ALGUNOS APORTES DE GADAMER A LA HERMENUTICA

JURIDICA
escrito por Carlos Alberto Agudelo A

Es mejor padecer la injusticia que cometerla Scrates.

Resumen
Este ensayo tiene la siguiente estructura. En la primera se expone el sentido de la aplicacin
desde el punto de vista aristotlico. En la segunda, se muestra la importancia de la tradicin
para Gadamer. En la tercera parte se sealan algunas ideas relevantes que colaboran a la
hermenutica jurdica: Aqu hay dos puntos, en el primero, se presenta la tesis de R.Dworkin
mediada por la tesis de la interpretacin y la compresin de Gadamer y, en el segundo, se
expone la tesis de Alexy frente a la de Habermas.

PALABRAS CLAVE
TRADICION, HERMENEUTICA JURIDICA, INTERPRETACION, PRINCIPIOS
ABSTRACT
This essay has the following structure. Firstly, the meaning of Aristotelian point of view
about application is expounded. Secondly, the importance of tradition for Gadamer is
showed. Thirdly, some outstanding ideas are useful in the juridical hermeneutic are
indicated: There are two points here, in the first, the thesis of R. Dworkin that is halffinished by the thesis about interpretation and comprehension of Gadamer, is submitted.
And, in the second, the thesis of Alexy in front of the thesis of Habermas is expounded.
KEY WORDS:
Tradition, Juridical hermeneutic, Interpretation, Principles.

1. La aplicacin jurdica en Gadamer desde el punto de vista aristotlico:

Gadamer empieza su anlisis recuperando la hermenutica filosfica desde la historia. Para

ello muestra un ataque a la hermenutica tradicional, segn la cual, la interpretacin era
1

sesgada, es decir, la interpretacin la ofreca el texto1 en su manera de ver literal.

En la poca postromntica el sentido de la hermenutica unilateral o sesgada empieza a
abandonarse con la ayuda del pietismo, 2 se consideraba que una verdadera comprensin e
interpretacin slo poda hacerse con la ayuda de la aplicacin. En este punto Aristteles es
importante para Gadamer, ya que la comprensin deber entenderse como un saber hacerse
y no como un sistema de reglas que me imponga otro, limitando y obstaculizando mi modo
de ver el mundo y mi realizacin en l como protagonista fundamental.
Gadamer abandona la hermenutica como interpretacin y comprensin entendida de forma
literal, ya que el significado de hermenutica que l propone es distinto. Se requiere de un
proceso hermenutico y de reconciliacin (Versohnung) donde las partes actoras del
dilogo sean interpretes de su propio discurso; en este aspecto es importante Hegel,
Habermas y Alexy para lo que Gadamer va a llamar el desarrollo de la conciencia histrica
como una teora metodolgica de la investigacin, donde hace parte la hermenutica
filolgica, teolgica y jurdica. (GADAMER, 1977:379). Gadamer nos dice, en relacin con
Hegel, que la conciencia histrica es la interpretacin del cristianismo y el fundamento del
devenir del espritu universal como pensamiento que se reconoce en la historia, esto es, el
individuo es el ser en el mundo, no puede ser algo abstracto, alejado de los otros seres del
mundo. Gadamer supera en ese sentido a Hegel en la medida que sita al hombre como
sujeto del lenguaje en el mundo y no como engranaje de un sistema hegeliano armnico que
todo lo subordina a travs del absoluto.
La tesis de la hermenutica jurdica romntica queda superada. De esa manera el sentido
de aplicacin gadameriano pretende mostrar la comprensin y la interpretacin en su
anlisis tradicional donde no se permita la mediacin o el proceso (Entwicklung) de una
verdadera hermenutica como experiencia(erfahrer) del hombre en su cotidianidad; ya no
es la experiencia en trminos cientficos donde se persiguen conceptos generales para
construir el conocimiento, sino que la experiencia debe ser, en trminos aristotlicos,
observaciones individuales, por eso dice Gadamer: la experiencia es, pues, experiencia de
la finitud humana(GADAMER,1977:433). El hombre experimenta su propio ser, su propia
cotidianidad y, en ese proceso se crean nuevas experiencias que le ayudan a conocer su
finitud; o porque no decirlo, su humanidad. Reconoce sus expectativas de vida, sus
proyectos de ser en la historia efectual hasta llegar a encontrarse con la tradicin, ste es el
camino de alienacin desde el pasado que provoca el resultado de acceder al lenguaje de los
otros. Para ello, dice Gadamer, el hombre no puede ser un imitador o un reproductor de
ideas a la manera de ver de Platn en su teora moral y poltica, as entendida la
comprensin es parcial (GADAMER, 1977:381); el hombre no sera un ser creador, un
verdadero intrprete de su propio mundo. Ahora recordemos brevemente la tesis de
Aristteles donde ataca a Platn.
2

Gadamer retomando a Aristteles dice que la hermenutica consistir en un saber hacer. Por
el contrario, para Platn, el filsofo de las ideas eternas, el hombre tiene determinado lo que
debe hacer en su vida, puesto que la virtud no se aprende, esto deja ver en su dilogo el
Menn o de la virtud, donde dice que tenemos un conocimiento ya dado y basta despertarlo,
al decir de Platn: Mira ahora de nuevo, Menn, lo que ha andado el esclavo en el camino
de la reminiscencia. No saba al principio cul es la lnea con que se forma el espacio de
ocho pies, como ahora no lo sabe; pero entonces crea saberlo, y respondi con confianza
como si lo supiese; y no crea ser ignorante en este punto. Ahora reconoce su embarazo, y
no lo sabe, pero tampoco cree saberlo (PLATON, 1996:215). Scrates trata de mostrarle a
Menn como el conocimiento debe desocultarse por medio de la mayutica haciendo
preguntas pertinentes al oyente sin que el interlocutor le ensee nada, concluye Scrates:
El que ignora, tiene, por lo tanto en s mismo opiniones verdaderas relativas a lo mismo
que ignora. (PLATON, 1996:216). Sin embargo este modo de ver el conocimiento del
hombre ha llevado a Aristteles a pensar que las ideas de Platn son vacas o copias del
mundo verdadero, que para Aristteles, es el mundo sensible. Aristteles cree que Platn
confunde sabidura y virtud, es decir, son la misma cosa, por el contrario, no pueden
considerarse de manera semejante; la sabidura dice el filsofo de estagira es un saber hacer
y no un elevarse hacia una idea de bien divina y vaca (GADAMER, 1977:383). En la tesis
de Aristteles es caracterstico la sociabilidad humana, realizada de modo ms completo en
la colaboracin poltica, en la que se despliegan las virtudes capitales: la justicia, la
prudencia intelectual (phrnesis) y la amistad (philia), lo que garantiza la cohesin de la
vida comunitaria y conduce a la felicidad (eudaimona). 3
Platn en su idea poltica y moral dice que el hombre no tiene ninguna posibilidad de
desarrollar su propia libertad, pues su tesis paternalista del Estado lo ha llevado a pensar que
los ms sabios deciden que hacer con los dems, dejando al margen cualquier moral
individual que posibilite otro tipo de desarrollo o de comprensin del mundo; esta moral
terica para Aristteles no funciona. El determinismo Platnico se contrapone a la idea del
hombre como ser moral y autnomo de Aristteles. 4 No puede olvidarse que Aristteles en
la tica tiene un apartado sobre la Refutacin de la idea platnica de bien donde l dice
que en aras de investigar sta idea es preferible buscar la verdad que mantener una amistad.
En esta investigacin Aristteles se da cuenta que no hay ni una sola idea de bien suprema
como pretenda Platn, al contrario, hay muchas ideas de bien, por cuanto su inters es
netamente particular y no universal como en Platn. Aristteles dice: y lo mismo
podramos decir acerca de la idea, pues si el bien predicado en comn de varias cosas es
realmente uno, o algo superado que existe por s mismo, el hombre no podra realizarlo ni
adquirirlo; y lo que buscamos ahora es algo de esta naturaleza.(ARISTOTELES, 1995:20).
Aristteles dice, por ejemplo, que el mdico no gana nada con conocer la salud de manera
general y que es ms importante para el conocer la salud del hombre, es decir, de un
individuo particular, ya que cura a cada individuo.
3

Por eso, como dijimos en el apartado sobre Aristteles, la justicia es un bien mayor que va
acompaado de la prudencia, el valor, la templanza y otros valores ms. Estos valores hacen
que los individuos vivan en sociedad, muestra ste aspecto como una necesidad del hombre,
pues lo considera como un zoon politikon (animal poltico). Del mismo parecer es Gadamer,
pero lo ms importante es resaltar que para vivir en sociedad se requiere del hombre justo
quien aplica justicia, es decir, ser equitativo (GADAMER, 1977:395). Ampliemos ms este
tema.
Aristteles no comparte la moral terica de Platn, ya que sta conducira a una
hermenutica como un saber puro y abstracto. Gadamer en el concepto universal de la
hermenutica plantea el problema de lo bello siguiendo los parmetros de Aristteles y
oponindose a las tesis platnicas que buscaban un sentido universal de lo bello. Gadamer
muestra como el carcter universal de lo bello expuesto por la tradicin metafsica ya fue
superado en alguna medida con sus tesis hermenuticas. El nuevo sentido de lo bello
implica una distancia con lo bueno como lo entenda Platn, Platn puede anotar al margen
que en el intento de apresar lo bueno en s mismo ste huye a refugiarse en lo bello. Lo bello
se distingue as del bien (GADAMER, 1977:574). Gadamer muestra este ejemplo de lo
bello para recalcar como la hermenutica es una bsqueda constante de desocultamientos de
experiencias que se van originando como una manera de ver el mundo, de quitarle al mundo
ciertos obstculos que le impuso tanto un tipo de metafsica como el positivismo extremo.
La bsqueda de lo bello es poner en ejercicio nuestro espritu hacia el campo de lo pensado:
Dios slo habla por primera vez al crear la luz, y este hablar por el que se nombra y se crea
la luz es interpretado por l como un hgase la luz espiritual (GADAMER, 1977:578).
Aristteles hace que el hombre justo haga como hace el artesano, tratar de escoger los
mejores instrumentos para hacer su obra. El hombre justo deber ser equitativo cuando
aplique justicia, esto lo har en la medida en que no se sujete al orden de la ley para cada
caso. Aristteles considera as que la ley es abstracta y general, y por tal razn, le es
imposible abarcar todos los casos posibles, con todos sus detalles sin ir en perjuicio de los
intereses de las partes en conflicto. Es en esta situacin donde el juez cumple
verdaderamente su labor, ya que la ley dejar vacos en el derecho, y el juez suplir ste
problema con la equidad, es decir, corrige los vacos de la ley. En definitiva, se dice desde
Aristteles, el derecho es justo y su aplicacin equitativa. Al decir del filsofo: Lo que
ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley,
sino como una correccin de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley es universal y
que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal
(ARISTOTELES, 1995:145).
Visto este planteamiento aristotlico nos damos cuenta que el legislador no puede ser un
Dios, o como dice Gadamer, un deins que todo lo puede interpretar y comprender de forma
correcta. El legislador necesita del interprete-juez para que trate en la aplicacin del derecho
4

corregir los vacos. Para pasar a Gadamer es necesario tener en cuenta el sentido de
aplicacin dado en la tica a Nicmaco como la posibilidad de interpretacin y
comprensin que tiene el hombre. En Gadamer el sentido se ampla de lo meramente
jurdico a entender el texto como mundo en su significado paradigmtico de la hermenutica
jurdica, esto es, entender la hermenutica desde la historia misma (GADAMER, 1977:396).
Veamos.

2. El sentido de la tradicin en Gadamer:

Habamos dicho que tradicionalmente la hermenutica era interpretacin y comprensin,
desconociendo la aplicacin. Este ltimo trmino di un cambio radical para entender la
hermenutica. En la parte jurdica, por ejemplo, el juez ya tiene la posibilidad de alejarse del
imperio de la ley y reconocer sta ms en su sentido histrico como desenvolvimiento
(Eatwicklung) de una serie de procesos que el hombre ha construdo en el campo del
derecho. En la parte teolgica, desde Galileo, el hombre se ha desprendido de la rigurosidad
del texto bblico, permitindose otras maneras de interpretar dicha obra. 5 El saber
unilaterizado (Einseitigkeit) se va superando en la medida que nuevas observaciones y
experiencias iban constituyendo el conocimiento del cosmos. Por otro lado, la labor del
fillogo y el historiador enriquecieron y recuperaron el devenir (Werden) histrico en todo
su despliegue, para decirlo en trminos muy hegelianos, la Aufhebung, como asuncion del
ser tomo fuerza; las partes tienen una relacin con el todo, pero en trminos gadamerianos,
la historia como tradicin se hace importante para ir a los cimientos de lo que el hombre es
en su presente. El hombre se vuelve un intrprete o un destinatario de su pasado, pero no
como un yo individual, sino como un yo que es ya el nosotros. Al decir de Gadamer: Esta
es la exigencia hermenutica ms clara: comprender lo que dice un texto desde la situacin
concreta en la que se produjo(GADAMER,1977:407). Sin embargo, hay todava un mejor
ejemplo para explicar esta idea.
El sentido de la tradicin cobra importancia en cuanto la lgica de la pregunta expuesta
por el autor toma vida entre los hablantes. Si de lo que se trata es de comprender el texto
desde la hermenutica filosfica, el camino a seguir ser comprender la pregunta que se le
hace al texto, o que el texto-tradicin me impone para que yo-sujeto hablante responda
dialcticamente al texto. Este horizonte del preguntar le da fuerza a la tradicin porque
traslada a los hablantes al pasado, pero sin dejarlos en l; la pregunta obliga a cuestionar
desde el presente y, de esta manera, se recupera el problema fundamental.
Recuperar la tradicin implica verla desde el presente, sin olvidar que hay algo impuesto
con anterioridad, porque el texto-mundo me habla, me dice algo de lo que es. Sin embargo
este decir del yo, lo recreo con mi actuar y mi modo de ser en el mundo. El texto me habla,
pero su sentido de interpretacin no est totalmente ligado propiamente al texto literal,
5

aunque su sentido ya est comprendido en el mismo. La tarea del intrprete como

destinatario que se vuelve a la hora de enfrentarse al otro (mundo-hombre-texto), es tratar de
saber lo que realmente le quiere decir el texto, aunque su ser abierto en trminos de
Heidegger, no pueda alcanzarse. El ser ahes en cada caso su posibilidad, y no se limita a
tenerla como una peculiaridad, a la manera de lo ante los ojos (HEIDEGGER,
1993:54).
De este modo tiene sentido el circulo hermenutico en Gadamer, pero no como sistema
cerrado, al parecer, como el sistema hegeliano entendido por algunos comentaristas, sino
como la concrecin que cada hombre vaya realizando de sus propios actos en su dilogo con
el otro; as somos destinatarios de la tradicin y creadores de la experiencia histrica como
vivencias que se manifiestan a travs del lenguaje con los otros, o en trminos de Husserl,
en su correlacin yo-mundo. Eso no implica en todo caso el cierre definitivo de la
comprensin histrica, esto es, das leben des ganzen, de la vida del todo, sino un horizonte
de posibilidades que hacen del hombre la experiencia misma en su modo de comprenderse,
donde la aplicacin media entre la interpretacin y la comprensin. Gadamer nos dir: ella
es ms bien la primera verdadera comprensin de la generalidad que cada texto dado viene a
ser para nosotros. La comprensin es una forma de efecto, y se sabe as misma como
efectual (GADAMER, 1977:414)6. Hasta aqu el sentido de aplicacin gadameriano, ahora
miremos, su significado y su influencia en el campo netamente jurdico.
3. La tesis de Gadamer y su articulacin con la interpretacin jurdica:
Tanto Ronald Dworkin como Robert Alexy han hecho grandes aportes al derecho apoyados
muy directamente por las tesis de Gadamer y Kant. Ambos autores considerados
iusnaturalistas inician su estudio con la honda raz kantiana, pero tambin considerando la
posibilidad de que una teora del discurso al estilo habermasiano, permite la validez de las
cuestiones practicas; o sea que no pueden desterrarse del mbito de la racionalidad, como
hoy se pretende por algunas tendencias cobijadas por el dudoso nombre de posmodernidad.
Sin embargo rpidamente se fueron alejando de dichas teoras, aunque si manteniendo la
teora del consenso de Habermas, pero no como el acuerdo mutuo y dilogo cerrado entre
dos hablantes, sino como un discurso abierto cumpliendo ciertas reglas de racionalidad. De
Kant, mantienen la tesis de la universalidad y la autonoma porque son condiciones
necesarias para fundamentar una teora de los derechos humanos como discurso prctico
Racional.7 En sus tesis finales han considerado la importancia de la interpretacin y la
argumentacin para decidir cuestiones de derecho, aqu es importante Gadamer. Veamos.
A) Gadamer y la interpretacin en Dworkin.
Las reflexiones de Gadamer sobre la recuperacin del problema hermenutico fundamental,
6

ofrecen un atractivo punto de referencia para analizar la coherencia de la tesis de Dworkin,

quien sostiene la teora de la nica respuesta correcta, esto es, toda situacin jurdica se
resuelve por ms difcil que sea el caso, siempre y cuando el juez vincule la moral
(colectiva) al derecho.
Los jueces por lo general en su vida prctica tienen que ver necesariamente con la
interpretacin de textos jurdicos. Como intrpretes del derecho deben buscar la mejor
decisin a partir de situaciones concretas para resolver el caso. Ahora bien, a pesar de que la
ley trata de ser clara, al juez le queda difcil encontrar su verdadero sentido en los casos
difciles. Sin embargo esta dificultad disminuye si el juez apela a una amalgama de
principios, prcticas sociales, antecedentes jurdicos que le permitan hacer mejor la
interpretacin y aplicacin del derecho. Los intrpretes jurdicos se vuelven as destinatarios
que buscan comprender la ley, para lo cual proyectan el sentido del derecho como un todo.
El circulo hermenutico de la comprensin expresa adecuadamente la relacin entre sentido
y texto. Este sentido se va esclareciendo en la medida que cada juez se proyecta desde un
todo histrico y no slo desde su perspectiva particular del caso de X o Y. Es importante
anotar, dice Gadamer, que el intrprete no se dirija hacia los textos desde sus opiniones
previas sin ms, sino examinarlos desde su originalidad (tradicin) y su validez dentro de un
marco de una comunidad racional.
No fue por casualidad que Gadamer al rastrear el concepto de lenguaje en la historia del
pensamiento occidental se detuviera en el Crtilo de Platn. Gadamer estaba bastante
interesado en mostrar como las palabras tienen un mltiple de significados y que por ello no
era posible reducir el sentido de las palabras a la teora referencialista expuesta por el
crculo de Viena y compaa. Retoma a Platn para hacer toda una exposicin del Logos en
Grecia. Las palabras que acostumbramos a expresar en nuestra vida cotidiana no pueden ser
slo el resultado de teoras convencionalistas segn las cuales el significado de las palabras
estn dadas por un consentimiento entre una comunidad de hablantes, pues quedara por
fuera el uso del lenguaje que otras comunidades utilizan para expresar sus propias culturas.
Tampoco podemos reducir el sentido de las palabras a la teora del naturalismo, segn la
cual, las palabras deben adecuarse a la cosa, ya sea por imitacin o por semejanza a la cosa.
Dice Gadamer: una palabra puede entenderse por hbito o convencin aunque contenga
sonidos que no posean la menor similitud con la cosa, con la fe, todo el principio de la
similitud tambalea.(GADAMER, 1977:492).
Platn ya haba mostrado la dificultad de establecer el significado a las palabras. Gadamer
va ha mostrar para nuestro cometido, que los jueces o los juristas a travs de esta dificultad
tienen la posibilidad de interpretar y comprender de la mejor manera las sustentaciones
jurdicas. Debe hacerse caso omiso a lo que la ley en su sentido literal obliga, pues ya
sabemos como el sentido de las palabras jurdicas no es fcil sealarlo, como dira
7

Strawson: buscar el significado de las palabras no es tarea para un hombre.

En Dworkin, como en los juristas iusnaturalistas va ha ser importante la interpretacin como
forma de hacer frente a las dificultades y ambigedades jurdicas. Aqu es importante
Gadamer: L expone toda una teora hermenutica donde las palabras no pueden ser slo la
referencia de la cosa, sino ms bien su desvelamiento, es decir, las palabras contienen en si
la espiritualidad de la cosa: por supuesto que la verdad de la palabra no estriba en su
correccin, en su correcta adecuacin a la cosa, sino en su perfecta
espiritualidad."(GADAMER, 1977: 494).
Los juristas deben abandonar la tesis positivista del derecho y ver los trminos jurdicos
como el Logos que deviene en la historia universal como muy bien lo llamo Hegel. Los
trminos jurdicos no son una simple correspondencia con la realidad, precisamente porque
la verdad que contiene el Logos no es la mera percepcin (GADAMER, 1977:495)
Gadamer enfatiza en la tradicin teolgica para mostrar como el Logos en un sentido
amplio es la palabra interior al modo de ver de Platn, cuando piensa que el pensamiento es
una conversacin interior del alma consigo misma: El que piensa no pasa de lo uno a lo
otro, del pensar al decirse. La palabra no surge en un mbito del espritu, libre todava del
pensamiento (GADAMER, 1977:511). Por eso, concluyendo esta referencia del lenguaje
gadameriano desde el Crtilo el conocimiento humano es esencialmente impreciso, es decir,
admite un ms y un menos, lo mismo ocurre con el lenguaje humano (GADAMER,
1977:524).
El imperio de la ley, o lo que es lo mismo, lo que dice el texto, no garantiza una estructura
semntica-pragmtica del derecho que asegure su objetividad. Al decir de Gadamer: La
tarea hermenutica se convierte por si misma en un planteamiento objetivo, y est siempre
determinada en parte por ste. Con ello la empresa hermenutica gana un suelo firme bajo
sus pies. El que quiere comprender no puede entregarse desde el principio al azar de sus
propias opiniones previas e ignorar lo ms obstinada y consecuentemente posible la opinin
del texto (GADAMER, 1977:335).
La influencia en Dworkin es de gran calado cuando dice que el acontecer de la tradicin en
el pasado y en el presente se halla en continua mediacin. 8 Es decir, el juez en relacin con
la tradicin y la comunidad est sometida a un proceso de continua formacin jurdica,
como dira Gadamer: El crculo hermenutico no es un crculo metodolgico, sino que
describe un momento ontolgico de la comprensin. Pero advierte Gadamer, la comprensin
no slo es un comportamiento reproductivo como en la msica y la poesa, que slo es
imitacin en muchas cosas, sino que describe un comportamiento tambin productivo, no a
la manera de ser mejor, sino como un comprenderse de modo diferente: Quiz no es
correcto hablar de comprender mejor en relacin con este momento productivo inherente
a la comprensin. Pues ya hemos visto que esta frmula es la adaptacin de un postulado
8

bsico de la crtica objetiva de la poca de la ilustracin a los fundamentos de la esttica del

genio (GADAMER, 1977:360).
En este orden de ideas debemos a Gadamer la recuperacin del papel que cumplen los
prejuicios en el proceso de comprender. Estos abren las posibilidades de entrar en juego con
el otro eliminando la ingenuidad del historicismo que no permita la reflexin (individual)
como medio de entrar en contacto con la intencionalidad del autor. De modo que el entender
es el comprender del proceso de la historia efectual (GADAMER, 1977:370) 9 En derecho no
es ms que la tarea que tiene el juez al concretar la ley en cada caso, esto es, en su
aplicacin.
La comprensin de los textos jurdicos vista como el efecto de su aplicacin a la situacin
concreta del intrprete, excluye todo planteamiento terico bajo el modelo de la ciencia
moderna; el juez media entre la ley y el caso concreto, entre lo general y lo particular, estas
son las exigencias de una razn prctica en trminos de Robert Alexy y Kant. De igual
modo es el puente entre la precomprensin, comprensin e interpretacin de Gadamer y la
tica de Aristteles.
Desde Gadamer se puede ver la posicin en la que se encuentra quien aplica el derecho, es
decir, en una situacin concreta donde l como intrprete y guiado por la equidad trata de
encontrar un mejor derecho. Dworkin orientado por esta tesis plantea en Cmo el derecho
se parece a la literatura, que las proposiciones jurdicas son interpretaciones de la historia y
que los abogados de alguna u otra forma deben utilizar tcnicas de interpretacin jurdica.
Hay un pasaje donde muestra claramente la influencia gadameriana: la teora de la
interpretacin no es un informe sobre lo que tiene valor en un libro, un poema o una pieza
teatral, sino slo una explicacin de aquello que un libro, poema o pieza particular significa,
y que debemos de antemano entender lo que algo significa antes de entrar a decir si la cosa
tiene valor y donde reside dicho valor.10 Y un poco ms adelante cuando plantea la
intencin autorial en el derecho, dice que en la interpretacin del derecho no hay ninguna
razn clara para poner en duda la bondad de una interpretacin respecto de otra, ni que
pueda haber una que sea mejor que todas11.
La historia jurdica es el objeto de estudio para el juez donde tratar de dilucidar la intencin
de cada momento histrico para as continuar con la novela jurdica. Dicho juicio, dice
Dworkin, es en cada caso, una nueva interpretacin que no ser el resultado exclusivo de
una grosera investigacin histrica ni la expresin nueva e ingenua, tabula rasa, de cmo las
cosas debieran ser.12 Y termina diciendo que su proyecto busca que la poltica, el arte y el
derecho se unan de alguna manera con la filosofa.
La interpretacin jurdica desde esta perspectiva obliga a una visin holstica del derecho no
slo dada por el sentido de un simple enunciado jurdico, sino tambin cobijado por toda
9

una historia que envuelve el inciso jurdico. Su desarrollo (Ausfuhrung) implica concebir la
actividad propia del interprete, lo cual exige en trminos de Hegel un (Entfremdung), esto
es, un extraamiento que es el ser en el otro13.
Observemos ahora la tesis de Alexy y su distanciamiento con Habermas en lo que tiene que
ver con la tesis de la optimizacin de los principios en derecho. En la medida en que se haga
esta exposicin se notar la defensa de algunas ideas de Gadamer desde Alexy.
B) Habermas y Alexy: Una defensa de los principios del derecho desde el punto de
vista el lenguaje gadameriano.
Lo que R. Alexy pretende es crear una teora de discurso racional, para esto se apoya en la
tesis de Kant y Habermas. Aqu nos detenemos brevemente sobre el segundo.
Una teora del discurso racional implica que se llenen las condiciones de argumentacin
prctica racional, es decir, que se cumplan con las reglas especficas de un discurso, a saber:
1. Todo el que puede hablar puede tomar parte en el discurso.
2. Todos pueden cuestionar cualquier afirmacin
3. Todos pueden introducir cualquier afirmacin.
4. Todos pueden exteriorizar sus deseos y necesidades.
5. Ningn hablante debe ser impedido de ejercer la salvaguardia de sus derechos.
Estas reglas garantizan el derecho de cada uno a participar en el discurso. Hay algo ms
importante: estas reglas de Alexy persiguen fundamentar la tesis de la optimizacin de
los principios. Cada principio del derecho tiene su propio peso o eficacia para cada caso,
sin que los otros principios no aplicados pierdan su validez. Este tipo de validez es la
que cuestiona Habermas con su teora del consenso.
La objecin de Habermas contra la tesis de la optimizacin se ha apoyado, en primer
lugar, en un concepto muy fuerte de lo que significa el carcter dentico o como l
tambin dice, de la validez del deber ser de las normas. Lo que busca Habermas en
Facticidad y Validez es que las normas tienen un carcter obligatorio constante;
mientras que para Alexy las normas pueden ser principios y de esta manera son valores.
Las normas ya no tienen el carcter obligatorio que promulga Habermas. La teora
habermasiana de las normas en este orden de ideas implica una codificacin o un
sistema positivo del derecho de forma concluyente.
As las cosas, en Habermas, las normas en esencia tienen un deber ser universal, o lo que
es lo mismo, lo justo o lo bueno intrnseco en ellas es de carcter erga omnes. Mientras
que los principios o valores son relativos, pues los derechos son individuales y su
10

aplicacin es preferencial dependiendo de la situacin. Vemos ya una diferencia radical

entre estos dos autores. Alexy vincula la moral al derecho; Habermas diferencia las
normas morales de las jurdicas, pues aquellas no tienen carcter obligatorio y no
pueden hacer parte de un sistema de derecho. La tesis de la ponderacin de los
principios slo existe si el carcter obligatorio no es concluyente como en Habermas;
por el contrario, Habermas cree que una decisin jurdica es correcta o no si esta libre de
la ponderacin que propone Alexy. Pero esto slo es el principio del verdadero
problema. Alexy en la Teora del Discurso y Derechos Humanos intenta exponer un
discurso racional con miras a proteger los derechos individuales y es all donde
verdaderamente se distancia de Habermas, aunque sin dejarlo.
Para Alexy una teora de la argumentacin se hace importante en la medida en que la
retrica tambin haga parte del discurso a travs del lenguaje. Recordemos que ya
Gadamer haba planteado en Comentarios meta crticos a Verdad y Mtodo I (1967)
que la retrica fue revelante para la ciencia como para las relaciones humanas, pues la
consideraba como el soporte del dilogo entre los hablantes. El dilogo se origina si el
consenso se rompe para originar un nuevo consenso o acuerdo. De ah que Gadamer
reconozca que ste sea el mbito que la hermenutica comparte con la retrica: El
mbito de los argumentos persuasivos (y no lgicamente concluyentes).
(GADAMER,1977:263). Pero esto se fue diluyendo desde Gadamer.
Alexy cree que la retrica como lgica de lo probable permite dentro del discurso
justificar planteamientos aceptados; sin embargo esta lgica debi superarse un poco
para no perder credibilidad en el discurso. Alexy no quiso caer en el positivismo jurdico
pero tampoco en el argumento del consenso de Habermas. Segn Habermas su sistema
busca contener los derechos fundamentales que los ciudadanos tienen que guardar
recprocamente, si ellos quieren regular legtimamente su vida en comn con medios de
derecho positivo.14 Sin embargo Alexy cree que una teora as puede fracasar, porque
siempre habr derechos individuales que proteger. Se toma como ejemplo un racista,
quien afirma que miembros de otras razas, slo en razn de su raza, no tienen los
mismos derechos fundamentales. Por eso Alexy apela al argumento de la autonoma para
complementar aquella falencia en la teora del discurso. El argumento de autonoma es
como sigue: cada uno tiene el derecho de juzgar libremente que es conveniente y que es
bueno y obrar en consecuencia. Con este argumento la teora del consenso tiende a traer
problemas, pues cada uno es parte del discurso y por ende debe respetrsele. Empero el
jurista alemn no abandona el carcter de universalidad del discurso, y para ello crea el
argumento de democracia segn el cual, quien este interesado en correccin y
legitimidad, tiene que estar interesado tambin en democracia e igualmente tendr que
estarlo en derechos fundamentales y derechos humanos.
Con esto quiere Alexy salvaguardar un poco la teora del consenso de Habermas sin que
11

ella se vuelva daina para una sociedad. Ricoeur nos recuerda como la tesis de
Habermas invoca el ideal regulador de una comunicacin sin lmites y sin coacciones,
que, lejos de precedernos, nos dirige a partir del futuro (RICOEUR, 1986:324). Muestra
tambin Ricoeur como en Gadamer la cosa del texto no es lo que una lectura ingenua del
texto revela, sino lo que la disposicin final del texto mediatiza. De esta manera la tesis
de Gadamer es un proceso dialctico, donde la hermenutica se convierte en crtica de
las ideologas por medio de la pregunta del texto, trasgredindolo, alienndolo y
superndolo en una proyeccin constante con el preguntar y el comprender. Un
comprender que significa, en trminos de Ricoeur, un interpretar guiado por una lgica
de lo probable, es decir: sostener que una interpretacin es ms probable que otra es
algo diferente de demostrar que una conclusin es verdadera. En ese sentido, validacin
no equivale a verificacin. La validacin es una disciplina argumentativa comparable a
los procedimientos jurdicos de la interpretacin legal (RICOEUR, 1986:186). Y sobre
estas ideas va encaminado Alexy. Expongamos finalmente la tesis de Perelman como un
intento de respuesta a los casos difciles del derecho.

BIBLIOGRAFA:
ALEXY.1989. Teora de la argumentacin Jurdica. Traduccin de Manuel Atienza.
Madrid: Centro de estudios constitucionales.
ALEXY, 2001. Robert. Teora del Discurso y Derechos Humanos. Universidad externado de
Colombia. Bogot.
ARISTTELES.1995 tica Nicomaquea. Traduccin de Julio Pall Bonet. Barcelona:
Ediciones Planeta DeAgostini.
BOTERO URIBE, Daro. 1997 Teora Social del Derecho. Universidad Nacional de
Colombia.
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. 2002. Bogot: Legis.
DWORKIN.Cmo el derecho se parece a la literatura. En: La Decisin Judicial. Bogot:
Siglo del hombre Editores, 2002.
GADAMER, G. Verdad y Mtodo I y II.1977 Traduccin de Ana Agud Aparicio y Rafael de
Agapito. Salamanca: Ediciones sgueme.
HEGEL. 1975. Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia
Poltica. Traduccin de Juan Lus Bernal.Buenos Aires: editorial Sudamericana.
HEGEL.1993. La Fenomenologa del espritu. Traduccin de Wenceslao Roces. Bogot:
FCE.
HEIDEGGER.1993 El ser y el tiempo. Traduccin de Jos Gaos. Mxico: FCE.
12

PERELMAN.1988. La lgica Jurdica y la Nueva Retrica. Madrid: editorial Civitas.

PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA.1989. Tratado de la argumentacin. Madrid:
Editorial Gredos.
PLATN.1996. Dilogos. Mxico: Editorial Porra
PLAZAS VEGA, Mauricio. 1998. Del Realismo Al Tialismo Jurdico. Bogot: Editorial
Temis.
RICOEUR. P.1986. Del texto a la Accin. Mxico: FCE.
SEARLE, J. R. La construccin de la realidad social. Paids
1 Por ahora entendamos texto como obra o texto escrito. Ms adelante el significado se
ampla por texto como mundo.
2 El pietismo es un movimiento religioso protestante en Alemania en el siglo XVIII contra
el intelectualismo y el formalismo de la iglesia luterana y calvinista.
3 Ver nota 24
4 Para las tesis de Platn vase especialmente La Repblica: libros 5, 6, 7, y 8 donde el
filsofo expone toda su teora determinista dada por el poder estatal. Tambin su obra Las
Leyes: libros 9, 11 y 12; finalmente El Poltico: libros 6, 7 y 8.
5 Vase la Carta a la Gran Duquesa de Toscana donde Galileo presenta sus propias ideas
de cmo ve el mundo, guiado por la razn y la experimentacin.
6 Pero tambin la historia efectual tiene su fundamento en la pregunta, porque comprender
un texto, requiere comprender las palabras de la tradicin; ese sentido abierto del preguntar
trae consigo la pregunta histrica hasta alcanzar el hablar del texto; segn Gadamer: Un
texto no nos habla como lo hara un tu-somos nosotros, los que comprendemos, quienes
tenemos que hacerlo hablar con nuestra iniciativa (GADAMER, 1977: 456).
7 Para ms detalle vase a Robert Alexy. Teora del discurso y derechos humanos.
Universidad Externado de Colombia, 1995.
8
9 Este carcter histrico slo se hace posible si entablamos un dilogo con la palabra que
nos viene desde la tradicin, un dilogo que nos invita a que nos hablemos y que prestemos
odos a lo que las palabras de la tradicin nos dicen. El que es interpelado, dice Gadamer, no
puede apartar sus odos del que pregunta, pues hay una primaca del or sobre el ver, por eso
agrega Gadamer: El sentido de la experiencia hermenutica reside ms bien en que, frente
a todas las formas de experiencia del mundo, el lenguaje pone al descubierto una dimensin
completamente nueva, una dimensin de profundidad desde la que la tradicin alcanza a los
que viven en el presente (GADAMER, 1977:554).
10 Dworkin.Cmo el derecho se parece ala literatura En: La Decisin Judicial. Bogot:
Siglo del hombre Editores, 2002 Pag.159. Tambin me he ayudado del texto de Rodolfo
Arango: Hay respuestas correctas en el derecho? Bogot: Siglo del hombre Editores., 199
11 Ibidem. Pag. 173.
12 Ibidem. Pag. 176
13 Se recomienda ver el prlogo de la Fenomenologa del Espritu de Hegel, especialmente
los prrafos 6, 7,8, y 16; pues ya sabemos la gran influencia que tuvo este filsofo sobre
13

Gadamer.
14 Habermas. Citado por Alexy en teora del discurso y derechos humanos. Pag. 114

Carlos Alberto Agudelo A

Licenciado en Filosofa y letras, Abogado y Magster en filosofa con nfasis en filosofa
del lenguaje y teora de la argumentacin. Director del departamento de jurdicas.
Profesor de derecho, director del grupo de investigacin en teora jurdica, lenguaje
moral, argumentacin jurdica y estudios penales

14