UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO

FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA

AS MISRIAS DO
ANLISE CRTICA.

PROCESSO

PENAL:

Salvador, 07 de dezembro de 2013

UMA

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO

FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA

AS MISRIAS DO
ANLISE CRTICA.

PROCESSO

PENAL:

Salvador, 07 de dezembro de 2013

UMA

Esta resenha se prope a fazer uma anlise crtica da obra As

Misrias do Processo Penal de Francesco Carnelutti.

(...) A maior necessidade do encarcerado no o alimento,

nem as roupas, nem o teto sobre a cabea, nem os medicamentos, mas o
remdio da amizade, do amor fraterno que, para ele, o nico alvio.
CARNELUTTI, Francesco.

Na sua clebre obra As misrias do processo penal, Francesco

Carnelutti analisa a relao jurdico-processual no mbito criminal para
investigar quais so os caracteres mais ntimos que permeiam o
concatenado lgico de atos que se inicia com o inqurito policial e se
encerra ao menos para o senso comum com a sentena penal
condenatria ou absolutria.
preciso dizer que o clebre jurista italiano no se prope a
fazer uma anlise formalista, estritamente procedimental, mas ao revs.
Deixando de lado a dogmtica, investiga a fundo os sujeitos do processo
que so, antes de tudo, seres humanos, e revela como o comportamento
psicolgico e a histria de vida de quaisquer dos que atuem no processo
criminal pode ser extremamente relevante para o desfecho da ao penal.
No devemos estranhar, todavia, as diversas menes que o
autor faz no decorrer do livro a referncias religiosas como Jesus ou
Deus. Tampouco devemos nos surpreender com as diversas referncias
que o autor faz a sentimentos e estados de esprito, como o amor, a
amizade e a compaixo. Em verdade, todos estes elementos devem ser
entendidos como caractersticos da poca e o lugar em que a obra foi
escrita, haja vista que a absoluta maioria da sociedade italiana
extremamente catlica, religio que se infiltra na sociedade desde o
processo de endoculturao 1 , que se inicia na primeira infncia.
atravs destas lentes tericas e ideolgicas que devemos
iniciar a resenha crtica aqui em comento, sob pena se julgar a distinta
obra sub analisis com anacronismo, considerando uma mera resma de
papeis sem qualquer valor nos dias hodiernos. Muito pelo contrrio: a
presente obra serve como denncia social, sobretudo para os operadores
do Direito que enxergam o processo penal como mero procedimento e se
esquecem que entre a notitia criminis e a coisa julgada est em jogo a
liberdade de um ser humano to dotado de dignidade quanto os que o
julgam.

1 Segundo WEBER, endoculturao o processo pelo qual a criana

aprende, atravs do contato familiar, as primeiras regras bsicas da
sociedade, como a solidariedade, a proibio do incesto etc.

Carnelutti inicia sua obra fazendo referncia toga, vestimentas

utilizadas pelo magistrado, pelos membros do Ministrio Pblico e pelos
advogados como verdadeiro instrumento de distino entre as autoridades
e o acusado. Revela que a toga, ao mesmo tempo, distingue e une: une o
magistrado do advogado e separa ambos dos leigos.
Entende que o uso da toga, por acusadores e defensores,
significa a unio a servio da autoridade do Juiz. Aqueles s estariam
aparentemente divididos, mas, na verdade, estariam unidos por um
esforo comum.
preciso, neste ponto, fazer algumas ressalvas. Sobretudo
porque a toga a qual se refere o jurista italiano parece no representar
na atualidade a mesma funo que ele acreditou exercer outrora. De
maneira bastante lcida, Wilson Alves de Souza 2 demonstra que, em
verdade, toda esta formalidade excessiva constitui um verdadeiro
problema cultural que s obstaculariza o acesso justia. Seno,
vejamos:
A cult ur a im pre gn ada no m bit o dos t ri bunai s com a pr t i ca
de desnec essri as fo rm al i dades, a ex em pl o das vest es t al a res
m ui t o ant i ga. C ert am ent e que est a cul t ura no m udar
i nst ant an eam ent e. De t o ant i ga que , de t o arr ai gada que
est , c ert am ent e dem anda r mui t o t em po par a m udar. A
ex i gnci a do uso de vest es t al ar es pel os m a gi st rados em
det erm i nados m ei os ch ega a ser um a ex i gnci a l egal . P oder
pare ce r que est e venha a ser um assunt o de m enos
im port n ci a. No ent ant o, a ve rdade que t ai s form al i dades, de
um l ado, nada aj udam par a a efi ci n ci a da prest a o do
servi o j uri sdi ci onal e, de out ro l ado, conform e sal i ent ado
aci m a, cont ri buem par a di fi cul t a r o ac esso just i a, na
m edi da em que serv em para i nti m i dar o ci dado hum il de e,
assi m , afugent -l o m ai s ai nda do am bi ent e j udi ci ri o.

Alm do problema acima elucidado por Alves de Souza, o

prprio Carnelutti j evidencia que muitos magistrados e promotores
valem-se de suas vestes como se fossem verdadeira vestimentas teatrais,
indumentria adequada ao espetculo que muitos imaginam ser o
processo penal. Esta passagem totalmente aplicvel aos dias atuais, em
que aqueles que deveriam servir administrao da justia utilizam-se do
processo penal como meio de promoo social, sobretudo nos crimes de
2

SOUZA, Wilson Alves de. Acesso Justia. Editora Dois de Julho, PP 32.

grande repercusso, seja para figurarem como heris que realizaram a

justia, seja para atra ir clientes, no caso dos advogados.
Se de um lado esto magistrado, advogado e promotor
protegidos pela autoridade da toga, do outro est o acusado, que quando
encarcerado se torna o mais pobre de todos os homens, segundo
Carnelutti. Ele salienta que no devemos olvidar que aquele acusado
tambm homem e pode se redimir dos erros cometidos. Alis, esta seria
a verdadeira funo da justia: fazer ressurgir no homem que cometeu
determinado crime num ato extremamente egostico o amor pelos que lhe
rodeiam.
Muito interessante a metfora utilizada pelo autor, que revela
que assim como a balana e a espada so smbolos que representam o
Direito, as algemas devem assim tambm ser consideradas, pois quando
algemado, sem sada, sem liberdade que o acusado reflete sobre o que
cometeu e faz seu grmen da bondade sobressair.
Estando nesta situao de miserabilidade no resta outro arrimo
para o acusado, malvisto por todos que o rodeiam, seno a amizade do
advogado. Carnelutti realmente acredita que a relao entre o advogado
criminalista e o ru um verdadeiro lao de intimidade, que faz surgir
entre eles um sentimento.
Com todas as vnias devidas ao advogado italiano, este
entendimento parece no mais se aplicar no cotidiano forense. Hoje em
dia, a relao entre o advogado e seu cliente est deveras mitigada pela
usura financeira e pela falta de tempo. Pela necessidade de arranjar mais
clientes ou clientes mais importantes, sem que haja qualquer sentimento
verdadeiro pela histria do acusado.
Tanto isto verdade que no raro encontramos na
jurisprudncia casos de defensores pblicos que esto to indiferentes
para com a histria do acusado que nem sequer realizam uma defesa
eficiente. Esta situao chegou ao extremo do Supremo Tribunal Federal
precisar editar uma Smula em defesa dos acusados que no contam com
a sorte ao cair nas mos de defensores to socialmente irresponsveis.
Enunciado da Smula 523, STF: No processo penal, a
falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo
para o ru.
Muito relevante tambm a figura do magistrado. Todavia,
enquanto ser humano, tambm est sujeito a falhas; no possvel tolerar
falhas, todavia, quando se est em jogo a liberdade de outrem. Neste
sentido, Carnelutti v como grande sada a existncia de rgos
colegiados, que promoveriam um verdadeiro debate entre os magistrados

para que se chegasse o mximo possvel de uma soluo justa para o caso
concreto.
Mais uma vez somos obrigados a questionar a aplicabilidade
deste entendimento. que mesmo nos rgos de jurisdio superior nem
sempre impera a racionalidade dialgica. Basta observar os inmeros
acrdos em que inexiste qualquer voto vencido, se limitando os demais
desembargadores que compem a turma a acompanharem o voto do
relator, abdicando a elaborao de um parecer jurdico que somente
contribuiria para o acerto da deciso.
Apesar de ser muito criticada, a parcialidade do defensor
extremamente importante para o processo. Carnelutti observa que no
devemos encarar, como faz o senso comum, o advogado criminalista
como um inimigo; como algum que compactua com o acusado. Ao revs:
a parcialidade do advogado extremamente importante para o processo!
E justamente isso que defende a processualstica moderna, sobretudo
Ada Pellegrini 3 na sua obra Teoria Geral do Processo:

Somente atravs da soma da parcialidade das partes

(uma representando a tese e a outra, a anttese) o juiz
pode corporificar a sntese, em um processo dialtico.
por isso que se diz que as partes, em relao ao
juiz, no tem papel de antagonistas, mas sim de
"colaboradores
necessrios":
cada
qual
dos
contendores age no processo tendo em vista o prprio
interesse, mas a ao combinada dos dois serve
justia na eliminao do conflito ou controvrsia que
os envolve.

De acordo com Carnelutti, o processo penal, para ser

perfectibilizado, precisa reconstruir o suposto fato punvel. A
reconstruo deste fato, todavia, no fcil. preciso valer-se de
provas, que muitas vezes no so suficientes. Dentre estas provas, muitas
vezes, est a testemunhal, que acaba por trazer lide pessoa que no
praticou qualquer delito mas que precisar se submeter s mazelas do
processo penal.
Todavia, alm das provas, preciso, segundo Carnelutti,
conhecer a histria do acusado. Pois s reconstruindo a histria do
acusado que se poder compreender o motivo do cometimento do ato
criminoso. E mais: se realmente houve dolo na prtica do delito. Ao
3

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrni. DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. Ed. Malheiros.

tratar deste tema em particular, o jurista italiano muito feliz ao

compreender que deveria se considerar, na oportunidade do julgamento,
no apenas a capacidade de delin
qir do indivduo, mas tambm a capacidade de se redimir.
Aqui abrimos um parntese para tratar de uma das funes da
pena que a de reinserir na sociedade quem j cumpriu pena no sistema
prisional. Vale salientar, contudo, que esta funo ressocializadora no
apresenta quase nenhuma efetividade diante da realidade penitenciria
brasileira.
Sobre este tema relevante citar o representante do Instituto de
Criminologia e Poltica Criminal Juarez Cirino dos Santos 4 , professor da
Universidade Federal do Paran, que assevera:
O processo tcnico-corretivo da priso, cuja histria
registra 200 anos de fracasso reconhecido marcado
pela reproposio reiterada do mesmo projeto
fracassado o clebre isomorfismo reformista de
Foucalt caracteriza-se por uma eficcia invertida,
com a reproduo ampliada da criminalidade pela
introduo de condenados em carreiras criminosas.
Esta funo ressocializadora, como se v nos dizeres de Juarez
Cirino dos Santos, esbarra na realidade dos presdios e no prpria forma
como realizado o encarceramento dos condenados. O supramencionado
doutrinador conclui sua idia demonstrando, inclusive, que a verdadeira
realidade que na priso os condenados esto sujeitos a penas muito
mais gravosas do que a sentenciada pelo juiz. Ao invs de ter apenas a
sua liberdade cerceada, tambm tem, no raro, a sua sade, a sua
sexualidade e a sua dignidade violadas. Potencialidades humanas do
acusado que no foram objeto de limitao pela sano penal e que
deveriam manter-se preservadas.
justamente pelo extremo carter negativo da priso que
Carnelutti no titubeia em salientar que no basta reprimir os delitos.
necessrios preveni-los. E para isso, o cidado precisa saber exatamente
a quais sanes estar sujeito se cometer determinado ato ilcito
princpio da legalidade alm de ser conferida pena um carter de
exemplaridade.
Todavia, esta represso ensejada por Carnelutti na sua obra
como necessria carece de maior efetividade na atualidade. Isto porque
reina na sociedade brasileira a impunidade, sobretudo nos denominados
crimes de colarinho branco, praticados pelo alto escalo de uma
sociedade extremamente estratificada e marcada pela seletividade do
4

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Conceito Editorial. PP. 14

Direito Penal. Seletividade esta que, para Juarez Cirino dos Santos,
representa todo o rigor da lei para os menos abastados e todas as
minorantes, exculpantes e quaisquer inveno doutrinria supra-legal
que possa evitar o encarceramento da alta sociedade.
Ao final da obra, Carnelutti no decepciona e traz uma
concluso que faz juz s misrias que havia premeditado no ttulo do
livro. Assevera que a absolvio d o acusado, em verdade, s se
perfectibiliza com a insuficincia probatria. Quando inocente, o juiz
declara que o acusado no cometeu o ato, ou que o ato no um delito.
Porm, nos casos de insuficincia de provas, o juiz declara que nada
pode afirmar sobre o acusado. Neste caso, o processo se encerra com uma
inconcluso sobre a matria de fato.
Tudo isto s prejudica o acusado que, mesmo tendo sido
absolvido, carregar uma cruz pelo resto da vida. que o processo penal
deixa no acusado uma verdadeiro estigma social, como se tivesse que ser
privado de um dos seus caracteres mais atvicos: o de ser gregrio.
Aps sair da priso o processo termina, no entanto, a pena no,
por o sofrimento e o castigo continuam quando o ex-detento tenta
retornar sociedade e percebe que j no tem mais os mesmo laos de
amizade, as oportunidades se limitam e o tempo voraz como s ele j o
fez percorrer grande parte da sua existncia terrena.
E conclui Carnelutti com maestria:

A questo muito mais grave. Ao sair da priso, o

detento sabe que j pagou por seus malfeitos e que
novamente um homem livre, mas as pessoas no o
vem assim. Para elas, ele sempre ser um
condenado, quando muito diro dele, ex-presidirio.

Do exposto, resta por fim uma crtica ao ttulo do livro. Ora,

seria uma contradio criticar o enunciado de uma obra justamente na
concluso desta resenha crtica. Todavia, esta contradio apenas
aparente, pois s aps das divagaes anteriormente feitas que podemos
afirmar que as misrias no so bem do processo penal. As misrias so
oriundas da forma com que os seres humanos, ditos operadores do
direito lidam com a technique por eles mesmos criada: se o processo
penal avilta, maltrata e denigre porque desta forma que a sociedade
pare ainda estar preparada para lidar com aqueles que erram:
marginalizando-os e no estendendo-lhes a mo.

Curiosamente, este livro escrito, como dito, em um pas de

maioria amplamente crist, sobretudo catlica, que detm como um dos
princpios basilares da religio a doutrina do perdo. de se inquietar.

Bibliografia:
1- CARNELUTTI, Francesco. As misrias do Processo Penal. Editora
Pillares. 2010.
2- SOUZA, Wilson Alves de. Acesso Justia. Editora Dois de Julho.
2012.
3- CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrni.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. Ed.
Malheiros. 2006.
4- SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Conceito Editorial.
2011.