si y slo si se atiene a la lgica extensional, que
es justamente lo que se discute en los casos de contextos opacos o intencionales.
En tercer lugar, en los ordenamientos como el argentino, el alemn y el espaol,
en que no estn enumerados ni tabulados los casos de balance de bienes y defensa
(como s sucede en el Model Penal Code en EEUU y en varios Estados del mismo pas)
no puede decirse que el individuo, al consentir la pena (o la legtima defensa misma)
conoce y consiente los casos en que se considera justificada la defensa. 8 Se le aplica
supuesta vctima est autorizada a defenderse. Por supuesto, puede sostenerse que habra ms
agresores si hubiera un conocimiento generalizado de que no hay defensa autorizada, pero entonces no
es irrelevante la investigacin emprica sobre de qu sociedad o grupo se trata.
8
Sobre las diferencias entre el sistema estadounidense y el alemn en el aspecto de especificacin
de balance de bienes puede verse Wsner, Marion. Die Notwehr und ihre Einschrnkungen in

aqu a Nino la misma circularidad que Nino achaca a el derecho no puede tolerar el
injusto. Decir que el individuo ha consentido todas las consecuencias permitidas por el
derecho slo puede ser argido si no se est discutiendo cul es el alcance de esas
consecuencias y de su consentimiento.9 Hay un argumento alternativo que, segn
entiendo, permitira sostener la presente opcin (o reformularla de manera severa), pero
para eso es necesario ingresar en el segundo ejemplo. El de la zafra o el colono. Dejar
por tanto de lado la opcin segn la cual est permitido torturar o matar indistintamente.
6. El colono y el zafrero. Los casos del colono y el zafrero parecen lejanos (espacial o
temporalmente) pero no lo son tanto. Los casos de polticas habitacionales
desigualitarias (o polticas de urbanizacin desarrollista) pueden ser fcilmente
adaptados a tales casos, por no hablar de los casos de desplazamiento de la frontera
agropecuaria con consecuente desplazamiento de campesinos o pueblos originarios. Voy
a suponer para estos casos que los supuestos agresores estn excluidos al menos
poltica, material y normativamente en el sentido desarrollado por Duff. Esto es, que no
se satisfacen las precondiciones de la punicin.10
Desde un punto de vista clsico y tambin para la propuesta de Nino, si existe el
riesgo de que Agresti lesione gravemente a Diego (o viole algn otro derecho bsico,
como su intimidad, invadiendo su propiedad), en la medida en que Diego no ha
provocado esta situacin, tiene pleno derecho a defenderse echando mano al medio
necesario y eficaz para repeler esta situacin. Sin embargo, si se considera que al no
satisfacerse las precondiciones mnimas de la punicin no est justificada la prohibicin
de la conducta, cae entonces la condicin necesaria de la legtima defensa punitiva (que
se protejan penalmente bienes por las razones morales correctas). Por supuesto, para que
esto funcione, hay que agregar a la teora de Nino no slo las restricciones morales
clsicas del liberalismo que l aborda, sino algunas otras que voy a llamar
republicanas11. Bsicamente, restricciones tendientes a reforzar, fomentar o maximizar
el autogobierno, la fraternidad, y la ausencia de dominacin.12
Deutschland und in den USA. Duncker und Humblot, Berlin, 2006.
9 Nino expresamente sostiene que la clsica frmula segn la cual el derecho no debe ceder ante el
injusto o la antijuridicidad resulta vaca si se est discutiendo el alcance de lo antijurdico y, por
ende, el alcance o no de la legtima defensa. Sin embargo, con respecto al consentimiento en la
legtima defensa, sostiene lo siguiente De este modo, se podra plantear la hiptesis de que la
realizacin voluntaria de un acto delictivo con conocimiento de que l genera el privilegio de la
vctima de defender sus bienes en peligro implica al igual que con relacin a la pena el
consentimiento del agente a perder proteccin contra las lesiones a sus bienes que sean necesarias y
eficaces para neutralizar la agresin (LD p. 70 y ss). Como aqu est en discusin qu es lo que el
agente consiente (incluso si ha consentido la pena) no puede utilizarse el elemento del consentimiento
para presuponer lo que hay que probar. Esto es, si quien consiente la pena consiente o no la legtima
defensa. La propuesta de Nino sera entonces vaca si es leda como afirmando quien quiere un acto
ilegtimo quiere sus consecuencias legtimas. Aqu, al igual que la remanida frase de que el derecho
no debe ceder frente a la antijuridicidad, lo que est en discusin es el alcance de legtimo e ilegtimo.
10 Cfrme. Duff, Punishment...op cit. p.179 y ss.
11
Identificar las tesis de lo que se llama aqu republicanas. En primer lugar define un conjunto
no vaco (i.e. hay autores que defienden tales tesis). En segundo lugar algunos de ellos defienden
visiones republicanas. Pero se puede abandonar el rtulo si se lo considera problemtico y permanecer
con las tesis sin perjuicio para el argumento que desarrollo.
12 Puede verse Pettit, Philip Republicanism, Cap I y II, en especial pgs. 52 y siguientes. Green, Stuart P
Just Deserts in Unjust Societies: A Case-Specific Approach en Duff, Green (eds.) Philosophical
Foundations of Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2011. Tambin Gargarella, Roberto
De la injusticia penal a la justicia social, Colombia, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los
Andes, 2008. En especial debe consultarse Mano dura contra el castigo (I). Igualdad y Comunidad,
Mano dura contra el castigo (II). Autogobierno y comunidad y Los desafos republicanos a la
represin penal.

De acuerdo a estas consideraciones hay dos formas alternativas de reconstruir el

caso del colono/zafra. La primera, como dije, es sostener que cae la condicin necesaria
de la legtima defensa punitiva (i.e. que la agresin sea ilegtima en el sentido de
delictiva, y que sea delictiva en el sentido de prohibida por las razones morales
correctas). La segunda es sostener que en realidad cabe redescribir los hechos con la
teora clsica y sostener que quien ha provocado suficientemente es Diego y no Agresti.
Diego llevara adelante una conducta continuada de ocupacin y por tanto se comporta
de manera ilegtima lo que permite que Agresti est justificado en terminar o
interrumpir esa conducta. El resultado parece ser el mismo, el derecho de Agresti a
hacer lo que hace, aunque la reconstruccin es diferente. Pero en parte, lo que permite
reconstruir de otra manera los hechos es mirarlo a travs de las categoras citadas, en
especial, el de las precondiciones de la punicin. Ms importante que este punto me
parecen las repercusiones que podra tener en el caso de la tortura tomar en cuenta la
situacin del colono o la zafra.
Las razones para desaprobar (si se lo hace) la situacin del colono/zafra, es que
se trata de alguien que o bien domina o bien se aprovecha de la dominacin ejercida por
otro. Dominacin es utilizado aqu en sentido estndar de capacidad de interferencia
perjudicial sobre bases arbitrarias (Pettit). Con estos elementos podemos regresar al
caso de la tortura.
7. Torturar o matar bajo otra luz. Como se indic al momento de hablar del
consentimiento, los problemas parecen ser tres: en primer lugar, que no son claras las
consecuencias que se dan por consentidas, en especial si se acepta que quien
consiente p no consiente necesariamente todas sus consecuencias extensionales; en
segundo lugar, que del hecho que se consienta la pena, no se sigue (sin consideraciones
ulteriores) que se consiente la violencia privada autorizada (i.e. la legtima defensa); en
tercer lugar, que en sistemas en que no est especificado el balance de bienes (y en
nuestro sistema no lo est) no puede decirse que todos conocen cul es el alcance de lo
que est permitido defender y lo que hay correlativamente tolerar (o soportar); en cuarto
lugar (cabe agregar ahora), que la falta de especificacin no puede desatenderse
alegando que es obvio o intuitivo el alcance de lo que se tiene por justificado hacer o
tolerar. Precisamente, lo que hay son desacuerdos profundos sobre lo bueno, pero
tambin sobre lo correcto (v.g. se puede matar para defender la propiedad?). Quien
objeta de esta manera formula entonces un complaint. Supongamos que este es el
complaint de la familia de los Agresti. Cul es el contenido conceptual de ese
complaint? O dicho de otra manera, qu cosas asume quien formula un complaint tal?
Bsicamente, que en ausencia de lmites claros sobre el ejercicio de la violencia
autorizada, la situacin que se genera es que no se sabe exactamente dnde comienzan y
terminan los derechos de cada quien, de manera tal que uno se encuentra en el mundo
actual y en los mundos posibles cercanos bajo el arbitrio de quien asume decidir qu
cosas estn prohibidas y permitidas y cul es el alcance del ejercicio de la violencia
autorizada. La situacin en que no es claro el lmite de la legtima defensa (porque no es
claro el alcance de lo consentido o lo que se dice que se ha consentido) genera, al
menos, una situacin de dominacin que se podra llamar general. Lo que hay, de
manera ms precisa, es una situacin de incertidumbre que genera dominacin. Es
posible que se interfiera perjudicialmente sobre bases arbitrarias. Si este fuera el
complaint del agresor o supuestos agresores, entonces es lo que explica de manera
satisfactoria por qu consideramos que los supuestos defensores (los Diegos) poseen
una legitimacin o entitlement. Mejor dicho, lo que implica es que quien formula tal
complaint contra una teora basada en el consentimiento ideal aceptara un entitlement a
gozar de ese mismo derecho por quien es agredido o interferido, esto es, a no estar
8

sujeto a intervenciones arbitrarias en su mbito de libertad. Esto, segn creo, tiene

mayor poder explicativo que la mera teora del consentimiento liberal que, en realidad,
para sostener que los agresores deben soportar las consecuencias de sus actos, no slo se
basa en quien quiere un acto, quiere la consecuencia de sus actos sino que se basa en
la vieja doctrina romana de acuerdo con la cual nadie puede alegar en su favor su propia
torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem) y nadie puede beneficiarse de su propio
dolo. Como dije, por s sola, esta idea, no llega a explicar por qu, suponiendo que est
justificado el castigo, est justificada la defensa. En definitiva, del propio complaint
contra la teora consensual puede extraerse, bajo ciertas asunciones el entitlement a
defenderse. Dicho de otra manera, no puede objetarse al mismo tiempo -so pena de
contradiccin pragmtica- el efecto dominador de un conjunto de normas poco claras
sobre los lmites de la legtima defensa y rechazar el derecho genrico a poder
defenderse. Esto no soluciona directamente el problema de la tortura vs. la muerte, pero
cambia los elementos que se asocian al complaint y no lo hace depender del
consentimiento. Lo indicado sobre el colono y la zafra puede arrojar adems - otros
beneficios explicativos para la situacin y decisin sobre el dilema de la tortura y la
muerte.
En primer lugar, la tortura en esos casos, no slo evita la eliminacin
definitiva del agresor, sino que en sistemas institucionales bien ordenados dejara
subsistente la posibilidad de que tenga lugar algo que el modelo republicano valora
especialmente: favorecera la instancia ulterior y necesaria del reproche moral-penal
pues permitira que de manera pblica en un proceso, tanto el agresor como quien se
defendi den razones de su actuar. El primero por su delito (tentado) el segundo por su
hecho tpico (y supuestamente justificado).
En segundo lugar, puede contribuir a la idea de autora y autogobierno de la
siguiente manera: la opcin que permite matar y prohibe torturar no slo elimina a
uno de los sujetos que tendra que dar explicaciones pblicas de lo sucedido, sino que
expropia a los ciudadanos la posibilidad de decidir, en algunos casos, cul es el balance
de razones que mejor satisface sus razones. En el modelo que permite matar y prohbe
torturar, se prohbe al ciudadano que sea ste quien decida cmo debe tratar a un
miembro de su misma sociedad, contribuyendo a la impresin de que no es posible
decidir autnomamente para al menos algunos casos, cul es el tipo de trato y de
convivencia preferible. En este modelo, paradjicamente, es la defensa misma de la
autonoma y la dignidad de la persona (y el de tratar a otro como un par) la que fuerza a
no torturarlo y, en su caso, eliminarlo. En tercer lugar, podra quedar disponible la
redefinicin de tortura.
8. Redifiniendo la tortura.
Cabe preguntarse si con las consideraciones hechas, no es posible redefinir lo
que consideramos tortura a la luz de los casos paradigmticos y preguntarnos si el caso
en cuestin es de aquellos que merecen ser llamados tortura. Los casos paradigmticos
de tortura que se consideran intolerables son los realizados durante la dictadura militar
en Argentina, en Argelia por el gobierno francs, en Guantnamo y en algunas
dependencias policiales actualmente. Lo que ana a estos casos son los siguientes
elementos: a. generacin de dolor deliberado, b. el destinatario del dolor, al momento
del dolor est en cautiverio y no tiene eficacia decisoria sobre el autor del dolor (es ms
dbil en ese momento), c. no es seguro que sea quien ha cometido el acto que se quiere
averiguar mediante el dolor o que es quien domina el acto que supuestamente se quiere
evitar interrogndolo, d. no se encuentra suficientemente garantizado (y muchos veces
se encuentra precluida fctica o institucionalmente) la posibilidad de que se realice un
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proceso en que ambas partes tengan que explicar a sus conciudadanos el alcance de sus
acciones. A su vez, en muchos de estos casos, no hay estndares mnimos de
objetividad, pues existe sospecha suficiente si la autoridad misma que aplica el dolor
dice que la hay (o se remite a fuentes de datos annimos que hacen imposible distinguir
entre fundadas bases para sospechar y error o dolo de la autoridad). Es suficiente
aquello que la autoridad dice que es suficiente. Esto es un caso claro de capacidad de
interferencia sobre bases arbitrarias. Los elementos antes indicados, no estn presentes
en el caso planteado al inicio, con lo cual las salidas parecen ser dos.
En primer lugar sostener que no cabe hablar de tortura vs. matar, porque el
caso sealado al inicio de este trabajo no satisface las propiedades de los casos
indicados como tortura propiamente dicha, de manera tal que las razones para rechazar
la supuesta tortura se basan en una mala comprensin de los elementos que poseen los
casos paradigmticos de tortura y de las razones que tenemos para rechazarlos. Aunque
la tendencia es a llamar a todos por igual, no son iguales, y aunque se parecen en
algunos aspectos, no se parecen en los aspectos que justifican su rechazo o aceptacin.
La segunda opcin es indicar que se trata aqu de un mero eufemismo, y que
poco importa si le llamamos tortura 1 o tortura 2, todos los casos estn injustificados
incondicionalmente. De manera tal que la nica solucin posible es la de permitido
matar y prohibido torturar. No estoy iluminado, por utilizar una frase de Nino, por
semejante intuicin. Una intuicin que no es nica ni compartida.
9. Intuiciones. Resulta una exageracin sostener, como se hace, que nadie niega el
ejercicio a la legtima defensa (sea que este lleve a torturar o a matar). Algo semejante
sucede cuando se apela a la siempre persuasiva figura de intuicin. La supuesta
intuicin segn la cual uno tiene siempre derecho a reaccionar frente a una agresin, sea
en modalidad de legtima defensa, sea en modalidad de penar al autor de los hechos,
atraviesa las intuiciones del pensamiento secular e ilustrado, obtiene apoyo tanto en las
ideas de Hobbes y Locke, y hunde sus races en el viejo testamento. En el
Deuteronomio ya existe la idea de ojo por ojo, diente por diente que es rescatado por
esta tradicin como aquello que justifica la necesidad de penar, la proporcionalidad de
la pena, y la proporcionalidad misma entre accin agresiva y reaccin. Pero resulta una
exageracin sostener que esto es una intuicin compartida e innegable. En el nuevo
testamento, en el evangelio segn Mateo, tambin se encuentra la intuicin de que se
debe ofrecer la otra mejilla o, en todo caso, que una injusticia no justifica otra
(concediendo que ambas, accin y reaccin lo son).13 Esto no es patrimonio ni tan
siquiera del (nuevo) pensamiento cristiano. En el Gorgias de Platn, Scrates defiende
la idea de que una injusticia no justifica necesariamente la otra o, en sus palabras, que es
peor causar una injusticia que padecerla. Con estipulaciones adicionales, para evitar
circularidades, lo que aqu viene implicado es que frente la intuicin de que siempre
est justificado reaccionar frente a una injusticia (lo cual es responsable de la creencia
de que siempre hay que penar o siempre hay que defenderse), se opone la intuicin de
que no hay justificacin alguna ni para la pena ni para la defensa. De modo que hay que
sostener que ni la tortura ni la muerte estn justificadas. Si se rechaza esta opcin
pacifista entonces hay que aceptar que est justificado matar o est justificado, con las
estipulaciones hechas, torturar.

13 Sobre la relacin entre teoras teolgicas y justificacin de la pena y la legtima defensa puede verse
Whitman, James Between Self Defense and Vengeance/Between Social Contract and Monopoly
Vengeance en Tulsa Law Review, 39, 2004, 4. pp. 901-923. En especial 912-914.

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