Sunteți pe pagina 1din 39

Fuentes de produccin y de conocimiento - LODOLA - LECCION 3

LECCION 3: FUENTES DE PRODUCCION Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO


PENAL

por JUAN PABLO LODOLA

SUMARIO:
3.1 Concepto y clasificacin.
3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la ley y los Tratados Internacionales.
Principios de
legalidad y reserva: fundamentos y evolucin.
3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina.
3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales.
Interdisciplinariedad.
3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la ley y de la norma.
3.6 Leyes penales en blanco.
3.7 Interpretacin de la ley penal. Clases. Analoga.

3.1 Concepto y clasificacin.

3.1.1 Concepto.
Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurdico y especficamente
aplicado al derecho penal, se alude al origen de ste, en tal sentido pueden
diferenciarse dos clases de fuentes:

a) Fuente de produccin que se refiere a la autoridad que declara el derecho, a


la voluntad que origina y dicta la norma jurdica, el sujeto legitimado para
crearla. En la antigedad la iglesia y el pater familiae estaban legitimados
para hacerlo, en la actualidad solo el Estado est habilitado (va constitucional)

a producir leyes penales, de all el carcter pblico que asume esta rama del
derecho.

Se relaciona con el procedimiento para crear la norma: en derecho penal solo


la ley (a travs de los rganos del Estado), en cambio en derecho civil dicho
procedimiento lo pueden llevar a cabo los particulares (se suele decir en
doctrina civilista que el contrato es ley para las partes, rige aqu el principio de
autonoma de la voluntad).

Nuestro esquema constitucional seala como fuente de produccin del derecho


penal comn al Estado Nacional (arts.75 inc.12 y 126 a contrario de la C.N.),
en efecto, es el Congreso Nacional el rgano encargado de dictar el Cdigo
Penal y leyes complementarias (leyes penales no codificadas). Pero la sancin
de estas leyes no agota la funcin represiva, es decir, no es privativo del
Congreso Nacional el derecho de castigar, en tanto los Estados Provinciales y
Municipales se han reservado facultades represivas, por ejemplo en materia
contravencional y procesal penal (segn Zaffaroni, Alagia y Slokar:segunda
fuente de produccin legislativa formal, ver 30:99), delegando nicamente al
Estado Nacional la competencia para dictar, como se indic, el Cdigo Penal y
leyes complementarias (cfr. poder de polica no delegado previsto en el art.
121 de la C.N.).

De todas formas debe aclararse que solamente pueden crear normas


sancionatorias las legislaturas provinciales, nunca el Poder Ejecutivo (en
materia penal el principio republicano de divisin de poderes es firme y debe
en todo caso ser respetado) y si bien el art. 99 inc.3 de la Constitucin
Nacional autoriza al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia,
la materia penal queda absolutamente excluida de estos decretos. Tambin hay
que sealar que la CSJN ha legitimado los decretos-leyes elaborados en las
dictaduras militares (perodos:1930/1932, 1943/1946, 1955/1958, 1962/1963,
1966/1973 y 1976/1983), a travs de acordadas e invocando la doctrina de
facto que no es ms que el reconocimiento del derecho de quien tiene la
fuerza, si bien fueron en primer trmino validados luego de restablecido el
sistema democrtico por el Congreso, ms tarde se sigui la prctica de
derogarlos por ley, aunque como resaltan Zaffaroni, Alagia y Slokar, lo correcto
hubiese sido su declaracin judicial de nulidad, agregando stos autores una
apreciacin que compartimos:si en el futuro se repitieran estos sucesos u otros
semejantes que usurparen funciones constitucionales, no slo no constituirn
ley sino que sern contrarios a la misma a tenor de lo dispuesto en el art.36 de
la C.N.(30:100/101).

b) Fuente de conocimiento que alude a la manifestacin misma de esa


voluntad, indica dnde debe ocurrir el que desee conocer si una norma es o no
derecho penal positivo (escrito).

Si bien las normas jurdicas en general se pueden conocer a travs de distintas


fuentes y de hecho en el mbito civil existen normas expresas de remisin a las
mismas (arts. 16 y 17 del Cdigo Civil: ley, costumbre, analoga, principios
generales del derecho), en materia penal, al considerarse nica y
exclusivamente prohibidas las conductas previstas como delitos por la ley
(funcin de garanta de los derechos de los ciudadanos por aplicacin del
principio de legalidad), slo la ley constituye fuente de conocimiento. Ello no
quiere decir, sin embargo, que las fuentes generales del derecho citadas no
tengan incidencia en el derecho penal, la tienen, pero en forma subordinada a
la ley, a excepcin de las disposiciones penales que no crean delitos como las
referentes a causas de justificacin (llamadas por algunos permisos legales,
como por ejemplo la legtima defensa prevista en el art.34 inc. 6 del C.P.)

Al mismo tiempo, al elevar el legislador penal un comportamiento a delito


produce un efecto de contragolpe, en la medida que delimita la amplia zona
de libertad de la que deben gozar los ciudadanos, indicndoles que slo podrn
ser castigados por las acciones u omisiones que la ley establezca, este es el
sentido que le daba Von Liszt al Cdigo Penal cuando expresaba que el mismo
constitua la Carta Magna del delincuente.

3.1.2 Clasificacin.

Se suele sealar como fuentes de cognicin del derecho penal a la ley (en
sentido lato, es decir que deben incluirse aqu los tratados internacionales),
la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, como ya se
adelantara, en el mbito estrictamente penal, la nica fuente obligatoria de
conocimiento (fuente inmediata) la constituye la ley.

FUENTES DE

CONOCIMIENTO

DEL

DERECHO PENAL

LA LEY (incluidos los tratados Internacionales)

INMEDIATA (OBLIGATORIA)

LA COSTUMBRE

LA JURISPRUDENCIA

LA DOCTRINA

MEDIATAS (NO OBLIGATORIAS)

3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la Ley y los Tratados Internacionales.

Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolucin.

3.2.1 La Ley y los Tratados Internacionales

Luego de la reforma a la Constitucin Nacional operada en el ao 1994,


nuestros constituyentes dieron a una serie de Tratados y Convenciones
Internacionales, jerarqua constitucional, dejando sentado que los mismos no
derogan artculo alguno de la primer parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos
(cfr. arts.31 y 75 inc.22, 2prrafo de la C.N.). Estos por su importancia se
transcriben a continuacin: La Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, la Convencin sobre la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la

Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o


Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La trascendencia de este bloque de constitucionalidad federal radica, por un


lado, en que resultan normas de aplicacin operativas (no requieren
reglamentacin) y por otro, el valor de los Convenios Internacionales de
Derechos Humanos o las Resoluciones de sus Organismos de aplicacin
conforman guas y herramientas de interpretacin en el orden interno y para
los casos concretos (nivel de aplicacin infraconstitucional). Ello ha sido
reconocido expresamente por nuestro ms alto Tribunal (CSJN:10).

Para demostrar esta ltima asercin basta analizar el caso de la ley penal ms
benigna, cuya aplicacin retroactiva si bien era aceptada como excepcin al
principio de legalidad, toda vez que estaba prevista legalmente (art.2 del
Cdigo Penal), ello no implicaba reconocerle categora constitucional, es decir,
no se derivaba normativamente de la Carta Magna, sin embargo, luego de la
ltima reforma a la Constitucin Nacional (ao 1994, art.75 inc.22), por fuerza
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), no se discute la garanta constitucional a que la ley ms benigna
sea aplicada retroactivamente (art.9 CADH).

3.2.2. Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolucin.

Como venimos repitiendo la nica fuente obligatoria de derecho penal, es la


ley, ello en virtud de los principios de Legalidad y Reserva, plasmados en los
arts.18 y 19 de la Constitucin Nacional y arts. 9 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (stos ltimos con jerarqua constitucional atento lo dispuesto por el
art. 75 inc. 22 de la C.N.).

El principio de reserva que para muchos no es ms que el reverso del de


legalidad (ver por todos, Zaffaroni, 30:98), para otros se relaciona con la
necesaria demarcacin de libertad dentro de la cual el Estado no puede tener
ninguna injerencia (ver por todos, Sancinetti, 27:78 y ss.). En este ltimo

sentido, la expresin de reserva, est destinada al principio que impone que


la conducta a castigar no puede ser una de aquellas acciones privadas de los
hombres exentas de la autoridad de los magistrados (art.19 de la Constitucin
Nacional).

Cabe sealar al respecto y sin perjuicio de remitirnos a las lecciones 1 y 2 (en


cuanto se abordan los lmites al ius puniendi estatal), que en forma
generalizada se admite (como clara derivacin del art. 19 de la C.N.), que slo
pueden conminarse como punibles comportamientos (se castiga por lo que se
hace o se deja de hacer, no por lo que se piensa, se cree o se es, adoptando as
un derecho penal de acto o de hecho y rechazando un derecho penal de autor
que abre la puerta al autoritarismo, impropio en una sociedad democrtica),
con trascendencia perjudicial (actual o potencial: principio de lesividad),
respecto de bienes jurdicos de terceros que sean susceptibles de proteccin
por el derecho penal (ltima o extrema ratio) y frente a ataques graves a los
mismos (carcter fragmentario del derecho penal).

La Corte Suprema de Justicia Nacional ha reconocido constitucionalmente, en


distintas pocas y con diferentes integraciones, este mbito de autonoma y
libertad; en efecto, recientemente, en un caso de infraccin a la ley de
estupefacientes 23.737 (art. 14 2da. parte: tenencia de estupefacientes para
consumo personal), ha dicho que: ...un sistema normativo que criminaliza
conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un
tercero y, por lo tanto, estn a resguardo del artculo 19 de la Constitucin
Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado
las facultades que le otorga la Carta Magna (CSJN:11).

La formulacin del principio de legalidad en latn proviene de Feuerbach y no


del derecho romano, Nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege penale
(ningn habitante de la Nacin Argentina puede ser penado sin un juicio previo
fundado en ley penal anterior al hecho del proceso).

En cuanto a su recepcin normativa, se ha discutido largamente acerca de si


nuestra Constitucin Nacional (art.18), previ slo el principio de legalidad
procesal (claramente contemplado a partir de la proclama: Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso) o si tambin estaba all incluido el de legalidad penal,
cuestin esta ltima que para algunos se dilua al derivarlo del principio

republicano de gobierno (art.1 de la C.N.) y del llamado principio de reserva


(art.19 de la C.N.). En efecto, esta postura, que compartimos, sostiene que
sera irracional pretender imponer una pena a una persona por un hecho que al
momento de cometerlo no poda saber que constitua delito, sencillamente
porque no lo era en razn de no hallarse tipificado, de all la necesidad de que
exista positivamente la ley al momento del suceso recriminado. Esta disputa
cay en abstracto a partir de la ratificacin de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, en la medida que los arts.9de la CADH y 9 del PIDCP,
reconocen expresamente el principio de legalidad penal y ello con jerarqua
constitucional de conformidad a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
(Zaffaroni, 30:98).

Los fundamentos del principio de legalidad son muy antiguos, con la filosofa
poltica de la Ilustracin entr seriamente en crisis la fe generalizada en el
derecho natural como fuente y gua del derecho positivo (escrito). Las normas
de derecho natural (justas y vlidas para todo tiempo y espacio), eximan al
legislador penal de tener que justificar las mismas (slo las deduca del cielo),
la ilustracin, en cambio, encontr esa justificacin en la voluntad del hombre
racional. La voluntad general conformaba un derecho de la razn
(racionalista), impuesto a travs de un contrato (idealmente imaginado) que
realizaran todos los miembros de la sociedad, el llamado contrato social.

Cuando los hombres se renen en una sociedad o Estado, todos quedan


obligados entre s, toda vez que la soberana y la libertad de unos quedan
limitadas por la soberana y la libertad de otros. Esta autolimitacin deba ser
acordada en trminos absolutamente estrictos en la medida que el paso del
tiempo podra conformar un poder ilegtimo y autoritario. Estos lmites los traza
el derecho y se reflejan en las leyes que en este esquema ideal (contractual) se
han dado todos y consecuentemente todos han quedado vinculados a ellas.

Todas las Constituciones posteriores a la declaracin de independencia de los


Estados norteamericanos de 1776, hasta la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano de la Revolucin francesa en 1789, han previsto el
principio de legalidad en el derecho penal. Ello tiene su mxima lgica si se
advierte que los lmites de la libertad que marca el derecho penal, no slo son
lmites de la libertad individual (deberes) sino y principalmente lmites de la
intervencin estatal (lmites al ius puniendi). En este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el principio de legalidad
constituye uno de los elementos centrales de la persecucin penal en una
sociedad democrtica(CIDH:9).

Los antecedentes que preceden a la Ilustracin que pueden mencionarse,


principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra de 1215
y la Constitutio Criminalis Carolina germnica de 1532, no poseen el sentido
moderno del principio de legalidad, as el primer cuerpo normativo nombrado
no exclua a la costumbre y la segunda, no prohiba la analoga contra reo (Mir
Puig, 22:114), dos derivaciones centrales, como veremos inmediatamente, del
principio bajo estudio en su aspecto material.

Al analizar los fundamentos del principio de legalidad Roxin expresa que un


Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho
penal, sino tambin del Derecho penal, sirve para evitar una punicin arbitraria
y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva (26:137).

Hassemer(19:310/ss.), seala que en su actual configuracin, el principio de


legalidad presenta diversas exigencias tanto frente al legislador penal, como
frente al juez. Del legislador exige que formule las descripciones del delito del
modo ms preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no
tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que
sus condenas se basen en la ley escrita y no en la costumbre o el derecho
consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample
analgicamente la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine
lege estricta). Ver en el mismo sentido Roxin (26:140 y ss).

Como puede advertirse la formulacin actual del principio de legalidad hace


hincapi en su contenido material a diferencia de su simple enunciado formal
(no confundir con el principio de legalidad procesal como aqul que impone a
los rganos del Estado la persecucin de oficio de los delitos de accin
pblica), exigiendo en tal sentido tres recaudos referidos todos a la ley penal,
la que debe ser:

Praevia (previa), a la comisin del hecho objeto de imputacin penal,


establecindose la irretroactividad de la ley penal, la que slo opera hacia el
futuro, nunca en sentido inverso hacia el pasado, salvo el caso de la ley penal
ms benigna, supuesto previsto en nuestro sistema penal en el art. 2 del
Cdigo Penal como nica excepcin al principio de irretroactividad de la ley
penal; criterio, por otra parte, acogido por nuestra Corte Federal

(CSJN:12;temas que sern tratados especficamente y con mayor profundidad


en la leccin 6).

La ley penal slo puede determinar el comportamiento futuro de los


ciudadanos, el ncleo de la prohibicin de retroactividad se basa en la
proteccin de la confianza de todos en que los lmites de la libertad estn
trazados de antemano de un modo vinculante y puedan ser ledos en las leyes.
Lo contrario generara falta de previsibilidad (qu se puede esperar como
consecuencia jurdica de mis acciones?) y absoluta sorpresa, castigando de tal
manera no de un modo ponderado y anunciado, sino arteramente, en ambos
casos utilizando mtodos impropios de un Estado de Derecho.

As, solo podr reprimirse una conducta humana si se encuentra descripta por
la ley como punible, antes de su acaecimiento y slo con la pena prevista en
ese momento. En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia Nacional ha
expresado que el principio de legalidad exige la doble precisin de la ley
respecto al hecho punible y las penas a aplicar(CSJN:13).Es que como destaca
Roxin por mas que una conducta sea gravemente daosa para una sociedad y
que demuestre necesidad de pena, el Estado solo podr castigarla penalmente
si antes lo ha advertido expresamente en la ley (26:137)

Scripta (escrita), nuestro esquema normativo deriva del sistema continental


europeo basado en leyes escritas (sistema codificado), a diferencia del
common law anglosajn (sistema de los precedentes), en el cual el derecho
penal se rige a partir de los distintos fallos judiciales (precedentes). En nuestro
sistema al exigirse la escritura se descarta la costumbre o el derecho
consuetudinario como fuente de derecho penal.

Puede definirse al derecho consuetudinario como un uso o costumbre basado


en el convencimiento jurdico general, esta nocin tiene su lgico mbito de
aplicacin en el derecho comercial o laboral, en donde rigen los principios
dispositivos y de libertad para las partes: el acuerdo de voluntades es ley entre
ellas, incluso esos acuerdos pueden ser informales (no escritos) con el mismo
grado de exigibilidad ante su incumplimiento que un contrato documentado (a
lo sumo ello traer dificultades probatorias ante la justicia al demandar el dao
ocasionado por su violacin). Esos usos y costumbres acordados por las partes
y sujetos a derechos y obligaciones, ante una infraccin son entendidos
tambin como una infraccin jurdica (aunque no est definida legalmente).

Ahora bien, cmo puede traspolarse ste modelo sin ms al mbito del derecho
penal, cuando precisamente a travs de la ley penal se intenta luchar contra
ciertos comportamientos extendidos (malos usos y costumbres), como por
ejemplo los hurtos en grandes mercados (super o hiper) que para
determinadas personas no constituye un delito, sino un deporte o una gracia.

A pesar de lo dicho, el derecho consuetudinario puede influir en los lmites de


ciertos elementos del tipo o en la variacin de los lmites de las causas de
justificacin. Por ejemplo, la cuestin de qu sancin correctiva de los padres
respecto de sus hijos menores o a la delegacin en los maestros o empleados
domsticos, se mantenga o no dentro de los lmites del derecho de
correccin, variar segn las instituciones sociales, sin perjuicio de estar
previsto en el Cdigo Civil en el art.278 y en esta misma posicin tambin se
encuentra la jurisprudencia (Sancinetti, 27:88).

Stricta (estricta), la ley debe ser clara, exhaustiva, taxativa (exigencias


dirigidas al legislador), implica tambin en funcin del principio de sujecin o
vinculacin, la sujecin del juez a la ley (exigencia dirigida al juez),
prohibindose, con ello, la aplicacin de la analoga en derecho penal.

El mandato de certeza que pesa en cabeza del legislador que supone evitar
clusulas vagas o ambiguas y el compromiso de delimitar con la mayor
precisin la materia prohibitiva (mandato de determinacin, las personas
deben tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que est prohibido
penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello), se ve amenazado
por las serias dificultades que presenta la factura de leyes precisas. En efecto,
el legislador penal tiene que resolver al mismo tiempo dos tareas diferentes y
contrarias entre s: tiene que dejar las normas lo suficientemente abiertas
como para poder adaptarse a casos futuros (an desconocidos pero pensados
para cuando se conozcan) y a la vez debe formularlas de un modo lo
suficientemente cerrado como para que sean impenetrables a los casos que no
han sido pensados.

Sin dejar de reconocer las dificultades planteadas, el derecho penal debe exigir
de sus legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica (toda vez que
mal puede ser considerada previsible y por ende reprochable una norma vaca
o indeterminada) y si ello no ocurre, el juez tiene dos posibilidades: declarar la
inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de mxima taxatividad

interpretativa, entendiendo el texto en el sentido ms acotado de poder


punitivo. De las dos vas, entendemos que la preferible es esta ltima, ello en
funcin del postulado de prudencia fijado por nuestro ms alto Tribunal
(CSJN:14) que indica que slo debe recurrirse a la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma cuando ninguna interpretacin la haga
compatible con la Constitucin Nacional (Zaffaroni, 30:106).

El mandato de determinacin se concreta en la teora del delito a travs de la


exigencia de tipicidad del hecho y en la teora de la determinacin de la pena
obliga al juez a dar fundamentos legales, limitando, el por otra parte necesario,
arbitrio judicial (ver lecciones nros.9 y 19: tipicidad y determinacin judicial de
la pena -respectivamente-).

3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la


doctrina.

Como se adelantara existen otras fuentes de conocimiento del derecho penal


que no son obligatorias (fuentes mediatas), ellas son:

3.3.1 La Costumbre.

A diferencia de otras ramas del derecho (civil principalmente) la costumbre


queda descartada como fuente del derecho penal, sobre todo la costumbre
contra legem y la costumbre supletoria. Sin embargo los usos y
costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la
propia ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos. As se acepta la
costumbre integrativa, por la va de una norma penal en blanco que remita a

materias del derecho civil, comercial y administrativo, en este ltimo caso la


costumbre opera como fuente mediata de segundo grado, por ejemplo, cuando
el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para decidir sobre la
existencia de algn elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los
plazos de consignacin de mercadera ante la ausencia de convenio expreso,
en un caso de defraudacin del art. 173 inc.2 del C.P. (Creus,8:57). Asimismo
en los tipos abiertos, por ejemplo en los tipos culposos o imprudentes, el juez
para determinar la norma de cuidado utiliza esta construccin sobre todo en
las actividades que no estn reglamentadas.

3.3.2 La jurisprudencia.

Como ya se sealara a diferencia del sistema Anglosajn del common law


que se rige por los precedentes (jurisprudencia de los tribunales), nuestro
sistema codificado continental europeo se rige por las leyes escritas.

Se discute acerca de la obligatoriedad de los fallos de los tribunales superiores


(Cortes y Casacin) y en particular de los fallos Plenarios (del Tribunal de
Casacin o de las Cmaras de Apelaciones). En el mbito de la Provincia de
Buenos Aires, la Ley Orgnica del Poder Judicial N5827, en su art.37, dispone:
Cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes
por parte de distintas Cmaras o de distintas Salas de una misma Cmara de
un Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, ser
resuelto por las Cmaras del mismo fuero o la Cmara en pleno,
respectivamente, fijando entre otras, la siguiente regla: f)sin perjuicio de
las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la
Constitucin, la interpretacin de las normas legales ser obligatoria para las
Salas de la misma Cmara y Jueces del Departamento Judicial. Por su parte, el
Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires en su reglamento
interno dispone: Las Salas se reunirn en Tribunal pleno para garantizar la
unidad jurisprudencial, evitar fallos contradictorios y en virtud de la
obligatoriedad de sus resoluciones (Titulo VII, art.61).

La temtica analizada presenta la siguiente tensin: por un lado la necesaria


independencia de los jueces que debe primar en un sistema republicano de

gobierno (art.1 de la C.N.) y por el otro tambin la necesidad o conveniencia de


alcanzar uniformidad en la interpretacin jurisdiccional de una misma norma
legal en los casos en que concurren las mismas circunstancias, extremo este
ltimo que hace a la previsibilidad de las decisiones judiciales y a la seguridad
jurdica.

Para completar la problemtica, no faltan autores que sostienen la


inconstitucionalidad de las normas que disponen la obligatoriedad de los fallos
plenarios; al respecto ver por todos, las conclusiones de Enrique Garca Vitor,
quien sostiene esa postura por contrariar la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y entorpecer el desarrollo de la interpretacin de la ley,
impidiendo su enriquecimiento, agregando que la doctrina slo se impone por
su valor cientfico y su fuerza moral (18:639/650).

De inicio debe aclararse que la nica norma obligatoria con carcter general es
la ley, los fallos constituyen normas con obligatoriedad acotada al caso
concreto que juzgan. Si bien la casacin tiene como primordial funcin la de
unificar la jurisprudencia, ello no debe ser con cargo al cercenamiento del
criterio jurdico que sustentan los jueces inferiores.

En el mismo sentido cabe sealar que los jueces al fallar deben hacerlo, como
todo acto republicano de gobierno, fundadamente, encontrndose en tal
cometido slo sujetos a la ley (arts.1 y 18 de la C.N.).

Asimismo puede afirmarse que teniendo en cuenta las previsiones de la


Convencin Americana de Derechos Humanos (con jerarqua constitucional
luego de la reforma del ao 1994 al art.75 inc.22 de la C.N.), considerar sin
ms obligatoria la doctrina plenaria de los tribunales superiores conculca la
independencia de los jueces y las garantas judiciales, en efecto en su art.8,1er.
Ap., consagra: Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas
garantas,por un juez o tribunal, independiente e imparcial

Sin perjuicio de ello, por cuestiones de economa procesal, el magistrado


usualmente resuelve el caso especfico conforme al criterio del rgano superior
aunque no est de acuerdo, dejando a salvo su opinin personal al respecto (es
un derecho del Juez), ello se explica toda vez que de lo contrario obligara a la
parte perjudicada con la decisin judicial, a interponer un recurso para que en

definitiva le den la razn en otra instancia, causando dicho trmite un


dispendio jurisdiccional innecesario.

Ahora bien, por va de excepcin el principio de economa procesal puede


dejarse de lado cuando existe objecin de conciencia, por ejemplo en el ya
citado caso Arriola (CSJN:11), el mximo Tribunal de nuestro pas consider
que bajo ciertas circunstancias la tenencia de sustancias estupefacientes para
consumo personal no constituye delito, sin embargo, en un caso concreto el
juez de un rgano inferior podra invocar que si bien no desconoce el fallo, no
acata el criterio por objecin de conciencia; puede abandonarse el principio
tambin cuando el magistrado entiende fundadamente que la aplicacin de la
doctrina del superior resulta inconstitucional, razn por la cual corresponde que
insista con el criterio contrario agregando argumentos e intentando modificar
la misma (Zaffaroni y otros, 30:125).

Para finalizar el tratamiento de esta cuestin cabe destacar que la propia Corte
Federal ha puesto de relieve que la circunstancia de que se haya elaborado
determinada jurisprudencia plenaria no es suficiente para imponer la
obligatoriedad general de su doctrina, pues en ltimo extremo, nada impide a
los particulares cuestionar el acierto de tal interpretacin por las vas
procesales pertinentes (CSJN:15).

3.3.3 La doctrina.

Pueden sus desarrollos cientficos determinar modificaciones de las normas


penales, pero ello solo interesa a la poltica criminal. No resulta vinculante,
pero por su valor convictivo al estar referidos a la normativa jurdico-penal,
influye sobre las decisiones de los jueces o legisladores al momento de crear la
ley.

3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales.


Interdisciplinariedad.

Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que si confundiendo las nociones de


derecho penal con legislacin penal (esta ltima es el objeto del saber penal,
mientras que el derecho penal es el saber penal mismo), se sealan como
fuentes del derecho penal solo las leyes penales manifiestas (aqullas que
habilitan poder punitivo explcitamente, en forma patente como el Cdigo
Penal, las leyes penales especiales,etc.), automticamente quedan fuera del
saber del derecho penal las leyes penales latentes (aqullas que enunciando
cualquier funcin manifiesta no punitiva, por ejemplo pedaggica, sanitaria,
asistencial, tutelar, etc., de todas formas habilitan la imposicin de penas con
otro nombre y otro discurso) y las leyes penales eventuales (aqullas que
habilitan un poder estatal o no estatal sin funciones manifiestas ni latentes, no
solo en el discurso sino tambin en la realidad, pero a partir del uso o abuso
del poder que habilitan se convierte en poder punitivo, por ejemplo con el
poder psiquitrico, asistencial respecto de ancianos, enfermos y nios,etc.) y
todo el poder punitivo no formalizado en leyes penales manifiestas (30:29/32 y
87).

A su vez y teniendo en cuenta lo anterior, los autores citados distinguen entre


fuentes de la legislacin penal y fuentes del derecho penal. Dentro de las
primeras ubican el conocimiento y produccin de: a)las leyes penales
formalmente constitucionales (lcitas) y b)las leyes en sentido material,
constitucionales e inconstitucionales (lcitas e ilcitas) que habiliten o posibiliten
el ejercicio de algn poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales,
decretos de necesidad y urgencia. Ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales, etc.). Dentro de las segundas diferencian a)las fuentes de
conocimiento del derecho penal que son los datos que debe tomar en cuenta
para elaborar sus construcciones (Constitucin, tratados internacionales, leyes
penales formales, leyes penales materiales, leyes no penales, datos sociales y
de otras disciplinas, informacin histrica, derecho comparado, jurisprudencia,
filosofa, etc.) y b)las fuentes de informacin del derecho penal que son las que
permiten conocer el estado presente y pasado de este saber

(tratados,manuales, compendios,cursos,enciclopedias,comentarios, artculos,


revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.)

Finalmente, concluyen que las fuentes del derecho penal no pueden


enumerarse taxativamente y muchas corresponden a su interdisciplinariedad
con otras disciplinas (con saberes secantes y tangentes, ver al respecto
30:123/163) que no es una mera cuestin de relaciones, sino el reconocimiento
de que ningn saber o ciencia puede agotarse en s mismo(30:89).

3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la Ley y de la norma.

3.5.1 Norma y Ley penal.

Desde el punto de vista de la estructura de la ley, toda disposicin penal se


divide en dos partes: a) el precepto o supuesto de hecho que es la descripcin
de un modo de conducta y b) la sancin jurdico-penal que es la pena o medida
de seguridad que esa conducta acarrea consigo (Mir Puig, 22:74).

Desde la perspectiva de la funcin de la ley penal se ha distinguido entre


norma y ley, generalmente se dice que la accin del hombre viola o transgrede
el precepto (la ley), sin embargo hay autores (Binding: la teoria de las normas)
que sostienen la impropiedad de tal concepto. En tal sentido se seala que los
preceptos slo implcitamente contienen una prohibicin (una norma), dado
que ellos describen una modalidad de accin, no se viola la ley penal sino algo
que sta implica (una norma). Con otro giro, lo que se viola es la norma que
est implcita en la ley.

Veamos con un ejemplo: la ley penal (Cdigo Penal, artculo 162), dice cuando
tipifica el delito de hurto: el que se apoderare ilegtimamente de una cosa

mueble, total o parcialmente ajena (precepto), ser reprimido con prisin de un


mes a dos aos (sancin).

Se advierte que el apoderarse de una cosa, coincide con la accin del ladrn,
no es el principio vulnerado sino una mera descripcin. El delincuente cuando
acta conforme al precepto comete el delito porque viola la norma (en este
caso no hurtars) implcita en el precepto.

Segn esta postura resulta que para especificar el contenido del precepto es
menester recurrir a leyes o disposiciones no penales que son las que contienen
las prohibiciones o mandatos, revelando lo que el derecho quiere, as mientras
la norma valora, la ley penal crea la figura. No se discute que solo la ley
atribuye poder coercitivo al Estado, la norma en s es incompleta, es por ello
que se ha dicho que una norma sin sancin es como una campana sin
badajo(Binding).

Esta concepcin que se califica de teora dualista, parte de la existencia de


normas con carcter imperativo (prohibiciones y mandatos), pero reconoce a la
vez y en forma independiente de aqullas, la existencia de otro gnero de
reglas jurdicas: los permisos legales (legtima defensa, estado de necesidad
justificante, etc.). Este planteamiento dualista o diferenciador tiene
importantes consecuencias en la teora del delito, en efecto, como veremos de
inmediato (a diferencia de otra postura), mantiene bien zanjada la diferencia
entre tipo y antijuridicidad, las causas de justificacin constituyen un nivel
autnomo (cuyo anlisis se realiza en la categora de la antijuridicidad)
respecto a la tipicidad (ver para mas detalles: Bustos Ramrez, 5:54 y ss.).

Frente a lo expuesto, se ha presentado una teora monista o de los imperativos


(ver por todos, Rodrguez Mourullo, 25:78), para sta, el derecho est
compuesto por normas que tienen un carcter imperativo (norma prohibitiva o
de mandato). Ello no quiere decir que se desconozca la existencia de otras
reglas jurdicas, pero ellas no tienen autonoma, pueden limitar o circunscribir
la norma imperativa, pero siguen siendo parte integrante de ella. Esta
formulacin tiene evidentes repercusiones sobre la teora del derecho penal,
especialmente en lo que se ha llamado la teora de los elementos negativos del
tipo, segn la cual (en una simple aproximacin), los permisos legales (por ej.
matar en legtima defensa, art.34 inc.6 del C.P.), aparecen como simples
presupuestos de la norma formulada negativamente (se prohbe matar salvo si

se mata en legtima defensa), de all se sigue que una conducta que cumple
con los requisitos del permiso legal no es contraria a la norma desde un inicio
(para decirlo en forma exagerada pero tambin grfica: no habra diferencia
entre la accin de una persona que mata a otra en legtima defensa y la accin
de la misma persona que mata a una mosca).

A su vez, frente a estas concepciones antagnicas, V. Liszt plantea que lo


fundamental no es el aspecto de la desobediencia que es puramente formal, lo
esencial es el desvalor que recoge la norma, dado que el comportamiento del
infractor afecta a un bien jurdico, a un valor para la sociedad. En el mismo
sentido J.Goldschmidt distingua entre norma jurdica o momento de valoracin
(aspecto objetivo que explicaba la ilicitud del acto) y norma de deber o norma
de determinacin (aspecto subjetivo fundamental para la culpabilidad).

Por su parte, Kelsen, rechazando las posturas imperativitas, seala que lo que
define a una norma es la sancin o acto de coaccin, la pena como amenaza es
un elemento de la norma, lo que es fundamental para los imperativitas (no
debes matar, robar, etc.), slo adquiere relevancia para la teora pura del
derecho de este autor bajo el presupuesto de existencia de la norma que si se
hace el comportamiento opuesto, se producir un acto de coaccin. Como
puede advertirse, solo una teora de la pena fundada exclusivamente en la
prevencin general (en la actividad intimidante del Estado), podra basarse en
el planteamiento de este autor para construir una teora del delito y de la pena.

3.5.2 Destinatarios de la ley y de la norma penal.

Para algunos (Binding) la teora de las normas permiti distinguir el destinatario


de las normas del destinatario de la ley penal. La norma en cuanto integrativa
del precepto de la ley penal, estara dirigida a los individuos que deben
abstenerse de realizar la conducta prohibida. La ley Penal, se dirigira a los
rganos del estado encargados de aplicarla frente a la constatacin de una
infraccin al mandato que est penalizado.

Desde la teora de los imperativos Flix Kaufmann sostiene la duplicidad de la


norma jurdica:

a) un sujeto X debe observar en tales circunstancias una conducta C1 (se


prescribe un deber para todos). Norma primaria.

b) si el sujeto X no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2


(tiene por destinatarios a los rganos del Estado encargados de imponer una
sancin). Norma secundaria.

Otra posicin sostiene que la norma tiene una funcin unitaria y se dirige tanto
a las personas que se encuentran amenazadas por la consecuencia jurdica
ante su incumplimiento (pena), como a los rganos del Estado que deben
aplicarla e imponerla en el caso concreto.

La cuestin no es meramente terica, se discute acerca del grado de


conocimiento exigible al destinatario y si tambin ese conocimiento recae
sobre la punibilidad, es decir si para ser responsable penalmente ste debe
conocer no solo la norma, sino tambin la punibilidad (la ley penal), cuestin
que en general es rechazada por la doctrina (Creus, 8:77).

Tampoco se explica con claridad cmo pueden dirigirse a quienes no pueden


comprenderlas (por ejemplo los enfermos mentales), aunque existe consenso
respecto a que no deben excluirse los inimputables, toda vez que si bien stos
por no tener capacidad de culpabilidad (ver leccin n 14), no podrn ser
sometidos a una pena, s, se les puede imponer una medida de seguridad
postdelictual.

Por su parte, Max Ernst Mayer, entendiendo que es la cultura la que se encarga
de la tarea de proclamar los mandatos y prohibiciones con los que se asegura
las condiciones de vida de la comunidad, sostiene que el verdadero
destinatario de las normas jurdicas son los rganos del estado que aplican el
derecho, a llos les dan rdenes, a llos les dan la instruccin de cmo el
derecho debe ser aplicado. (23:69 y ss).

Desde una perspectiva realista para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el problema del
destinatario se disuelve, porque las normas penales (leyes) estn dirigidas a
todos los habitantes en el momento poltico, pero en el momento jurdico estn
dirigidas a los jueces, para indicarles cmo decidir (29:84/85).

3.6 Leyes penales en blanco.

Son aquellas disposiciones penales cuyo precepto, supuesto de hecho o


descripcin de la conducta es indeterminado en cuanto a su contenido y en las
que solamente queda fijada con precisin la consecuencia jurdica (sancin
penal). Otras disposiciones legales (leyes, decretos o reglamentos) son las que
llenan el precepto va remisin de la ley penal.

Se las ha querido justificar sealando que en ciertos mbitos (por ejemplo:


delitos ecolgicos, delitos contra la salud pblica, etc.), la variabilidad de las
circunstancias hace muy dificultosa la previsin de las infracciones.

En materia econmica existe infinidad de reglas jurdicas dictadas por la


administracin (permanentes, transitorias, de emergencia, excepcionales, etc.)
que sirven de complemento a leyes penales en blanco y cuya infraccin, por
ende, constituye delito.

El problema que se plantea es que esas disposiciones legales son, en el fondo,


las que fijan el alcance de la ilicitud sancionada ya que en la ley la conducta
delictiva solamente est determinada de una manera genrica e incompleta.
Por ejemplo el art.206 del Cdigo Penal Argentino dice: ser reprimido, el
que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal;
como puede advertirse el precepto est remitido en descubierto a
disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en materia de polica
sanitaria animal en el caso del ejemplo.

La ley penal en blanco recin cobra vigor despus de dictada la ley o


reglamentacin a que se remite y rige respecto a los hechos posteriores a sta,
mientras tanto la ley penal es al decir de Binding como un cuerpo errante que
busca su alma.

Para Zaffaroni, Alagia y Slokar la ley penal en blanco siempre abri la puerta a
la analoga y a la aplicacin retroactiva, razn por la cual las consideran
inconstitucionales, agregando, asimismo, que constituye una clara delegacin
de facultades punitivas por parte del poder legislativo al poder ejecutivo,
deslegitimndolas al afirmar que no es escusa que las materias sobre las
cuales se legisla son inestables y que los rpidos cambios no puedan ser
seguidos. Sin embargo aceptan, por no presentar conflicto con la Constitucin
Nacional, nicamente, las llamadas leyes penales en blanco impropias, o sea,
las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente, interna o externa,
pero de igual jerarqua, no existe problema por ejemplo si la ley penal nacional
remite al Cdigo Civil, en cambio si lo hay, si la remisin se hace a un decreto
del poder ejecutivo o a una ordenanza municipal (las llamadas leyes penales
en blanco propias), dado que de tal manera, configura ley penal un rgano que
no es competente para ello (ver 29:115/116 y 30:102/103).

Entonces, los reparos constitucionales que presentan las leyes penales en


blanco tienen que ver con dos principios cardinales de nuestra ley suprema,
estos son: a) el principio republicano de divisin de poderes del Estado (art.1
de la C.N.) y b) el principio de legalidad (arts.18 y 19 de la C.N.).

a) en cuanto, como bien lo sealan los ltimos autores citados, al remitir el


legislador penal en blanco parte del precepto de la ley para que sea
completado por otro rgano del Estado (Ejecutivo), se delegan funciones
propias e indisponibles por imperio constitucional, afectndose el sistema de
reparto competencial (cfr. art.75 inc.12 de la C.N. en cuanto atribuye al
Congreso Nacional: la facultad de dictar, entre otros, el Cdigo Penal, mientras
que el art.99 del mismo cuerpo normativo determina tajantemente que: El
Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e
insalvable, emitir disposiciones de carcter legislativo).

b) en tanto al completarse la estructura de la ley penal a travs de otra


disposicin, se viola el mandato de certeza como uno de los aspectos
materiales del principio de legalidad (ver punto 3.2.2 de esta leccin).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Nacional, in re: Mouviel ha dicho


que: la configuracin de un delito por leve que sea , as como su represin, es
materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la rbita de las
facultades ejecutivas... (CSJN:16).

En el derecho comparado, tambin por las razones apuntadas y con el fin de


aventar declaraciones de inconstitucionalidad, desde la jurisprudencia se ha
tratado de poner lmites a las leyes penales en blanco, as puede mencionarse
el criterio del Tribunal Constitucional espaol sentado en fechas 05-07-1990 y
16-9-1992, al exigir para aceptar la remisin de stas leyes que el reenvo
normativo sea expreso y est justificado por el bien jurdico tutelado en la
norma y adems que en las mismas queden suficientemente determinados los
elementos esenciales de la conducta, de manera tal que slo sean infracciones
penales las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley. Es
decir que para respetar la reserva de ley en materia penal se requiere que el
ncleo bsico de la conducta punible se encuentre en la propia ley penal en
blanco (Muoz Conde,24:115 y Bustos Ramrez, 6:92).

3.7 Interpretacin de la Ley penal. Clases. Analoga.

3.7.1 Interpretacin de la Ley penal.

El celo por evitar la extensin de la ley penal hizo afirmar a algunos clsicos
(por ej. Cesare Beccaria, ver 2:76/77) que ella no deba ser interpretada . Ello
en parte se explica a partir de que el libre arbitrio judicial y la aplicacin de
analoga eran, hasta el siglo XVIII, expresiones del ejercicio de la soberana sin
lmites (Soler, 28:128)

La propia naturaleza de la ley torna ineludible su interpretacin, en efecto su


formulacin general y abstracta slo puede ser concretada en un caso
particular a travs de un anlisis singular de una persona (Juez u operadores
jurdicos). Es necesario que una persona ejercite representaciones
intelectuales, las que deben derivarse de la propia ley pero sin embargo, cabe
la aclaracin, como fenmeno psicolgico, no son la misma ley.

Negar la necesidad de interpretar la ley es como negarle aplicacin o como


creer que la ley acta por s misma o como afirmar que el acto de la persona
que la aplica no es psquico sino mecnico (el Juez como boca de ley).

La interpretacin es una operacin lgica-jurdica (cognoscitiva), consistente en


verificar el sentido que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con
todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad y especialmente ante
normas supra-constitucionales (Constitucin Nacional y Tratados
Internacionales con jerarqua constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la
C.N), con relacin a una hiptesis determinada.

En efecto, la interpretacin en derecho penal se encuentra vinculada a


decisiones valorativas contenidas en la Constitucin Nacional y normas
supranacionales, razn por la cual el sentido de los preceptos penales (delitos)
siempre se debe establecer, en la medida que el tenor literal lo permita, en
clave constitucional.

Para finalizar el punto resulta conveniente resaltar, desde ahora, que la


interpretacin es una tarea que consiste en ir despejando ambigedades,
otorgando para ello preferencia a un posible significado frente a otros (Albin
Eser, 1:29). sta resulta una ardua tarea que de ningn modo debe quedar
librada a la arbitrariedad o al simple decisionismo del intrprete, por ello, la
dogmtica jurdico penal ha formulado mltiples clases y mtodos de
interpretacin.

3.7.2 Clases de interpretacin.

Se suelen ordenar teniendo en cuenta: a) el sujeto que interpreta (autntica,


judicial y doctrinal), b) el mtodo utilizado (literal, sistemtica, teleolgica e
histrica) y c) los resultados obtenidos (declarativa, restrictiva y extensiva). Ver
Muoz Conde, 24:123/129.-

SEGUN EL SUJETO QUE INTERPRETA

AUTENTICA

JUDICIAL

DOCTRINAL

SEGUN EL METODO UTILIZADO

LITERAL

SISTEMATICA

TELEOLOGICA

HISTORICA

SEGUN LOS RESULTADOS OBTENIDOS

DECLARATIVA

RESTRICTIVA

EXTENSIVA

a) Segn el sujeto que interpreta.

Interpretacin autntica: la lleva a cabo el propio legislador mediante normas


que precisan el significado de los trminos utilizados. A su vez sta puede ser
contextual cuando es la misma ley que la prev en el acto de dictarla o
posteriormente (por ej. arts.77 y 78 del C.Penal que define, entre otros, el
concepto jurdico penal que debe darse a funcionario pblico). Es la nica
interpretacin plenamente vinculante, es decir el intrprete no puede apartarse
de la nocin brindada ministerio legis.

Interpretacin judicial: la llevan a cabo los Jueces, no vincula al intrprete (no


obstante, ver lo expuesto en el punto 3.3.2 de esta leccin), pero es de gran
importancia, sobre todo cuando es efectuada por tribunales superiores (por
ejemplo la CSJN que como rgano jurisdiccional supremo del pas conforme
art.108 de la C.N., es el ltimo intrprete de nuestra carta magna). Los jueces
solo realizan interpretaciones de lege lata, es decir respecto a la ley vigente.

Interpretacin doctrinal: la mantienen los juristas en las obras cientficas,


tampoco resulta vinculante pero segn su rigor cientfico influye notablemente
sobre las decisiones de los jueces al aplicar la ley o los legisladores al crearla.
Los doctrinarios realizan interpretaciones de lege lata y de lege ferenda, es
decir la ley que consideran debera estar vigente, proponiendo su modificacin.

b) Segn el mtodo utilizado.

Interpretacin gramatical o literal: atiende al significado de las palabras para


establecer el sentido de la norma. Es un mtodo necesario, pero no suele ser
suficiente, por ello usualmente se combina con otros mtodos de
interpretacin, ello en una primera aproximacin, debido a que la ley no debe
interpretarse formalmente, es decir considerando solo su aspecto exterior (ver
para mas detalle los conceptos de tipicidad y de antijuridicidad material en la
lecciones N9 y N12 -respectivamente-). Sin embargo, por imperativo del
principio de legalidad, la interpretacin literal opera como lmite de los otros
mtodos que la complementan que no pueden desbordar el tenor gramatical

de los trminos legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo


destacan que la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable que es la
mxima capacidad de la palabra (29:118).

Interpretacin sistemtica: busca el sentido de la ley a partir de su ubicacin


(es importante para determinar el bien jurdico protegido que por lo general se
expresa en el ttulo o captulo donde est legislado) y la relacin con otros
preceptos legales, teniendo en cuenta la necesaria coherencia que debe tener
el ordenamiento jurdico (deber ser), aunque en ocasiones el legislador se
muestra contradictorio, los trminos legales no pueden interpretarse de modo
aislado sino en forma conjunta y armoniosa con el resto de las normas en
juego.

Este mtodo puede tener tanto una funcin integradora como correctiva; la
primera por cuanto, frecuentemente, se puede extraer el contenido
significativo de un concepto a partir del contexto y la correctiva en tanto al
conglobar las normas se define su verdadero alcance (ver al respecto, la nocin
de tipicidad conglobante de Zaffaroni, Alagia y Slokar en 29:365 y ss. y la
leccin n9 de esta obra).

Interpretacin teleolgica: este mtodo de interpretacin atiende a la finalidad


perseguida por la norma (idea griega de telos que significa finalidad). Objeto
o ncleo de la ley penal (razn de ser de la misma), lo constituye un fin, este
fin es la tutela de un bien jurdico (elemento teleolgico).

Este mtodo puede conducir fcilmente a sobredimensionar el mbito de la


punibilidad, entonces, a la hora de realizar una interpretacin teleolgica
orientada en el bien jurdico, conviene aplicar un correctivo de razonabilidad a
travs del principio de lesividad de los comportamientos (art.19 de la C.N.),
recortando responsabilidad penal en los casos de ingerencias mnimas respecto
al bien jurdico protegido, por ejemplo en los delitos de hurto, lesiones o
detenciones ilegales, cuando stos sean materialmente insignificantes (los
llamados delitos de bagatela que Welzel solucionaba con su teora de la
adecuacin social).

Interpretacin histrica: atiende a los antecedentes de las normas y a las


circunstancias en que tuvieron su origen. Propone para establecer la voluntad
del legislador tener en cuenta tanto el contexto histrico, en cuyo marco tuvo
lugar la ley, como la gnesis legislativa. Debiendo para ello tenerse
especialmente en consideracin el material legislativo (proyectos de leyes,
actas parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de motivos). De todas
formas, este mtodo histrico de interpretacin ha recibido crticas en la
medida que como es sabido, en la creacin de las leyes intervienen una
pluralidad de personas, entonces cabra preguntarse: cul ser la opinin
orientativa o que llev a que se sancionara la misma? (la de los redactores del
proyecto?, la de los miembros de las distintas Cmaras? y en su caso,
cules? la de los Diputados? la de los Senadores?).

c) Segn los resultados obtenidos

Interpretacin declarativa: el intrprete llega a la conclusin de que el sentido


de la norma coincide plenamente con su tenor literal.

Interpretacin restrictiva: contrariamente, reduce el mbito del sentido literal


(ver leccin N 9, el concepto de funcin limitadora o de garanta de la
tipicidad).

Relacionado con esta exgesis y consagrado a nivel internacional (art.5 del


PIDCyP y art. 29 de la CADH), existe un criterio de interpretacin denominado
pro homine, segn el cual, siempre habr de preferirse la interpretacin que
resulte menos restrictiva de los derechos que se acuerden a las personas
frente al poder estatal. Este principio es propio del derecho internacional de los
derechos humanos e impone que, en la duda, se decida siempre en el sentido
ms garantizador del derecho de que se trate (Zaffaroni, 30:135). En tal
sentido muestra Corte Nacional ha exigidopriorizar una exgesis restrictiva

dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio
poltico criminal que caracteriza al Derecho penal como la ltima ratio del
ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la
interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal(CSJN:17).

Interpretacin extensiva: plantea problemas particulares por su proximidad con


la nocin de analoga. En la medida que incluya en el trmino legal el mximo
de acepciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede
considerarse respetuosa del principio de legalidad, lo contrario nos hara
incurrir en analoga prohibida.

Precisamente, los lmites crticos del principio de legalidad estn entre la


interpretacin extensiva de la ley y la analoga prohibida. As la diferencia
esencial entre interpretacin y analoga es que mientras la primera intenta
desentraar el sentido de la ley en el marco de su enunciado literal o
gramatical, la analoga crea una nueva norma penal a partir de otra norma ya
existente, aplicndola a un supuesto no comprendido en la literalidad de la ley
interpretada.

3.7.3 Analoga.

Las disposiciones penales son exhaustivas, un cdigo penal no es un producto


sino una suma de incriminaciones cerradas, incomunicadas. La zona entre una
y otra incriminacin es zona de libertad (art.19 de la C.N.), las acciones que en
ellas recaigan son acciones penalmente irrelevantes.

El problema de las lagunas de la legislacin no es tal para el derecho penal


que es al decir de Soler un sistema discontinuo de ilicitudes (28:132), a
diferencia del derecho civil que es un sistema continuo en la medida que el

Juez de esa rama jurdica est obligado a dar respuesta en todos los casos y
por ello puede y debe valerse de la analoga, tambin de los principios
generales del derecho, etc. (arts.16/17 del Cdigo Civil).

Analoga segn Roxin es trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en
la ley por la va del argumento de la semejanza entre supuestos (26:140).

La prohibicin de aplicar la ley analgicamente es una consecuencia del


principio de legalidad que impide la sancin ms all de los trminos
estrictamente previstos por la ley. Presenta la difcil tarea de determinar
cundo se est interpretando fielmente la ley que est permitida, de la
analoga creadora de derecho que est prohibida (Roxin, 17:147).

Lo que est constitucionalmente prohibido en el mbito penal es el acto de


servirse de una norma para castigar un hecho que cae en la zona de libertad,
tarea que realiza el juez (analoga judicial), cosa distinta es la analoga prevista
por el legislador que no viola norma constitucional alguna, as, por ejemplo, el
art.140 del Cdigo Penal tipifica la conducta de aqul que reduzca a una
persona a servidumbre o a otra condicin anloga.

Al respecto Justo Laje Anaya analiza grfica y elocuentemente el siguiente


caso: si la ley a previsto que el secuestro extorsivo consiste en privar de la
libertad a una persona para sacar rescate, y en la realidad ocurre que se ha
sustrado un cadver para hacerse pagar su devolucin, es evidente que este
ltimo hecho es distinto, porque el cadver no es una persona. Esto fue lo que
ocurri en el pas, cuando se hallaba vigente en Buenos Aires, el Cdigo de
Tejedor, que ciertamente, no haba previsto la sustraccin de un cadver para
sacar rescate. Por ello, fueron necesarias dos cosas: la primera, absolver a los
acusados por falta de ley previa, y la segunda, sancionar una ley que previera
expresamente ese hecho. No obstante, el art. 171 del Cdigo, puede a su vez
crear problemas con respecto a la analoga, porque la figura exige que el
cadver sea sustrado para hacerse pagar su devolucin.Qu ocurrir si el
cadver es simplemente sustrado y nada se exige?. Resulta evidente que para
este hecho, no se podr aplicar el art.171, sin hacer analoga. Ser que la
sustraccin de un cadver conduce al hurto?. Podra entenderse que ello es
posible, porque se trata de una cosa, y entonces la sustraccin conducira al
hurto. Pero, a quin pertenece en propiedad un cadver? quin es el dueo?
no es cierto que el hurto exige que la cosa sea ajena, que por ello tenga

dueo y reconozca entonces, la propiedad en otro?.Todo esto, ocurre con los


cadveres? (20:25, nota 22).

Del caso expuesto cabe colegir, a la luz del principio de legalidad y la


prohibicin de analoga, que por ms que pueda encuadrarse el supuesto en el
sentido o en el espritu de una formulacin legal determinada, sta subsuncin
no puede violar nunca el sentido literal posible de los trminos gramaticales
redactados en la ley. Con otro giro, todo lo que excede este sentido literal
posible es analoga e infringe el principio de legalidad en la medida que sea
contra reo.

De lo inmediatamente anterior se sigue y existe consenso doctrinario al


respecto en cuanto a que, la analoga prohibida por la ley (una vez ms,
consecuencia del principio de legalidad), es aquella que resulta perjudicial para
el acusado. En ste sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan por violatorio
del principio de legalidad la llamada analoga in malam partem, dado que
integra la ley extendiendo la punibilidad, en cambio aceptan la aplicacin de la
llamada analoga in bonam partem, toda vez que restringe ms all de la
letra de la ley pero siempre que la misma no sea arbitraria, destacando stos
autores, que sta ltima versin (in bonam partem) suele admitrsela en las
causas de justificacin y que el cdigo penal uruguayo las consagra
expresamente en materia de atenuantes, alegando como motivo la doctrina de
ese pas que la realidad no puede ser agotada (30:118/9).

Bibliografa consultada

1-Albin Eser y Bjrn Burkhardt, Derecho Penal-Cuestiones fundamentales de la


Teora del

Delito sobre la base de casos de sentencias, editorial Colez, traduccin a


cargo de

Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, 1 edicin espaola, 1995, Madrid.

2-Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas, Introduccin, notas y


traduccin de

Francisco Tomas Valiente (Catedrtico de la Universidad de Salamanca), Ed.


Aguilar,

1969, Madrid.

3-Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal-Parte General, 3era. Ed., 1994.

4-Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio-Arroyo Zapatero, Luis-Garca Rivas,


Nicols-Ferr

Oliv, Juan Carlos y Serrano Piedecasas, Jos Ramn, Lecciones de derecho


Penal-

Parte General, 2da. Edicin, Editorial Praxis, 1999.Barcelona.

5-Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal-parte General, 4ta. Ed.,


Aumentada,

Corregida y puesta al da por Hernn Hormazbal Malare, Catedrtico de


Derecho

Penal de la Universidad de Girona, Ed.PPU, 1994,Barcelona.

6-Bustos Ramrez, Juan, Lecciones de Derecho Penal (volumen I), Ed.Trotta,


1997, Madrid.

7-Cafferata Nores, Jos I., Proceso penal y derechos humanos-La influencia de


la

normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el


proceso

penal argentino, 2 edicin actualizada por Santiago Martnez, CELS, Editores


del

Puerto s.r.l., 2008, Bs. As.

8-Creus, Carlos, Derecho Penal-Parte General, 3era. Edicin actualizada y


ampliada,

Editorial Astrea, 1992, Buenos Aires.

9-CIDH, caso Fermn Ramirez vs.Guatemala, del 20/06/2005

10-CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, JA, t.1992-III, p.194, Hagelin, Ragnar Erland


s/recurso

art.445 C.J.M., H.17.XXXVII, del 08/09/03 y Verbitsky, Horacio s/habeas


corpus, 03/05/2005, causa nV.856.XXXVIII.

11-CSJN,Arriola, Sebastin y otros s/causa n9080, del 25/08/2009.

12- CSJN,en causa: Jofre, Teodora del 24/08/2004.

13-CSJN, Federacin de Empresarios de Combustible de la Repblica Argentina


y otros

c/Secretara de Energa,fallo del 19/04/05.

14-CSJN,fallos:314:424.

15-CSJN, Gmez, Jos M., 18/09/92, JA, 5/5/93, n5827, pgs.42/45.

16-CSJN, Mouviel, Fallos:237:636, del 17/05/57, L.L., t.88.

17-CSJN, Acosta, Alejandro Esteban s/Infraccin art.14, prr.1 de la ley


23.737, c.28/05,

A.2186.XLI

18-Garca Vitor, Enrique, La obligatoriedad de la Jurisprudencia Plenaria y el


Derecho Penal.

Reparos Constitucionales, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao


III, n7,

Ad-Hoc, 1ed., 1997.

19-Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Ed.Bosch, 1984,


Barcelona.

20-Laje Anaya, Justo, Sentencias penales del Tribunal Superior de Justicia de


Crdoba,

Coleccin Breviarios de Derecho Penal, Ediciones Alveroni, 2010, Crdoba.

21-Lascano, Carlos Julio y otros, Derecho Penal-Parte General, Libro de


estudio, Leccin 5

La Ley Penal, ADVOCATUS, 2002, Crdoba.

22-Mir Puig, Santiago, Derecho Penal-Parte General, 7 edicin, Euros


Editores S.R.L.,

2004, Buenos Aires.

23-Mayer, Max Ernst, Normas jurdicas y normas de cultura, traduccin del


alemn y

prlogo por Jos Luis Guzmn Dlbora, Ed. Hammurabi, 2000, Bs. As.

24-Muoz Conde, Francisco- Garca Arn, Mercedes, Derecho Penal-Parte


General, Ed.

Tirant Lo Blanch, 2da.edicin, 1996, Valencia.

25-Rodriguez Mourullo, G. Derecho Penal Parte General, I , 1977, Madrid.


26-Roxin, Claus, Derecho Penal Parte general-Tomo I-Fundamentos-La
estructura de la

Teora Del delito, Ed.Civitas.Traduccin de la segunda edicin alemana y notas


por

Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Das, Garca Conlledo y Javier de Vicente
Remesal,

1997, Madrid.

27-Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho penal-Parte GeneralContribuciones de Gnter

Stratenwerth y Patricia S. Ziffer, 3era edicin reelaborada y ampliada,


hammurabi,

Jos Luis Desalma -Editor, 2006, Bs.As.

28-Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,Ed. TEA, 4ta. de. Parte Gral.,
1970, Bs. As

29-Zaffaroni, Alagia y Slokar, Tratado de Derecho Penal-Parte General, Ed.


EDIAR, 2

edicin, Bs. As., 2002.

30-Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal-Parte General, Ed.


EDIAR, 1

edicin, Bs. As., 2005.

Textos sugeridos para profundizar.

*Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas, Introduccin, notas y


traduccin de Francisco Tomas Valiente (Catedrtico de la Universidad de
Salamanca), Ed. Aguilar, 1969, Madrid. En particular: Interpretacin de las
leyes y Oscuridad de las leyes.

*Garca Arn, Mercedes, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y


estructura de la norma penal, en Estudios Penales y Criminolgicos, XVI,
Santiago de Compostela, 1993.

*Mayer, Max Ernst, Normas jurdicas y normas de cultura, traduccin del


alemn y

prlogo por Jos Luis Guzmn Dlbora, Ed. Hammurabi, 2000, Bs. As.

*Mir Puig, Santiago, Derecho Penal-Parte General, 7 edicin, Euros Editores


S.R.L., 2004, Buenos Aires.Leccin 2: Las normas jurdico-penales.

*Nuez, La ley, nica fuente del derecho penal argentino, Opsculos de


Derecho Penal y Criminologa, N50, Lerner, Crdoba, 1993, p.25

*Spolansky, Norberto Eduardo, Nullun crimen sine lege, error de prohibicin y


fallos plenarios, en L.L., t.124, p.851 y ss.

Casos jurisprudenciales relevantes cuya lectura se aconseja.

-CSJN Arriola, Sebastin y otros s/causa n9080 del 25/08/2009, publicado en


el sitio web http:///www.eldial.com.ar (tema: principio de reserva)

-CSJN Jofr, Teodora, del 24/08/2004 (tema: excepcin al principio de


irretroactividad de la ley penal).

-CSJN Acosta, Alejandro Esteban s/Infraccin art.14, prr.1 de la ley 23.737,


del 23/04/08, c.28/05, A.2186.XLI (tema: interpretacin de la ley penal, criterio
pro homine).