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serie estudios
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Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires
D
Atilio A. Alterini
V
Tulio E. Ortiz
S A
Gonzalo lvarez
D P
Directora
Mary Beloff
Subdirector
Sebastin Picasso
Secretaria
Malvina Zacari
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Esta coleccin, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba).
La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-jurdicos
obras destacadas de la produccin jurdica en lengua extranjera traducidas al castellano.
Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales que habitualmente
no se ocupan del derecho desde la prctica profesional sino desde la reflexin terica.
El objetivo final de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales producidos en nuestro contexto jurdico-cultural cuanto con materiales producidos en otras
latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho en el estado
democrtico de derecho.
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COORDINADORAS
Tara Collins
Rachel Grondin
Vernica Piero
Marie Pratte
Marie-Claude Roberge
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
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Derechos del nio / coordinado por Tara Collins ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos
Aires : Eudeba, 2010.
576 p. ; 16x23 cm. - (Facultad de Derecho. Estudios)
ISBN 978-950-23-1721-2
1. Derechos del Nio. I. Collins, Tara, coord.
CDD 346.013
Eudeba
Universidad de Buenos Aires
1a edicin: julio de 2010
Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires.
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economa Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires
Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar
Ttulo original: Droits de lenfant. Actes de la Confrence internationale/Ottawa 2007.
Rights of the Child. Proceedings of the International Conference/Ottawa 2007.
La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Nio fue organizada en el ao 2007 por
la Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa y el Centro de
Investigacin de enseanza sobre los derechos de las personas.
Esta edicin al espaol se public mediante un convenio celebrado entre la Universidad de
Ottawa y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Diseo de tapa: Eudeba
Impreso en la Argentina
Hecho el depsito que establece la ley 11.723
No se permite la reproduccin total o parcial de este libro, ni su almacenamiento en un sistema informtico, ni su transmisin en cualquier forma o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, sin el permiso previo del editor.
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Contenido
Panel 1:
Informe acerca del cumplimiento por los estados parte
de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio
Panel 2:
El sistema penal juvenil
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Panel 3:
El traslado ilcito de menores y los nios refugiados
Panel 4:
El derecho de los nios a la vida privada
Panel 5:
La explotacin infantil
Panel 6:
La proteccin de los derechos del nio
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Panel 7:
Derechos econmicos y sociales de los nios
Panel 8:
El nio y su familia
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Panel 9:
Los nios de los pueblos originarios
Panel 10:
Los nios en los conflictos armados
Panel 11:
La violencia contra los nios
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PRINCIPIOS
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PREFACIO
A LA EDICIN CANADIENSE
PREFACIO
A LA EDICIN CANADIENSE
de derechos humanos,4 y tratados que slo regulaban ciertas situaciones conflictivas que podan afectar a personas menores de edad.5 La Convencin sobre
los Derechos del Nio reconoce una amplia gama de derechos civiles, polticos,
culturales, econmicos y sociales a un grupo particular de personas: los nios
y nias. La nocin de nio est expresamente deinida en el tratado: [p]ara
los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.6
La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Nio tuvo lugar en
la Universidad de Ottawa, en el mes de marzo de 2007, bajo los auspicios de
la Facultad de Derecho y del Centro de Investigacin y Estudio de los Derechos Humanos. Los objetivos principales de este evento fueron organizar una
discusin internacional, bilinge e interdisciplinaria, sobre los distintos temas
regulados por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; discutir abiertamente los puntos fuertes de sta e identiicar sus debilidades; explorar
cmo Canad y otros Estados parte han implementado la Convencin dentro
de sus sistemas jurdicos nacionales y si tales experiencias han sido efectivas a
in de promover el inters superior del nio. El Comit Acadmico recibi un
gran nmero de proyectos sobre el tema, tanto en ingls como en francs, desde
disciplinas y reas de conocimiento sumamente distintas. Se pudieron organizar
4. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 16 de diciembre de 1966
(en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 3 de
enero de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969 (en vigor desde el 18 de julio de
1979); Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 17 de noviembre de 1988 (en vigor
desde el 16 de noviembre de 1999); Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1955); Carta
Social Europea, 18 de octubre de 1961 (en vigor desde el 26 de febrero de 1965); Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981 (en vigor desde el 21 de octubre 1986), entre
otros.
5. Ver, por ejemplo, Convenio (N 6) sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (Industria), 28 de
noviembre de 1919 (en vigor desde el 13 de junio de 1921); Convenio (N 7) sobre la Edad Mnima (Trabajo Martimo), 9 de julio de 1920 (en vigor desde el 27 de septiembre de 1921, documento superado);
Convenio (N 15) sobre la Edad Mnima (Paoleros y Fogoneros), 11 noviembre de 1921 (en vigor desde
el 20 de noviembre de 1922, documento superado); Convenio (N 10) sobre la Edad Mnima (Agricultura), 16 de noviembre de 1921 (en vigor desde el 31 de agosto de 1923, documento superado); Convenio
(N 33) sobre la Edad Mnima (Trabajos no Industriales), 30 de abril de 1932 (en vigor desde el 6 de junio
de 1935, documento superado), entre otros.
6. CIDN, Art. 1.
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A LA EDICIN CANADIENSE
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Panel 1
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PRINCIPIOS
Resumen
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regularmente al Comit de Naciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala los factores y diicultades, si los
hubiera, que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones en virtud de la presente
convencin. Por lo tanto, la supervisin de los derechos del nio es entendida como una actividad que simplemente involucra el envo de informes al Comit de Naciones Unidas y/o una
funcin de contralor por parte de algn rgano competente, de conformidad con el artculo
45 c) referido al control de la actividad de los derechos del nio. Se sostiene que supervisar es
una actividad ms comprensiva y compleja que simplemente entender. El documento ofrece
* Ttulo original: Monitoring: More han a Report. Traduccin al espaol realizada por Diego
Armani, Abogado, Universidad Austral, y Oriana Peruggini, profesora de Historia, Facultad de Filosofa
y Letras, Universidad de Buenos Aires.
** Doctorado (en Derecho), Queen Mary, Universidad de Londres, Inglaterra, 2007. MA, Ciencias
Polticas, Universidad de Dalhousie, Halifax, Canad, 1995. BA (Hons.) Ciencia Poltica, Universidad
McGill, Montreal, Canad, 1994.
*** Programa sobre los Derechos Internacionales del Nio, Universidad Queen Mary, Londres
e Inglaterra. El autor agradece a todos los entrevistados, respuestas del cuestionario y participantes del
grupo de enfoque por su tiempo, conocimientos, opiniones y contribuciones a esta investigacin. Gracias
tambin a los coordinadores de las ONG por apoyar a los grupos de enfoque y extender las invitaciones
a los nios y organizar el espacio para reuniones: David Millen y Gauthier Stephanie (como, a continuacin, estaba) de Nios y Juventud Amistosa Ottawa (Ottawa); Francis Benjy y Bontle Lekgoathi del Centro Cultural Afrika (Johannesburgo); Marcus Solomon, Nombulelo, Centro de Investigacin de Nios de
Narsah Hendricks (Ciudad del Cabo); y Steven Allen y James Anderson quienes estaban en ese momento
con el artculo 12 (Londres). El apoyo de la Profesora Geraldine Van Bueren es muy apreciado. Adems,
estoy agradecido a Marie-Claude Roberge por sus valiosas observaciones. Centro de Investigacin Landon Pearson para el Estudio de la Niez y los Derechos del Nio, Universidad de Carleton, Centro de
Investigacin y Educacin en Derechos Humanos, Universidad de Ottawa.
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una perspectiva acadmica para clariicar la relacin entre supervisin e implementacin, al
tiempo que ilustra acerca de la naturaleza de la supervisin de los derechos del nio.
Se ofrece una deinicin de supervisin y se identiican ejemplos de dicha actividad.
Adems de varios instrumentos internacionales y regionales que detallan los derechos del
nio, hay una gama de actores internacionales, regionales, nacionales y locales, que son importantes para comprender la situacin de los derechos del nio. Sin embargo, la diversidad
de actores refleja distintos enfoques para la supervisin que afectan inevitablemente el proceso y los resultados.
Pese a dicha importancia muy pocos enfoques para la supervisin se identiican en la
literatura. La identiicacin de estos enfoques colabora en la realizacin de un anlisis crtico
de los resultados. El documento demuestra que la supervisin implica numerosas cuestiones
y opciones importantes que hacer. El informe concluye que la supervisin es una actividad
esencial, que involucra a ambos, los procesos y los resultados, para poder implementar progresivamente los derechos del nio.
I. Itroducci
Los asuntos especicos vinculados a los derechos del nio, tales como los
nios y el conflicto armado, la explotacin sexual y el trabajo infantil, han recibido especial atencin con el paso de los aos, a travs de medios tales como el
desarrollo de nuevos instrumentos, conferencias e informes1, desde la aprobacin en 1989 por parte de las Naciones Unidas de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio.2 Sin embargo, se han dedicado recursos limitados
que conciernen al procedimiento de supervisin de la situacin de los derechos
del nio.
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas
en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regularmente al Comit de Naciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala
los factores y diicultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento
1. Los ejemplos incluyen Machel, G., Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact
of Armed Conflict on Children, UN Doc. A/51/306, 26 August 1996. NU Protocolo Opcional para la
Convencin de los Derechos del Nio relativa a la participacin en conflictos armados, adoptado por
resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000; UN Protocolo Opcional para
la Convencin de los Derechos del Nio relativa a la venta de nios, prostitucin infantil y pornografa
infantil, adoptada por resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual y Comercial de los Nios, Estocolmo, Declaracin y Agenda
para la Accin, NU Doc. A/51/385, 1996; y Segundo Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual y
Comercial de los Nios, Yokohama, Japn 17-20 Diciembre 2001.
2. NU Doc. A/RES/44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990.
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3. Vase ms en Collins, T. M., he Monitoring of the Rights of the Child: A Child Rights- Based
Approach, Ph.D. dissertation (law), University of London, 2005.
4. Vase ms: Comit de Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comentario General 4, NU Doc. E/1992/23, 1991, par 5; Comentario General 5, NU Doc. E/1995/22, 1994,
par. 2; Comit de Derechos Humanos de NU, Comentario General 2, NU Doc.HRI/ GEN/1/Rev. 4, 1981,
par. 1; Comit en la Eliminacin de la Discriminacin en Contra de la Mujer, Recomendacin General
9, NU Doc. A/44/38, 1989; y NU Comit sobre los Derechos del Nio, Recomendacin 1, NU Doc.
CIDN/C/19/Rev.9, 1991, prembulo par. 2. Tambin ver NU Comit sobre los Derechos del Nio, CIDN
Comentario General 5, NU Doc. CIDN/CG/2003/5, 2003, pp. 45-47.
5. Collins, M. T., op. cit., nota 5, Captulo Uno.
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Para obtener informacin precisa de las partes involucradas y tener pruebas de que las directivas (de la Convencin de los Derechos del Nio)
estn siendo observadas. Si aquellas partes involucradas dicen algo, en
este caso los nios podran tener una opinin diferente. Es por eso que
la supervisin es importante, para demostrar que ellos piensan de modo
diferente a lo que estn diciendo. Para obtener opiniones diferentes
TA. & RJ. (13 aos, nios), Ottawa8
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ETS 35; Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), Organizacin
de los Estados Americanos, irmado el 22 de noviembre de 1969, entr en vigor el 18 de julio de 1978,
OEA 36, OEA . Rec. OEA/Ser. L/V/11.23, doc. 21, Rev 6 (1979); Estatuto Africano sobre los Derechos y
el bienestar del Nio, Organizacin de la Unidad Africana, adoptada en julio de 1990, entr en vigor el 29
de octubre de 1999, OUA Doc.CAB/LEG/TSG/Rev.1; NU Convencin contra el Crimen Transnacional
Organizado, adoptada el 15 de noviembre de 2000, NU Doc. A/RES/55/383; Convencin sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil, 1999 (No 182), adoptada el 17 de junio de 1999 por la Conferencia General de
la Organizacin Internacional de Trabajo, entr en vigor el 19 de noviembre de 2000; Convencin contra
la Discriminacin en Educacin, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, el 14 de diciembre de 1960. Para ms detalles sobre el alcance de la ley de derechos internacionales del nio, reirase a
G.Van Bueren, op. cit, nota 13.
15. L. B. SOHN, Human Rights: heir Implementation and Supervision by the United Nations, in
T. MERON (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press,
1984, p. 395.
16. Los rganos estatutarios son de conformidad con el Estatuto de NU, las instituciones principales encargadas de cumplimentar los objetivos especicos de la organizacin, que incluyen la Asamblea
General y el Consejo Econmico y Social. Ellos podran abordar violaciones por parte de cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas y han creado agentes especicos de supervisin. En cambio los
rganos de los tratados fueron creados cuando los documentos especicos de derechos humanos entraron en vigencia, para supervisar su aplicacin por los Estados parte. La supervisin internacional de los
principales siete tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyen: la Convencin sobre
la Eliminacin de toda forma de discriminacin racial (CEFDR), el Convenio Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CIDESC), la Convencin sobre la Eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la mujer (CEDM), involucra comits de expertos de Naciones Unidas, quienes son
elegidos para prestar sus servicios intelectuales en la revisin de los informes de los Estados parte.
17. Conforme a los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados parte deben
enviar un informe inicial al rgano de supervisin dentro de uno o dos aos luego de convertirse en parte
del tratado. Posteriormente conforme el tratado lo especiique, se remitirn informes peridicos cada
cuatro o cinco aos, as como cualquier informacin adicional que sea solicitada. Los informes debern
incluir todas aquellas medidas constitucionales, legislativas, administrativas, judiciales y toda otra que
promueva y proteja los derechos, y debe identiicar cualquier impedimento en el cumplimiento de los
derechos.
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quejas), en cuestiones y procedimientos especiales (conocidos como mecanismos temticos o propios de cada pas)18.
Pero tales actores resultan insuicientes desde que el Comit de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio ha sido descripto como
nicamente un supervisor de supervisores.19 La supervisin debe ser
un proceso participativo que involucre a los actores de las Naciones
Unidas y otros rganos competentes20. Consecuentemente, el Estatuto de las Naciones Unidas, los rganos de los tratados, instituciones,
organizaciones regionales, cortes internacionales y domsticas, la sociedad civil y los actores nacionales relevantes, todos tienen un rol que
desempear en la supervisin de los derechos del nio.21 Adems las
conferencias internacionales tambin pueden ser supervisores internacionales signiicativos22 en particular dependen de los resultados de
la supervisin a nivel nacional.
La supervisin nacional puede involucrar actividades y resultados de: supervisores ejecutivos y legislativos, comisiones independientes o actores, acadmicos, medios de noticias, organizaciones no gubernamentales o sector voluntario y supervisin internacional23. Adems aunque no sean supervisores, la
judicatura interpreta y evala los derechos del nio, la jurisprudencia24 ilustra
la influencia de derechos del nio en el juicio. Por consiguiente existe una
gran actividad de supervisin que involucra a varios actores dentro y travs de los Estados.
18. Est fuera del alcance de este artculo detallar estos diversos procedimientos. Para mayor informacin, las referencias pueden incluir: T. M. Collins, op. cit, nota 5, cp. 2 para detalles acerca de ambos,
actores de supervisin y procedimientos; P. Alston, J. Crawford (eds.), El Futuro de la supervisin de los
Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Cambridge, Cambridge University Press, 2000;
y Alto Comisionado de Naciones Unideas en Derechos Humanos [en lnea]: <http://www.ohchr.org/
english/bodies/petitions/index.htm> y <http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/special/index.htm.>
[consulta: 19 de abril de 2007].
19. T. Hammarberg, El trabajo del Comit de Expertos sobre los Derechos del Nio, Discurso en
la Consulta sobre el rol de las Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales en la implementacin de la CIDN, Casa Unicef, Nueva York, 24 de Marzo de 1993.
20. CIDN, supra, nota 4, articulo 45(a).
21. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cp. 2.
22. Id., Captulo Tres.
23. Vase Collins, T. M., op. cit., note 5.
24. Ibid.
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SUPERVISIN:
MS QUE UN INFORME
V. Diferetes efoques
Como la supervisin debe ser un proceso participativo, la asociacin de varias perspectivas debera facilitar un mejor entendimiento de la situacin de los
derechos del nio. Sin embargo, la diversidad de actores tambin implica diferentes abordajes de la supervisin, lo que inevitablemente afecta los resultados.
Algunos comentaristas reconocen la influencia de los actores en sus esfuerzos,
incluso Prout y James mencionan que las ciencias sociales no son comentarios neutrales acerca de la infancia pero s factores activos en su construccin
y reconstruccin.25 Pero en general son muy pocos los diferentes abordajes del
proceso de supervisin que estn identiicados en la literatura.26 La supervisin
involucra decisiones fundamentales acerca de procedimientos, objetivos y contenido porque no es posible ilustrar todo. En consecuencia la motivacin de quien
desarrolla la supervisin influencia tanto el proceso como los resultados.27
Pueden realizarse diversos enfoques, los cuales sern brevemente tratados:
el enfoque lineal;28 enfoque circular,29 y un enfoque basado en los Derechos del
Nio.30
A. Efoque lieal
25. Prout A., A. James, A New Paradigm for the Sociology of Childhood? Provenance, Promise
and Problems, en Constructing and Reconstructing Childhood, London & Washington D.C., Falmer
Press, 1997, pp. 28-29.
26. Ver Collins, T. M., he Signiicance of Diferent Approaches to Human Rights Monitoring: A Case
Study of Child Rights, (forthcoming, copy with author) International Journal of Human Rights, 2006.
27. Ibd.
28. La clasiicacin es inspirada por la distincin indita y original de Silvia Fanjoy de la defensa
se acerca a la supervisin durante el trabajo de la Coalicin canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signiicado, ver ibd.
29. La clasiicacin es inspirada por la designacin original, indita de Fanjoy del acercamiento de
investigacin a supervisar durante el trabajo de la Coalicin Canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signiicado, ver ibd.
30. Vase ms en T. M. Collins, op. cit., note 5, cp. 2.
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Mediante la utilizacin de una perspectiva holstica, los supervisores circulares renen informacin acerca de los derechos del nio incluyendo esfuerzos
positivos y negativos as como informacin contextual para evaluar e informar
acerca de la situacin completa.
La consideracin de la obediencia inspira preguntas sobre las implicaciones
y enredos en torno de los derechos del nio.32
Por consiguiente, este acercamiento refleja un modelo circular debido al
objetivo de mejorar la apreciacin de los derechos del nio, que enfatiza la investigacin y el anlisis de datos y las razones para entender. Por lo tanto, la
recoleccin de informacin y el anlisis deberan traer el mejor entendimiento
de los derechos del nio.
El informe de los resultados es una actividad por fuera del crculo, a los que
siguen el anlisis, y el avance de la comprensin para brindar informacin sobre
los resultados a otros.
El resultado es investigado en lugar de estar basado sobre las prioridades particulares del supervisor. El trabajo del proyecto de Presupuesto de los
Nios del Instituto por una Sudfrica Democrtica (ISD) refleja este acerca-
31. Canad, Convention on the Rights of the Child: First Report of Canada. Ottawa, Human
Rights Directorate, Department of Canadian Heritage, 1994; NCRC, South Africas First Supplementary CRC Report to the UN Committee on the Rights of the Child, Rivonia, National Childrens Rights
Committee, 2000.
32. Collins, T. M., op. cit, nota 29.
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Enfoque circular
Basado en resultados/influye
Basado en el entendimiento
en otros.
Beneficios a corto plazo.
Orientado al proyecto.
Generalmente mtodos pobres
de investigacin.
Reactivo.
Basado en necesidades.
El rol de los nios es limitado.
cientfico.
Beneficios a largo plazo
(sin comienzo/final).
Esfuerzo constante.
Orientado a la investigacin.
Posibilidad de prevencin.
Orientado hacia los derechos.
El rol de los nios es esencial.
33. Ver ejemplos: Cassiem, S., J., J. Streak, Budgeting for child socio-economic rights: Government
Obligations and the Childs Right to Social Security and Education, Cape Town, IDASA, 2001 and S.
Cassiem, Budget Information Service, Institute for Democracy in South Africa (IDASA), Child Poverty
and the Budget in South Africa: A South African Child- Focused Budget Study, Stockholm, Save the
Children Sweden, 2001.
34. Frankfort-Nachmias, C., D. Nachmias, Research Methods in the Social Sciences, Fourth Edition, New York, St. Martins Press, 1992, p. 74.
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descripcin, sino que tambin es una reflexin del enfoque lineal35. La pregunta
es si el apoyo es el objetivo principal que dirige el proceso general. La eleccin
entre los enfoques refleja diferentes influencias sobre varios supervisores, incluyendo inanciacin36, agendas polticas y el compromiso con ciertas polticas y
programas.
C. Efoque basado e los derechos del io
Las investigaciones muestran que los derechos del nio estn incluidos en
el sistema general de los derechos humanos de los adultos pero influyen de manera inadecuada en el proceso de supervisin.37
Los derechos del nio deberan inspirar tanto la supervisin como la mejora del proceso. 38 De ah que la pregunta es no slo cmo los derechos de nio
son supervisados, sino tambin como son maximizados en el proceso.39
Un acercamiento basado en los derechos del nio es inspirado por las lecciones del acercamiento de derechos humanos. Robinson, el alto comisionado
de Naciones Unidas para Derechos Humanos (como lo era entonces), explica
que un acercamiento de derechos humanos implica:
La descripcin de situaciones no en trminos de necesidades humanas, o reas para desarrollo, pero en trminos de obligacin
de responder a los derechos a individuales... [Esto] implica la
participacin directa de la gente en decisiones que se relacionan con
su propio desarrollo. 40
Santos Pais ha expresado el apoyo a un acercamiento basado en los derechos humanos para informar y dirigir el trabajo 41 de Unicef. Como conse35. B. Glossop, Director Ejecutivo de Programas e Investigacin, Instituto Vanier de la Familia,
entrevista con el autor, Ottawa, el 7 de enero de 2003.
36. Profesora Julia Sloth-Nielsen, Facultad de Derecho, Universidad de Cabo Occidental, entrevista
con el autor, Rondebosch, 25 de julio de 2002.
37. Vase ms op. cit., note 5.
38. Ibid.
39. Ibid.
40. Robinson, M. Foreword, en M. Santos Pais, A Human Rights Conceptual Frame- work for
Unicef, Florence, Unicef International Child Development Centre, 1999, p. IV.
41. Ver Santos Pais, M., Unos Derechos humanos Marco Conceptual para la Unicef, Florencia, Unicef
Centro Internacional de Desarrollo del Nio, 1999, p. 1.
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SUPERVISIN:
MS QUE UN INFORME
cuencia, un enfoque basado en los derechos del nio es dirigido por los cuatro
principios rectores de la CIDN identiicados por el Comit de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio como esencial para la comprensin y aplicacin de
los derechos del nio, a saber: la no discriminacin (artculo 2), mejores intereses (artculo 3), mxima supervivencia y desarrollo (artculo 6), y opiniones del
nio (artculo 12).42 El acercamiento debera considerar interrelaciones entre
derechos y se reiere a las capacidades43 de desarrollo.
Un enfoque basado en los derechos del nio es necesario para respetar la
ley de derechos internacionales del nio en la supervisin44. Segn el enfoque
circular un enfoque basado en los derechos del nio se concentra en el proceso
de supervisin pero no deine el resultado. El enfoque basado en los derechos
del nio debera estar orientado por la ley internacional de derechos del nio y
abrazar la neutralidad aunque un anlisis crtico de las opciones de supervisin
es necesario para asegurar una deliberacin apropiada de sus estndares.
El foco est puesto en la interpretacin y aplicacin de la ley para alcanzar coherencia y objetividad. Los ejes principales para una supervisin de los
derechos del nio efectivo que sostienen este tipo de enfoque ya han sido
desarrollados45.
En resumen, la supervisin involucra numerosas cuestiones y opciones signiicativas para ser realizadas. Es una actividad esencial, que implica la consideracin tanto de los procesos como los resultados, a in de implementar progresivamente los derechos del nio. Todos estos enfoques tienen mucho que ofrecer
al entendimiento de la situacin de los derechos del nio. La identiicacin de
tales enfoques, sin embargo, responde a un anlisis crtico de los resultados
para determinar su rol y valor46. Debido al reconocimiento legal internacional
y su importancia universal, la ley internacional sobre derechos del nio ofrece
una visin y provee un estndar que debe ser respetado en todos los esfuerzos
relacionados con los nios y que los involucren. Una medida relevante de su
importancia es determinar si la supervisin de los derechos del nio refleja y
respeta los derechos del nio.
42. Comit de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1991), Pautas para informes iniciales
de los Estados Partes, NU Doc. CNDN/C/58, III.
43. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cap. 1 y 6.
44. Para ms detalles ver id., Captulos Uno al Seis.
45. Ver id., Apndice A.
46. Vase ms en Collins, T. M., loc. cit., nota 29.
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TARA M. COLLINS
VI. Coclusi
Este documento clariica la relacin entre la supervisin y la aplicacin y
demuestra la complejidad de la supervisin. En esencia, la supervisin es una
actividad esencial para avanzar en los derechos del nio, pero debe involucrar la
consideracin de la perspectiva de supervisin, los procesos y los resultados.
Adems, en contraste con la cita que est a principio del documento, que
maniiesta que la supervisin simplemente implica que alguien produzca un
documento en slo unos meses, la supervisin es mucho ms compleja, e involucra diferentes actores a travs de las jurisdicciones y numerosas cuestiones y
elecciones signiicativas. Por lo tanto, la supervisin es ms importante que un
infome.
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EL
ESTUDIO DEL
CENTRO
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INVESTIGACIONES INNOCENTI
DE
UNICEF...
Resumen
El estudio documenta y analiza el proceso de implementacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), la misma que ha tenido suma importancia
alrededor del mundo. La CIDN ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los nios,
y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y polticas pblicas.
Importa sealar que el Comit de los Derechos de los Nios (el Comit) fue establecido para
evaluar los esfuerzos realizados por los Estados en el proceso de implementacin de la CIDN.
El Comit tambin ha cumplido un rol importante en la promocin de la comprensin de los
principios y disposiciones de la Convencin.
El estudio Innocenti de Unicef est basado en informes de implementacin que los Estados parte de 26 pases han presentado al Comit durante los ltimos 15 aos. Los pases que
se examinan han sido seleccionados de manera de representar todas las regiones del mundo.
Ms aun, son pases que reportaron al Comit al menos dos veces y reflejan una relativa madurez tanto implementando la CIDN como en la presentacin de informes sobre el mismo. El
estudio considera los siguientes tems: los compromisos asumidos por los Estados parte que
han llevado a mejorar los derechos de los nios; el alcance del impacto real de estas medidas
en la vida de los nios; el progreso logrado hasta ahora; y los desafos clave para una implementacin eicaz de la CIDN.
* Ttulo original: he Study of the Unicef Innocenti Research Centre on the General Measures
of Implementation of the Convention on the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por
Ins Finchelstein, Licenciada en Ciencias Antropolgicas, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad de
Buenos Aires.
** Directora Centro de Investigaciones Innocenti, Unicef.
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EL
ESTUDIO DEL
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reforma legal;
reforma institucional;
mecanismos de coordinacin y
monitoreo del progreso en la implementacin de la CIDN.
Decidimos focalizar en estas medidas generales de implementacin en parte porque el Comit de los Derechos del Nio ha enfatizado la importancia fundamental de las mismas para la realizacin efectiva de toda la gama de derechos
consagrados en la Convencin. Adems, durante la Sesin Especial de la Asamblea General sobre Nios de 2002, los Estados parte de las Naciones Unidas se
comprometieron a mejorar el ulterior desarrollo de estas medidas alrededor del
mundo. Este ao,1 la Asamblea General examinar los progresos realizados para
el cumplimiento de este compromiso. Tambin hay una tercera razn, esto es,
que estas medidas generales de implementacin pueden verse como un indicador del grado de compromiso de cada Estado para alcanzar el in ltimo de
asegurar que cada nio goce de los derechos consagrados en la convencin.
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derechos de los nios. Esto queda claramente ilustrado a travs de las decisiones del Tribunal Constitucional de Repblica Checa, que revoc parte
del Cdigo de Familia como resultado de su incompatibilidad con la Convencin y Carta de los Derechos Fundamentales, as como tambin por la
decisin de la Corte di Cassazione italiana que promueve la proteccin de
los nios del castigo corporal.
En segundo lugar, muchos pases han adoptado nuevas legislaciones o modiicado leyes existentes con el in de asegurar mayor conformidad con la
Convencin incluso pases que inicialmente crean que su legislacin era
perfecta y que no requeran cambios. La reforma legal es, en realidad, un
proceso que nunca termina; en parte porque las leyes no siempre producen
los resultados esperados, y tambin por el surgimiento de problemas nuevos. Los desafos que nacen de las nuevas tecnologas son slo un ejemplo
importante. Canad ha adoptado algunas nuevas leyes a nivel federal relativas a la justicia juvenil y la mayora de las provincias han realizado reformas
legislativas sustanciales, particularmente en reas de derecho de familia y
servicios sociales.
El proceso de reforma legislativa ha tenido caractersticas diferentes en distintos Estados. Esto tambin es de esperar. No hay un modelo simple que todos
los pases pueden seguir. La ley debe adaptarse al contexto histrico, social, cultural, econmico y poltico de cada pas.
Algunos pases han adoptado leyes extensivas basadas en un enfoque holstico de la Convencin. La Ley Orgnica sobre la proteccin legal del nio,
promulgada por Espaa en 1996, es un buen ejemplo de este enfoque.
Otros pases han adoptado un enfoque sectorial para la reforma de la legislacin y modiicaron gradualmente las leyes en diferentes sectores considerados prioritarios, tales como derecho de familia, justicia juvenil, proteccin
contra la violencia y as sucesivamente. La experiencia demuestra que ninguno de estos enfoques es suiciente por s mismo. Ambos son necesarios para
poner la legislacin nacional en plena conformidad con la Convencin.
La seccin de nuestro estudio que aborda el tema de reforma legal es muy
larga, pero quisiera mencionar slo algunas reas donde la legislacin anterior
rara vez o nunca provea la adecuada proteccin a los derechos de los nios y
tambin aquellas que han recibido considerable atencin por parte de los legisladores alrededor del mundo durante los ltimos quince aos.
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la concientizacin del pblico, incluyendo a los nios, sobre los derechos del nio y los procedimientos para asegurar su salvaguarda;
la inversin econmica en programas y servicios para los nios y sus
familias;
y el monitoreo del progreso en la puesta en prctica de la Convencin,
la identiicacin de desafos y recomendacin de polticas y acciones
diseadas para superarlos.
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EL
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CENTRO
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algunos pases el desarrollo de un proceso de seleccin de los candidatos es evaluado abiertamente, a la luz del inters superior del nio. En Irlanda y en Gales,
los mismos nios han sido consultados como parte del proceso de seleccin del
Comisionado. Mediante ese involucramiento, la visibilidad, la legitimidad y la
autoridad de la institucin han sido reforzadas.
Para ser efectivas, estas instituciones tambin necesitan recibir recursos humanos y inancieros adecuados. En este punto tambin hay una gran diversidad.
Los grandes y multidisciplinarios staff de algunas seguramente van a ser capaces
de conseguir un nivel de proteccin fuera del alcance de las instituciones con
menores niveles de dotacin de personal. Ms an, todas tienen que tener el
sostn de buenas investigaciones, y es por esto que el estudio Innocenti est
llevando a cabo trabajos en esa rea.
El respeto al derecho de los nios a ser odos y a que sus perspectivas sean
tenidas en cuenta es una parte esencial de la promocin y salvaguardia de sus derechos, razn por la cual muchos defensores del nio y comisionados estn prestando ms atencin a la participacin de los nios. De hecho, algunos se han dado
cuenta que tomar en consideracin las perspectivas de los nios ha contribuido a
que sus actividades sean ms efectivas y ms relevantes para los mismos.
Para ese in, algunos organizan reuniones peridicas con nios y otros,
como el ombudsman noruego, han establecido cuerpos consultivos compuestos
por nios. La legislacin que establecen algunas instituciones recientes requiere
que estas ofrezcan a los nios oportunidades para expresar sus opiniones, deseos y sentimientos en el examen de los casos bajo consideracin.
En suma, los hallazgos de nuestro estudio conirman que las instituciones de
derechos del nio independientes realizan una contribucin nica e invaluable a
la promocin y proteccin de los derechos del nio. De modo similar, el estudio
conirma la importancia de respetar la independencia de tales instituciones y de
asegurar que tengan los recursos necesarios para cumplir su legado. Por ltimo,
indica la importancia de la conversin de estas instituciones en foros para hacer
or las voces de los nios y para que sus miradas sean tenidas en cuenta.
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sus derechos. La necesidad de coordinacin est fuertemente ligada a la aproximacin holstica e integrada al nio que subyace a la Convencin.
Lo que nuestro estudio revela es la creciente preocupacin por la articulacin de actividades y la coordinacin entre departamentos de gobierno, y entre
autoridades nacionales y regionales para la promociones de polticas relativas a
los derechos del nio.
Se han seguido diferentes modelos:
Algunos pases han coniado la responsabilidad de la coordinacin a los
ministros de operaciones o departamentos, mientras que otros pocos han
establecido un comisionado.
En algunos casos se han establecido dos mecanismos de coordinacin: uno
para promover la articulacin de las actividades de los departamentos del
gobierno central y otro para promover la coordinacin entre la autoridad
central y las autoridades regionales.
En otros pocos pases la coordinacin se promueve a travs de un mecanismo inter-ministerial.
Los mandatos de cada mecanismo tambin varan.
Algunos estn expresamente diseados para coordinar la implementacin
general de la Convencin. En la mayora su rol est deinido en trminos de
polticas de bienestar, leyes y planes del nio.
Algunas estn avocadas a la coordinacin, mientras que otras tambin promueven la concientizacin sobre los derechos del nio, desarrollan polticas y llevan a cabo monitoreos.
Algunas estn establecidas por ley y, por consiguiente, pueden tener la autoridad para adoptar decisiones vinculantes; otras se establecen por simple
decisin administrativa y slo tienen la facultad de dar recomendaciones a
las agencias participantes.
Para avanzar, se necesita ms. Las soluciones, una vez ms, debern ajustarse al contexto especico de cada pas, pero nuestro estudio sugiere tres lecciones que son relevantes para cualquier nacin: debe darse prioridad poltica
a la cooperacin multidisciplinaria y trans-sectorial, y a la coordinacin entre
autoridades centrales y regionales; los ministerios de inanzas y de planiicacin
deben estar involucrados en este proceso; la sociedad civil debe estar asociada
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EL
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en los cuales los sistemas de recoleccin de datos y anlisis han tenido lugar
por largo tiempo y en los que los datos cualitativos han de ser fcilmente
disponibles. Sin embargo, el proceso de implementacin en el lapso de los
ltimos quince aos demuestra claramente que es necesaria una evaluacin objetiva y cuantitativa del progreso para poder evaluar la implementacin de todos los derechos reconocidos por la Convencin. El desafo que
muchos Estados estn comenzando a encarar, con la ayuda de la academia, de
organizaciones de derechos del nio y agencia de la ONU es desarrollar nuevos indicadores y mtodos de medicin. Si no lo logramos, millones de nios
seguirn siendo invisibles para los encargados de formular las polticas.
Otro reto es la limitada inversin en datos desglosados. Los promedios pueden retratar con precisin una situacin general, pero tambin ocultan discrepancias de muchos tipos y no logran identiicar los grupos de nios en mayor
riesgo.
Estos son desafos importantes que debemos superar para acelerar el progreso en la salvaguarda de los derechos de los nios. Pero podemos tomar como
punto de partida los avances importantes que se han realizado en los ltimos
quince aos. Hoy en da hay un mayor reconocimiento de la necesidad de reforzar la recoleccin de datos y los sistemas de anlisis, incluyendo las oicinas
nacionales de recoleccin de datos. Las encuestas de hogares han comenzado a
incluir un mayor nmero de indicadores sobre reas emergentes; los sistemas
de recoleccin de datos en reas tales como bienestar social, la administracin
de justicia y el refuerzo de la ley estn siendo modiicados para recolectar ms
informacin sobre derechos del nio. Asimismo, se estn utilizando encuestas
que incluyen a los propios nios con el objetivo de mejorar la comprensin en
reas desatendidas.
Nuestro estudio sugiere que hay tres reas principales para la accin futura:
Primero, es urgente llenar el vaco actual de datos en temas tales como la
prevalencia de la violencia contra los nios y la magnitud de la pobreza
infantil.
Segundo, se necesita realizar un mayor esfuerzo para evaluar el impacto
de las polticas y de las decisiones presupuestarias respecto de los nios, de
modo de poder identiicar e introducir cualquier modiicacin necesaria.
Tercero, es esencial vincular a los nios con las iniciativas diseadas para
monitorear la implementacin de sus derechos. Algunos pases han llevado
a cabo encuestas de opinin con jvenes. Las lecciones aprendidas a partir
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EL
ESTUDIO DEL
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. Coclusi
La CIDN fue adoptada en el mismo ao que marc el comienzo del proceso
de reuniicacin de Europa. Fue una casualidad de la historia? O pueden verse
estos dos eventos como parte de la globalizacin, entendida como el sentido de
aceptacin global de los valores de los derechos humanos?
Cualquiera sea la respuesta a esa pregunta, la coincidencia de estos dos
eventos sirve como recordatorio de la interrelacin entre la actual concepcin
de los derechos del nio tan diferente de aquella prevaleciente en 1959, cuando
fue adoptada la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio y de la
democracia, el valor que deine a la Europa moderna.
El derecho del nio a ser escuchado en todas las cuestiones que a l o a ella
le conciernen est en el corazn mismo de la Convencin. Al tomar este principio en serio y al respetarlo en el modo que los nios interactan con su familia,
escuelas, comunidades, con la sociedad y el Estado, no slo estamos haciendo
honor a los compromisos que hicimos al ratiicar la Convencin, tambin estamos educando a los nios respecto al verdadero signiicado de la democracia y
asegurando la consolidacin continuada de instituciones democrticas a lo largo
de Europa y Asia Central.
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Panel 2
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PRINCIPIOS
Jean Trpanier**
Resumen
Como otras reglas de derecho, las reglas de derecho internacional constituyen un vnculo con la poca y la sociedad que las producen. Esta ponencia pretende efectuar una mirada
histrica sobre la evolucin de la justicia de menores en varios pases occidentales, para luego
situar en este entramado la orientacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio (CIDN) y otros instrumentos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
relacionados con la justicia de menores.
. Itroducci
Lo mismo que las leyes nacionales, los instrumentos internacionales contienen ideologas y valores de las sociedades de donde se originan. Si queremos
comprender la gnesis de su contenido, es mejor ubicarlo en el contexto de las
polticas y prcticas que que se llevan a cabo en diversos pases. Los instrumentos
internacionales que conciernen a los derechos de los menores frente a la justicia
no son una excepcin. Podemos comprenderlos mejor si los ubicamos en el contexto de la evolucin de la justicia de menores.
* Ttulo original: Un regard historique sur les droits des mineurs traduits en justice. Traduccin al
espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Escuela de Criminologa y Centro Internacional de Criminologa Comparada, Universidad de
Montreal.
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JEAN TRPANIER
Uno de los principales aportes del siglo XIX si no su principal aporte con
relacin a los nios en peligro y nios delincuentes reside en la creacin de instituciones especializadas para estos nios. Esto debe verse en el contexto en el
que, en la primera mitad del siglo, el encarcelamiento deviene el arma central del
arsenal penal. Al principio, todos los detenidos comparten los mismos lugares
de detencin (hombres y mujeres, adultos y menores). Tal promiscuidad es rpi1. Para un examen ms detallado de estas diversas etapas cronolgicas, se puede consultar particularmente: Trpanier, J., Le dveloppement historique de la justicia des menores, en Cent ans de justicia
juvnile: bilan et perspectives, Sion, Instituto International de los Derechos del Nio, 2000, pp. 21-44.
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UNA
...
damente criticada: se teme que los nios sean contaminados por los delincuentes adultos con quienes estn detenidos. Y lo que es ms, con el tiempo de all
se llega a estimar que las instituciones de encierro no deberan solamente servir
para detener a los menores: del mismo modo deberan propender a reformarlos
gracias a un rgimen especial que los cambiara. Es as que aparecen escuelas
de reforma, escuelas de industria, colonias penitenciarias o agrcolas, casas de
refugio y otras instituciones.2
Este siglo es tambin testigo de un cambio en el status legal de los menores. Pensemos, por ejemplo, en el trato particular reservado a los menores de
ciertos pases segn sean capaces o no de discernimiento. Las leyes prevn una
reduccin de la pena para los nios capaces de discernimiento, mientras que los
que no lo son, son objeto de medidas especiales. En ciertos pases, se facilita el
recurso de procedimientos sumarios para los nios, que contemplan incluso la
posibilidad de audiencias separadas para estos ltimos, y reducen la detencin
junto a adultos. A inales del siglo, en diversos pases se adoptan leyes para la
proteccin de nios en peligro, se establecen sociedades de ayuda a la infancia,
sociedades de patronato y otros organismos similares para socorrer a los nios
en peligro. El desarrollo de estos organismos resultar, luego, importante para
la creacin de los tribunales de menores: algunos de sus miembros se contarn
entre los promotores de polticas que tienen por inalidad tratar a los menores
delincuentes de la misma manera que estas sociedades se ocupan de los nios en
peligro, al proponer de este modo la adopcin de un modelo de proteccin para
los menores delincuentes.
Pero si hay una va por la cual el siglo XIX aporta cambios que se prolongarn ulteriormente en la justicia de menores y que marcarn la manera segn
la cual se ver la proteccin de sus derechos, es sin duda la va judicial. Particularmente se puede pensar en ciertas decisiones por las cuales tribunales americanos extienden la aplicacin de la doctrina parens patri a los nios en peligro.
Brevemente, se invoca esta doctrina para permitir al Estado intervenir en la vida
de nios con necesidad de proteccin. Estas intervenciones se deinen entonces
no como penas, sino como medidas adoptadas en el inters de los nios. Al no
verlas como medidas penales, los tribunales deciden entonces que los procedimientos judiciales que conducen a ellas no tienen que incluir las garantas pena2. Diversos investigadores echaron luz sobre el surgimiento de estas instituciones en el siglo XIX.
Ver por ejemplo, la primera parte de la obra de Dupont-Bouchat, M.-S. y Pierre, . (ed.), con Fecteau,
J.-M.; Trpanier, J.; Petit, J.-G.; Schnapper, B.; Dekker, J., y con la colaboracin de Mnard, S. y Strimelle,
V., Enfance et justicia au XIXe sicle. Essais dhistoire compare de la proteccin de lenfance, 1820-1914,
France, Belgique, Pays-Bas, Canada, Pars, Presses Universitaires de France, 2001.
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JEAN TRPANIER
Es en el cambio de siglo y en la primera parte del siglo XX que, en numerosos pases occidentales, surgen y establecen los tribunales para menores (u
organismos especializados que desempean un rol equivalente). A estos efectos
se adoptan leyes en Noruega (1896); en la gran mayora de los Estados americanos, comenzando por Illinois (1899); en Dinamarca (1905); en Inglaterra y en
Gales, en Irlanda, en Canad (1908); en Portugal (1911); en Blgica, en Francia,
en Suiza (1912); en Hungra (1913); en Espaa, en Polonia (1918); en los Pases
Bajos, en Japn (1922); en Alemania (1923); en Nueva Zelanda (1925); en Grecia (1927); en Austria (1928).3 Estas leyes no son todas parecidas, ms bien al
contrario. Cada una de ellas lleva la marca de tradiciones jurdicas nacionales
o regionales, lo mismo que la de sus promotores, de grupos de presin y de
compromisos polticos. Slo restan las ideas y los modelos que circulan en la
poca, lo que mucho contribuye al debate. Un modelo resalta cmo influyen
3. Las informaciones sobre los diversos regmenes jurdicos provienen de varias fuentes cuya lista
sera demasiado extensa presentar aqu y repetir a lo largo del texto. Se sealan a continuacin las que
tratan de ms de un pas: Bailleau, F.; Cartuyvels, Y. (dir.), Nmero temtico de Dviance et sociedad,
2002, 26/3; Dupont-Bouchat, M.-S., op. cit; Zadeh, H. K. E., La protection des mineurs au sein du Conseil
de lEurope, Tesis doctoral en derecho, Universit Panthon-SorbonneParis I, 2005; Rosenheim, M. K.;
Zimring, F. E.; Tanenhaus, D. S.; Dohrn, B. (dir.), A Century of Juvenile Justice, Chicago, University of Chicago Press, 2002; Tonry, M. y Doob, A. N. (dir.), Crime and Justice: A Review of Research en Youth Crime
and Youth Justice: Comparative and Cross-National Perspectives, Chicago, University of Chicago Press, 2004,
vol. 31; Trpanier, J.; Tulkens, F., Dlinquance et protection de la jeunesse: aux sources des lois belge et canadienne sur lenfance, Bruxelles, DeBoeck Universit, 1995; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice Systems:
International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 1997; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice
Systems: International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 2002, 2 d.
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UNA
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4. his act shall be liberally construed, to the end that its purpose may be carried out, to-wit: hat
the care, custody and discipline of a child shall approximate as nearly as may be that which should be
given by its parents (...), Illinois Juvenile Court Act, 1899 III. Laws 131.
5. Ley sobre los jvenes delincuentes, S. C., 1908, c. 40, Art. 31.
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JEAN TRPANIER
y las medidas de duracin determinada se juzgan incompatibles con este acercamiento y deben ser abandonadas. Con la inalidad de castigar, el derecho penal
clsico exige que la naturaleza y la duracin de la pena sean proporcionales a la
gravedad de la infraccin, lo que se evala al momento de la determinacin de
la pena. Pero de all que ya no se busca castigar un gesto cometido sino ms bien
proteger al nio para prevenir la delincuencia futura, la eleccin de la medida
debe estar centrada en las necesidades individuales del joven, no en la infraccin. La medida debe aplicarse durante tanto tiempo como el joven la necesite.
La ley debe conferir al juez un vasto poder discrecional que le permita elegir
la naturaleza y la duracin de la medida en funcin de las necesidades del menor, como prolongarla o modiicarla durante la ejecucin, segn la evolucin
del menor. Una vez que el tribunal establece el comportamiento del delincuente
o la situacin de peligro, el joven puede permanecer pupilo del tribunal o del
estado hasta su mayora de edad. El juez puede entonces adoptar nuevas medidas durante todo ese perodo, incluso ante la ausencia de recidiva. La necesidad
de modiicar la medida inicial o de adoptar nuevas medidas debe evaluarse en
funcin de la evolucin de la necesidad de proteccin del nio.
En cuanto a la proteccin de los derechos por garantas procesales, aparece
superflua, incompatible con el acercamiento protectorio: por qu se reconocera a un nio derechos que le permitiran protegerse contra una intervencin
que se ve como favorable a l? No sera esto contrario a su inters? La situacin
aparece absolutamente diferente de la de los delincuentes adultos acusados ante
los tribunales penales. La intervencin del Estado tiene por inalidad castigar a
estos delincuentes adultos, no protegerlos o responder a sus necesidades. Como
el estado aparece, de alguna manera, en un rol agresor a su respecto, su intervencin slo puede ser vista como legtima si se destaca en un procedimiento que
garantiza el respeto de los derechos de la defensa. A partir del momento en que
el Estado se pone en protector del nio antes que en agresor que quiere castigar,
ya no se ve la necesidad de reconocer al nio derechos que le permitiran protegerse contra su intervencin estatal. Esto est bien ilustrado en la respuesta de
un diputado canadiense que, en oportunidad de la adopcin de la ley canadiense
sobre los jvenes delincuentes de 1908, replica a otro diputado que se inquieta
por la disminucin de la proteccin de los derechos de los menores:
6. Leighton McCarthy, M., Debates de la Cmara de los Comunes, 1907-1908, col., 13028.
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UNA
...
Adoptamos prescripciones legislativas excepcionales para la proteccin del nio (...). Dictamos una ley en inters de los jvenes
delincuentes.6
Juzgamos entonces legtimo romper con las garantas del derecho penal
clsico. Preferimos un procedimiento informal, que intente favorecer una comunicacin simple y directa entre el juez paternal y el nio, aunque fuera este
en detrimento de las protecciones que el derecho penal reconoce normalmente
a los acusados.
Esta orientacin protectoria aparece, sin embargo, contraria a las prcticas
de los tribunales ordinarios para que podamos creer que estos la pondrn verdaderamente en prctica. Tambin habr que prever la presencia de dos nuevos
actores. El juez de menores en primer lugar. Un juez paternal, benvolo, protector, que preside una nueva jurisdiccin especializada, elegido por sus cualidades
humanas y por su aptitud para comprender a los nios. La funcin de juez de
menores que se ha desarrollado en Estados Unidos es a menudo evocada como
modelo por los promotores de tribunales de menores de diversos pases. El segundo actor, el agente de probacin o delegado para la libertad vigilada, es el
brazo derecho que asiste al juez. Animado con el mismo espritu que el magistrado, lleva sus intervenciones hasta la familia del nio.
Pero tal modelo de juez de menores no se adopta integralmente en todos
los pases en los que se establecen tribunales de menores. Algunos legisladores
adhieren a la idea de una jurisdiccin distinta para los menores. Sin embargo,
se niegan a dar el paso que los conducira hacia este magistrado especializado
en los asuntos de menores, que es el juez de menores. Se trata particularmente
de los legisladores franceses y britnicos.7 La cuestin de los derechos de los
nios se pone entonces de manera diferente segn el grado de adhesin de
cada pas al modelo protectorio y segn la eleccin del tipo de magistrado que
de ello derive.
7. Es de inters sealar que primera versin del proyecto de ley inglesa de 1908 era netamente ms
radical que la ley que fue inalmente adoptada. Los menores de catorce aos, as como la mayora de
los jvenes de catorce a diecisis aos, eran considerados exentos de responsabilidad penal y deban ser
objeto de atencin de una jurisdiccin parental. Esta deba ejercer especialmente los poderes que la ley
reconoce a los padres. El proyecto de ley fue transformado en una ley ms conservadora a lo largo de
las etapas de su adopcin. Ver sobre este tema: Radzinowicz, L.; Hood, R., A History of English Criminal
Law and its Administration from 1750, en he Emergence of Penal Policy, Londres, Stevens and Sons,
1986, vol. 5, pp. 631-632.
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JEAN TRPANIER
Sin embargo, las cosas van a evolucionar durante el perodo siguiente, que
se lo podra llamar en de la consolidacin de la justicia de menores, entre 1930
y 1960.
.. La cosolidaci de la justicia de meores (-)
Este perodo se caracteriza en lo esencial por tres tendencias que, cada una
a su manera, viene a consolidar la implantacin de la justicia de menores. El
primer fenmeno es el establecimiento efectivo de los tribunales para nios, all
donde las leyes haban previsto la creacin de esos tribunales sin que su implantacin efectiva haya llegado a trmino. Canad es un ejemplo de ello: la ley de
1908 slo era una ley habilitadora, que permita a las provincias y municipalidades que desearan poner en pie tales tribunales. Slo gradualmente el conjunto de
pases ver sus distritos judiciales dotados de juridicciones para menores.
El segundo es el de la adopcin de leyes que permiten la creacin de tribunales para menores por estados que todava no haban procedido a ello.
Se sealan especialmente los casos de Checoslovaquia (1931),8 de Hong Kong
(1932) y de Italia (1934).
El tercer fenmeno es el de la transformacin de una manera que los acerque al modelo de juez de menores adoptado por otros pases. En este aspecto, merecen ser sealados los casos de Inglaterra y de Francia. En Inglaterra, el
Parlamento adopta en 1933 una ley que coloca el bienestar (welfare) del menor
delincuente en un lugar hasta ese momento inexistente, en las consideraciones
que la corte debe tener en cuenta cuando toma sus decisiones. El modelo protectorio efecta entonces un avance en Gran Bretaa mayor a lo que haba hecho en
1908. De la misma manera, Francia transforma su rgimen en 1945 y en 1958.
El juez de menores deviene entonces la piedra basal de las intervenciones que
tienen por inalidad los nios delincuentes y los nios en peligro. Francia elige,
entonces, unirse al rango de los pases en los que el juez de menores debe convertirse en protector de estos ltimos.
8. Checoslovaquia abolir sin embargo su jurisdiccin para menores en 1950, los menores delincuentes quedan, desde all, fuera de las jurisdicciones represivas de derecho comn (ver Herz, R. G., en
Association internationale des magistrats de la jeunesse et de la famille, Jeunes dlinquants et jeunes en
danger en milieu ouvert: cadres lgaux et nouvelles pratiques, approche comparative, Toulouse, ditions
rs, 1994, p. 34).
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UNA
...
Los tres decenios que comenzaron en 1960 signiicaron importantes transformaciones, algunas de ellas en direcciones opuestas. Una primera tendencia se
hace visible en ciertos pases de Europa, en los que el modelo protectorio se establece mucho ms profundamente. Este fenmeno se observa particularmente en
Blgica, donde la ley sobre la proteccin de la juventud de 1965 trata a los menores
delincuentes como una de las categoras de nios en peligro respecto de los cuales
corresponde recurrir a medidas de proteccin una posicin que ser objeto de crticas algunos aos ms tarde, siempre durante el mismo perodo. Portugal refuerza
igualmente su adhesin a la orientacin protectoria en sus leyes de 1962 y 1978.
En Inglaterra, el gobierno laborista publica un libro blanco en 1965. Su orientacin
protectoria muy marcada suscita la oposicin, lo que lleva al gobierno a producir
un nuevo libro blanco seguido de la adopcin de una ley en 1969. La nueva ley es
claramente de orientacin protectoria, an cuando el gobierno ha dado parcialmente marcha atrs luego del libro blanco de 1965. En ella, se reserva especialmente un
rol importante a los servicios sociales para el tratamiento de temas de delincuencia.
Incluso se puede citar Escocia que, con su ley de 1968, avanza ms lejos en la misma
direccin remplazando los tribunales de menores por childrens panels que deben
examinar la situacin de los menores delincuentes en principio y ante todo bajo el
esclarecimiento de sus necesidades y de su bienestar. Por falta de espacio, no es posible describir con ms detalles los debates y los cambios que se producen en estos
pases y en otros. No resta ms que un punto, es claro: este perodo es testigo de la
consolidacin en ciertos pases de un modelo protectorio.
En el mismo momento, esta adhesin se vuelve a poner en cuestin en otros
pases, particularmente en Estados Unidos, y esto, en nombre de los derechos de
los jvenes. Varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos dejan la
corriente jurisprudencial que data de ms de un siglo segn la cual la doctrina
parens patri justiicaba el rechazo, para los menores delincuentes, de las garantas procesales previstas por la Constitucin a favor de las personas acusadas.9
9. Ver particularmente: Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966); In re Gault, 387 U.S. 1 (1967);
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
10. Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966), p. 556. La traduccin nos pertenece.
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11. Las posiciones de Martinson y sus colegas fueron expresadas especialmente por Martinson, R.,
What Works? Questions and Answers About Prison Reform, en he Public Interest, 1974, 35, pp. 22-54;
Lipton, D.; Martinson, R.; Wilks, J., he Effective- ness of Correctional Treatment: A Survey of Treatment
Evaluation Studies, New York, Praeger, 1975, p. 735.
12. Ver en particular Wilson, J. Q., hinking about crime, New York, Vintage books, 1975, p. 293;
Van den Haag, E., Punishing criminals: concerning a very old and painful question, New York, Basic books,
975, p. 283.
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Estas dudas cuanto ms van al corazn del modelo protectorio, este ltimo ms
permite a menudo intervenciones que limitan la libertad de los jvenes por una
duracin demasiado larga, a pesar de infracciones relativamente menores, todo
ello en nombre de las necesidades de los jvenes. Consecuentemente, se cuestiona la legitimidad misma de estas medidas, particularmente cuando privan
a los jvenes de su libertad como es el caso de las colocaciones. Las perspectivas neoclsicas adelantadas por universitarios como James Q. Wilson y Ernest
Van den Haag12 convergen entonces con las de las personas que estiman que la
justicia debe castigar ms que rehabilitar y que los menores deben ser tratados
como adultos ms de lo que lo haban sido hasta all. Algunos llegan a proponer
la abolicin pura y simple de los tribunales de menores. En la arena poltica,
estas ideas son recibidas con simpata por los conservadores que pretenden
sanciones ms punitivas como las de los delincuentes como as tambin por los
liberales, que teman por los abusos a los cuales el ideal de rehabilitacin puede dar lugar. Liberales y conservadores unen en consecuencia los rangos de las
crticas del modelo protectorio: los primeros reclaman las garantas conferidas
por el derecho criminal y los segundos ms castigos para los delincuentes. Estas
demandas conjugadas en favor de una mejor proteccin de los derechos y de un
aumento del castigo atacan el corazn mismo del modelo protectorio.
Es comn hacer referencia a Estados Unidos cuando se evocan los debates
relativos a los derechos de los menores delincuentes durante este perodo. Sin
embargo, no hay que perder de vista debates similares que han sucedido fuera
de all, como por ejemplo en Australia, donde diversas leyes adoptadas desde
1979 colocan un acento nuevo sobre la proteccin de los derechos por el procedimiento.
Lo mismo sucede en el caso de Canad, donde la adopcin de la ley sobre los jvenes contraventores en 1982 conlleva la preocupacin de proteger
los derechos de los jvenes, no obstante, sin dejar de lado la de su educacin y
readaptacin. Ya no se considera que sea necesario castigar a los jvenes para
reconocerles derechos. Tal como a las dems personas jurdicamente incapaces
como los enfermos mentales se estima que el menor tiene derecho a disponer
de defensas para oponerse a una intervencin del Estado en su vida, incluso si
esta intervencin se presenta como en su propio inters: contrariamente a la
visin que predominaba algunos decenios anteriores, estos dos elementos ya
no son vistos como incompatibles. Se ponen lmites al poder de intervencin
13. La presencia de estos lmites en la ley sobre los jvenes contraventores fue aclarada por la Corte
Suprema de Canad en el fallo R. c. M. (J.J.), [1993] 2 R.C.S. 421.
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En su estudio de la evolucin de las polticas penales britnicas y americanas de los ltimos decenios, David Garland14 presenta diversos indicios de
14. Garland, D., he Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago,
University of Chicago Press, 2001, pp. 6-20.
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cambio que marcaron este perodo. Algunos sirven, particularmente, para comprender las corrientes actuales que atraviesan los debates relativos a la justicia
de menores:
El ideal de la rehabilitacin que haba sido el fundamento de las polticas
penales cay en desgracia. Las sanciones punitivas que tenan por inalidad
expresar el sentimiento popular de condena a los crmenes reaparecieron,
a la vez, en el discurso oicial y en los polticos. Lo que pretende ser la expresin del sentimiento pblico tiene a menudo preeminencia en el juicio
profesional de los expertos en punibilidad.
El tono emotivo cambi en materia de poltica criminal. La conianza en
polticas progresistas racionales marcadas por la humanidad y la compasin
frente a las necesidades y los derechos de los desfavorecidos de la sociedad
cedi el paso a un discurso del miedo al crimen. El crimen se dramatiza
y la tonalidad afectiva en el contexto de la cual las polticas penales son
concebidas ms frecuentemente en el orden de la expresin de sentimientos
de clera colectiva y de demanda de retribucin.
La vctima reaparece en el corazn de las polticas penales. Los intereses y
los sentimientos de las vctimas se invocan constantemente para justiicar
polticas punitivas. La igura simblica de la vctima a menudo se instrumentaliza en la arena poltica, todo ello de una manera que a menudo es
diferente de las visiones expresadas por los movimientos organizados de
vctimas o en los sondeos efectuados con las vctimas.15
La proteccin del pblico se vuelve el tema dominante en poltica penal. Lo
que implica especialmente que son menos preocupantes los derechos de las
personas acusadas y detenidas. El llamado a la proteccin contra el Estado
gradualmente cedi el lugar a una demanda de proteccin por el Estado.
El proceso de elaboracin de las polticas se volvi altamente politizado y
desemboca en el populismo. La poltica criminal ya no es un dominio que
se basa en la opinin de los expertos profesionales. Se volvi una apuesta
importante en la competencia electoral. Los polticos invocan la autoridad
del pueblo y el sentido comn para hacer sus elecciones. Un estrechamiento del debate y una convergencia de las polticas defendidas por los
principales partidos crearon un consenso poltico alrededor de medidas
penales percibidas como duras, inteligentes y populares por el pblico, lo
que ha desplazado el centro de gravedad poltico en esta direccin.
15. Entendemos que Garland no remite aqu a los promotores de la justicia reparadora.
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Nuevas maneras de hacer, de modo que, entre otras, la probation y la libertad condicional abandonaron su espritu de servicio social para presentarse
como proveedoras de penas comunitarias poco costosas, orientadas hacia
la vigilancia de los delincuentes y la gestin del riesgo. En cuanto a ella, la
determinacin de la pena se volvi menos un arte de elegir penas individualizadas y se dirige hacia una aplicacin ms rgida de lneas directrices
y de penas obligatorias.
Un sentimiento de crisis permanente parece haberse apoderado de una justicia penal que es confrontada sin cesar con sus debilidades tales como la
criminalidad y la reincidencia que difcilmente se atribuyen a problemas
de prctica, pero que son ante todo interpretadas como la prueba de un
fracaso terico, como signos que el control de la criminalidad asienta sobre
un modelo que no es acorde a lo que se espera de l.
El examen de las polticas penales que ha hecho Garland se centra en Gran
Bretaa y Estados Unidos y no se limita en nada al campo de la justicia de menores. Ofrece, no obstante, una trama profunda que la podemos encontrar en otros
pases y a la cual podemos insertar los debates relativos a la justicia de menores.
En lo que concierne a esta ltima, la politizacin de lo que est en juego en la
delincuencia de los jvenes resalta tal vez como lo ms visible de estos diversos
elementos. Pudimos observarlo de manera evidente en Estados Unidos, en Canad, en Francia y en otros lugares.
Como haban asumido el modelo protectorio con un entusiasmo que haba
sobrepasado el de numerosos pases al comienzo del siglo XX, Estados Unidos
parece ahora alejarse ms vigorosamente que otros pases. Un relevamiento16 de
las leyes adoptadas por los diversos estados americanos entre 1992 y 1995 muestra que ms del 90% de ellos modiicaron sus leyes durante este perodo, a menudo luego de una intensa retrica poltica que llama a la accin para detener la
violencia de los jvenes. La tendencia de las leyes as adoptadas va en el sentido
de hacer comparecer a ms jvenes en los tribunales para adultos y de hacer un
uso ms amplio de penas para adultos. La intencin de castigar, de responsabilizar y de encarcelar por perodos ms largos a los jvenes que cometen algunos
crmenes de adultos, particularmente infracciones violentas. Se considera a los
16 .Torbet, P.; Gable, R.; Hurst IV, H.; Montmgomery, I.; Szymanski, L.; Tomas, D., State Responses
to Serious and Violent Juvenile Crime, Pittsburgh, National Center for Juvenile Justice, 1996, pp. 59-61.
Ver tambin Snyder, H. N. y Sickmund, M., Juvenile Offenders and Victims: 1999 National Report, Washington, National Center for Juvenile Justice, 1999, captulo 4, [en lnea] <http://www.ncjrs.org/html/
ojjdp/nationalreport99/toc.html>.
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20. Ver especialmente Bazemore, G.; Walgrave, L., Restorative Justice and the International Juvenile Justice Crisis, en Bazemore, G.; Walgrave, Lode (dir.), Restorative Juvenile Justice: Repairing the
Harm of Youth Crime, Monsey NY, Willow Tree Press, 1999, p. 13; Walgrave, L., Beyond Rehabilitation:
In Search of a Constructive Alternative in the Judicial Response to Juvenile Crime, en European Journal
on Criminal Policy and Research, 1994, 2, pp. 57-75; Walgrave, L., What is at Stake in Restorative Justice
for Juveniles, en Walgrave, L. (dir.), Restorative Justicia for Juveniles: Potentialities, Risks and Problems,
Leuven, Leuven University Press, 1998, pp. 11-16; Walgrave, L., Restoration in Youth Justice, en Tonry,
M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 543-597.
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adultos, la justicia de menores tendi a considerar, a lo largo de su siglo de existencia, que los temas que tena a su cargo concernan esencialmente a un actor
individual (el delincuente) y un actor colectivo (la sociedad). En todo esto, se ha
olvidado a la vctima, salvo, tal vez, cuando se la necesitaba como instrumento
de la justicia para servir de testigo de cargo. Nacido de experiencias guiadas en
la dcada del 80, el movimiento de la justicia reparadora tom vuelo durante la
dcada del 90, en parte en virtud de la crisis de legitimidad de la rehabilitacin y
de la incapacidad del castigo de llenar el vaco as creado.20 La justicia reparadora
propone reintroducir a la vctima como actor principal en la deinicin de lo
que debe ser la solucin al problema planteado por infraccin. El acento ya no
se pone en la infraccin, vista como el sntoma de una patologa subyacente o
como la violacin de una norma social que impone un castigo, Se coloca sobre las consecuencias de la infraccin, que deben ser reparadas. La mediacin
y la conciliacin aparecen en el proceso para priviligiar su obtencin incluso
cuando el proceso judicial no debe necesariamente se excluido de la justicia reparadora (sin embargo, todos no comprenden este aspecto). Diversas formas de
reparacin constituyen las medidas a privilegiar, sea que se trate de disculpas o
de reparacin en dinero o en especie. Estas medidas no focalizan como tales un
objetivo educativo, lo que no impide que puedan esperar tal resultado. En este
sentido, se puede verlos no solamente como un medio de considerar a un joven
responsable de sus actos un medio netamente ms positivo que el castigo sino
tambin como una medida que responsabiliza, que tener como beneicio secundario educar al joven para la responsabilidad. Actualmente, en grados muy
diversos la justicia reparadora se abri camino en las leyes nacionales. Al lado
de pases en los que la ley se contenta con mencionar la reparacin entre las
opciones posibles, se puede citar Nueva Zelanda que se ha forjado un lugar de
pionera con su Children, Young Persons and heir Families Act de 1989. Esta ley
introduce formalmente una formula de conferencias familiares que, tal vez, al
principio no fue concebida como una experiencia de justicia reparadora, sino
que ahora es comnmente presentada como un ejemplo de justicia reparadora
en prctica.21
La justicia reparadora ya prob lo que prometa si se recurriera a ella cuando se debiera. Falta que sea sensible a la necesidad de prever garantas jurdicas
apropiadas. Procesos tales como la conciliacin y la mediacin resultan de una
justicia negociada, en la que las partes deben avocarse a aportar la solucin a su
problema. La proteccin de los jvenes debe, entonces, abordarse de otro modo
21. Morris, A., Youth Justicia in New Zealand, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 243-292, 259.
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Como se mencion ms arriba, el modelo protectorio pona en tela de juicio la pertinencia de ofrecer al menos garantas procesales que hubieran permitido obstaculizar una intervencin, vista desde su perspectiva: esto hubiera
sido contrario a su inters. En la dcada del 80, varios pases cuestionaron esta
visin y reconocieron a los nios las garantas ligadas al procedimiento manteniendo elementos esenciales del modelo protectorio. La Convencin, as como
los dems instrumentos de la ONU, comparte este acercamiento. Cualquiera
sea la benevolencia de las motivaciones originarias de las intervenciones, slo
pueden ser legtimas si su necesidad se establece en el contexto de un procedimiento en el que se le reconoce a los jvenes las garantas procesales normales.
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No es necesario que el Estado se vuelva punitivo para que los jvenes acusados
tengan derecho a estas protecciones: ante el mnimo hecho en que el Estado
intervenga en su vida o en su familia alcanza para que estas garantas sean vistas como necesarias. Los derechos a la vida privada y a la libertad son valores
que deben ser protegidos, incluso cuando sea contrario a una intervencin que
se vea como benevolente.
El principio mismo del reconocimiento de las garantas procesales establecido por la Convencin (artculo 40) y por las Reglas de Beijing (regla 7.1) se
encarna en derechos especicos, particularmente:
el derecho a no ser declarado sospechoso o culpable sino por actos prohibidos por el derecho nacional o internacional;
el de la presuncin de inocencia hasta que se establezca legalmente la culpabilidad;
el de ser informado de las acusaciones que se le atribuyen;
el de beneiciarse con asistencia jurdica u otra asistencia adecuada para la
preparacin y la presentacin de su defensa;
el de ser juzgado sin demora, por una autoridad o instancia judicial competente, independiente e imparcial, segn un procedimiento equitativo, en
presencia de su asesor jurdico y de sus padres;
el de no autoincriminarse;
el de interrogar a los testigos de cargo y el de obtener la comparencia y el
interrogatorio de los testigos descargo en condiciones de igualdad;
el de apelar decisiones adoptadas al respecto;
el de hacerse asistir gratuitamente con un intrprete llegado el caso;
el de respeto de su vida privada en el marco de procedimientos en los que
su identidad no pueda ser objeto de publicidad.
Las Reglas de Beijing precisan adems que el procedimiento debe tender a
proteger los mejores intereses del joven delincuente y a desarrollarse en un clima
de comprensin que permita, de este modo, que el joven participe y se exprese
libremente en l (regla 14.2).
Se tiene como objetivo que el menor pueda beneiciarse de lo esencial de las
protecciones normalmente reconocidas por el procedimiento penal, adaptando
este procedimiento de tal manera que el juicio se desarrolle en un clima que
permita al menor participar y expresarse en l, con ausencia de la publicidad
que rodea a los asuntos dirigidos a los adultos. Se ubica a distancia del modelo
protectorio original; por el contrario, la regla que prohbe publicar la identidad
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Generalmente se admite que, entre los factores que el tribunal debe tener en
cuenta para determinar la pena a imponer a un delincuente adulto, la gravedad
de la infraccin es por lejos el ms importante. El principio de la proporcionalidad segn el cual la severidad de la pena debe ser en funcin de la gravedad de la
infraccin es un principio cardinal en derecho penal. Con el modelo protectorio,
la justicia de menores de principios del siglo XX rompa de manera fundamental
con el equilibrio que el derecho penal sustentaba entre los factores a tomar en
cuenta. El delincuente y su situacin ocuparan a partir de ahora lo esencial del
25 Ibd., regla 19.1.
26. Ibd., regla 18.2.
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. Coclusi
La justicia de menores conoci un periplo a la salida del cual su mirada es
muy diferente de la que presentaba en sus inicios. Al ediicarse en transformaciones que haban sido iniciadas en el ltimo siglo, fue fuertemente impregnada,
al principio, la idea que los jvenes delincuentes eran nios que proteger, bajo el
mismo ttulo que los nios en peligro. Cierto es que esta visin no fue pregnante
en el mismo grado en todo los pases. Bajo este ttulo, se podra hablar de justicias de menores en plural para reflejar mejor el hecho de que el movimiento
que lo portaba se adapt a las particularidades nacionales y regionales. En lo que
resta, el modelo protectorio contribuy ampliamente a darle forma. Pero este
modelo no estuvo exento de crticas, lo que llev a los legisladores a atemperarlo para reducir los posibles abusos. Eso se hizo especialmente reconociendo a
los menores las protecciones y garantas normalmente ofrecidas por el derecho
penal. De all resulta un modelo hbrido, desarrollado particularmente en los
aos 1970 y 1980, que asocia los elementos centrales del modelo educativo y
protectorio a la proteccin de los derechos, garantizada por el derecho penal.
Contina el perodo que conocemos hoy, marcado por intentos de repenalizacin del derecho de los menores. A lo largo de este periplo fueron presentadas
cuestiones que vuelven sin cesar, tanto hoy como ayer: hay que proteger, readaptar, educar, castigar, neutralizar, disuadir, reparar? Cmo asegurar proteccin
de los derechos de las partes involucradas, especialmente los de los menores y
los de las vctimas?
Por encima, los instrumentos de la ONU aportan una respuesta ligada, que
busca conciliar perspectivas que, largo tiempo, parecieron irreconciliables, pero
cuyas orientaciones tomadas en varios pases en los aos 1970 y 1980 muestran
que pueden cohabitar. El modelo protectorio original rechazaba reconocer a
los menores derechos que eran percibidos como obstculos para intervenciones que se estimaban necesarias para su inters. La perspectiva adoptada en los
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instrumento de la ONU endosa la visin segn la cual una persona tiene derecho a los medios de oponerse a una intervencin que no desea, incluso si esta
intervencin fue concebida en su inters. Las intervenciones deben ser limitadas
al mnimo necesario, y slo se debe recurrir a ellas y ejecutarlas en un contexto
en el que los derechos de los menores fueran reconocidos y respetados. No hay
ninguna necesidad de repenalizar el derecho de los menores y de castigar a estos para que puedan reclamar las protecciones normalmente reconocidas por el
derecho penal.
Los principales instrumentos de la ONU portan, en consecuencia, la de
una visin que era dominante en la dcada del 80 (el momento en el que fueron
preparados y adoptado). Pero entonces, dirn algunos, no habra beneicios en
actualizarlos para que en ellos se reflejen las tendencias observadas en los debates y en ciertas leyes nacionales de los ltimos aos? A esta cuestin, nuestra
respuesta sera, en principio y ante todo, negativa. Es cierto, el perodo actual no
conlleva ms que retrocesos. Los avances que ha conocido la justicia reparadora
constituyen una adquisicin importante, que es esencial consolidar y hacer progresar. Ya presente en el curso del perodo anterior, la preocupacin de reparar
las consecuencias de la infraccin es hoy da airmada de manera ms fuerte, lo
que ofrece otra va que aquellas entre las cuales la justicia de menores ha oscilado a los largo de los aos, sea el modelo protectorio o educativo y el modelo penal. Al contrario, la tendencia a la repenalizacin de los derechos de los menores
no ofrece vas tiles para la justicia de menores, sobretodo cuando se produce
en contexto en el que las apuestas se politizan y en el que las soluciones conservadas se alinean en un discurso populista. Se puede ser demcrata convencido
y constatar que las campaas electorales no constituyen un foro apropiado para
elaborar las polticas penales: a menudo se ilusiona a la poblacin dejando creer
que existen soluciones simples, estos problemas muy complejos como la delincuencia y la criminalidad, del cual se agita muy a menudo el espantapjaros del
crecimiento sin hacer la demostracin. Vale mejor una aproximacin ponderada, relacionada y compleja como la que endosan los instrumentos de la ONU,
aunque tenga que acentuar la actualizacin de las dimensiones susceptibles de
aportar una verdadera renovacin antes que un retroceso (al primer jefe, la justicia reparadora). Es as que estos instrumentos pueden proponer un modelo
que puede inspirar a los Estados nacionales y, es de esperar, hacer contrapesos a
ciertas corrientes hoy de moda.
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PRINCIPIOS
Resumen
No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cambiado mucho
desde 1989. Y, sin embargo, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
se mantiene tal cual fue publicada hace casi 20 aos. Podemos decir que la Convencin es
inmutable o se trata ms bien de una apariencia? En este trabajo parto de la hiptesis de que
la CIDN no ha cambiado su letra, pero s que ha transformado su espritu. Desde ese punto
de vista, me propongo analizar algunos aspectos que, aunque parecen inmutables, se han
transformado para adaptarse a una nueva visin del mundo ms insegura y un concepto de la
infancia paradjicamente ms madura.
De entrada, la justicia de menores parece participar de una percepcin del otro que
ha cambiado. As, cuando todos somos percibidos y deinidos como potenciales vctimas,
parece que debe aadirse al inters del nio, el inters de las vctimas. Tambin ha cambiado
el contenido de los principios: la desjudicializacin pasa de ser percibida como una forma de
responsabilizar al menor a ser considerada como un medio de privatizar la solucin de los
conflictos; la desinstitucionalizacin ya no se plantea como una solucin factible para tratar a
los menores que integran el ncleo duro de la delincuencia juvenil; y la proporcionalidad ya
no se vincula a las circunstancias del menor, sino ms bien a la gravedad del delito cometido.
Finalmente, en un contexto social que se percibe como cada vez ms frgil, nos podramos
preguntar si hay una tendencia a reducir los derechos de una infancia que deviene adulta de
repente, a travs de la comisin del delito. En suma, nos podemos cuestionar por qu en estas
situaciones, cuando nos referimos a los que han cometido algn delito, nunca hablamos de
nios, como lo hace la CIDN, sino de menores.
* Ttulo original: Travaillons-nous avec la mme Convention relative aux droits de lenfant
(CDE)?. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** rea de Filosofa del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza.
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. Itroducci
No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cambiado mucho desde 1989. Sobre todo en los pases desarrollados, vemos cmo
las sociedades son cada vez ms individualistas y, en consecuencia, van a alzar
al rango de los valores fundamentales la seguridad personal y la prevencin de
los riesgos. En ese sentido, los ciudadanos tienden ms a percibirse como vctimas de los otros, que a ver a los dems como vctimas del sistema social. En
todo caso, parece evidente que este cambio de percepcin transforma tambin la
manera de comprender la infancia, su delincuencia y las diferentes medidas de
prevencin y de represin de la misma.
Pese a todos los cambios, la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio (CIDN) se mantiene tal y como fue publicada hace casi 20 aos. Se
trata de un texto inmutable o es simplemente una apariencia? Parto de una hiptesis simple: la CIDN, al menos por cuanto respecta a la justicia de menores, fue
concebida de una forma tan amplia que pudiera abarcar todos los sistemas jurisdiccionales de menores y, por tanto, ahora puede permitirse el lujo de englobar
diferentes modelos: tanto un modelo garantista, como un modelo neoliberal
de gestin de riesgos sociales.1 En Espaa, por ejemplo, asistimos a un cambio de modelo producido por las sucesivas modiicaciones de la Ley Orgnica
5/2000,2 introducidas incluso antes de su entrada en vigor que puede justiicar tanto la introduccin en la justicia de menores de doctrinas neoclsicas,
como la aparente legitimacin de medidas que hagan frente al incremento de la
delincuencia violenta entre los jvenes.3 No obstante, estas modiicaciones que
parecen pervertir el espritu de la Convencin, tambin parecen apoyarse en
ella. Esta aparente paradoja me incita a proponer un anlisis de algunos aspectos
de la justicia de menores que parecen inmutables en la forma pero que, en el
fondo, se han transformado para adaptarse a una nueva visin del mundo y de
los otros.
1. Fernndez y Rechea indican precisamente que el objetivo de la LO 5/2000 era que los jvenes
fueran considerados responsables de sus delitos y que fueran protegidos contra eventuales procedimientos arbitrarios; Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Policies Transfer: he Case of Juvenile Justice in Spain, en European Journal on Criminal Policy and Research, 2005, 11, p. 12.
2. Boletn Oicial del Estado, N II, 13 de enero de 2000.
3. Barqun Sanz, J. y Cano Paos, M. A., Justicia penal juvenil en Espaa: una legislacin a la altura
de los tiempos, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2006, 18, pp. 18-19.
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SEGUIMOS
HABLANDO DE LA MISMA
CONVENCIN INTERNACIONAL
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SEGUIMOS
HABLANDO DE LA MISMA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
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En Espaa, este cambio en las funciones de la justicia de menores ha tenido como consecuencia hacernos creer que algunas medidas eran necesarias
para proteger el inters superior del nio. Podemos mencionar, por ejemplo, la
nominacin de jueces especiales para algunos delitos (como los delitos de terrorismo que corresponden al Juez Central de Menores de la Audiencia Nacional),
el principio de proporcionalidad entre la medida y el delito concediendo cada
vez menos importancia a las circunstancias del menor (fundamentalmente su
edad, situacin familiar o social, su personalidad o su propio inters), el recurso
necesario a la internamiento para los casos ms graves que provocan alarma
social (delitos cometidos en grupo o al servicio de bandas, reincidencia, delitos
graves, delitos de terrorismo, entre otros), la posibilidad de revisin de la medida en sentido desfavorable al menor, la prolongacin de la duracin del tiempo
posible de internamiento. Se puede constatar que poco a poco la nocin misma
del inters superior del menor se modiica y se aleja de lo que supona en el ao
2000, ms prximo al sentido de la CIDN.
La segunda cuestin que nos hace pensar en una modiicacin del espritu
de la justicia de menores y del sentido del inters superior del nio es el hecho
de que poco a poco parece que hemos terminado por creer que hay un vnculo
estrecho entre el inters y los derechos del menor y los de las vctimas. As, comenzamos hablando de stas al hilo de la conciliacin y la reparacin percibidos
como mecanismos que ofrecan una solucin dual: permitan responsabilizar al
menor delincuente, pero tambin brindaban un espacio a la vctima, tradicionalmente olvidada por el procedimiento ante el juez de menores. A continuacin, se introdujo con naturalidad la responsabilidad civil solidaria de los padres, tutores y guardadores legales, etctera, para compensar econmicamente a
las vctimas de los delitos cometidos por menores. Finalmente, tras un perodo
de enorme alarma social en Espaa (en que se cometieron varios delitos muy
graves por menores), se introdujo en la legislacin y en la prctica de la justicia
de menores la acusacin particular, esto es, la posibilidad de que la vctima de un
delito cualquiera cometido por un menor entre catorce y dieciocho aos pudiera
pedir la medida que creyese apropiada para castigar ese delito. A partir de entonces la funcin de la acusacin particular se reparte con la vctima, al margen
de las intenciones de la CIDN en relacin a la justicia de menores. Sin embargo,
pese a sus modiicaciones formales y sustanciales, la ley sigue haciendo referencia al inters superior del nio.
La cuestin principal es: por qu proteger a las vctimas en el marco de un
sistema que, en principio, giraba en torno al inters del menor que ha cometido
un delito? Se avanzan varias razones: a) la falta de cohesin social puede hacer
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que las cuestiones antes resueltas por las instancias informales de control (vecindario, escuela, familia, compaeros, entre otros) ahora tienden a resolverse por
la justicia de menores y en instancias externas al conflicto; b) una desconianza
generalizada respecto a la eicacia de las medidas educativas que, en su caso, slo
producen efectos a largo plazo y dejan de lado a las vctimas; c) la conciencia de que
las vctimas de los delitos cometidos por menores son otros menores cuyos derechos
e intereses tambin hay que proteger. Al margen de cules sean las razones, es claro
que hoy, segn la letra de la ley espaola, la justicia de menores no puede centrarse
nica y exclusivamente en el inters del menor sino que debe aspirar a ser una justicia integral que proteja todos los intereses presentes en el conflicto. Quizs el origen
de los cambios se encuentre, una vez ms, en la diferente percepcin del otro. En este
momento, el alter ego ya no es el menor que ha cometido un delito, sino la vctima de
esos menores: porque todos nos percibimos como sus potenciales vctimas.
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SOBRE LOS
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ante mecanismos que simplemente pretenden abreviar el procedimiento sin reflexionar sobre la posibilidad de archivar el expediente. Parecera que, en estos casos, el
objetivo es diversiicar las medidas para intervenir en todos los casos.
Adems, la ley establece que slo pueden ser desjudicializados los delitos
menos graves, cometidos sin violencia o intimidacin. De esta manera se puede
estar creando una justicia a dos velocidades: una justicia light para los delitos
menores que eventualmente podran ser archivados y la tradicional justicia
ante el juez de menores para los delitos ms graves y violentos.10
Tambin hay que tener en cuenta que en Espaa se trata de mecanismos
de resolucin de los conflictos propuestos por el Ministerio Fiscal, su Equipo Tcnico y el abogado del menor, ejecutados por instancias generalmente
pblicas. En consecuencia, es el Estado y no los propios implicados los que
contribuyen a la puesta en marcha y al desarrollo del principio. Por ello,
estamos de acuerdo con Bailleau y Hastings11 cuando destacan que no ha
habido una reduccin, sino ms bien una reorganizacin de las funciones
del Estado.12
En todo caso hay que insistir en el respeto de las garantas procesales porque se trata de un procedimiento rpido, previsto para la pequea delincuencia,
sin investigacin en profundidad. Por ello se hace hincapi en la importancia
del abogado tanto para el menor como para la vctima. Para el menor porque se
le podra inducir a aceptar una reparacin o una conciliacin, incluso sin tener
clara su culpabilidad pasando por encima de la presuncin de inocencia con
la excusa de que la medida, de algn modo, le supondr un beneicio. Tambin
es importante para la vctima que podra verse presionada a aceptar una reparacin que no desea, por el bien del menor.
Todos estos elementos nos exigen estar vigilantes sobre los derroteros
que toma la puesta en marcha de la desjudicializacin. En este sentido, Mun10. Algunos autores deienden que esta tendencia a reducir el campo de la desjudicializacin a los
casos de los delitos menores y reenviar los casos ms graves a la justicia penal ordinaria nos indica una
tendencia a la desaparicin de la justicia de menores; Trpanier, J., op. cit., p. 322; Vzquez Gonzlez, C. y
Serrano Trraga, M. D., La opinin pblica ante la delincuencia juvenil. El tratamiento informativo de
los medios de comunicacin sobre la delincuencia juvenil y su influencia en la poltica criminal espaola,
en Anuario de Justicia de Menores, N 146, 2004.
11. Hastings, R. y Bailleau, F., Resistance to Change: he Case of Crime Prevention and Youth at
Risk, en Paper Submitted to National Crime Prevention Strategy, 31 de marzo de 2005, p. 9.
12. Incluso si hay una tendencia a percibir los medios de desjudicializacin como una forma de
responsabilizar a los ciudadanos respecto a sus problemas: una especie de privatizacin de la solucin de
los conflictos. Segn Muncie, la justicia reparadora y la ideologa neoliberal provienen las dos del in del
monopolio del Estado y de la reviviicacin de la responsabilidad-responsabilizacin de la comunidad;
Muncie, J., op. cit., p. 9.
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cie apunta que una justicia reparadora puede degenerar en una ceremonia
de humillacin pblica (public shaming) y de degradacin si se produce en el
interior de un sistema de justicia de menores orientado por principios de castigo, de
exclusin y de coercin. Y ya apuntbamos la tendencia de nuestro sistema a dirigirse
en esa direccin.13
Otro principio fundamental de la CIDN es el de la desinstitucionalizacin
que, en Espaa, implica varias cuestiones. Una de las primeras es la de desinstitucionalizacin progresiva. Para materializarla, el juez divide la medida de internamiento en centro en dos perodos: el primero debe cumplirse en el centro y el
segundo en rgimen de libertad vigilada. El principal problema se ha detectado
en la prctica, cuando algunos jueces dejan para la segunda fase un lapso de
tiempo tan corto que la desinstitucionalizacin progresiva resulta imposible.
Adems, la desinstitucionalizacin supone la minimizacin del internamiento: slo debe imponerse por el tiempo necesario y nicamente para los
casos extremadamente graves. Sin embargo, el conjunto de las modiicaciones
de la ley en vigor (LO 5/2000) ha aumentado la duracin del internamiento para
el ncleo duro de la delincuencia juvenil (terrorismo, asesinato, homicidio, agresin sexual grave y violacin). En estos supuestos, el objetivo pretendido por
el legislador es aislar al menor que es percibido como caso perdido. Adems,
tambin se han incrementado progresivamente los casos que segn la ley necesariamente conllevarn una medida de internamiento en centro cerrado. El
ncleo duro es cada vez ms amplio y abarca tambin a los reincidentes, a los
menores que cometen delitos con violencia o intimidacin, los que lo hacen en
grupo o al servicio de bandas.
Tambin es posible apreciar que, mientras para la CIDN, la medida siempre
debe ser revisable en un sentido favorable al menor, las modiicaciones de la ley
espaola permiten que la revisin no siempre se haga en beneicio del menor.
As, un internamiento en centro semiabierto puede transformarse en internamiento en centro cerrado si, segn el juez, su comportamiento no es adecuado o
no responde a los objetivos de la medida.
Finalmente, parece evidente que el fomento de la desinstitucionalizacin
debe traducirse en el recurso a medidas alternativas al internamiento. En este
sentido, los datos nos muestran alguna informacin interesante. Por un lado,
las medidas de internamiento tienden a incrementarse y han pasado de suponer
un 20% en 2000, al 22,7% en 2004, sea porque la franja de edad de la justicia
de menores ha aumentado (de 12-16 a 14-18 aos), sea porque la ley de 2000
13. Ibd.
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14. Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Un sistema con vocacin de reforma?: la ley de
responsabilidad penal de los menores, en Revista Electrnica de Investigacin Cientica, 2006, pp. 27-28.
15. Ibd., p. 28.
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20. As, vemos que para ellos la nica solucin es el internamiento en centro cerrado. Adems, para
ellos no existe la posibilidad de la desjudicializacin que est reservada a los delitos leves, ni la posibilidad
de conciliarse con la vctima a lo largo del proceso de ejecucin de la medida puesto que las medidas de
internamiento estn expresamente excluidas. Si el menor es reincidente, tendremos la tendencia a pensar
que las medidas sern en cierto modo positivas para l aunque no estemos seguros de su culpabilidad.
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PRINCIPIOS
Margarida Garca**
Resumen
Este artculo pretende llamar la atencin sobre algunos usos problemticos de la semntica de la defensa de los derechos de los nios cuando se sita en el interior de las estructuras
y valores del derecho criminal contemporneo. Si por un lado la valorizacin de los derechos
de los nios se puede ver como una victoria del progreso, de la razn y del humanismo, por el
otro, y bajo ciertas condiciones, el sistema de derecho criminal parece poder apoyarse en estos
derechos para justiicar un aumento de la represin.
. Itroducci
En este artculo proponemos una reflexin exploratoria sobre la utilizacin
del derecho penal para proteger algunos derechos y, particularmente, sobre su
capacidad para contribuir de manera positiva a la influencia de las ideas humanistas que animan algunos de los movimientos de defensa de los derechos de la
persona. Ms especicamente, nuestra propuesta analtica tomar como punto
de apoyo la manera en la cual los movimientos de defensa de los derechos de
* Ttulo original: Les hesitations parlantes et la force paradoxale des droits de lenfant face au droit
criminel: la raction socitale aux chatiments corporels et aux corrections raissonables. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Doctora en Sociologa en la Universidad de Qubec en Montreal y becaria de la Fundacin
Trudeau. Investigadora en el Laboratorio de Investigacin de la Ctedra de Investigacin de Canad en
Tradiciones Jurdicas y Racionalidad Penal, Universidad de Ottawa. Agradece especialmente a Richard
Dub, Grald Pelletier y Vernica Piero por sus comentarios y sugerencias para una primera versin
de este texto.
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MARGARIDA GARCA
1. Para el presente artculo, adoptamos la deinicin propuesta en 2007 por el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas: por castigos corporales o fsicas es necesario comprender
() todos los castigos que implican el uso de la fuerza fsica y que pretende infligir un cierto grado de
dolor o de desagrado, aunque sea leve. Ejemplo de ello son el hecho de golpear a un nio, de abofetearlo,
de darle una nalgada, de sacudirlo, de pellizcarlo, de morderlo, de tirarle el pelo o las orejas, de darle un
golpe con un instrumento (ltigo, varilla, cinturn, etctera). Ver Comit de los Derechos del Nio de las
Naciones Unidas, Observacin general N 8, CRC/C/GC/8, 2 marzo de 2007, prr. 11, [en lnea] <http://
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/c42e9beb6142665c12571ea003c59eb
/$FILE/ G0740772.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
2. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 43.
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la persona a escala internacional) y del Consejo de Europa (seccin El Consejo de Europa y los castigos corporales). Expondremos luego los contornos
del debate sobre los castigos corporales en Canad (seccin El debate sobre
los castigos corporales en Canad) y realizamos un anlisis del contenido del
artculo 43 del Cdigo Penal canadiense (punto El artculo 43 del Cdigo Penal
canadiense) y presentamos de manera breve y simple las dos concepciones que
se enfrentaron cuando al Corte Suprema debi pronunciarse sobre la constitucionalidad del mencionado artculo (punto La posicin de la Corte Suprema
de Canad). En la tercera seccin, nuestro objetivo ser profundizar y problematizar algunos aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando encaramos
la proteccin de ciertos tipos de derechos por normas penales. Luego, analizaremos el uso que hacen de los derechos de la persona los movimientos sociales
de defensa de los derechos del nio (seccin Movimientos sociales, derechos
de la persona y derecho criminal: dudas que hablan) que pone de relieve su
posicin, no slo ambivalente cuando se planta en el universo penal, pero ella
misma puede producir efectos contraproducentes (refuerzo racionalidad penal
moderna)3 con relacin a los valores que deienden. Finalmente, terminaremos
presentando lo que podemos nominar como la fuerza paradojal de los derechos del nio frente al derecho criminal, recordando que algunas orientaciones
de estos movimientos sociales ya produjeron, a partir de la misma semntica,
efectos ms innovadores y constructivos sobre el sistema penal.
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las circunstancias para corregir a un nio coniado a sus cuidados, tal como lo
prev el artculo 43 del Cdigo Penal canadiense. Este estudio de caso tiene aqu
la funcin de ilustrar una hiptesis ms grande que oriente nuestra reflexin:
el impacto de los derechos de la persona sobre algunas estructuras sociales es
ambivalente6 y paradojal, y puede producir resultados contraproducentes con
relacin a las primeras intenciones de esto (actor, sistema o movimiento social)
que los ha movilizado sobre una apuesta concreta. Reconociendo el potencial
emancipador de los derechos de la persona y su capacidad de producir cambios
sociales importantes cuando se utilizan por los movimientos de los derechos
de la persona, consideramos con otros que es importante examinar de manera
crtica algunos usos actuales o posibles, que pueden plantear el problema en
un contexto especico.7 En algunas situaciones, sera un efecto fcil de ver los
lados oscuros de la virtud.8 Es el caso cuando, por ejemplo, en nombre de los
derechos de la persona, una superpotencia invade un pas o provoca una guerra
civil en un territorio lejano. En estas situaciones, tenemos ms diicultades para
admitir que el trabajo humanitario de algunos actores, emprendido en nombre
de los derechos de la persona, a veces puede hacerse en detrimento de los derechos de la persona de otros grupos. Pero en otros casos, como el que nos ocupa,
es ms difcil confrontar los derechos de la persona por otras razones. En primer
lugar, los mencionados derechos se movilizan para defender la ms noble de las
causas, la proteccin de los nios. En segundo lugar, esta movilizacin se hace
en el interior de un sistema, el sistema penal, del cual no desconiamos lo suiciente. El sentido comn nos ensea que est para protegernos, para proteger
6. Utilizamos la palabra ambivalente en el sentido que tiene en el campo de la gentica: (...) dcese de un gen cuya expresin puede ser a la vez benico y daino para el individuo que lo porta (Fuente:
Termium Plus, la base de datos terminolgicos y lingsticos del gobierno de Canad).
7. Garca, M., Innovacin y obstculo a la innovacin: la recepcin de los derechos de la persona por el sistema de derecho criminal, Campo penal, [en lnea] <http://champpenal.revues.org/document1192.html> [consulta: 4 de julio de 2007]; Pires, A. y Garca, M., Les relations entre les systems
dides: droit de la personne et thories de la peine face la peine de mort, op. cit., pp. 291-336; StamMers, N., Human Rights and Power, en Political Studies XLI, 1993, pp.70-82; Stammers, N., A Critique
of Social Approaches to Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1995, pp. 488-508; Stammers, N.,
Social Movements and the Social Construction of Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1999,
pp. 980-1008; Kennedy, D., op. cit.; Cattrijsse, L.; Delens-Ravier, I.; Hanson, K.; Moreau, T.; Vandaele,
A.; Vanthuyne, T. y Verheyde, M., From Standard Setting to Implementation and Vice Versa? Towards
a Coherent Analytical Framework for the Interdisciplinary Research Study Human Rights of Children.
Implementation and Monitoring hrough Participation, Brussels, Belgian Federal Oice for Scientiic,
Technical and Cultural Afairs, 2002, [en lnea] <http://www.law.ugent.be/pub/iuap/pdf/joint2002.pdf>
[consulta: 30 de mayo de 2007].
8. Kennedy, D., op. cit.
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a la sociedad y tenemos muchas diicultades para verlo como para que pueda
participar en lo que Pires llama las formas civilizadas de degradacin.9 Estas
se ponen marcha por la racionalidad penal moderna y por el derecho penal.
Ellas tambin pueden lesionar la dignidad humana y son tanto ms insidiosas
cuando son vistas como nuestras protectoras de la degradacin y de cualquier
tipo de comportamientos indeseables en la sociedad.10 Queremos echar un poco
de luz en estas formas que parecen quedar sin diicultad en un ngulo muerto y
que escapan ms fcilmente que otras que parecen a la mirada crtica y a la vigilancia tica. Como lo veremos, las dudas que parecen mostrar los movimientos
de defensa de los derechos de los nios frente a la posibilidad de criminalizar a
los padres en el caso de correcciones razonables son un ejemplo que ilustra, a
nuestro entender, la incmoda tica que puede provocar la resolucin penal de
ciertos conflictos.
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los Derechos del Nio [de hora en ms el Comit],11 rgano que vela por la
puesta en marcha de la Convencin, defendi muchas veces que los castigos corporales son incompatibles con las disposiciones de la Convencin.
Desde la dcada del 90 vuelve a ordenar la revisin de las legislaciones nacionales, civiles o penales, que autorizan los castigos. Al momento de la 42
sesin del Comit, llevada a cabo en Gnova del 15 de mayo al 2 de junio
de 2006, el Comit adopt una observacin general (N 8)12 que analiza en
profundidad la cuestin de los castigos corporales y que, basndose especialmente en los artculos 19, 28 (prr. 2) y 37 de la Convencin, afirma
el derecho del nio a una proteccin contra las castigos corporales y las
dems formas crueles o degradantes de castigos. Esta observacin general
tena por finalidad consolidar la posicin del Comit frente a los castigos
corporales y echar luz en la obligacin que incumbe a todos los Estados
parte adoptar rpidamente disposiciones a los fines de prohibir y eliminar todos los castigos corporales (...) y exponer en sus grandes lnea las
medidas legislativas, las dems medidas de sensibilizacin y las medidas
educativas que corresponden tomar a los Estados.13 El objetivo del Comit
es, entre otros, combatir la aceptacin cultural de la violencia contra los
nios e incitar a un nivel zero de tolerancia de violencia.14 El Comit
reconoce que en circunstancias muy excepcionales, se puede justificar el
uso de la fuerza, uso tambin reducido y lo ms breve posible. No obstante,
slo puede ser legtimo si est motivado en la necesidad de proteger al
nio y no con fines punitivos.15 El Comit afirma que numerosos Estados
reconocieron que faltaba hacer ms en esta materia:
(...) prohibiendo expresamente los castigos corporales (...) en su legislacin civil o penal, a in de evitar sin el menor equvoco que es
tambin ilegal de golpear, abofetear o azotar a un nio como a un
adulto, y que la legislacin penal relativa a las vas de hecho se aplica
11. Hasta marzo de 2007, en el marco del examen de las relaciones presentadas por los Estados
parte en aplicacin del artculo 44 de la Convencin, el Comit recomend a ms de 130 Estados de
diferentes continentes prohibir cualquier castigo corporal en la familia y otros contextos. Ver Comit,
supra, prr. 5.
12. Comit, Observation gnrale N 8, CRC/C/GC/8, 2 mars 2007.
13. Ibd., prr. 2.
14. Ibd., prr. 6.
15. Ibd., prr. 15.
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contra los nios [de ahora en ms iniciativa global].21 La organizacin que tom
vuelo en Gnova, en 2001, se compone de una coalicin de organismos de defensa de los derechos de la persona y de organizaciones no gubernamentales
que se oponen a los castigos corporales. El objetivo de esta iniciativa global22
es, a la vez, sensibilizar a la opinin publica sobre los castigos corporales y que
remarque su ocurrencia alrededor del mundo y funcionar como grupo de presin de los gobiernos, con el in de incitarlos no slo a tomar medidas contra los
castigos corporales sino tambin a desarrollar programas de educacin susceptibles de favorecer formas no violentas de disciplina respecto de los nios. El castigo corporal se describe por la iniciativa global como un comportamiento que
viola los derechos humanos fundamentales de los nios a la dignidad humana
y a la integridad fsica. La existencia de medios de defensa en las legislaciones
nacionales que consideran legal el castigo corporal, se ve como una violacin del
principio de igualdad ante la ley. Como muchos otros organismos de defensa de
los derechos del nio, la iniciativa global realiza un acercamiento entre la situacin de los nios y el que prevaleca en varios pases donde se justiicaba, con la
ayuda de defensas especiales previstas en la legislacin, el castigo de una mujer
por su marido, de un sirviente, de un esclavo o de un aprendiz por su maestro.23
Este organismo de defensa de los derechos del nio deine la prohibicin y el
destierro de todos los castigos corporales como un imperativo de los derechos
de la persona y, para hacer esto, pone a disposicin de los defensores de los derechos de los nios un men de reformas legislativas que deben promover para
alcanzar este objetivo. La iniciativa global propone, entre otras, una verdadera
gua prctica para ayudar a otros organismos a realizar los avances necesarios
para eliminar todas las formas de castigos corporales en los pases en los que
21. Ver [en lnea] <www.endcorporalpunishment.org> [consulta: 15 de mayo de 2007]. Sealamos
entonces, entre otros buenos ejemplos, la Red de Informacin de los Derechos del Nio (CRIN), una red
mundial e independiente compuesta por organizaciones no gubernamentales, de rganos de las Naciones
Unidas, de organizaciones intergubernamentales, de instituciones acadmicas y diversos actores implicados en la puesta en prctica de la Convencin. [En lnea] <http://www.crin.org/index.asp> [consulta:
15 de mayo de 2007].
22. La iniciativa global se reiere al sostenimiento de diversos organismos de defensa de los derechos de la persona, de los cuales Unicef y UNESCO, de algunos miembros del Comit de los derechos
del nio de las Naciones Unidas y de muchas otras personalidades claves del movimiento de defensa de
los derechos de la persona.
23. El Comit lo recuerda diciendo: (...) desde hace siglos en el common law ingls se sostiene el
argumento de castigos o de correccin lcita, razonable o moderada, mientras que el derecho francs
reconoce un derecho de correccin. De un momento a otro, este mismo argumento pudo ser utilizado en
numerosos Estados para justiicar el castigo de una esposa por su marido o de un esclavo, de una empleada domstica o de un aprendiz por su maestro. Ver Comit, op. cit., prr. 31.
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LAS
40. Comit, Observaciones inales del Comit de los Derechos del Nio: Canad, CRC/C/15/ Add. 37,
20 de junio de 1995, prr. 14.
41. Ibd., prr. 25.
42. Ibd., prr. 32.
43. Canad, Informe inal del Comit senatorial permanente de los Derechos de la persona, Los
nios: ciudadanos sin voces. Puesta en prctica eicaz de las obligaciones internacionales de Canad relativas a los derechos de los nios, 2007, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/39/1/parlbus/commbus/senate/
Com-f/huma-f/rep-f/rep10apr07-f.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
44. Comit senatorial, supra, p. IX.
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LAS
Canad, Parlamento, Senado, Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias,
En peligro: informe del Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias, Ministerio
de Provisiones y Servicios, 1980; Canad, Comisin de reforma del derecho de Canad, Documento de
trabajo 38, Las vas de hecho, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1984.
51. Se trata de un proyecto de ley C-305: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los nios), 2 sesin, 35 legislatura, 1996 (diputado Robinson); del proyecto de ley S-14: Ley que modiica el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 2 sesin, 35 legislatura, 1996
(senadora Carstairs); del proyecto de ley C-276: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), 1 sesin, 36 legislatura, 1997 (diputado Davis); del proyecto de ley C-368: Ley que modiica el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 1 sesin, 36 legislatura, 1998
(diputado Ianno); del proyecto de ley C-329: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los nios),
1 sesin, 37 legislatura, 2001 (diputado Davies); Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), proyecto de ley S-21, 1 sesin, 38 legislatura, 2004 (senadora Hervieux-Payette); del proyecto
de ley S-207: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los nios), 1 sesin, 39 legislatura, 2006
(senadora Hervieux-Payette). Esta se obtuvo de Wade Raaflaub, R., La ley y el castigo corporal: el artculo
43 del Cdigo Penal, PRB 05- 10, Ottawa, Biblioteca del Parlamento, revisado el 23 de enero de 2007,
[en lnea] <http://www.parl.gc.ca/information/library/PRBpubs/prb0510-f.htm> [consulta: 24 de mayo
de 2007).
52. Canad, Debates del Senado, 12 de junio de 1996, p. 672. Resea oicial (Hansard), 2 sesin,
35 legislatura, 45-46, Elizabeth II, vol. I.
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incluso una vez habr dudado sobre las consecuencias que resultaran de ello en
el plano jurdico:
Honorables senadores, la derogacin del artculo 43 tropezar sin
duda con la oposicin de algunos padres que temern ser tratados
como criminales, porque infligen castigos corporales a sus nios.
Habra, en consecuencia, que encontrar una solucin de recambio a
la criminalizacin.53
A nivel del jurdico, las mismas dudas parecen disear los lmites de discusin.
... La posici de la Corte Suprema de Caad
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no est bien equipado para responder a problemas sociales complejos dado que
tiene tendencia a personalizar los problemas. Como lo recuerda a propsito
Comisin del derecho de Canad: (...) incluso si podemos reconocer que la violencia hacia los nios es el resultado de factores sociales y sociolgicos complejos, lo mismo atribuimos la responsabilidad de tal conducta a un individuo.69
Para los defensores de los derechos del nio, la puesta en guardia que hacen
algunos contra la utilizacin del derecho criminal para reaccionar a los castigos corporales es un reflejo de un pensamiento conservador, el mismo que ha
defendido la idea que la esfera privada est exenta de la intervencin del Estado
y lo han hecho de suerte que durante mucho tiempo las mujeres, los aprendices
y los sirvientes no hayan sido protegidos contra las formas de violencia cometidas en el universo domstico. Segn hry,70 este tipo de argumento es simpliicador y maniqueo y su funcin poltica es (...) pretender dotar de una
nueva legitimidad de intervencin del Estado en la esfera privada. El autor contina diciendo que la ideologa de este discurso termin por volver imposible
una verdadera reflexin sobre el derecho, una verdadera reflexin no sobre el
nio abstracto sino sobre la infancia y la juventud, tales como son en nuestra
sociedad.71 Podemos agregar que el eslogan de las feministas que lo privado
es poltico no ordena necesariamente una manera especica de intervenir en
la esfera familiar. Recordando que es necesario intervenir para repeler algunas
formas de violencia que suceden en la esfera privada, queda aqu abierta sobre el
modo que debe realizarse intervencin.
La utilizacin del sistema penal para la gestin de los problemas sociales
corre el riesgo de asixiar soluciones alternativas mucho ms apropiadas a la
vida familiar tales como la mediacin social, la asistencia familiar, los cuidados
de salud o las intermediaciones culturales. Porque tenemos inters en mirar con
desconianza la tendencia dominante del reflejo de recurrir al derecho penal,
un reflejo peligroso dado que bien a menudo (...) hay una fosa entre lo que
se espera del derecho penal y lo que la determinacin del carcter criminal de
un comportamiento y la lucha contra este comportamiento pueden cumplir.72
Esto nos conduce a reairmar que no cabe duda que los castigos corporales son
un comportamiento indeseable y debe ser objeto de una intervencin social
constructiva que permita de volver a mencionar con la ms pequea expresin
69. Canad, Comisin del Derecho de Canad, Documento de discusin, Quest-ce quun
crime?De los dis et des choix, Ottawa, Sa majest la Reine du Chef du Canad, 2003, p. 11.
70. hry, I., Nouveaux derechos de lnio, la potion magique ?, en Esprit, 1992, pp. 14-15.
71. Ibd., p. 15.
72. Supra, pp. 2-5.
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posible su ocurrencia. La cuestin para nosotros, recordmoslo, no es en ningn modo la de defender la legitimidad o incluso la legalidad de los castigos
corporales. En otras palabras, la cuestin no es la de saber si el Estado debe
intervenir para proteger a los nios, sino principalmente la de saber cmo debe
realizarse esa intervencin. La sociedad moderna posee diversos mecanismos
para desalentar los comportamientos sociales problemticos. Como lo recuerda
la Comisin del derecho de Canad: Que sean por el derecho penal, los cuidados de salud, la educacin del pueblo o diversas formas de reglamentacin,
dado que en tanto que sociedad, nos esforzamos para combatir e impedir los
comportamientos indeseables. De all la cuestin planteada: El derecho penal
es siempre necesario?.73 La respuesta a esta cuestin ya fue dada en varias veces
por los ilsofos, los juristas y los socilogos del derecho. En 1969, el informe
Ouimet respondi a ello en los trminos siguientes: Ninguna conducta debe
describirse como criminal, salvo (...) si es imposible redireccionarla por otros
medios sociales o legales.74 Hay aqu una actualizacin del principio del ltimo recurso al derecho criminal que slo se hace si hemos desechado los dems
medios menos coercitivos y menos intervencionistas a nuestra disposicin.75
En esta visin del mundo, subrayamos que nuestras elecciones, respecto de las
prcticas de intervencin, reflejan tambin nuestros valores. El xito de recurrir
al derecho penal, visto como el medio por excelencia de pasar de los mensajes
simblicos en la sociedad, puede implicar un gran precio a pagar en el plano
social y puede en algunos momentos producir efectos desastrosos, dado que
suspende otros valores a los cuales adherimos la importancia en nuestra vida cotidiana: la valorizacin de la reconciliacin, la toma en cuenta de los vnculos sociales concretos, etctera. La seduccin simblica del derecho penal parece estar
sostenida por la idea que la sociedad no comprende los mensajes si stos no son
acompaados del recurso a penas aflictivas. Esta visin del mundo neutraliza el
potencial que tienen los derechos de la persona para producir una reforma humanista del derecho criminal. Al contrario, la humanizacin del derecho penal
se representa entonces como un signo de debilidad, de apata, de indulgencia,
pero no de justicia.76
En nombre de los derechos del nio, algunos instrumentos legales, movimientos sociales y organizaciones de defensa de los derechos del nio pueden venir a endurecer el sistema penal clsico, mientras que tradicionalmente
73. Ibd., p. iii.
74. Ibd., p. 15.
75. Ibd.
76. Pires, A., loc. cit., 187.
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la justicia de menores haba tomado distancia con relacin a este sistema porque
lo consideraba como totalmente inadecuado y brutal en sus intervenciones. Volveremos sobre ello.
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LAS
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LAS
83. Ouf, D., duquer et punir. Levolucin de la justice penal des enfants, en Esprit, 2006, 10, p. 159.
84. Sobre estos dos aspectos, uno basado en la igualdad y el otro en la diferencia, ver Rodham, H.,
Children Under the Law, en Harvard Educational Review, 1973, 43, 4, pp. 494-495.
85. Ver sobre este punto Mead, G. H., he Psychology of Punitive Justice, en American Journal of
Sociology, 1918, 23, 5, pp. 577-602.
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delincuentes cada vez ms jvenes. Otra en el espritu de la Convencin de la ONU relativa a los Derechos del Nio evitar la criminalizacin y encontrar penas alternativas a la prisin, sean de naturaleza
social o familiar.86
Airma la posicin que considera la que ms respeta la ilosofa que anima
los derechos de la persona y los derechos del nio diciendo que:
Es en el proceso de sancin donde reside la diferencia con relacin
a un procedimiento penal ordinario. En la justicia para menores, no
debera haber all ningn castigo. El objetivo es establecer las responsabilidades y, paralelamente, promover la integracin. Es necesario,
en consecuencia encontrar sanciones aplicadas en la comunidad que
sean innovadoras y eicaces.87
Estamos aqu frente a una ilosofa de la intervencin completamente diferente. El movimiento de defensa de los derechos del nio, de cara la justicia de
menores, enriqueci el sistema penal proponiendo ideas y prcticas que cuestionan el statu quo: la matriz clsica enemigo de todos, disuasin, retribucin,
procesos hostiles, penas aflictivas no era all lo central. La justicia de menores
aument considerablemente la complejidad del sistema penal enriquecindolo
con nuevas teoras de la intervencin, nuevos procesos y un abanico de medidas a la vez ms creativas y ms flexibles. Este modelo alternativo parece hoy
estar en crisis: en efecto, la racionalidad dominante del sistema penal retorna
con fuerza e invade este espacio innovador que era la justicia de menores hasta
la dcada del 80.88
La justicia de menores nos muestra que el mdium derechos del nio ya
jug un rol emancipador en el interior del sistema penal invitando a este siste-
86. Puntos de vista: Il ne faut pas punir des enfants victimes, [en lnea]<http://www.coe.int/t/
commissioner/Viewpuntos/070108_fr.asp> [consulta: 9 de julio de 2007].
87. Ibd.
88. Ver entre otros: Pires, A., Tomber dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs,
en La responsabilit et la responsabilisation dans la justice penale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2006, pp.
217-241; Trpanier, J. y Tulkens, F., Dlinquance et proteccin de la juventud. Aux sources des lois belge et
canadienne sur lenfance, Bruxelles, De Boeck Universit, 1995; Trpanier, J., Juvenile Courts ater 100
Years: Past and Present Orientations, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, pp.
303-327 ; Youf, D., loc. cit.; Youf, D., Repenser le droit penal des mineurs, en Esprit, 2000, 10, pp. 87112.
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LAS
. Coclusi
Sin pretender tener hecho el recorrido de todos los aspectos que la relacin
de los derechos de la persona y del derecho criminal puede suscitar, nuestro objetivo es intentar describir algunas orientaciones contemporneas ambivalentes,
inspiradas por los movimientos de defensa de los derechos de la persona-nio
cuando se dirigen a los tribunales para demandar la prohibicin de los castigos
corporales por va de normas penales y con todas las consecuencias que ello
conlleva. Que quede claro para el lector que la cuestin para nosotros no es la
del reconocimiento a los nios del derecho a una educacin exenta de cualquier
forma de violencia (fsica o psicolgica).89 Los movimientos de defensa de los
derechos del nio hacen un extraordinario trabajo en el mundo para garantizar
este derecho a los nios y por ello tienen mucho mrito. Solamente, frente al
llamado encantamiento de los derechos del nio, debemos permanecer atentos
a las consecuencias que pueden advenir de algunas formas de institucionalizacin de estos derechos cuando corren el menor riesgo de ser contraproducentes
con el acento en la proteccin de los nios. En la lucha por la proteccin de los
derechos de la persona en general, cuyo ejemplo lo constituye la proteccin de
los derechos de los nios, algunas herramientas parecen producir mejores resultados que otros y debemos hacer prueba de vigilancia con relacin a los medios
(positivos o negativos) que utilizamos para alcanzar ciertos ines. Debemos tambin
89. Para un anlisis de los efectos negativos de los castigos corporales en los nios, ver Turner,
S., Something to Cry About: An Argument Against Corporal Punishment of Children in Canad, Wilfrid
Laurier Press, 2002.
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osar hablar de las vas, ngulos muertos y malos resultados que los movimientos
de defensa de los derechos de la persona pueden producir, a pesar de las mejores
intenciones que las inspiran.90
Nuestro anlisis sobre la manera de encarar la reaccin social a los castigos
corporales nos lleva a la conclusin que la cuestin castigar o no castigar debe
ser evaluada en dos niveles. Los padres deben tener derecho a castigar a los nios recurriendo a una correccin razonable. La respuesta debe ser no, educar
ms que castigar. Debemos castigar a travs del derecho penal a los padres que
recurrieron a una correccin razonable. La cuestin cambia pero la respuesta
debera ser la misma.
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Panel 3
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PRINCIPIOS
Resumen
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) exige que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier toma de decisiones sobre el
nio. Garantiza a los nios el libre ejercicio de los derechos deinidos en ella de una manera
compatible con sus facultades en evolucin. En particular, a los nios refugiados y solicitantes
de asilo se les garantiza una proteccin adecuada y asistencia humanitaria, ya sea que estn
o no acompaados por sus padres. La cuestin de la exclusin del estatuto de refugiado se
plantea cuando una persona ha cometido actos tan atroces que la persona es considerada
indigna de la proteccin de los refugiados. La exclusin puede ocurrir durante el proceso de
determinacin del estatuto de refugiado, pero tambin puede ocurrir en otras etapas, incluso
durante la seleccin para el reasentamiento. La autora examinar los casos en los que el acceso
de los nios a la proteccin de los refugiados pueda ser retrasado o denegado, debido a las propias acciones del nio o como resultado de las actividades de sus padres. La legitimidad de excluir a los nios soldados y activistas por sus actos y asociaciones durante sus primeros aos se
estudiarn a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convencin. Adems, el impacto
sobre los nios de la exclusin ya sea explcita o implcita de los padres del estatuto de refugiado ser estudiado a travs de la garanta de proteccin de refugio para nios de la CIDN.
* Ttulo original: he Exclusion of Children From Refugee Protection Basic Principles and an
Analitycal Framework Using Canadian Case Studies. Traduccin al espaol realizada por Diego Armani,
Abogado, Universidad Austral.
** La autora es abogada internacional de derechos humanos y ex miembro del personal de la Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), donde pas ms de cinco aos trabajando en la
proteccin de los refugiados y el reasentamiento, tanto en Canad como en el extranjero. Las opiniones expresadas aqu son suyas.
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. Itroducci
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)1 exige
que el inters superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier
toma de decisiones sobre el nio. Garantiza a los nios la libertad de ejercicio de
los derechos deinidos en ella de una manera compatible con sus facultades en
evolucin. En particular, a los refugiados y solicitantes de asilo se les garantiza
una proteccin adecuada y asistencia humanitaria.
La cuestin de la exclusin del estatuto de refugiado se plantea cuando una
persona ha cometido actos tan atroces que son considerados indignos de proteccin de refugiados.
Las causales de una forma especica de exclusin se deinen en el Art. 1F
de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados
(CER).2 Sin embargo, la palabra exclusin se utiliza aqu en un sentido ms
amplio de lo que tradicionalmente se entiende en la interpretacin de Art. 1F.
En la exclusin se incluyen las decisiones adoptadas sobre las mismas razones
de fondo fuera de la fase de determinacin del estatuto de refugiado, incluso
durante la seleccin para la admisin al territorio o al procedimiento, o de reasentamiento en un pas de primer asilo. La legitimidad de excluir a los nios soldados y activistas por sus actos y de las asociaciones durante sus primeros aos,
se estudiarn a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convencin y la
edad mnima de responsabilidad penal.
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PRINCIPIOS
3. Estatuto de la Oicina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, AG Res.
428 (V), 14 de diciembre de 1950, anexo 5, UN GAOR Supp. (N 20) en 46, Doc. ONU. A/1775 (1950)
[en lo sucesivo Estatuto ACNUR].
4. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el 31 de enero de 1967, 606 UNTS 267, en vigor: 4
de octubre de 1967 [en adelante Protocolo de 1967].
5. ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condicin de Refugiado,
ACNUR / IP/4/Eng./Rev.1, Ginebra, 1992 [en adelante Manual], ap. 15.
6. CER, Art. 1.
7. ACNUR, los Estados parte en la Convencin y el Protocolo (a partir del 1 de diciembre de 2006),
[en lnea] <www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3b73b0d63.pdf> [consulta: 4 de junio de 2007].
8. Ratiicaciones y Reservas CRC, [en lnea] <www.ohchr.org/english/countries/ratiicacin/11.
htm # reservas> [consulta: 4 de junio de 2007].
9. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 UNTS 331, 23 de mayo de 1969, en
vigor: 27 de enero de 1980, Art. 18.
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instrumentos internacionales de derechos humanos o de carcter humanitario en que dichos Estados sean parte.10
El efecto combinado del Estatuto del ACNUR y la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en su Art. 22 (1) es proporcionar proteccin
jurdica a los nios en los 48 Estados que no han pasado a ser parte en la CER o
su Protocolo de 1967, y en el que, por lo tanto, la proteccin de los refugiados tal
vez no estara disponible de otro modo.
... Exclusi e virtud del Art. F de la CER
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PRINCIPIOS
12. ACNUR, Nota de antecedentes sobre la aplicacin de las clusulas de exclusin: El Art. 1F de
la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ACNUR Poltica de Proteccin & Seccin de
Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional, Ginebra, 4 de septiembre de 2003
[Nota de antecedentes en lo sucesivo], ap. 91.
13. Ibd., prr. 66.
14. Ibd., prr. 91.
15. Ibd.
16. Unicef, Edad suiciente como para ser un criminal?, 1997. El progreso de las naciones, [en
lnea] <www.unicef.org/pon97/p56a.htm> [consulta: 4 de junio de 2007].
17. Urbas, G., La edad de responsabilidad penal, en Tendencias y Problemas de la Delincuencia y
la Justicia Penal, 2000, 1, 181, [en lnea] <www.aic.gov.au/publications/tandi/ti181.pdf> [consulta: 4 de
junio de 2007], p. 2.
18. Nota de antecedentes, ap. 91.
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de apreciar las consecuencias de la accin penal.19 Los factores y defensas a considerar incluyen:
La edad del reclamante al momento de involucrarse con el grupo
armado, las razones para unirse a (si fue voluntario o forzado, o en
defensa de s mismo o de otros); las consecuencias de la negativa a
unirse; el perodo de tiempo como miembro; la posibilidad de no participar en tales actos o de escapar, el uso forzado de drogas, alcohol
o medicamentos (intoxicacin involuntaria), la promocin dentro de
las ilas del grupo debido a las acciones emprendidas, el nivel de la
educacin y la comprensin de los hechos en cuestin, y los traumas,
abusos o malos tratos sufridos por el nio como consecuencia de su
participacin.20
La defensa de la coaccin siempre debe ser cuidadosamente examinada en
los casos de menores.21 Adems de la coaccin, la defensa de la intoxicacin
involuntaria y la defensa de s mismo y los dems surgen con frecuencia en los
casos de los nios soldados.22 El ACNUR ha airmado que hay una abrumadora
obligacin de actuar en el inters superior del nio, y que incluso cuando un
nio no establece una de estas defensas, la vulnerabilidad del nio debe ser tenida en cuenta al examinar la proporcionalidad de la exclusin por los crmenes
de guerra o graves crmenes no polticos.23
Adems, el ACNUR airma que el inters superior del nio debe ser la base
de cualquier medida adoptada con respecto a un nio excluido luego de la exclusin, ya que el infante puede ser considerado una vctima merecedora de la
rehabilitacin en el sentido de los Arts. 39 y 40 de la Convencin.24
En trminos de procedimiento, la UNHCR histricamente tom la posicin que el anlisis de la Exclusin del Art. 1F slo debera ocurrir despus
de que una conclusin positiva haba sido sacada en cuanto a los aspectos de
19. Ibd.
20. Ibd., Ap. 92.
21. ACNUR, Directrices sobre Proteccin Internacional: La aplicacin de las clusulas de exclusin: el Art. 1F de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, HCR/GIP/03/05, ACNUR
Poltica de Proteccin & Seccin de Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional,
Ginebra, 4 de septiembre de 2003, ap. 28.
22. Nota de antecedentes, ap. 92.
23. Ibd., ap. 92-93.
24. Ibd., ap. 93.
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PRINCIPIOS
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Cualquier discusin acerca del disfrute de los derechos por parte de los nios, tal como se encuentran articulados en la CIDN comienza con este principio
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.28
Slo un Estado de 193 no ha realizado ninguna reserva a este principio,
mientras que muchos otros lo han utilizado para elevar los estndares que se
articulan en el resto de la CIDN.29 El deber del Estado parte es, por tanto, articulado sin excepcin, o relativo a la discrecin interna, por ejemplo, dar prioridad
a la aplicacin de la ley penal sobre el bienestar de un nio. Si el Art. 3 (1) ha
de tener algn signiicado real, debe ser que, efectivamente, todas las medidas
concernientes a los nios se guiarn por la primaca del inters superior del nio
en cuestin.
El mes de mayo de 2006 marc el lanzamiento provisional de las Directrices
del ACNUR sobre la determinacin formal del inters superior del nio.30 Aunque los intereses superiores de los nios son evaluados en forma permanente a
lo largo de su relacin con el ACNUR, las nuevas directrices describen tres casos
en el que una formal Determinacin del Inters Superior (DISN) debe llevarse a
cabo. La obligatoria DISN informa las decisiones sobre: el cuidado temporal de
menores no acompaados o separados de su nio; una solucin duradera para
un menor no acompaado o separado, o la involuntaria separacin de los padres. La DISN en estos casos influir no slo en las decisiones sobre cuestiones
de procedimiento, sino tambin en la propia esencia de las decisiones judiciales
que afectan profundamente el futuro del nio. A juicio de la autora, existe una
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PRINCIPIOS
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llevar a cabo una formal Determinacin del Inters Superior para un nio envejecido hasta la edad de veintin aos, si se considera necesario para hacer frente
a su proteccin o sus necesidades.33 Si bien la autora no tiene conocimiento de
ningn uso explcito por parte de los Estados de la Determinacin del Inters
Superior para jvenes envejecidos no acompaados, se airma que dicha solicitud sera un corolario natural de los procedimientos existentes en varios Estados, entre ellos Canad y los Estados Unidos de Amrica: es decir, la prctica de
incluir de forma automtica jvenes de hasta veintin o veintids de edad como
demandantes derivados en el archivo de un padre adjunto.
... Evoluci de las facultades y coflicto co la ley
La evolucin de las facultades del nio es un concepto importante articulado en los Arts. 5 y 14 de la Convencin.34 El concepto reconoce el papel de la
psicologa del desarrollo en la interpretacin de la Convencin y la aplicacin
de un enfoque basado en los derechos.35 Los nios deben ser reconocidos como
portadores de derechos, independientemente de su fase de desarrollo.36 Adems, los nios son participantes en su propio desarrollo, y no simples receptores
pasivos de estmulos para un crecimiento emocional e intelectual.37 A medida
que maduran, los nios pasan de ser beneiciarios de la proteccin a ser cada
vez ms responsables de la toma de decisiones.38 No obstante, no deben estar
expuestos prematuramente a la plena responsabilidad de la edad adulta.39
La extrapolacin natural del concepto de capacidad evolutiva en el mbito del derecho penal alcanza al concepto relacionado de una edad mnima de
responsabilidad penal, que est establecido en el Art. 40 (3) (a) de la Convencin40 y que ha sido mencionado anteriormente en el contexto del Art. 1F Exclusin.41 En teora, la edad mnima es un til estndar internacional que reconoce
33. Ibd., p. 17.
34. CIDN, Art. 5 y 14 (2).
35. Collins, T. M. y Senador Pearson, L., Qu signiican las Facultades Evolutivas del nio?,
Documento de debate, abril de 2002, p. 1.
36. Ibd., p. 2.
37. Ibd.
38. Ibd.
39. Lansdown, G., La evolucin de las facultades del nio, Florencia, Centro de Investigacin
Innocenti de Unicef y Salven a los Nios, 2005, [en lnea] <evolucin www.unicef-icdc.org/publications/
pdf/-Eng.pdf> [consulta: 4 de junio de 2007], p. ix.
40. CIDN, Art. 40 (3) (a).
41. Ver seccin en este artculo Exclusin en virtud del art. 1F de la CER (a).
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PRINCIPIOS
42. Las reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores Reglas de Beijing, GA Res.
40/33, anexo, 40 UN GAOR Supp. (N 53) en 207, Doc. ONU. A/40/53 (1985), la Regla 4 y Comentario.
43. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 2187 UNTS 90, en vigor: 1 julio 2002 [en lo
sucesivo Estatuto de Roma].
44. Rikhof, J., Son los nios soldados criminales de guerra?, discurso en la Conferencia Internacional sobre los Derechos del Nio, Universidad de Ottawa, 17 de marzo de 2007. Vase tambin el
Estatuto de Roma, Art. 26.
45. Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canad, la CCI y la Juventud Edades 1015, [en lnea] <www. international.gc.ca /foreign_policy/icc/youthKids-en.asp> [consulta: 5 de julio de
2007].
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PRINCIPIOS
.. Nios soldados
Hay ininidad de derechos humanos y leyes de proteccin humanitaria en contra del reclutamiento de nios como soldados, comenzando con las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977,48 continuando a
travs del Art. 38 de la Convencin y el Protocolo Facultativo sobre los nios en
los conflictos armados,49 y inalizando con el Art. 8 (2) (b) (xxvi) del Estatuto de
Roma.50 Adems del rgimen de proteccin descripto anteriormente, tambin
hay un concepto basado en el desarrollo en los derechos, un ideal para el crecimiento de los nios que se expresa poticamente en la CIDN:
La educacin del nio deber estar encaminada a preparar al nio
para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu
de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas
de origen indgena.51
As pues, aparte de las evidentes violaciones que los nios sufren como soldados, la oportunidad perdida para el normal desarrollo es en s misma, contraria los principios del derecho internacional. Sin embargo, el fenmeno de los
nios soldados contina.
. Jurisprudecia caadiese
La autora no encontr ningn caso en el que Canad haya realizado un
anlisis de la exclusin del Art. 1F de un nio como principal solicitante de asilo.
Sin embargo, hubo dos casos en los que una persona que era un nio en el momento de los hechos impugnados fue excluido al ser declarado inadmisible y
se neg el acceso al procedimiento de determinacin del estatuto de refugiado.
48. Vase el Protocolo 1 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, 8 de junio de 1977, en vigor: 7 de
diciembre de 1978, Doc. ONU. A/32/144 Anexo I, 1125 UNTS N 17512, Art. 77 (2).
49. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio sobre la participacin de los nios en los conflictos armados, GA Res. A/RES/54/263, 25 de mayo de 2000, en vigor: 12 de febrero de 2002.
50. Estatuto de Roma.
51. CIDN, Art. 29 (1) (d).
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52. Poshteh v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FCA 85 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fca/2005/2005fca85.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
53. Kanendra v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FC 923 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fct/2005/2005fc923.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
54. Ley de Inmigracin y Proteccin de los Refugiados, SC 2001, c. 27 [en lo sucesivo LIPR].
55. Poshteh, op. cit, ap. 2f.
56. Seguridad Pblica de Canad, Entidades actualmente mencionadas, [en lnea] <www.publicsafety.gc.ca/PRG/ns/le/cle-en.asp> [consulta: 4 de junio de 2007].
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PRINCIPIOS
Las autoridades canadienses consideraron que Karunanedhy era inadmisible en virtud del art LIPR 34 (1) (f), porque haba motivos razonables para creer
que fue un miembro voluntario de los TLTE desde 1994 hasta 2001. Adems,
haba motivos razonables para creer que TLTE es una organizacin que particip en el terrorismo y los intentos de subvertir el gobierno de Sri Lanka durante
ese perodo.
La edad de Karunanedhy al momento de involucrarse con TLTE no se plante ni examin en primera instancia y, por tanto, no pudo ser planteado en el
Tribunal Federal. El Tribunal Federal rechaz la solicitud de revisin judicial en
junio de 2005. El TLTE fue aadido a la lista canadiense de entidades terroristas
el 8 de abril de 2006.57
.. Laguas de protecci
57. Ibid.
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58. Dugard, J., Salvando la brecha entre los derechos humanos y derecho humanitario. El castigo
de los delincuentes, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1998, N 324, [en lnea] <www.
icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/57JPG6> [consulta: 5 de julio de 2007].
59. Ley de justicia penal de los jvenes, S.C. 2002, c. 1.
60. Supra, nota 16.
61. Sri Lanka, el Informe a la Comisin sobre los Derechos del Nio, CIDN/C/70/Add.17,19 de
noviembre de 2002, ap. 232.
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PRINCIPIOS
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. Coclusi
Existe una obligacin legal y una necesidad real de maximizar la proteccin
de refugiados para nios. Como tal, la exclusin de los nios de la condicin
de refugiados debera ser realmente rara. Sin embargo, la exclusin es, en la
prctica, ms amplia que el Art. 1F de exclusin, un hecho que aumenta el nmero de nios afectados. Una completa determinacin del estatuto de refugiado
(con un anlisis de inclusin y exclusin) y una formal Determinacin del Inters Superior (DIS) deben llevarse a cabo para todo nio en riesgo de ser excluido del estatuto de refugiado. La DIS es una herramienta no slo para decidir las
medidas de procedimiento, sino para tomar las decisiones sustantivas de proteccin. Con el in de evitar la injusticia de castigar indebidamente a los adultos
jvenes por sus actos como nios, el punto de referencia debe ser la edad del reclamante en el momento de los hechos impugnados, y no cuando el reclamante
est en condiciones de solicitar asilo. Adems, la comunidad internacional debe
trabajar hacia un sistema armonizado para el anlisis de la edad mnima de responsabilidad penal. La CIDN ha tenido una influencia positiva sobre el derecho
internacional de los refugiados y debe ser utilizado como un catalizador para el
cambio para abordar los puntos dbiles del anlisis en la exclusin de los nios
y jvenes de la condicin de refugiado.
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Panel 4
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LA
DERECHO
Resumen
Esta presentacin se centra en un estudio de caso, el de James Bulger, que result en
la condena por homicidio de dos nios de diez aos, en Inglaterra durante la dcada del 90.
Se propone describir el proceso de estigmatizacin llevado adelante por los medios; mostrar
las diicultades que enfrenta el sistema penal ante las presiones por el endurecimiento de las
penas; y mostrar lo difcil que resulta seguir las disposiciones de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (CIDN) en lo referente al derecho a la privacidad y a un juicio
justo. Se pretende mostrar que los cambios en el derecho penal que permitieron la integracin
de una opinin pblica ms bien punitiva diicultan enormemente al sistema de justicia
criminal la tarea de resguardar los derechos del nio.
. Itroducci
En primer lugar es preciso resaltar el hecho de que no se trata aqu de un
texto que pueda ser caliicado como jurdico. Nuestro objetivo no consiste en
el anlisis de los problemas generados por los dispositivos normativos desde
el punto de vista de la dogmtica, sino antes bien de aquellos que surgen de
los principios jurdicos enfrentados tanto a las transformaciones de la sociedad
como a la puesta en funcionamiento del proceso penal. Adoptamos, entonces,
una mirada ms bien sociolgica sobre el derecho.
En segundo lugar, se trata de tomar un caso particular para analizar un
problema que, creemos, es de orden macrosociolgico. Tanto el caso Bulger
como el sistema penal ingls nos interesan slo en la medida en que ejempliican
una problemtica que nos parece que se da en todo Occidente; y por este motivo
las particularidades jurdicas del sistema penal britnico no son relevantes en el
marco de este trabajo. Lo que nos interesa, entonces, son las peculiaridades en el
desarrollo del caso que nos permitan desarrollar una argumentacin ms general, y que excede la especiicidad del sistema penal vigente en Inglaterra.
En tercer lugar, el problema al que nos enfrentamos pareciera, a primera
vista, estar ms relacionado con la justicia penal de adultos. Sin embargo, bien
vista la cuestin, y teniendo en mente el problema de la colonizacin del sistema
penal juvenil por los modos de pensar del sistema penal de adultos (retomamos
en este punto el concepto de racionalidad penal desarrollado por Pires),1 as
como tambin las transformaciones implicadas por este proceso, resulta que el
problema que estamos tratando aqu se enfoca mejor en el mbito de la justicia
juvenil. As lo demuestra el caso de James Bulger.
Finalmente, es preciso aclarar, desde un primer momento, que en lo que
concierne a los problemas tericos planteados en este trabajo adoptamos una
perspectiva de carcter exploratorio. No nos proponemos encontrar soluciones
ni elaborar propuestas, sino ms bien identiicar y describir una serie de problemas tericos relativos al derecho a partir del estudio de un caso. De hecho, an
cuando nos proponemos abordar un problema de suma importancia, nuestras
intenciones son sin embargo bastante modestas: se reducen a la reflexin en torno de los problemas tericos puestos de maniiesto por la publicidad del proceso
y la opinin pblica en el proceso penal.
1. Cf. Pires, A., La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle, en Debuyst, C.; Dignefe, F. y Pires, A., Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Tome 2: La rationalit pnale et la
naissance de la criminologie, Bruxelles, DeBoeck, 1998.
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LA
DERECHO
2. No hemos considerado necesario preservar el anonimato de los jvenes puesto que ste ya no es
necesario. El gobierno ingls, luego de la condena, les ha dado nuevas identidades a ambos.
3. El perodo punitivo consiste en el tiempo mnimo necesario de encarcelacin que, segn el ministerio responsable (el Ministerio del Interior), alcance a cubrir los ines de retribucin y disuasin.
Cumplido el perodo el inculpado puede acceder al beneicio de la libertad condicional.
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. El pblico y la mediatizaci
La participacin del pblico y de los medios de comunicacin fue un elemento fundamental en el caso. Ambos jugaron un papel decisivo tanto en el
desarrollo del proceso que culmin en la condena penal, as como tambin en
los procesos que luego pusieron en cuestin la legitimidad del primero.
En lo que respecta a la determinacin del perodo punitivo mencionado,
el pblico jug un rol decisivo. No slo aparece mencionado en la decisin del
Ministro del Interior, sino que adems fue objeto de vivas discusiones durante
los procesos que ms adelante pusieron en cuestin la legalidad de la decisin.
En el caso Bulger se ve al pblico convertirse en un criterio efectivo para la
determinacin de la pena, lo que de por s resulta problemtico para el sistema
penal. No obstante, haremos un poco a un lado esta cuestin. En efecto, lo que
nos interesa analizar en este trabajo es ms bien el papel que el pblico y los medios de comunicacin desempearon respecto de la proteccin de la vida privada, y el derecho de los infantes a ser sometidos a un juicio justo por un tribunal
imparcial. Con este objetivo abordaremos fundamentalmente la mediatizacin
del caso y las consecuencias que trajo aparejadas.
La explotacin del caso por los medios fue enorme. En el caso Bulger
encontraron un hecho lo suicientemente chocante y poco habitual como para
4. La decisin completa del Ministro aparece mencionada en el pargrafo noveno del fallo de la
Divisional Court del 2 de mayo de 1996: R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte T and
V, [1996] NLOR N.3422, NLC 496053401.
5. Subrayado del autor.
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LA
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6. A propsito del pnico moral generado por la muerte de James Bulger cf. Hay, C., Mobilization
hrough Interpellation: James Bulger, Juvenile Crime and the Construction of Moral Panic, Social &
Legal Studies, vol. 4, N2, junio de 1995, pp. 197-224; hompson, K., Moral Panics, New York and London,
Routledge, 1998.
7. Para una descripcin de la cobertura meditica y su papel estigmatizador cf. Smith, D. J., Fatal
Innocence, New Cork, St. Martins Paperbacks, 1994 y Franklin, B. y Petley, J., Killing the Age of Innocence: Newspaper Reporting of the Death of James Bulger, en Pilcher, J. y Wagg, S., Tatchers Children:
Politics, Childhood and Society in the 1980s and 1990s, London, Falmer Press, 1996.
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LA
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medida de lo posible, los aspectos estigmatizantes y perjudiciales de la indagatoria.9 En ningn momento a lo largo de todo el proceso la polica o el juez fueron
acusados de haber intentado acciones que pusieran en riesgo la privacidad o la
dignidad de los nios.
El problema surge cuando el Estado debe probar que efectivamente ejerci
el rol protectorio que le cabe respecto de la invasin de la intimidad de los jvenes por otras personas. Aun si se prueba que los protegi de todo hostigamiento,
ya hemos visto que, todo a lo largo del proceso, sus vidas fueron no obstante
escrutadas por los medios hasta el momento de la condena. El poder esgrimido
por los medios para sobrepasar las medidas de la polica y el juez result notable.
Frente a la avidez demostrada por los medios al momento de obtener informacin sobre sus vidas, bajo el pretexto de que el pblico quera saber ms, los
agentes del Estado resultaron impotentes. Es cierto que el juez preserv el anonimato de los jvenes hasta el inal del proceso, pero esto no alcanz a impedir
las repetidas violaciones de su intimidad.
Lo que es preciso remarcar aqu es la impotencia de los actores del sistema
penal al momento de impedir la estigmatizacin y la invasin de la privacidad
de los nios. Ahora bien, todo esto nos conduce a creer que las medidas adoptadas por los actores del sistema penal, tendientes a frenar la estigmatizacin de
los jvenes fueron insuicientes. La polica adopt una variedad de estrategias
a in de aislar a los nios de la prensa, el juez se encarg de impedir que los
nombres de los acusados fueran divulgados (hasta el momento del veredicto),
los servicios sociales mudaron a los familiares para ponerlos al abrigo de todo
hostigamiento. En suma, toda una serie de disposiciones que muestran, hasta
cierta medida, una buena voluntad que a in de cuentas result insuiciente. Enfrentados al impulso sistemtico de los medios de comunicacin de invadir la
vida privada de los jvenes, los esfuerzos de los agentes del Estado para frenarlo
resultaron demasiado tmidos.
Sin embargo, es preciso sealar aqu que el juez permiti la realizacin de
una audiencia pblica en el tribunal, hecho que deberamos tener en cuenta.
Volvamos una vez ms sobre la CIDN:
9. Incluso la madre de Jon reconoci el esfuerzo desplegado por la polica durante el proceso para
no empeorar la situacin de la familia. Les envi, para Navidad, una tarjeta de agradecimiento por el
respeto que haban mostrado. Para una descripcin en detalle del desarrolla de la investigacin policial y
del juicio cf. Smith, D. J., op. cit., nota 8.
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LA
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es ms que una mera formalidad jurdica, que carece ya de su carcter originario de garanta procesal.
Lamentablemente, no podemos desarrollar este interesante problema aqu, teniendo en cuenta su complejidad y el objetivo de este trabajo.
12. Xavier, J. R., Lopinion publique au sein du systme de justice pnale: laffaire James Bulger, Tesis
de maestra no publicada, Departamento de Criminologa y Ctedra de Investigacin del Canad en
Tradiciones Jurdicas y racionalidad penal, Ottawa, Universidad de Ottawa, 2005, p. 171.
13. Las consideraciones de Mead a las que hacemos referencia apuntan ms a la justicia de adultos
que a la juvenil. De todos modos, en el caso James Bulger la racionalidad de este ltimo se ve sobrepasada
por una concepcin de la justicia referida a los adultos. A propsito de este proceso de colonizacin de la
racionalidad de la justicia de menores por la racionalidad de la justicia de adultos cf. Pires, A., op. cit.
14. Mead, G. H., he psychology of Punitive Justice, en he American Journal of Sociology, 2005,
23, p. 585.
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LA
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bajo la lupa del pblico. La mirada del pblico sera as capaz de vigilar el buen
desarrollo y la justicia de los procedimientos de la justicia.
Sin embargo, es preciso sealar la contradiccin que ha llegado a implicar
este principio para la legislacin penal. La publicidad del proceso, una garanta
jurdica introducida con el in de proteger a los acusados de un procedimiento
arbitrario y secreto (injusto), se ha convertido en nuestra poca en una amenaza
contra la equidad del juicio. Frente al enorme poder de los medios masivos de
comunicacin para introducirse y exponer las vidas de los inculpados, la publicidad del proceso ha devenido en un medio de alimentacin del poder inquisitorial de los medios. No puede desconocerse que el sistema penal se encuentra
muy pobremente equipado para no verse influido por la explotacin de los dramas penales. La buena voluntad de los operadores resulta insuiciente frente a la
fuerza de la estigmatizacin.
De este modo la publicidad del proceso un derecho del individuo termina siendo, en la mayora de los casos, ms un perjuicio para los acusados que
una proteccin o una garanta jurdica. Es cierto que los protege contra las intromisiones del Estado,16 pero en la mayora de los casos la fuente del problema
radica en la sociedad. Me parece que, en nuestros das, la apropiacin meditica
de los dramas penales plantea mayores problemas a la justicia penal que aquellos que planteaba el secreto del procedimiento, que tanto preocupaba, entre
otros, a Bentham y a Beccaria. La simbiosis entre un sistema penal atrapado en
una racionalidad punitiva17 y los medios de comunicacin vidos de explotar el
drama penal no puede sino acarrear consecuencias negativas para los acusados,
entre las cuales se cuentan la estigmatizacin y la imposibilidad de ser juzgados
por un tribunal imparcial. Desde esta perspectiva, Bloch analizaba en la dcada
del 60 la trampa representada por la publicidad del proceso: (...) una mejora
efectivamente beneiciosa como la publicidad del proceso se ha convertido en la
prctica, en el siglo de la prensa, en una pena adicional, una nueva picota, una
picota impresa.18
En efecto, en la poca en que la separacin de poderes parece capaz de imponer un freno al poder arbitrario del Prncipe, la publicidad del proceso parece
perder su papel de garanta y proteccin de los inculpados. Tambin en esta
poca, en la que en los dramas penales son la materia prima de la explotacin
16. Como lo demuestran los nuevos procedimientos creados en diversos pases en torno de la igura del terrorismo, el poder del Estado para cometer abusos amparndose en el secreto y la restriccin
de informacin es un problema que permanece vigente.
17. Hago referencia aqu al concepto de racionalidad penal moderna. Cf. Pires, A., op. cit.
18. Bloch, E., Droit naturel et dignit humaine, Pars, Payot, 1976, pp. 250-251.
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LA
DERECHO
19. La idea brevemente desarrollada en esta conclusin fue tomada de Pires, A., A racionalidade
penal moderna, o pblico e os directos humanos, Novos Estudos CEBRAP, N 68, marzo de 2004, pp. 39-60.
20. Por opinin pblica no entiendo en este trabajo las comunicaciones que circulan por la sociedad a travs de ciertos medios, sino aquellas que arriban al sistema penal. Y por pblico me reiero al
rol social ejercido por aquellos individuos que emiten estas comunicaciones a travs de los medios. Para
una deinicin ms detallada cf. Xavier, J. R., op. cit.
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pblico, no nos arriesgamos a construir una justicia que respete cada vez menos
las libertades individuales, las diferencias, los mismos derechos del hombre?
En suma, nos parece que la frmula de una justicia democrtica permite
la circulacin de mensajes de intolerancia que tienden a tornar ms punitivo
al sistema penal. Es cierto que la expresin justicia democrtica es, en teora,
polismica, y reducirla a una justicia que escuche ms al pueblo no es sino uno
de varios sentidos posibles que pueden atribursele. Sin embargo, nos parece que
los mensajes que han arribado al sistema penal durante los ltimos aos muestran que el sentido de una justicia democrtica ha tomado un cariz punitivo.
As se ha tomado un medio presentable para realizar un trabajo inconfesable. Se aprovecha de la carga positiva de la frmula (quin podra oponerse a
una justicia democrtica?), para ponerla al servicio de causas bastante menos
nobles: el resultado es una justicia que golpea ms fuerte, y que se preocupa
bastante menos de los derechos de los inculpados.
Desde este enfoque, el caso Bulger constituye una manifestacin notable
de esta justicia democrtica ms abierta al pblico y que deviene por lo
tanto menos democrtica; es decir, menos respetuosa de los derechos de los
individuos.
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EL
NIO OBSERVADO.
VIGILANCIA
Valerie Steeves**
Resumen
Los Arts. 13 y 17 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
reconocen expresamente la importancia del rol que juegan los medios masivos de comunicacin
en la vida de los nios. Ambas disposiciones exceden las cuestiones de mero acceso y buscan
garantizar que los medios promuevan el bienestar social y moral de los nios. A medida que
stos migran hacia los nuevos medios, los espacios de juego virtuales que habitan se adecan
progresivamente a los imperativos de un mercado de consumo, y el contenido al que se ven expuestos se ve reconstruido en funcin de objetivos comerciales. El contenido comercial no slo
se encuentra alojado en estos espacios virtuales, sino tambin en las relaciones virtuales a travs
de las cuales se busca integrar marcas comerciales en la identidad de los nios. Esta dinmica
no se reduce al mundo desarrollado, puesto que estos nuevos medios tienden a concentrarse
en ciudades de ambos hemisferios, exacerbando la distancia entre poseedores y desposedos
informticos. Este artculo analiza el modo en que los nuevos medios se integran en los espacios
sociales, y explora el impacto de estas nuevas dinmicas en la habilidad del nio para desarrollar
su propia identidad, su capacidad para establecer slidas relaciones sociales y, eventualmente,
convertirse en un ciudadano. Propone, tambin, formas de revitalizar la perspectiva de los derechos humanos respecto de los medios y la infancia, con el objetivo de avanzar en el compromiso
internacional bajo los artculos 13 y 17 de la Convencin.
VALERIE STEEVES
. Itroducci
Cuando la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
se hizo aplicable en 1990, por primera vez en la historia un instrumento internacional reconoca explcitamente el rol de los medios masivos de comunicacin
en la vida de los jvenes. La CIDN obligaba a los Estados signatarios a fomentar
a travs de los medios la difusin de material social y culturalmente beneicioso
para el nio, as como a desarrollar estrategias para proteger a los nios de todo
contenido que perjudicase su bienestar.1
Diecisiete aos despus el panorama se ha visto profundamente modiicado por el surgimiento de la tecnologa de redes, y puede decirse que Internet se
ha convertido, en muchas partes del globo, en el medio preferido de los nios.2
Con el surgimiento de los Ipods con video, de YouTube y de los sitios de redes
sociales, se hace cada vez ms difcil distinguir a Internet del resto de los medios
de comunicacin. El uso por parte de los nios de Internet puso tambin en
cuestin muchos de los presupuestos asumidos en 1990; un chico conectado
no es un nio aislado, sino uno que ha integrado a la red en su vida social.3
Aun cuando los nios tienden a verla como una herramienta til de aprendizaje, Internet se ha convertido en un espacio social para ellos, de modo tal que
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EL
NIO OBSERVADO.
VIGILANCIA
los lmites entre sta y el mundo real se han vuelto fluidos.4 Por ejemplo, un
tpico chico canadiense pasa aproximadamente una hora diaria hablando con
sus amigos a travs de servicios de mensajera instantnea, escuchando msica,
descargando videos y haciendo sus tareas, usualmente todo al mismo tiempo.5
Por otro lado, la imagen del nio adaptado a Internet y dotado de informacin y habilidades tecnolgicas innatas imperantes en la dcada del 90 se
ha mostrado elusiva. La optimista retrica de aquella dcada celebraba acrticamente la facilidad y la naturalidad con la que los nios parecan adaptarse a
las nuevas tecnologas; podra oponrsele, sin embargo, que al hacerlo estimulaba una tendencia orientada por imperativos comerciales.6 Otros han alertado
acerca de que la actual conianza en el potencial democratizador de la Web 2.07
olvida, de modo similar, el hecho de que los sitios de Internet ms populares
entre los nios son propiedad de las corporaciones por las cuales se encuentran
operados,8 as como tambin que los sitios comerciales se encuentran estructurados sobre la base de una vigilancia total y a la recoleccin agresiva de la informacin personal de sus usuarios.9
El comercio ha venido a dar forma al ambiente virtual de la gente joven
de un modo signiicativo, y plantea desafos nicos a los pases comprometidos
con el desarrollo de los derechos del nio. Este artculo analiza el juego que
se establece entre los derechos garantizados por la CIDN y la estructura adoptada por los sitios de Internet ms populares entre los nios, entre los cuales
4. Livingstone, S., Childrens Privacy Online: Experimenting with Boundaries Within and Beyond
the Family, en Computers, Phones, and the Internet: Domesticating Information Technology, New York,
Oxford University Press, 2006; Steeves, V., op. cit..; Regan, L.; Porter Shade, N. y Sanchez, W., You Can
See Anything on the Internet, You can do anything on the Internet!: Young Canadians Talk About the
Internet, en Canadian Journal of Communication, 2006, 30 (4), pp. 503-526; Livingstone, S. y Bober M.,
UK Children Go Online: Listening to Young Peoples Experiences, London, Economic and Social Research
Council, 2003.
5. Media Awareness Network, Young Canadians in a Wired World, Phase II: Student Survey, Ottawa,
Media Awareness Network, 2005, pp. 21-22.
6. Shade; Porter y Sanchez, op. cit, p. 506.
7. Una versin de Internet que pone el acento en la capacidad de todos los usuarios, incluyendo a
los nios, de ser a la vez productores y consumidores de los contenidos en lnea.
8. Regan, L. y Shade L., Gender and Commodiication of Community: Women.com and gurL.
com, en Community in the Digital Age: Philosophy and Practice, Lanham, Maryland, Rowman & Littleield, 2004; Kline, S. y Ndyer-Whiteford, G. de Peuter, Digital Play: he Interaction of Technology, Culture,
and Marketing, Montreal/Kingston, McGill-Queens University Press, 2003; Montgomery, K., Digital
Kids: he New Online Childrens Consumer Culture, en Handbook of Children and the Media, housands
Oaks, California, Sage Publications, 2000.
9. Steeves, V., Its not Childs Play: he Online Invasion of Childrens Privacy, en University of Ottawa Law and Tecnology Journal, 2006, 3 (1), pp. 169-188.
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16. ONU Doc. A/RES/217. Adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, Art. 19.
17. ONU Doc. A/RES/2200A (XXI), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23
de marzo de 1976, Art. 19.
18. CIDN, Art. 13.
19. CIDN, Art. 17.
20. CIDN, Art. 17.
21. CIDN, Art. 29.
22. CIDN, Art. 14.
23. CIDN, Art. 16.
24. CIDN, Art. 15.
25. CIDN, Art. 29.
26. CIDN, Art. 31. Koren, M., Human Rights of Children: An Emerging Story, en he Lion and
the Unicorn, 2001, 25, pp. 242-259.
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43. Seiter, E., he Internet Playground, en Toys, Games and Media, Malwah, New Jersey, Lawrence
Erlbaum Associates, 2004, p. 98.
44. 15 U.S.C. 6501-6506.
45. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., Broken Doors: Strategies for Drating Privacy Policies Kids
Can Understand, Ottawa, Privacy Commisioner of Canada, 2007.
46. NEOPETS FAQs, op. cit.
47. Surveysmash, Welcome Neopets Members (de aqu en adelante SURVEYSMASH Welcome),
2007, [en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php> [consulta: 15 de julio de 2007].
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EL
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especiales48 para los nios que participen. Las encuestas son presentadas como
juegos. El sitio de SurveySmash.com, dedicado a las encuestas bajo la forma de
juegos, se encuentra vinculado con el juego de Neopets La choza de encuestas
y dice los siguiente:
Completando las encuestas en SurveySmash ests ayudando a mantener a Neopets gratis. Por cada encuesta completada se te otorgarn
1.000 neopuntos. Tambin tens la oportunidad de participar de la
Rueda de Neopuntos, con la chance de ganar muchos ms!49
El uso de apuestas (como la Rueda de Neopuntos) como incentivo no es
una actividad extraa en estos patios de juegos virtuales para nios,50 y Neopets las utiliza como otro cebo para estimular a los nios a completar las encuestas. Por ejemplo, el proceso para participar incluye tres etapas: 1 Conectarse, 2
Completar divertidas encuestas, y 3 Girar la rueda!51 Los nios son impulsados
a jugarse52 para ganar hasta 5.000 neopuntos Te sientes afortunado?53 El
sitio utiliza adems un lenguaje motivador, pidindole a los nios dispuestos a
hacer algo de ruido y a hacerse escuchar por el mundo54 que se unan a una una
comunidad global de ltima generacin para nios y adolescentes, que les permite
llevar su voz a las empresas, a los educadores y a los legisladores que disean los
productos y las polticas del futuro.55 De este modo, el compromiso comunitario y
poltico se refunde para adecuarlo a los imperativos de una economa de mercado,
que mercantiliza las preferencias de los nios para obtener ganancias.
Resulta interesante notar que el actual marco legal destinado a proteger la
privacidad de los nios en Internet impuls a Neopets a adoptar una posicin
ms moderada (por ejemplo, casi todas las encuestas se canalizan ahora a travs
48. Por ejemplo, J. M. de Chicago, Illinois, airma: Alguien me dijo que habra premios especiales
como elementos difciles para la gente que complete muchas encuestas. No puedo esperar. En la seccin
Lo que otros miembros dicen del sitio SurveySmash.com (ibd).
49. Ibd.
50. Steeves, V., op. cit, p. 179.
51. SURVEYSMASH Welcome, op. cit.
52. Ibd.
53. SURVEYSMASH, Why Join SurveySmash? (de aqu en adelante Why Join SurveySmash), 2007,
[en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=experience> [consulta: 15 de julio de 2007].
54. Ibd.
55. SURVEYSMASH, SurveySmash 411 (de aqu en adelante SURVEYSMASH 411), 2007, [en
lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=411> [consulta: 15 de julio de 2007].
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VALERIE STEEVES
del sitio SurveySmash.com, El mejor sitio de encuestas en la red!).56 Sin embargo, los trminos legales y las condiciones impuestas a los usuarios tienden a
proteger ms la privacidad de la empresa que la de stos. Por ejemplo, los nios
aceptan el mantener estricta conidencialidad sobre cualquier informacin que
obtengan durante la encuesta, as como a informar a la empresa si descubren
que otro nio ha estado iltrando informacin a terceros. Estas previsiones han
creado, en efecto, un velo de privacidad que protege a la corporacin del escrutinio pblico, e impide a los abogados de los nios el acceso a las preguntas que
se les hacen.
Adems, se les exige a los nios que cumplan los requisitos para ingresar al
sitio, as como la obtencin del consentimiento de sus padres en todos aquellos
casos que sea apropiado, y que respondan con honestidad todas las preguntas
realizadas durante el proceso de registracin.57 A aquellos nios que no hayan
participado de buena fe en las encuestas, en las pruebas de mercado o en el programa referido se les suspendern las cuentas, sin perjuicio de otros remedios
que pueda aplicar la corporacin.58 Las cuentas tambin pueden ser suspendidas
en caso de que la corporacin no pueda veriicar o autenticar los datos que le
fueran provistos [por los nios],59 y dejar a stos amenazados por la suspensin
en la extraa posicin de tener que revelar aun ms informacin para veriicar
aquella que ya dieron. Por otro lado, la corporacin deja claramente establecido
que provee acceso a los resultados sin garanta o condicin alguna, expresa o
implcita de su parte, respecto del ttulo, comercializacin, adecuacin para un
propsito particular o violacin de la ley (en las jurisdicciones en que estas dispensas se encuentren permitidas por la ley).60 Es poco lo que estas disposiciones
hacen para proteger la privacidad de los nios, por el contrario, extienden la
reestructuracin del espacio de juegos por la corporacin reairmando a la propiedad y otros derechos legales en el juego mismo. Neopets logra esto, mientras
le dice a los nios que tu privacidad es muy importante para nosotros. Nunca
compartimos la informacin que nos das cuando te pedimos tu opinin, as que
puedes ser completamente honesto, y no preocuparte por lo que puedan pensar
los dems.61
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No cabe duda de que Neopets cumple con los estrechos requisitos legales
sobre proteccin de la informacin tales como los dispuestos por la COPPA;
sin embargo, desde una perspectiva de derechos humanos, la privacidad, ntimamente vinculada a la dignidad y la autonoma, excede por mucho la mera
proteccin de datos. Una perspectiva de derechos humanos sobre la privacidad
nos exige ir ms all de la simple seguridad de la informacin y de los mecanismos de consentimiento, hacia el examen del impacto que estas tecnologas
invasivas tienen sobre la experiencia infantil de la privacidad. Lo privado es una
construccin social dinmica que permite deinir los lmites entre uno mismo y
los otros.62 Como tal, resulta necesaria para el desarrollo de un saludable sentido
de la propia personalidad, as como para establecer vnculos sociales slidos.
Convertir un patio de juegos en un laboratorio de investigacin de mercado
constituye una invasin de la privacidad infantil, puesto que expone sus vidas
privadas a una vigilancia total, que permite la colonizacin de sus juegos por
las corporaciones. Tambin restringe las identidades disponibles para los nios,
reduciendo a la ciudadana y la autonoma dentro de los estrechos lmites del
mercado. Ambos debilitan el lazo entre los derechos garantizados por el Art. 13
y otros de la CIDN, incluso el desarrollo de la personalidad del nio,63 la libertad
de pensamiento, conciencia y culto,64 con su derecho a participar de un modo
integral en la vida artstica y cultural y de jugar.65
.. Publicidad de imersi
El segundo modelo utilizado en estos patios de juegos virtuales como Neopets se basa en la publicidad con integracin de marcas iniciada por el usuario,
o publicidad de inmersin.66 Barbie.com es un caso paradigmtico de este tipo
de prcticas; este sitio (y sus sitios hermanos everythinggirl.com y barbiegirl.
com) utilizan mtodos interactivos para crear una relacin entre los nios y la
marca, convirtindolos, gradualmente, en un aspecto ms de la vida social de
stos. Al ingresar a Barbie.com los nios son recibidos con un mensaje de voz
de Barbie que dice: Hey Barbie Girl! La voz inicia conversaciones tales como:
62. Steeves, V., op. cit., pp. 172-173; Altman, I., he enviromental and Social Behaviour, Monterey,
California, Brooks/Cole, 1975.
63. CIDN, Art. 29.
64. CIDN, Art. 14.
65. CIDN, Art. 31.
66. NEOPETS FAQs, op. cit.
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VALERIE STEEVES
Hola! Quiero preguntarte algo. He sido muy afortunada y pude ser muchas
cosas y vivir mis sueos. Dime qu es lo que quieres ser.67 Barbie puede incluso
salir de la web, y hablar con sus amigos virtuales por telfono. Por aproximadamente U$S 2 Barbie llamar a una nia para contarle un cuento para irse a
dormir, para desearle un feliz cumpleaos o incluso para invitar a sus amigos a
una iesta. El sitio le dice a los padres: Imagnese la sorpresa de su hija al recibir
un llamado telefnico de su amiga favorita Barbie!.68
A travs de la interaccin con el producto en un ambiente virtual, los nios
aprenden a coniar en marcas como Barbie, y a considerarlas como sus amigos.69
Estos amigos virtuales, sin embargo, van mucho ms all de la recomendacin de
un producto. Se convierten en modelos a seguir por los nios, e introducen de
este modo el producto en la identidad del nio. Los videos interactivos diluyen la
lnea entre el nio y el producto: por ejemplo, el logo de Barbie se convierte en una
nia de verdad, y luego se alternan imgenes de la nia y de una mueca vestidas
y actan de idntico modo, mientras se escucha la siguiente cancin: Pods ser
quien quieras ser B-A-R-B-I-E chica Barbie!70 Las nias pueden pasar el rato
con Hilary Duf, escuchando una entrevista en la que habla de maquillaje, ropa y
Barbie. Lo ms interesante para este trabajo es, sin embargo, la parte en que Duf
se reiere a Barbie como si fuera una persona real:
Cuando era ms chica era fantica de Barbie, y tengo que admitir que
todava me encanta. Es que es tan linda y est tan motivada. Ha tenido
muchas ocupaciones. Y creo que es realmente un buen modelo a seguir,
un modelo positivo para las nias (...) Siempre me ij en ella cuando
era ms chica, y creo que es un modelo inspirador y a la moda, y estoy
muy emocionada. Y adora el rosa... igual que yo!71
La posicin de Barbie como un modelo a seguir se reforzada a travs de
publicidades televisivas, en las que Duf airma: Puedes ser lo que quieras ser
chica Barbie, y luego de que tanto las nias como la mueca se hacen los mis67. BARBIE.COM, Home Page (de aqu en adelante BARBIE Home Page), 2007, [en lnea]
<http://barbie.everythinggirl.com/> [consulta: 15 de julio de 2007].
68. BARBIE.COM, Barbie Call Time (de aqu en adelante BARBIE Call Time), 2002, [en lnea] <https://
secure.uvoxnetworks.com/barbiephone/ahome.html?afno=13> [consulta: 15 de marzo de 2007].
69. Media Awareness Network, op. cit.
70. BARBIE Home Page, op. cit.
71. BARBIE.COM, Hanging Out with Hilary Duf (de aqu en adelante BARBIE and Duf ), 2005,
[en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/activities/btv/hilary/fall/> [consulta: 15 de febrero de 2005].
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EL
NIO OBSERVADO.
VIGILANCIA
mos reflejos en el cabello, Duf les dice a ambas: Tus reflejos se ven geniales,
chica Barbie!.72
Introducir a las marcas en la vida de los nios es parte de lo que Montgomery denomina como la nueva cultura infantil de los medios digitales. Una
cultura que promueve la profundizacin de las relaciones entre los nios y los
vendedores, que disuelve los lmites entre el contenido y el comercio.73 Al abrir
el mundo privado de los juegos infantiles, los vendedores esperan poder dirigir a
los nios y redeinir sus juegos, de modo tal de poder introducir ms an valores
comerciales en sus vidas sociales.
El sistema se apoya sobre la vigilancia. Como lo airm el gur del marketing Rob Graham: No hay forma de suavizar esto. Si se quiere aprender ms de
los consumidores individuales, debe recurrirse al espionaje.74 La informacin
recabada de cada nio los sitios, los juegos, los links o las preferencias reveladas en sus periles o al registrarse puede estar asociada o no a un nombre; sin
embargo, es introducida en un sistema que clasiica a cada individuo dentro de
patrones comunes de comportamiento. En funcin de esta clasiicacin se atribuyen a cada nio publicidades especicas, pero adems se lo reorienta, esto es,
el vendedor alimenta al nio con informacin que permite modiicar su comportamiento. Como lo expuso un experto en marketing:
La belleza de [la seleccin por comportamiento] est en que permite
a los publicistas aprender mucho ms de sus consumidores, no como
grupo, sino como individuos. En lugar de lidiar con enormes pilas de
informacin que intentan encapsular los hbitos de compra de grupos
de personas, la seleccin por comportamiento es una forma de introducirse directamente dentro de la mente de un consumidor en potencia.75
Desarrollado tras el xito de sitios como Neopets y Barbie, Webkinz es un
caso paradigmtico de este enfoque. Para poder jugar en el sitio los nios deben
adquirir antes un juguete de peluche de Webkinz. Cada juguete trae un cdigo
72. BARBIE.COM, Get to know Hilary Duf , 2007, [en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/
activities/btv/hilary/fall06/index.asp> [consulta: 15 de marzo de 2007].
73. Montgomery, K., op. cit.
74. Graham, R., Fishing from a Barrel. Using Behavioral Targeting to Reach the Right People with the
Right Ads at the Right Time, Boscawen, NH, Learningcrat Press, 2006, citado por Estrin, M., Behavioral
Marketing. Getting Ads to the Right Eyeballs, 2007, iMedia Connection, [en lnea] <http://www.imediaconnection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007], p. 4.
75. Estrin, M., op. cit., p. 1.
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VALERIE STEEVES
76. Ganz Corporate Media Center, About Webkinz (de aqu en adelante GANZ), 2005, [en lnea]
<http://www.mediaconnection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007].
77. Webkinz, Take a tour (de aqu en adelante Webkinz Tour), 2005-2007, [en lnea] <http://
www,webkinz.com> [consulta: 15 de julio de 2007].
78. Incluyendo el primer nombre, la fecha de nacimiento y el Estado/provincia de residencia. Durante el proceso de registracin el sitio hace especial nfasis en la importancia de proveer informacin
verdadera.
79. El sitio puede recabar tambin otro tipo de informacin, tal como los otros sitios visitados por
el nio a travs del uso de cookies y otros medios tcnicos.
80. sta puede o no ser una interpretacin precisa de la deinicin legislativa de informacin protegida. La COPPA deine como informacin personal a toda aquella que sea individualmente identiicable y pueda ser recabada en lnea, incluyendo (a) nombre y apellido, (b) hogar u otra direccin fsica
incluyendo nombres de calles y ciudades, (c) direccin de correo electrnico, (d) nmero de telfono y
(e) nmero de Seguridad Social (s. 1301 (7)). Otras leyes de proteccin de la informacin adoptan un
abordaje ms amplio; la Ley canadiense de proteccin de la informacin personal y de documentos electrnicos, por ejemplo, deine como informacin personal a toda informacin relativa a un individuo
identiicable (s. 2 (1)).
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NIO OBSERVADO.
VIGILANCIA
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NIO OBSERVADO.
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Webkinz busca, adems, colonizar el vnculo entre los padres y los nios.
El sitio, al igual que Barbie.com, ofrece consejos acerca de cmo criar a los nios. Por ejemplo, sugiere a los padres que limiten el tiempo que el nio pasa
conectado usando a Webkinz como un premio. Tu hijo podr jugar en Webkinz
despus de que l o ella haya hecho sus deberes, sus tareas domsticas, etctera.
Los padres tambin pueden administrar el tiempo que pasa el nio en Internet
alentndolo a jugar con el mueco de peluche de Webkinz, aliente al nio a dibujar sus ideas para las habitaciones de su mascota, a hacer dibujos de su mascota Webkinz (hacer garabatos es muy divertido) y a hacer iestas para su mascota.
Qu invite a sus amigos del mundo real para celebrar a Webkinz!.92
El fuerte vnculo establecido entre el mundo real y el patio de juegos virtual
se ve reforzado por el hecho de que la cuenta de Webkinz expira al trmino de un
ao. Para reactivarle el nio debe comprar otro mueco de peluche y adoptarlo, o bien pagar una tarifa anual de registracin. Sin embargo, si el nio quiere
dejar el sitio no se le permite anular su cuenta. Debe abandonar a su mascota:
Lamentablemente, no podemos borrar tu cuenta o tu mascota. Si no
quieres jugar ms en el mundo de Webkinz no tienes ms que dejar de
ingresar al sitio. Si cambias de idea dentro del ao de la suscripcin sers
bienvenido otra vez. Tu mascota estar bien, aunque triste porque te fuiste. Si tienes demasiadas mascotas de las que hacerte cargo, puedes tratar
de hacer un horario para dedicar un poco de tiempo a cada una. Si las
visitas cada da, no tomar mucho tiempo mantener su felicidad.93
La psicloga Susan Linn sostiene que: La industria del marketing, con la
ayuda de psiclogos, orienta sus campaas de modo tal de explotar las vulnerabilidades en desarrollo de los nios (la forma en que su desarrollo cognitivo,
social, emocional y fsico influencia sus decisiones, sus gustos, sus intereses y
actividades).94 Esta clase de preocupaciones no aparecieron con Internet, y el
debate en torno del marketing en lnea se encuentra enmarcado en la preocupacin por llegar a regular la publicidad infantil como un todo.95 Sin embargo, el
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VALERIE STEEVES
alcance del vendedor aumenta con las tecnologas de red, puesto que le permite
observar el juego del nio y manipular su comportamiento.
Cada vez ms comentaristas estn empezando a cuestionar si el actual rgimen sobre la privacidad, con su nfasis en la transparencia y el consentimiento,
es capaz de proteger a los nios en este ambiente.96 Diversos trabajos de investigacin han puesto de maniiesto las diicultades que enfrentan los nios pequeos
al momento de comprender la importancia de su privacidad y las consecuencias
de sus revelaciones.97 Los nios son adems mucho ms propensos a revelar informacin personal a cambio de un regalo o un beneicio, e incapaces de comprender
adecuadamente los motivos por los cuales se los interroga.98 Ms an, usualmente
no tienen alternativa alguna; a los nios que no quieran registrarse o revelar datos
personales a cambio del acceso a los servicios se les dice simplemente que no lo
utilicen.99 Muchos nios informan que, puestos en esta disyuntiva, se limitan a
oprimir el botn de aceptar, cualesquiera que sean los trminos del servicio que
estn aceptando, sin importar si les agradan o no.100 Si este es el caso, entonces
Internet no estara funcionando como el medio para promover en los nios el
bienestar social, espiritual y moral, as como la salud fsica y mental.101
Los espacios de juego virtuales y la CIDN
96. Livingstone, S., Childrens Use of the Internet: reflections on the Emerging Research Agenda,
en New Media & Society, 2003, 5 (2), pp. 147-166.
97. Shade, L.; Porter, N. y Sanchez, W., op. cit.
98. Turow, J., Privacy Policies on Childrens Websites: Do hey Play by the Rules?, Philadelphia,
Annenberg Public Policy Centre of the University of Pennsylvania, 2001; Cai, X. y Gantz, W., Online
Privacy Issues Associated with Web Sites for Children, en Journal of Broadcasting & Electronic Media,
2000, 44 (2), pp. 197-214.
99. Steeves, V., op. cit.
100. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit.
101. CIDN, Art. 17.
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PRINCIPIOS
No pueden quitrmelo
Cmo ha implementado Canad el artculo 40
de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio(CIDN)?*
Vernica B. Piero**
Resumen
Al ratiicar la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) en el ao
1991, Canad manifest expresamente su consentimiento a observar el texto de este tratado.
La Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (LSJPA) fue promulgada en el ao
2002, y entr en vigor al ao siguiente, 2003. La LSJPA, teniendo en cuenta los requisitos de
la CIDN, prohbe la publicacin de informacin que pudiera identiicar a adolescentes como
partes de un proceso penal. Sin embargo, la mencionada prohibicin no se aplica cuando los
adolescentes han recibido una sentencia para adultos o una sentencia para adolescentes por
haber sido encontrados penalmente responsables de delitos violentos (y una sentencia para
adultos podra haberse dictado). La LSJPA, al orientarse hacia un modelo de control del delito, enfatiza las nociones de prevencin del crimen y prevencin general, y consecuentemente
persigue los principios rectores de la justicia penal de adultos cuyo objetivo principal es la
proteccin de la sociedad y no la rehabilitacin y reintegracin de la persona. El problema
surge cuando esta regulacin se contrapone al artculo 40 de la CIDN y resulta evidente la
inobservancia del texto del tratado. La presente investigacin sostiene que la regulacin canadiense de la proteccin de los datos personales de los/las jvenes en conflicto con la ley penal,
especicamente los artculos 75 y 110(2) de la LSJPA, es contraria a los requisitos legales de
la CIDN.
* Ttulo original: hey Cant Take hat Away From Me. An Analysis of the Canadian Observance
of Section 40 of the Convention of the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** Centro interdisciplinario de investigacin sobre la ciudadana y los grupos minoritarios
(C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa, Canad.
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VERNICA B. PIERO
. Itroducci
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) adoptada en el ao 1989, reconoce una amplia variedad de derechos civiles, polticos,
culturales, econmicos y sociales a un grupo especico de personas: los nios
y las nias. Segn la letra de la Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.1 Entre los derechos reconocidos, la CIDN requiere a los Estados parte proteger los datos personales de
los y las adolescentes durante el procedimiento penal: [q]ue todo nio del
que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber
infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: (...) [q]ue se
respetar plenamente su vida privada en todas las fases del proceso.2 La publicacin de informacin que permita identiicar a jvenes como partes de un
proceso penal puede provocar serias consecuencias nefastas, tales como su
estigmatizacin y marginalizacin. A in de prevenir los mencionados efectos
y contribuir a la efectiva reintegracin de los y las jvenes en conflicto con la
ley penal, la CIDN advierte sobre la importancia de proteger su informacin
personal durante todo el trmite del proceso penal.3
Canad, al ratiicar la CIDN en 1991, manifest a nivel internacional su
intencin de observar la letra del tratado. La Ley sobre el Sistema de Justicia
Penal para Adolescentes fue promulgada en el ao 2002, y entr en vigor al
ao siguiente.4 De acuerdo con los requerimientos de la CIDN antes mencionados, la LSJPA prohbe la publicacin de informacin que pudiera identiicar
a un o una joven como parte de un proceso penal. Sin embargo, tal prohibicin no rige si el o la adolescente hubiera recibido una sentencia para adultos,
o una sentencia para adolescentes por la comisin de delitos violentos y una
sentencia para adultos podra haberse dictado.5 Se podra argumentar que en
1. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), 20 de noviembre de 1989,
UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, ratiicada por Canad el 13 de diciembre de 1991), Art. 1.
2. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII).
3. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 10 (2007) Los derechos del nio
en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, [en lnea]<http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/
CRC.C.GC.10_sp.pdf > (consulta: 19 de marzo de 2009].
4. Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes [Youth Criminal Justice Act], S.C. 2002,
c. 1 [de aqu en adelante LSJPA].
5. Ibd., Arts. 75 y 110 (2). Respecto a la deinicin de delitos violentos a los ines de la LSJPA, ver
R. v. C.D.; R. v. C.D.K. [2005] S.C.J. N 79.
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CANAD
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intenta contribuir a la discusin sobre el tema a travs del anlisis de las obligaciones internacionales jurdicamente vinculantes para Canad en materia de
proteccin de datos personales y sistema de justicia penal para adolescentes.
En la primera parte de este artculo se explora el contexto histrico respecto a la regulacin canadiense de la publicacin de los nombres de adolescentes
en conflicto con la ley penal. Asimismo, en esta seccin se explica con mayor
detalle la regulacin actual del tema por parte de la LSJPA. La segunda parte se
centra en los requerimientos jurdicos de la CIDN en lo que hace a la proteccin de datos personales en el contexto del sistema penal juvenil, y cmo otros
tratados y declaraciones internacionales han regulado el tema. A partir de ah
se discute la importancia del derecho internacional en el sistema jurdico canadiense tomando en cuenta tanto la perspectiva nacional como la internacional.
Finalmente, se analizan los informes presentados por el Gobierno de Canad al
Comit de los Derechos del Nio en lo que respecta a las medidas implementadas a in de dar vigencia a los derechos tutelados en la CIDN y las observaciones
inales del Comit en materia de proteccin de datos personales de adolescentes
en conflicto con la ley penal.10
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ios para adolescentes de hasta diecisis aos de edad acusados de delitos leves
y mejorar sus condiciones de detencin. Sin embargo, no sera hasta la sancin
de La Ley sobre Jvenes Delincuentes (1908) que los y las adolescentes tendran
un sistema de justicia penal especicamente dirigido a atender sus necesidades
especicas acorde a su edad.13
Durante el perodo 1857-1907 no existi ley alguna tendiente a regular la
proteccin de datos personales de adolescentes en conicto con la ley penal. La
LJD sera la primera norma en restringir la publicacin de dicha informacin.
Sin embargo, ya durante este perodo puede percibirse cierto malestar en lo que
respecta a la publicidad de juicios penales en los que adolescentes eran parte. El
Art. 550 del Cdigo Penal Canadiense (1892) estableca:
[l]os juicios de las personas aparentemente menores de diecisis aos
debern, siempre y cuando sea expediente y posible, llevarse a cabo
sin publicidad y en forma separada de los juicios de otras personas
acusadas y en horarios especiales a ser designados y ijados a tal propsito.14
El objetivo de tal regulacin fue evitar la publicidad de los procesos penales
y separar el procedimiento penal de adultos del de jvenes. Sin embargo, tales
precauciones quedaban subordinadas a la discrecin del juez actuante: siempre
y cuando sea expediente y posible. Asimismo, el ttulo Juicio de Menores Agresores por Delitos Criminales del Cdigo Penal Canadiense estableca:
[t]oda persona acusada de haber cometido, o haber atentado cometer
cualquier delito de hurto, o cualquier otro delito con una pena similar
al delito de hurto y cuya edad, al tiempo de la comisin o tentativa del
delito, parecera no exceder la edad de diecisis aos, segn la opinin
del juez actuante, ser, luego de haber sido encontrado culpable en
juicio pblico, ya sea por su propia confesin o prueba presentada,
los Asilos Pblicos, Hospitales y Prisones, y para la Mejor Construccin de Crceles Comunes [An Act
for Establishing Prisons for Young Ofenders, for the Better Government of Public Asylums, Hospitals
and Prisons, and for the Better Construction of Common Gaols, Statutes of the Canadian Province],
1857, c. 28, sancionada en la misma fecha que la anterior, tambin estuvo especicamente dirigida a
regular las condiciones de detencin de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
13. La Ley sobre Jvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1908, c. 40
[de aqu en adelante LJD].
14. Cdigo Penal Canadiense [he Canadian Criminal Code], S.C., 1892, c. 29, s. 550.
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Infractores (1982-2001) y la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (2002 hasta el presente).
.. La Ley sobre Jvees Delicuetes [LJD] (-)
18. Vase Bill (FFF) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 19061907, 4 de abril de 1907, p. 556.
19. Vase Bill (QQ) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 19071908, 21 de mayo de 1908, p. 971.
20. Canada, Debates of the Senate, 1907-1908, 20 de julio de 1908, p. 1737.
21. LJD, Art. 10 [la traduccin nos pertenece]. En el comentario a la LJD se utiliza la expresin
menor de edad ya que la ley se aplicaba a personas que no hubiesen cumplido una determinada edad
(diecisis, diecisiete o dieciocho aos, la edad variaba de acuerdo a cada provincia canadiense), sin existir una edad mnima para su aplicacin. La razn de la competencia de tal ley es que la misma no slo
regulaba los supuestos de menores de edad en conflicto con la ley penal, pero tambin los casos en los
cuales los mismos eran vctimas de abandono y/o abuso. Las dos leyes posteriores van a establecer una
edad mnima de doce aos y una edad mxima de diecisiete aos para su aplicacin, y van a limitar su
competencia slo a supuestos de infraccin de leyes penales. Consecuentemente, al analizar las dos leyes
posteriores nos referiremos a las personas sujetas a su competencia como adolescentes y/o jvenes.
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27. Ibd.
28. Bill C-61 An Act respecting Young Offenders and to Repeal the Juvenile Delinquents Act. Canada,
Debates of the House of Commons, 1980-1983, 1981, p. 7258. Este proyecto de ley fue el resultado de aos de
consulta entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en lo que respecta a la delincuencia juvenil.
29. Canada, Solicitor General, Highlights of the Young Offenders Act, Ottawa, Queens Printer, 1982,
p. 20. Ver tambin: Canada, Solicitor General, he Young Offenders Act. Highlights, Ottawa, Queens Printer, 1981, p. 16.
30. Ley sobre Menores Infractores [Young Ofenders Act], S.C. 1980-81-82-82, c. 110, Art. 38 (2)
[de aqu en adelante LMI]; Wilson, L. C. Juvenile Courts in Canada, Toronto, he Carswell Company
Limited, 1982, p. 157.
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Durante los 21 aos de vigencia de la LMI, desde que la ley fue sancionada
(7 de julio de 1982) hasta que fue derogada por la LSJPA (1 de abril de 2003),
la LMI fue modiicada 20 veces. En lo que respecta a la regulacin de los datos
personales de jvenes en conflicto con la ley penal, slo se identiicaron tres
reformas. Interesante, el propsito de cada una de estas reformas fue aumentar
los supuestos en los cuales los datos personales de jvenes en conflicto con la ley
penal podan darse a conocer en la comunidad.
El 27 de junio de 1986 el Parlamento sancion la Ley para Modiicar la Ley
sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitenciaras y la Ley
sobre Reformatorios y Prisiones.31 Esta reforma obligaba a un juez penal juvenil
a solicitar la publicacin de datos personales de adolescentes en conflicto con
la ley penal en los supuestos en que: 1) existiera razn para creer que el joven
puede ocasionar dao a terceros y 2) que la publicacin era necesaria a in de
aprehender al joven.
El 22 de junio de 1995 el Parlamento sancion otra ley que introdujo tres
reformas importantes a la regulacin de los datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal: Una Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores
y el Cdigo Penal.32 En primer lugar, esta reforma permiti comunicar informacin relativa a jvenes en conflicto con la ley penal a las autoridades escolares.
En segundo lugar, los datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal
podan ser sujetos a publicacin si: a) el o la joven eran encontrados culpables de
delitos de lesiones gravsimas, b) el o la joven constituan un riesgo serio de dao
a terceros, y c) la publicacin de la informacin era importante a in de evitar
tal riesgo. En tercer lugar, al reformarse el procedimiento de reenvo de jvenes
a los tribunales penales ordinarios se modiic indirectamente la regulacin de
la proteccin de sus datos personales. De acuerdo a esta reforma, los jvenes
acusados de haber cometido ciertos delitos graves y cuya edad al momento de la
comisin del delito era de diecisis o diecisiete aos iban a ser reenviados directamente a los tribunales penales ordinarios en lugar de a los tribunales penales
juveniles (reenvo automtico). Es ms, en tales supuestos los jvenes tenan
que demostrar las razones por las cuales sus procesos deban tener lugar en los
tribunales juveniles y no en los tribunales ordinarios (inversin de la carga de la
prueba). Como consecuencia, al ser transferidos automticamente a los tribu31. Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitenciaras y la Ley sobre Reformatorios y Prisiones [An Act to Amend the Young Ofenders Act, the Criminal
Code, the Penitentiary Act and the Prisons and Reformatories Act], S.C. 1986, c. 32, Art. 29.
32. Una Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, Arts. 8 y 27.
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nales ordinarios, sus procesos penales se regan por el sistema de justicia penal
ordinaria y sus datos personales no estaban protegidos por la LMI.
El 5 de diciembre de 1995 se sancion una Ley sobre Armas de Fuego y
otras Armas, la cual introdujo ms supuestos bajo los cuales los datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal podan comunicarse a terceras
personas.33
.. La Ley sobre el Sistema de Justicia Peal para Adolescetes
[LSJPA] ( hasta la fecha)
33. Una Ley sobre Armas de Fuego y otras Armas [An Act respecting Firearms and other Weapons], S.C. 1995, c. 39, s. 184.
34. LSJPA, Arts. 3 (1) (b) (III) y 132, respectivamente.
35. Ibd., Art. 110 (2).
36. Ibd., Arts. 75 (1) y 75 (3).
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to con la ley penal viola obligaciones internacionales que Canad debe observar.
A tal in, se exploran la perspectiva nacional o canadiense y la perspectiva
internacional, sta ltima regulada por la Convencin de Viena.48
Con respecto a la perspectiva domstica o canadiense, segn Freeman y
Van Ert
[e]l sistema de recepcin [de derecho internacional] del Canad (...)
consiste en cuatro pilares: el conocimiento de los jueces del derecho
internacional a travs de los tribunales nacionales, la presuncin interpretativa que el derecho nacional observa las obligaciones internacionales del estado, la incorporacin de la costumbre internacional a
travs del sistema de derecho anglosajn, y la necesidad de implementar tratados a travs de legislacin primaria o secundaria.49
A los ines del presente artculo slo el ltimo pilar es de inters: el requisito
de incorporacin de las obligaciones internacionales al derecho canadiense a
travs de legislacin (ley o reglamentacin). El propsito de tal procedimiento es limitar lo que se conoce como el dicit democrtico en la negociacin
y ratiicacin de tratados internacionales. En el sistema jurdico canadiense, la
facultad de irmar y ratiicar un tratado internacional es un acto del ejecutivo
que se deriva de una prerrogativa real. El Parlamento, quien representa al poder
legislativo, no participa en este proceso. A in de paliar el dicit democrtico,
los tratados internacionales no se incorporan directamente en el sistema jurdico canadiense y requieren una ley o reglamentacin del Parlamento a in de ser
operativos (sistema dualista).50
Parte de la doctrina considera que el derecho internacional puede implementarse en el sistema canadiense explcita o implcitamente. Segn Eid and
Hamboyan
48. Ibd.
49. Freeman, M. y Van Ert, G., International Human Rights Law, Toronto, Irwin Law, 2004, p. 148
[la traduccin nos pertenece].
50. Canad, Standing Senate Committee on Human Rights, Whos in charge here? Efective Implementation of Canadas International Obligations with Respect to the Rights of Children (November
2005), p. 35, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/38/1/parlbus/commbus/senate/com-e/huma-e/rep-e/
rep19nov05-e.htm#PDF%20FORMAT> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Eid, E., Interaction between
International and Domestic Human Rights Law: A Canadian Perspective, artculo presentado en SinoCanadian International Conference on the Ratiication and Implementation of Human Rights Covenants:
Beijing, China, octubre de 2001, pp. 2-3, [en lnea] <http://www.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/EEIbd.PDF> [consulta: 19 de marzo de 2009].
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59. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 4, ver tambin p. 43-44, 62-63
[la traduccin nos pertenece].
60. Ibd., p. 63. Ver tambin Eid, E., op. cit., p. 4-5 [la traduccin nos pertenece].
61. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 168 [la traduccin nos pertenece].
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lo siguiente: (...) [q]ue se respetar plenamente su vida privada en todas las fases
del procedimiento.72 Por lo tanto, la decisin de la Corte de Apelaciones del
Quebec no puede usarse a in de airmar que el Proyecto de Ley C 7 observaba
los principios de la CIDN ya que la Corte confundi la letra de la CIDN con la
letra de las Reglas de Beijing. La Corte no analiz la regulacin de la CIDN al
decidir si el Proyecto de Ley C 7 observaba sus estndares.73
.. El Comit de los Derechos del Nio y su opii sobre el
sistema de justicia peal juveil caadiese
El artculo 43 de la CIDN regula la creacin, composicin, y responsabilidades principales del Comit de los Derechos del Nio. La labor principal del
Comit es monitorear las medidas implementadas por los Estados parte a in de
observar los estndares de la CIDN. Segn Van Bueren, el monitoreo e implementacin de la CIDN depende de un sistema de auto-regulacin en el cual los
Estados parte tienen que informar al Comit sobre la legislacin sancionada, los
programas puestos en prctica, y las diicultades existentes a in de cumplir con
las obligaciones de la CIDN.74 Segn el artculo 44 de la CIDN, los Estados parte
se comprometen a presentar al Comit, a travs del secretario general de las Naciones Unidas: informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan
realizado en cuanto al goce de esos derechos. a) En el plazo de dos aos a partir
de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente
Convencin. b) En lo sucesivo, cada cinco aos.75
De acuerdo al artculo anterior, el 17 de junio de 1994 Canad present
al Comit su primer informe sobre la implementacin de la CIDN. Respecto a
la proteccin de datos personales de adolescentes en conflicto con la ley penal,
tema que en aquella fecha estaba regulado por la LMI, Canad inform que: la
cuestin de la extensin de la prohibicin de publicacin de informacin relativa a adolescentes infractores est siendo revisada por el Gobierno del Canad.76
72. CRC, Art. 40 (2) (b) (VII).
73. El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos tampoco establece que los datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal deben protegerse en principio; PIDCP, op. cit., Art. 14 (1).
74. Van Bueren, G., op. cit., p. 379.
75. CIDN, Art. 44 (1).
76. Canad. Canadas First Report on the Convention on the Rights of the Child. General measures
of implementation (June 15, 1994), prrafo 326 [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CRC.C.11.Add.3.En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009] [la traduccin nos pertenece].
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Este comentario hace referencia a la Ley para modiicar la Ley sobre Menores
Infractores y el Cdigo Penal, sancionada el 22 de junio de 1995.77 De hecho, esta
reforma se present a la Cmara de los Comunes como el Proyecto de Ley C-37,
Una Ley para modiicar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal el
2 de junio de 1994, fecha en la cual tambin recibi su primera lectura.78 Como
se explic en el apartado 1.2, esta reforma increment las situaciones bajo las
cuales se poda comunicar a terceras partes los datos personales de jvenes en
conflicto con la ley penal. El informe canadiense se revis el 24 y el 26 de mayo
de 1995, y respecto a este tema el Comit no hizo mencin alguna en su comentario sobre los temas a mejorar por Canad.79 El tema tampoco se trat en las
respuestas de Canad ni en las observaciones inales del Comit.80
El segundo informe del Gobierno canadiense sobre la CIDN se present el
26 de abril de 2001. Respecto a la regulacin de los datos personales de jvenes
en conflicto con la ley penal, el informe canadiense mencion que estaba prohibido publicar informacin que pudiera identiicar a adolescentes como partes
de un proceso penal. El informe canadiense tambin aclar que tal principio
tena algunas excepciones, tales como: 1) adolescentes transferidos a tribunales
para adultos; 2) jvenes agresores que constituan un riesgo para terceras partes
y donde la publicacin de sus datos personales era necesaria para su detencin;
3) jvenes agresores que solicitaban que sus datos personales sean puestos a
disposicin de terceras partes y tal decisin no era contraria a su inters superior; 4) comunicacin de datos personales sobre jvenes agresores a determinados individuos a in de prevenir un dao grave, si los adolescentes haban sido
77. Ley para modiicar la Ley sobre los Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, ss. 8 y 27.
78. Canada, Debates of the House of Commons, 1994-1996, 1994, p. 4733.
79. Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of
the Child. List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of
Canada (30 January to 3 February 1995), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CRC.C.9.WP.1.En?Opendocument> [consulta: 19 de marzo de 2009].
80. Canad Reply to List of Issues: Canada. 03/05/95. Response of Canada to the List of Issues
to be Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of Canada (April 1995), [en
lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/c9b9af573b1c2d45c1256372004b647d?Opendocu
ment> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Canad Reply to List of Issues (British Columbia, Yukon Territory, Quebec, New Brunswick, Nova Scotia and Newfoundland): Canada. 22/05/95 (May 1995), [en lnea]
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d6923d89327f5b0c1256363004a5e54?Opendocument>
[consulta: 19 de marzo de 2009]; Committee on the Rights of the Child. Concluding observations of the
Committee on the Rights of the Child: Canada. 20/06/95. CRC/C/15/Add.37.(Concluding Observations/
Comments) (June 1995), [en lnea]: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.37.
En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
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leyes [Bill C-68, An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other acts] el 11 de marzo de 1999, fue desechado cuando el
Parlamento prorrog sus sesiones.83 Este proyecto fue reintroducido en la sesin
siguiente como el Proyecto de Ley Bill C-3, Una ley sobre la justicia penal para
adolescentes y para modiicar y derogar otra leyes [Bill C-3, An act in respect
of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts]; sin
embargo, tambin fue desechado cuando el Parlamento prorrog sus sesiones.84
El 5 de febrero de 2001 se present a la Cmara de los Comunes con un texto
similar a los dos proyectos anteriores el Proyecto de Ley C-7, Una ley sobre la
justicia penal para adolescentes y para modiicar y derogar otras leyes [Bill C-7,
An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal
other acts].85 Este proyecto fue sancionado el 19 de febrero de 2002 como Una
ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modiicar y derogar otras
Leyes [LSJPA] [An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other Acts [YCJA], y entr en vigencia el 1 de abril de 2003.
El Comit no solicit ms informacin sobre la proteccin de datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal respecto al informe canadiense en
su Lista de Temas.86 Sin embargo, mismo sin ser requerido, Canad mencion
que [l]a publicacin del nombre de adolescentes est prohibida, excepto en el
caso de los delitos violentos ms graves.87 Un tema importante a destacar es
que, cuando el Comit solicit a Canad indicar los asuntos que afectan a los
nios que el Estado parte considera prioridades que requieren su ms urgente
atencin respecto a la implementacin de la Convencin, la excepcin antes
mencionada no se enumer.88
El 27 de octubre de 2003 el Comit hizo pblicas sus observaciones respecto al informe canadiense. Respecto al tema, en Comit expres su preocupacin
en que se permita el acceso pblico a los expedientes de los menores y que
83. Canad, Debates of the House of Commons, 1997-1999 (11 de marzo de 1999), p. 12714.
84. Canad, Debates of the House of Commons, 1999-2000 (14 de octubre de 1999), p. 109.
85. Canad, Debates of the House of Commons, 2001-2002 (5 de febrero de 2001), p. 227.
86. Committee on the Rights of the Child. List of points: Canad. 03/07/2003. CRC/C/Q/CAN/2.
(List of Issues) (10-13 de junio de 2003), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.
Q.CAN.2.En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
87. Canad. Responses of Canada to the United Nations Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of the Child. Part I. B. General Measures of Implementation
(10 de septiembre de 2003), p. 144, [en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/past.htm#34>
[consulta: 19 de marzo de 2009].
88. Ibd., p. 191 [la traduccin nos pertenece].
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. Coclusi
Como se indic en la introduccin de este artculo, el propsito de la presente investigacin era argumentar que la actual regulacin canadiense sobre
93. Comit de los Derechos del Nio, prr. 64.
94. LSJPA, s. 110 (b).
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. Addeda
El 16 de mayo de 2008 la Corte Suprema del Canad ratiic la decisin de
la Corte de Apelaciones de Ontario. De acuerdo al fallo del mximo Tribunal,
corresponde a la iscala y no a los jvenes demostrar las razones por las cuales
corresponde aplicar la regulacin de los delitos designados a casos especicos.
Consecuentemente, al ser la prohibicin de la publicacin de datos personales
parte de la sentencia, la autorizacin de tal publicacin queda sujeta a la misma
presuncin que el resto de la sentencia. Es decir, est a cargo de la iscala y no
de los jvenes demostrar las razones por las cuales corresponde autorizar la publicacin de datos personales.95 Sin embargo, si la iscala justiica la publicacin
de tales datos, se levanta la proteccin de anonimato.
Hasta la fecha (marzo de 2009) Canad no ha presentado su tercer informe
sobre la implementacin de la CIDN al Comit.96
Mis sinceros agradecimientos a Tara Collins por sus comentarios a una
versin anterior de este artculo. El Social Sciences and Humanities Research
Council of Canada generosamente inanci esta investigacin. Finalmente, este
artculo est dedicado a mi mam, Nilda Di Croche.
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Panel 5
La explotacin infantil
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Resumen
Este artculo aborda la ideologa actual acerca del rol de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) respecto a la implementacin de los estndares laborales universales y bsicos, ms especicamente: la eliminacin del trabajo infantil, y las sugerencias que indican
que, a travs de acuerdos comerciales internacionales, el estatuto social podra ser un arma
ms efectiva para promover aquellos estndares. La metodologa usada es una revisin literaria, enriquecida por un anlisis de cuantiosa informacin relacionada al caso de Brasil.
Mi propsito es estudiar la mano de obra brasilea, a in de entender cmo los estndares internacionales bsicos del trabajo, en particular la prohibicin del trabajo infantil, son
incorporados dentro de la legislacin local, y determinar cmo estn siendo implementados.
Finalmente, concluyo que el nfasis en las circunstancias internacionales del desarrollo
econmico de un pas es ms relevante en la situacin brasilea que los factores externos,
tales como el comercio internacional, ya que ciertos agentes cruciales en el entendimiento del
desarrollo de Brasil son internos. En ltimo trmino, sostengo que es ms peligroso expandir
el alcance de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que incrementar el poder de
la OIT, puesto que esta ltima considera el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde una perspectiva interna y local, mientras que la OMC evala globalmente el desarrollo
econmico, enfatizando en estadsticas que a menudo muestran errores.
* Ttulo original: Labour Standards and the Role of the International Labour Organization in
Promoting the Elimination of Child Labour. A Brazilian Perspective. Traduccin al espaol realizada por
Joana F. Cartageno, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires.
**Escuela de Relaciones Industriales, Centro Universitario de Investigacin sobre la mundializacin y el trabajo. Universidad de Montreal.
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deberan serle conferidos mayores poderes coactivos para hacer cumplir sus recomendaciones. Otros13 creen que otorgar a la OIT tales poderes no es una aspiracin prctica; un acercamiento ms fehaciente, sostienen, sera aprovechar los
mecanismos de refuerzos que la OIT ya posee, y cambiar o adherir a su misin
declaraciones que logren que los estndares laborales se vuelvan una parte ms
trascendente en sus objetivos.
En lo que se reiere a la relevancia de estos asuntos, la bsqueda de establecer estndares laborales internacionales ha estado ganando aliados por todo el
mundo. Desde el fracaso de la Conferencia Ministerial de la OMC de 1999 en
Seattle, el descontento de ciertos grupos, con el actual estado de globalizacin,
estaba claramente demostrado.
Los protestantes triunfaron y llamaron la atencin hacia sus inquietudes
sobre asuntos de derechos humanos y ambientales. Este colapso sirvi como
dramtica evidencia de que la cooperacin internacional y la globalizacin no
podan continuar con el foco puesto slo en el comercio. Por eso, junto con los
movimientos contra-hegemnicos, hay muchos intelectuales dentro de la comunidad internacional que han unido fuerzas para crear un mecanismo internacional que los refuerce.
El reto de los trabajadores es en gran medida tambin el reto de los intelectuales. Como seala Silver:
de este modo, el ltimo desafo enfrentado por los trabajadores del
mundo en el temprano siglo XXI es la batalla, no slo contra la explotacin y exclusin propia, sino por un rgimen internacional que
realmente subordine el beneicio de la subsistencia de todos.14
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16. Como ejemplo, vase el reporte de 2007 [en lnea] <http://www.ilo.org/public/english/standards/norm/applying/committee.htm> [consulta: febrero de 2007].
17. Vase Comercio Internacional y Estndares Laborales Bsicos, OCDE, Pars, 2000.
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pases que no cumplan con estos estndares. Otros estndares laborales internacionales tales como los Convenios de la OIT y muchos actos de las Naciones
Unidas tambin tienen carcter obligatorio, ms no castigos que sean impuestos
en caso de inobservancia. De todas formas, los Convenios de la OIT constituyen
el conjunto ms comprensivo de estndares laborales internacionales.18
Los mecanismos multilaterales, como las directivas de la OIT, encausan el
acatamiento de los estndares laborales. La OIT, que posee 174 naciones como
miembros, es el foro multilateral ms consagrado que trata las leyes laborales. En
1977, la OIT cre un cdigo internacional del trabajo que lista procedimientos
para la revisin de los estndares laborales y promueve la participacin y consenso de las agrupaciones de los derechos laborales, empleadores y gobiernos
locales.19 Bajo la lnea directiva de la OIT, sin embargo, cuando un empleador
de un pas miembro es encontrado culpable de violar los estndares laborales,
ninguna pena (tal como arresto, multas, penalizaciones o medidas comerciales
punitivas) se suscita contra el empleador o nacin transgresora.20
Consecuentemente, las limitaciones a las directivas de las OIT y otros instrumentos multilaterales son la carencia de poder para castigar las violaciones
a los derechos laborales y su incapacidad para reforzar el acatamiento de los
estndares laborales. En cambio, la OIT comnmente apela a la fuerza moral
y publicidad bochornosa para persuadir a los violadores de los derechos laborales de cambiar su conducta. No obstante, la principal ventaja de la OIT es su
estructura tripartita, bajo la cual todo gobierno, empleador y trabajador delega
activamente participacin a la hora de ijar estndares y presentar informacin,
en consecuencia, permite una bsqueda de soluciones ms exacta y compleja.
La OIT es el organismo competente para ajustar y tratar con los estndares
laborales internacionales, y para promover los derechos fundamentales del trabajo como fueron reconocidos en su Declaracin de Principios Fundamentales
y Derechos del Trabajo en 1998.21 Las directivas, como instrumentos no obligatorios, tienen el rol de promover la observancia de estos estndares y principios
entre empresas multinacionales. Las disposiciones del captulo de las directivas
hacen eco de las de la Declaracin de 1998, as como tambin la Declaracin
18. En Trade, Employment and Labour Standards: A Study of Core Workers Rights and International
Trade, OCDE, 1996, p. 25.
19. Ibd.
20. Vase Mehmer, Mendes, Sinding, Towards a Fair Global Labour Market, Londres, Routledge
Estudios en Economa Moderna, 1999, principalmente el captulo 3, Regulating the Global Labour Market: he Efectiveness of the ILO and the WFO.
21. Ehrenberg, D. S., op. cit.
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22. Para una descripcin completa acerca de la declaracin tripartita de la OIT, vase Bguin, B.
ILO and the Tripartite System, New York, Carnegie Endowment for International Peace, 1959.
23. Esta informacin fue extrada del sitio web de la OCDE, ms especicamente su revisin de las lneas
directivas de 2000, [en lnea] <http://www.oecd.org/dataoecd/38/9/2071909.pdf > [consulta: junio de 2007].
24. Vase Compa, L. Exceptions and Conditions: he Multilateral Agreement on Investment and
International Labor Rights: A Failed Connection, en 31 Cornell International Law Journal, 1998, 31, p. 683.
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25. Para todos los convenios de la OIT, vase la base de datos de la ILOLEX, disponible en varios
idiomas [en lnea] <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>, [consulta: abril de 2007].
26. Ibd.
27. Vase tambin el sitio web de la Human Rights Education Associates para un breve e interesante
resumen de todos los convenios internacionales que se reirieron al tema de la esclavitud y el trabajo forzoso: [en lnea]<http://www.hrea.org/learn/guides/slavery.html> [consulta: mayo de 2007].
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formas de Trabajo Infantil (1999, N 182). La primera, junto con la Recomendacin N 146 conforman los ms recientes y completos instrumentos en la edad
mnima admitida para el trabajo:
Artculo 1: el objetivo primario de la Convencin es perseguir una
poltica nacional designada a asegurar la abolicin efectiva del trabajo
infantil y de promover, progresivamente, la edad mnima para la admisin de empleos o trabajos (...)
La Convencin de las peores formas de trabajo infantil es el instrumento
clave para el desarrollo de una estrategia coherente que combata el trabajo infantil a nivel nacional. All se dice que:
Prembulo: considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la accin nacional e internacional
() como complemento del Convenio y la Recomendacin sobre la
edad mnima de admisin al empleo, 1973.
Ms recientemente, el nuevo contexto de globalizacin del mercado ha
afectado el caso del trabajo infantil. El uso de nios por parte del mercado de
trabajo globalizado deteriora las condiciones de trabajo, tanto locales como externas, genera ventajas sustanciales al capital que se consideran desleales.28 Los
negocios globales requieren leyes globales29 e incluyen leyes laborales mundiales que estn basadas en el concepto de las mejores prcticas derivado del acuerdo internacional acerca de los estndares laborales.30 Los defensores de esta idea
creen que las regulaciones del comercio internacional deberan cubrir no slo
el campo de la inversin, competicin y propiedad intelectual, sino tambin las
leyes laborales bsicas.31 El contexto apropiado para deinir e implementar estas
leyes est acordado, es la arena de los acuerdos comerciales (la OMC).
28. Cuando, por ejemplo, un par de zapatos de tenis fabricado en China, por nios que ganan U$S1
por da, que al mismo tiempo se vende en los Estados unidos por U$S150, la ecuacin de productividad
favorece la ganancia por sobre el trabajo, y concentra ingresos y riquezas en zonas de fuerte acumulacin
de capital, empobreciendo a los trabajadores vulnerables. En este sentido, la globalizacin econmica
instiga la globalizacin de la desigualdad
29. Supra, nota 15, p. 27.
30. Ibd.
31. Idd., p. 73.
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La Constitucin brasilea y las leyes laborales prohben el trabajo de personas menores de diecisis aos. Aseguran el derecho de asociacin, negociacin
colectiva y consideran ilegal toda clase de discriminacin al emplear (gnero,
edad, raza, estado civil e incapacidad).35 En este aspecto, Brasil tiene un sistema
de proteccin legal muy soisticado. Sin embargo, el problema principal de este
pas es la condescendencia.
.. Datos acerca del trabajo ifatil y la poltica pblica
Brasil ha sido criticado por usar nios para el trabajo. Los brasileos, especialmente en reas rurales, empiezan a trabajar a muy temprana edad. No
es extrao encontrar nios o nias de cinco y seis aos ayudando en el grupo
familiar. En el 2002 de acuerdo con una encuesta realizada por la PNAD36 sobre
grupos familiares, un amplio grupo de cerca de 4.5 millones de chicos de cinco
a quince aos, representaba el 5,2% de la fuerza laboral del pas (78 millones de
personas). Fuera de esos 4.5 millones que trabajan, el 47% eran adolescentes
entre catorce y quince aos; un 44% pertenecan al grupo de diez a trece aos; y
el 9% los nios entre cinco y nueve aos.37
La mayora de los nios trabajadores pertenecen a familias pobres. Una
pregunta importante es porqu esos nios trabajan. Primero, porque sus padres
son impacientes (usan el futuro ms rpidamente que otros padres). Segundo,
34. Vase el peril de pas que la OIT posee de Brasil disponible, [en lnea]<http://www.ilo.org/dyn/
natlex/country_proiles.basic?p_lang=en&p_country=BRA> [consulta: marzo de 2007] el cual contiene
todos los convenios y recomendaciones que Brasil ha ratiicado.
35. Vase la base de datos de la NATLEX, disponible en el sitio web de la OIT para todas las leyes
brasileas importantes, [en lnea] <http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&
p_country=BRA&p_classiication=01.01&p_origin=COUNTRY&p_sortby=SORTBY_CO
UNTRY>
[consulta: abril de 2007].
36. Siglas para Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, se reiere a una encuesta sobre
grupos familiares, que puede encontrarse en el sitio web del Instituto Brasileo de Geografa y Estadstica
(IBGE, Instituto Brasileiro de Geograia e Estatstica), [en lnea]<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2002/default.shtm> [consulta: marzo de 2007].
37. Ibd.
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porque la retribucin por la educacin para nios pobres es menor que para los
nios en general.38 Los padres pobres necesitan el trabajo de sus hijos desde muy
temprano. Adems, muchos de ellos obtienen muy pocas ganancias al mandar
a sus hijos a escuelas distantes que no poseen el equipo necesario. En lugar de
esperar por la futura e incierta educacin, preieren usar su trabajo inmediatamente.
Otra pregunta relevante es dnde trabajan esos nios. En Brasil, los chicos
entre diez y trece aos trabajan en actividades familiares o de agricultura no
pagas.39 Su trabajo es crucial para ayudar a los adultos a producir en los campos
o para liberar su tiempo cuando los nios se ocupan de la casa y hermanos pequeos. Los mayores: catorce y quince aos predominantemente trabajan en el
sector de servicio, muchos de ellos como sirvientes en casa de familia o nieros
en reas urbanas.40
Pero la cuestin clave inherente a toda esta informacin es a cuntos de los
4.5 millones de nios trabajadores se los priva de ir a la escuela. Entre los nios
y nias trabajadores de diez a trece aos, el 90,5% asiste. Entre catorce y quince
aos, el 76,1%.41
En otras palabras, trabajar no es un obstculo para la mayora de los nios
y adolescentes trabajadores brasileos. Brasil es conocido por tener una gran
poblacin de trabajadores-estudiantes o estudiantes-trabajadores. Las secundarias y universidades nocturnas son muy populares en las ciudades grandes y
medianas.
Por lo tanto, el trabajo infantil en Brasil merece algunas caliicaciones:
- Su porcentaje est decreciendo. Durante el perodo 1992-1998, el trabajo en
nios desde cinco a quince aos ha sufrido una reduccin del 30%.42
- La mayor parte del trabajo es llevada a cabo en la presencia de los padres,
tanto en el campo como en sus propias casas.
- Gran proporcin de los nios trabajadores son tambin estudiantes.
38. Vase, Brown, K. A.; Deardof, V. y Stern, R. M., he Determinants of Child Labor: heory
and Evidence, Internation Seminar in International Economies, School of Public Policy en University of
Michigan Discution Paper N 486, septiembre de 2002.
39. Vase Schwartzman, S. y Schwartzman, F., O Trabalho Infantil no Brasil, Verso 2, Junho de 2004,
[en lnea] <http://www.schwartzman.org.br/simon/pdf/trab_inf2004. pdf> [consulta: marzo de 2007].
40. Supra, nota 33, p. 14.
41. Ibd.
42. Supra, nota 33.
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Gran parte del avance en la eliminacin del trabajo infantil ha sido hecho
en el perodo de 1998-2000. Una tabulacin especial del PNAD43 de 2004 mostr
que:
- El 88,4% de los nios brasileos y adolescentes de diez a catorce aos estn
en la escuela y no trabajan.
- Y el 6,3% son estudiantes-trabajadores.
Esto signiica que prcticamente el 95% concurren a una escuela y slo el
5% trabaja exclusivamente. Esto no signiica, de todas formas, que nunca hayan
ido a la escuela. Muchos dentro de aquel 5% han terminado la escuela primaria
o han hecho parte de ella (Ministrio de Educaao, 2004).44
Entre los nios trabajadores en Brasil, las investigaciones muestran que su
trabajo es bsicamente resultado de decisiones tomadas por la familia, especialmente por razones relacionadas con las rentas.45 La pobreza y falta de ingresos
obligan a las familias a deferir la inversin en capital humano a in de asegurar las necesidades de consumo bsicas. Varios estudios han demostrado que
el trabajo infantil es inversamente proporcional a los ingresos familiares y la
asistencia escolar.46 Esto signiica que la disponibilidad y calidad de las escuelas
tambin cuenta.
De este modo, los nios de familias vulnerables dejaran de trabajar e iran
al colegio, si la capacidad de consumo de sus familias se incrementara y las facilidades educacionales mejoraran. La informacin emprica apoya esta hiptesis?
En el caso de Brasil, s.
Brasil est implementando varios programas que incluyen asistencia de ingresos para las familias, as como mejores escuelas para los nios. La mayor
parte de estos programas se originaron a nivel local, pero hoy han alcanzado
nivel nacional. Reconociendo que la educacin es el mejor camino para luchar
contra la pobreza, Unicef y la OIT han unido fuerzas con el gobierno brasileo
43. Vase el censo nacional de grupos familiares (PNAD, 2004), [en lnea] <http://www.ibge.gov.br/
home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2004/default.shtm>.
44. Vanse todas las tablas e informacin ms detallada en el sitio web del Ministerio de Educacin
Brasileo, [en lnea] <http://portal.mec.gov.br/secad/index.php?option=content&task=view&id=6232&
FlagNoticias=1&Itemid=6381>.
45. Vase Pastore, J., A Clusula Social e o Comrcio Internacional, Braslia, Confederao Nacional
da Indstria, 1997.
46. Vase Maskus, K. E., Should Core Labor Standards be Imposed through International Trade
Policy?, 20 he World Economy 6, 1997, [en lnea] <http://www.worldbank.org/research/trade/wp1817.
html>.
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LOS
ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
para abrir nuevas puertas para los nios, reintegrndolos al colegio, donde pertenecen. El programa de Bolsa Escola (Becas escuela) entrega dinero y donaciones en especie a las familias, a in de reemplazar los ingresos aportados por
los nios.47
El Gobierno Federal lanz un programa en 1996 para diseminar la experiencia de Bolsa Escola a nivel nacional. Inicialmente, el programa apunt a beneiciar a 60.000 nios, enfocndose en 1997 en los grupos ms vulnerables, es
decir, las personas trabajan en quemadoras de carbn (en el Estado de Mato
Grosso do Sul), en plantaciones de caa de azcar (en el Estado de Pernambuco
y Ro de Janeiro) y en plantaciones de sisal (en el Estado de Baha). Las familias
reciban alrededor de R$25 y R$50 (US$10 y $20, segn la cotizacin de abril de
2005) por nio que concurriera a la escuela.
Sin embargo, los programas deberan cubrir alrededor de 800.000 nios
vulnerables que fueron identiicados en 1998; la meta alcanzada ese ao fue slo
de 130.000 nios con un total de R$ 80 millones (cerca de US$ 32 millones, segn la cotizacin de abril de 2005).48
Ms recientemente, la Ley Federal N 10.219 (11 de abril de 2001) ha extendido el programa Bolsa Escola a todas las reas del pas. Por ines de 2003,
Bolsa Escola haba sido implementada en casi todas las 2.561 municipalidades de
Brasil, y suministra cerca de US$500 millones en total de salarios, pagados a ms
de 8.6 millones de nios de 5.06 millones de familias. En octubre de 2003, Bolsa
Escola se uni con otros tres programas de transferencia para formar el programa Bolsa Familia, el cual est siendo mejorado y expandido para, inalmente,
alcanzar las 11.2 millones de familias beneiciadas (44 millones de personas).
Tanto el programa Bolsa Escola antes de la reforma, como el actual Bolsa
Familia, pertenecen a un tipo de programa llamado Tranferencias condicionales de efectivo que proveen transferencias de efectivo a las familias beneiciarias
si cumplen condiciones determinadas, generalmente asociadas a la asistencia
escolar y la utilizacin del cuidado de la salud. El programa suministra un salario mensual de R$1500 por nio (US$6,00 segn la cotizacin de abril de 2004)
a familias pobres, hasta un mximo de R$4500 por familia (US$18,00 segn la
cotizacin de abril de 2004).
El programa Bolsa Escola es altamente descentralizado. El gobierno local
(prefeituras) tiene una estrecha responsabilidad en la implementacin y vigi47. Bolsa-Escola, Um Programa de Educao Mxima, Secretaria da Educao, 1998, [en lnea]
<pradime.mec.gov.br/documentos/documentosnovos/Texto_volume_2.pdf>, [consulta: mayo de 2007].
48. Trabalho Infantil: Anlise do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Perodo de 199697, Previdncia Social. So Paulo, Instituto de Estudos Especiais, Pontifcia Universidade Catlica, 1999.
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lancia de las fuentes. Ellos reciben fondos especicos para mejorar la calidad de
las escuelas y maestros. El desembolso de estos fondos est condicionado por los
resultados alcanzados.
Los resultados del programa Bolsa Escola son muy prometedores. En 1997,
el programa asista a cerca de 45.000 nios pobres y 23.000 familias. La concurrencia a las escuelas dentro de las familias beneiciadas fue ms alta del 90%.
Para los nios pobres sin ingreso de contribuciones para sus familias, el porcentaje de desertores fue del 11% mientras que de los estudiantes que reciban
tal ayuda, slo desert 0,4%. El porcentaje de fracasos en ambos grupos era,
respectivamente, del 18% y 8% (Secretaria da Educao, 1998).49
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LOS
ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
Por lo tanto, creo que la estructura de la OIT acepta las particularidades de cada
pas, y tambin los intereses del movimiento obrero.
Los estndares laborales internacionales, edad mnima constitucional, leyes nacionales y una explcita prohibicin del trabajo infantil, son necesarios
puntos de referencia para cualquier sociedad. Pero que la efectividad de imponer los estndares laborales a travs de un comercio internacional, tenga el
objetivo de mejorar las condiciones de los trabajadores en pases pobres, es algo
bastante dudoso. Su efectividad en trocar el trabajo infantil por estudio es igualmente debatible.
En el caso de Brasil, sacar a los nios del trabajo y llevarlos a la escuela presenta alentadores resultados cuando las causas de problemas son negociadas en
forma directa, y mejora el ingreso de las familias y la calidad de las escuelas.
Para la situacin brasilea de trabajo infantil, el muy criticado enfoque
suave de la OIT se adapta mejor para lidiar con el trabajo infantil en Brasil, ya
que toma en consideracin el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde perspectivas locales e internas. La OMC evala el desarrollo globalmente,
enfatizando en estadsticas que con frecuencia muestran errores.
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LA
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Richard Poulin**
Resumen
El Protocolo facultativo a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio sobre la venta, la prostitucin y la pornografa infantil, adoptado en 2000, llama a los Estados, tal
como lo hizo la misma Convencin en 1989, a impedir y prohibir la venta, la prostitucin y la
pornografa infantil. La misma propone la ampliacin de las medidas destinadas a garantizar
la proteccin del nio contra la prostitucin y la pornografa. La concientizacin a nivel internacional de la intensiicacin y masiicacin de la prosptitucin infantil, de la trata infantil con
ines de prostitucin (ligada, entre otras cosas, al turismo sexual), y la creciente utilizacin de
nios en la pornografa, ha suscitado la proliferacin de campaas internacionales contra la explotacin sexual de nios con ines comerciales. Estas campaas, inspiradas en la Convencin
Internacional sobre los derechos del nio, tienen a menudo el efecto de restringir el problema a
la edad del consentimiento, variable de un Estado a otro (12 a 18 aos en Europa).
Una vez abordada la situacin canadiense y mundial de la prostitucin infantil y la trata
de nios y nias con ines de explotacin sexual, este artculo se abocar a la Convencin y su
protocolo facultativo con el propsito de evaluar sus virtudes, sus lmites y su utilidad.
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RICHARD POULIN
son agredidos sexualmente con el propsito, entre otros, de explotar comercialmente estos abusos, de rentabilizar este sometimiento sexual. Sin embargo, no se
trata ms que de la punta del iceberg. De acuerdo al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), en 2001, diez millones de nios y nias desaparecieron, fueron abusados, prostituidos, torturados o asesinados en el mundo. Un
nio o nia es violado/a cada treinta segundos. Alrededor de cien millones de
nios y nias son abandonados en la calle y quedan librados a su propia suerte.
A menudo, son presa de predadores sexuales. Cerca del 65% de los cincuenta
millones de nios y nias en situacin de calle en Amrica Latina son explotados sexualmente de manera ocasional o regular.1 En 2004, Unicef estim en
1,2 millones el nmero de nios y nias vctimas, cada ao, de los traicantes
de seres humanos. Segn la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en
2005, el 98% de las vctimas de trata con ines de explotacin sexual son mujeres jvenes y nias. El turismo sexual florece: los destinos son bien conocidos y
bien surtidos. En 2002, Unicef estimaba que el 10% de los turistas que recorran
el mundo lo hacan motivados por el sexo: 71,5 millones de personas, esencialmente hombres (95-96%).
Las industrias del sexo devoran a los nios y nias de todas las maneras posibles, pues cuestan mucho menos que los adultos y, consecuentemente, los rditos son netamente superiores. Sus historias conmueven hasta a los ms recios:
la de una nia de doce aos que busca clientes por los paseos junto al mar frente
a los grandes hoteles de un balneario en Brasil o en Repblica Dominicana. La
de una nia tailandesa originaria del norte del pas que sale de una jaula en
Bangkok para un turista sexual occidental o japons o incluso para un proxeneta
local que la encuentra extica. Es tambin la de una joven japonesa, rodeada de
una decena de hombres que eyaculan sobre ella: las imgenes del bukkake2 sern
difundidas en bares del pas y en computadoras alrededor del mundo.
No es slo en pases lejanos y exticos donde se producen estos hechos.
En ocasin del desmantelamiento de una red de prostitucin juvenil, se conoce
que en Canad, Francia, Gran Bretaa o los Estados Unidos, la comercializacin
sexual de nios y nias es parte de la realidad social, a pesar de que en los pases
1. Castanha, N., Hacia la deinicin de una norma modelo sobre abuso y explotacin sexual de nios, nias y adolescentes en las Amricas, Documento de trabajo interno del Instituto Interamericano del
Nio, Montevideo, 2001.
2. N. de T.: Bukkake es un gnero pornogrico y una prctica de sexo en grupo, en el cual una serie
de hombres toman turnos para eyacular sobre una persona, ya sea hombre o mujer. La prctica tiene
fuertes connotaciones de humillacin sexual. Por lo general, al inalizar la persona sobre quien se eyacul
se traga el semen, vaciado previamente en un vaso u otro elemento similar.
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LA
...
capitalistas dominantes se tienda a minimizar la magnitud del problema, a considerar los eventos como excepcionales y no ya a comprenderlos como sistema
organizado y fundador de la prostitucin de personas. No obstante, en estos
pases, cerca del 80% de las personas prostituidas ha sido reclutado por esta industria a una edad menor que la media, situada alrededor de los catorce aos.3
El problema de las violencias y las agresiones sexuales perpetradas por los adultos contra los nios y nias es por tanto mundial y su magnitud est directamente
ligada a la globalizacin de las industrias del sexo, a la percepcin de las mujeres,
los nios y las nias como mercancas, y a las posibilidades que brindan las nuevas
tecnologas.4 Entre los ejemplos ms comunes de la dimensin internacional de este
sometimiento sexual de nios y nias, se encuentran el turismo pedo-criminal, la
trata transfronteriza e interna de nios y nias con ines de explotacin sexual, la
pornografa infantil y el uso de las pantallas del mundo a modo de nuevo vector de
la proliferacin de estas formas de violencias y agresiones sexuales.
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RICHARD POULIN
El inicio precoz en la prostitucin es general, sean cuales fueren las modalidades: compra, secuestro, engao, ausencia de otros medios de vida, fuga
tras agresiones sexuales o psquicas, etctera; y cualquiera sea el sitio donde sta
tenga lugar: tercer mundo, ex pases socialistas, o pases en el centro del capitalismo mundial. El desarrollo de la prostitucin infantil responde a varias
causas: por un lado, la oferta creciente e ininterrumpida y la estimulacin de
la demanda; por otro, la globalizacin neoliberal traducida en el agravamiento
de la pobreza y las inequidades sociales, y en una banalizacin del sexo venal,
comprendido en los pases capitalistas industrializados que reglamentan cada
vez ms la prostitucin, legalizan el derechos de los proxenetas a explotarla, y
otorgan una impunidad casi total a quienes prostituyen.
El mundo del capitalismo neoliberal le concede un espacio creciente al
sexo venal, reinado o srdido. La asociacin inglesa Save the Children precisa
que numerosos consumidores buscan nias y nios cada vez ms jvenes, a
menudo vrgenes, que tengan menos chances de haber contrado el virus del
sida. Ciertas redes se ocupan de ofrecer nios y nias testeados y declarados
seronegativo.8
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RICHARD POULIN
ms son ante todo las nias quienes estn en la proa de las industrias del sexo,
aunque la prostitucin de varones no puede ni debe ser ignorada.
Los nios y nias son puestos en la va pblica, en los burdeles y en las
vitrinas. Pueden iniciarse en las producciones pornogricas, sean stas profesionales o amateurs, y bailar en clubes. Pueden, igualmente, hacer las veces de
acompaantes.
Algunas prostitutas, aunque no todas, son fcilmente identiicables por la
manera en que van vestidas y maquilladas. Su actividad se desarrolla tanto en
moteles calamitosos como en hoteles cinco estrellas, en casas de masajes o callejuelas, en asientos de auto o a la intemperie.
Segn Unicef, en Lituania, entre el 20% y el 50% de quienes ejercen la prostitucin son menores de edad. Se han encontrado nios y nias de once aos en
burdeles, y otros de diez, once y doce aos de edad participando en producciones
pornogricas. En Mxico, el 90% de los nios y nias en situacin de calle son
vctimas tarde o temprano de la prostitucin. De acuerdo a Unicef, veinticinco
mil nios y nias ejercen la prostitucin en ese pas, sobre todo en los centros
tursticos (Cancn, Acapulco, Tijuana, Mxico DF). En Mozambique, el 84% de
las nias en situacin de calle son prostitutas, y en Somalia, el 90%.14 En Ucrania,
el 11% de los nios y nias prostituidos son chiquillas de doce a quince aos,
y el 20% tiene entre diecisis o diecisiete aos. La OIM estima que quinientas
mil mujeres, nios, y nias de ese pas han sido vctimas de trata hacia Europa
occidental entre 1991 y 1998.15 En Marruecos, nios y nias de entre nueve y
quince aos se prostituyen por 50 o 60 dirhams, es decir, por menos de cinco
euros. All, la prostitucin ha conocido un rpido auge: se estima en 200.000
el nmero de locales que ejercen la prostitucin. El nmero de nios y nias
involucrados en la prostitucin en Sudfrica, un importante centro econmico
regional, se ubica entre 28.000 y 38.000, de lo cuales la mitad tiene entre diez y
catorce aos, y la otra mitad entre quince y dieciocho aos.16 En Kenia, entre
10.000 y 30.000 nios y nias ejercen la prostitucin. Por las calles de Nairobi,
nias de siete, ocho, o nueve aos ofrecen sus servicios sexuales a cambio de
algunos dlares. Segn Unicef, 25.000 infantes, de los cuales el 63% son nias,
14. Hodan, F., Enfants dans le commerce du sexe. tats des lieux, tat durgence, Pars, LHarmattan,
2005, p. 43 y 47.
15. Hugues, D. M., he Natasha Trade: he Transnational Shadow Market of Traicking in Women, en Journal of International Affair, 2000, 3 (2), pp. 625-651.
16. Songololo, M., he Traicking of Children for Purposes of Sexual Exploitation: South Africa,
Molo Songololo, Cape Town, 2000, p. 44.
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17. Ver, entre otros, Monestier, M., Les enfants esclaves, Pars, Le Cherche-Midi diteur, 1998.
18. Murthy, R. K. y Sankaran, L., Denial and Distress. Gender, Poverty and Human Rights in Asia,
London, Zed Books, 2003, p. 106.
19. Surana, P., Effect of Globalisation on Human Traicking and Forced Prostitutionin India, Mnster, Institut fr Politikwissenschat, Universitt Mnster, 2003, [en lnea]<http:e-education.unimuenster.
de/enquete/papers/pax americana/weltto 114_ell004.pdf>, [consulta: 3 de abril de 2003].
20. Poulin, R., op. cit.
21. Ibid.
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RICHARD POULIN
22. Baldwin, M. A., Split at the Root. Prostitution and Feminist Discourses of LawReform, en Yale
Journal of Law and Feminism, 1992, 5 (1), pp. 47-120.
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2001, a travs de su oicina del sudeste asitico, la Organizacin Mundial de la Salud llama a la legalizacin de la prostitucin a in de reducir la epidemia de SIDA.
Desde esta perspectiva, un adulto puede, con conocimiento de causa, consentir su propia prostitucin, algo que no es cierto en el caso de un menor de
edad. Evidentemente, aqu la deinicin de infancia puede tornarse crucial, y de
all las distinciones hechas a menudo entre infantes, adolescentes y jvenes. Por
qu una persona de diecisis o diecisiete aos no podra consentir prostituirse
y elegir racionalmente este trabajo? Por qu una nia del tercer mundo de
doce, de trece, o de catorce aos no puede optar por un trabajo que consiste
en vender servicios sexuales? Despus de todo, hace falta que se alimente y
alimente a los suyos. Y adems, en los pases tropicales, es bien sabido que las
nias son sexualmente mucho ms precoces que las nias de los pases con climas ms templados. Este prejuicio que remite al racismo y al colonialismo avala
la explotacin de la prostitucin de menores del tercer mundo y permite a los
turistas sexuales expiar sus conciencias.
Dado que fundamentalmente se trata de una cuestin de eleccin, importa a los defensores de la prostitucin ajena establecer una lnea de demarcacin
ligada a la capacidad de discernimiento. Todos convienen que un nio o nia de
diez o doce aos en Occidente no puede ser capaz de elegir con conocimiento
de causa la prostitucin, pero, es ste el caso de las personas de quince, diecisis o diecisiete aos? Esta es una de las cuestiones planteadas por la directora
de Stella, una organizacin de Montreal militante por la descriminalizacin de
la industria de la prostitucin, en un comentario publicado por el Journal de
Montreal.26 En todo caso, ste no es, por cierto, desde esta ptica, el caso de los
mayores de edad que eligen libremente el oicio de la prostitucin. Por ende,
tratar la prostitucin de adultos e infantil en un mismo cuadro de anlisis les
parece no solamente aberrante, sino igualmente negador de la autonoma de las
mujeres y su derecho a controlar su propio cuerpo.27
sobre reclutamiento (op. cit.) sostiene que el artculo 6 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra las mujeres de 1979, ratiicada por Canad en 1982, que demanda que
los Estados tomen todas las medidas pertinentes para suprimir el trico de mujeres y la explotacin de la
prostitucin de las mujeres, debe ser interpretado como una condena a la violencia ligada a la prostitucin. Esta interpretacin favorable a la prostitucin no forzada, es decir, con violencia psquica y sexual,
contradice el sentido del Art. 6 que deriva directamente de la Convencin para la represin de la trata de
seres humanos y de la explotacin de la prostitucin ajena (1949), la convencin llamada abolicionista.
26. Brisson, M., Prostitue 12 ans!, en Journal de Montral, 16 de junio de 2005.
27. En Qubec, Au Qubec, M. Nengeh Mensah reclama el derecho de decir no, de decir s y de
decir yo cobro tanto, en Visibilit et droit de parole des travailleuses du sexe. Abolition ou traic dun
espace citoyen?, (2003) 22 Canadian Women Studies/Les cahiers de la femme, pp. 3-4.
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RICHARD POULIN
33. El gobierno minoritario conservador espera llevar esta edad a diecisis aos.
34. Ngalikpima, M. (dir.), Lesclavage sexuel: un di lEurope, Pars, ditions de Paris et Fondation
Scelles, 2005, pp. 179-180.
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RICHARD POULIN
41. Lo cual pone en evidencia el libro de Bjelica, J., Prostitution: lesclavage des illes de lEst, Arcueil
et Paris, Le Courrier des Balkans et Paris Mditerrane, 2005.
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42. De acuerdo al artculo 212 (4) del Cdigo Criminal, la compra de servicios sexuales de jvenes de menos de dieciocho aos es una infraccin criminal en Canad. Pena mnima, seis meses; pena
mxima, cinco aos. La explotacin de personas menores de dieciocho aos por proxenetas es igualmente un acto criminal. Pena mnima, dos aos; pena mxima, catorce aos.
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Panel 6
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)
Y LA...
Mona Par **
Resumen
La presentacin propondr un examen crtico de la proteccin internacional de los derechos de los nios discapacitados.
Apoyndose en la CDE y el trabajo del Comit de los Derechos del Nio, retomar
especialmente las etapas fundamentales de la proteccin de los derechos de los nios discapacitados, pero tambin revelar sus debilidades. Tambin puntualizar aspectos de la cuestin,
completamente ocultados por la Convencin y puestos en evidencia por la realidad del 10%
de nios discapacitados en el mundo.
La exposicin discutir luego la evolucin de la proteccin de los derechos de los nios
discapacitados a travs de las disposiciones relativas a los nios discapacitados en la CDPH.
En in, la reflexin propuesta abrir un debate sobre la manera de maximizar la proteccin de los derechos de los nios discapacitados a travs del uso de los dos instrumentos.
. Itroducci
En el mundo ms de 150 millones de nios son discapacitados. A pesar
de esta cifra considerable, los nios discapacitados nos son a menudo invisibles. Para comprender esta paradoja, conviene notar que menos de 10% de
* Ttulo original: La Convention relative aux droits de lenfant et la protection internationale des
droits des efants handicaps: succs et dis. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil, Universidad de Ottawa.
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MONA PAR
ellos reciben educacin formal y que la tasa de mortalidad de los nios discapacitados de menos de cinco aos se acerca al 80% en algunos pases.1 Adems,
estos nios a menudo son encerrados en la casa o internados en instituciones en
las que son susceptibles de ser vctimas de violencia y negligencia, debido a los
prejuicios, a las creencias tradicionales y a la ignorancia de los que los rodean.2
Parece, en efecto, que estos nios nos sean invisibles en parte a causa del
hecho que su vida, su situacin y sus problemas nos son ampliamente desconocidos. En virtud de este desconocimiento, sus derechos pueden ser violados
con toda impunidad, sin incluso que se lo perciba. Vistas las violaciones incontestables y sistemticas que persisten contra los derechos de estos nios,3 y lo
poco que conocemos sobre este tema, vamos a intentar hacer el balance sobre la
proteccin internacional de sus derechos.
Para entablar esta investigacin, la primera pregunta es la siguiente: la (CDE),4
no protege los derechos de los nios discapacitados? Para responder a esta cuestin vamos a examinar el texto de la Convencin, as como la prctica del Comit
de los derechos del nio con relacin a la proteccin de los derechos de los nios
discapacitados. En este contexto, ofreceremos una comparacin entre esta convencin y la nueva Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas (CDPH)5 que protege igualmente los derechos de los nios discapacitados.
La segunda pregunta que conviene hacer es primordial: cmo conciliar la
existencia de estos dos instrumentos en beneicio de los nios discapacitados?
Buscando demostrar los lmites de una proteccin demasiado implcita ofrecida
a personas que merecen una proteccin sostenida, este estudio considerar las
posibilidades actuales de mejora de la situacin de los nios discapacitados. Al
hacer esto, pondremos el acento en la sensibilizacin del pblico en general y
sobre el rol de los comits en particular.
1. Estas cifras son estimaciones aproximativas por las agencias internacionales como UNICEF y
UNESCO. Ver especialmente El fondo de las naciones unidas para la infancia (UNICEF), La situation des
enfants dans le munde, 2006, New York, UNICEF, 2005, p. 25 y La Organizacin de las Naciones Unidas para
la educacin, la ciencia y la cultura (UNESCO), EPT Programmes Phares, Pars, UNESCO, 2004, p. 19.
2. UNICEF, Violence Against Disabled Children, Summary Report, UN Secretary Generals Report
on Violencia Against Children hematic Group on Violencia Against Disabled Children, Findings and
Recommendations, New York, UNICEF, 28 de julio de 2005.
3. Ver especialmente Disability Awareness in Action, It is Our World Too! A report on the lives of
disabled children for the UN General Assembly Special Session on Children, New York, September 2001, [en
lnea] <www.daa.org.uk/ItisOurWorldToo.htm>, [consulta: 25 de abril de 2007].
4. Convencin sobre los Derechos del Nio, Doc. Of. AG NU, Supp. N 49, Doc. NU A/44/49.
5. Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106,
Anexo I.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)
Y LA...
importante hacia el acercamiento fundado en los derechos de la persona sirvieron de gua esencial para las polticas ligadas a las personas discapacitadas. Sin
embargo, no incluyen la perspectiva del nio, y slo mencionan a los nios en
campos limitados.10
Desde 1993 se prest atencin especialmente a mbitos que no eran cubiertos ni por la CDE ni por las Reglas para igualar chances. El Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su observacin general sobre las
personas discapacitadas (1994), particularmente insisti en el hecho de que los
nios discapacitados tienen necesidad de proteccin especial contra la explotacin, la negligencia y los malos tratos,11 lo que recientemente fue conirmado
por el estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios.12 El
Informante especial de las Naciones Unidas sobre la cuestin de la discapacidad
agreg a esto, en una proposicin de suplemento a las Reglas, que estos nios deben estar integrados en el plano de la educacin y actividades ldicas, que deben
tener acceso al diagnstico e intervencin precoz, que deben poder expresar su
opinin y que sus familias deben poder recibir un sostn.13
Cmo el CIDN reaccion a estos desarrollos? Su jurisprudencia con relacin a los nios discapacitados progres considerablemente desde la segunda
mitad de la dcada del 90. En respuesta a los desarrollos antes mencionados y
un informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los derechos del
hombre y la discapacidad,14 el Comit tuvo una jornada de debate general sobre
los derechos de nios discapacitados en 1997. Las recomendaciones adoptadas
luego del debate subrayan la necesidad primordial de tomar en consideracin
10. Ver las reglas sobre la sensibilizacin, los cuidados de salud y educacin.
11. CESCR Observacin General 5, Personas que sufren discapacidad, Doc. NU HRI/ GEN/1/Rev.4.
12. Informe del experto independiente encargado del estudio las Naciones Unidas sobre la violencia hacia los nios, Doc. NU A/61/299.
13. Informe del Relator especial de la Comisin del desarrollo social sobre la continuidad de la
aplicacin de la Reglas para igualar chances de los discapacitados sobre su tercer mandato (2000-2002),
Doc. NU E/CN.5/2002/4, Anexo: Or a los ms vulnerables: proyecto de suplemento a las Reglas para
igualar chances de los discapacitados. Este suplemento no fue adoptado por las Naciones Unidas, especialmente a causa del proceso de elaboracin de la nueva Convencin sobre los derechos de personas
discapacitadas.
14. El Comit respondi al llamado lanzado por la Subcomisin de la lucha contra las medidas
discriminatorias y la proteccin de minoridades que, en su resolucin 1995/17, demand al Secretario
General que le informe sobre los esfuerzos de coordinacin emprendidos a favor de las personas discapacitadas, poniendo el acento sobre las actividades de los rganos de las Naciones Unidas que se ocupan de
las violaciones de los derechos de la persona (Doc. NU E/CN.4/ Sub.2/1996/27).
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25. Ver particularmente Lansdown, G., he Evolving Capacities of the Child, UNICEF Innocenti
Research Centre, Florence, 2005.
26. Protocolo Facultativo referido a la Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106, Anexo II.
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. Coclusi
Los derechos de los nios discapacitados se violan de manera desproporcionada sin que le prestemos a ello mucha atencin. En efecto, estos nios a menudo son disimulados y sus problemas son en gran medida desconocidos. Estas
violaciones afectan su integridad fsica y emocional y pueden impedirles jugar
un rol activo en la sociedad. Entonces, este estudio intent medir el grado de
proteccin acordado a este grupo nios en el plano internacional, considerando
sobre todo los desarrollos recientes en materia de los derechos de las personas
discapacitadas.
En respuesta a esta cuestin, encontramos que la comunidad internacional
reaccion de manera progresiva a la situacin de este grupo de nios. Particularmente, los ha explcitamente incluido en la CDE. Sin embargo, esta convencin
no se utiliz de manera eicaz para proteger los derechos de estos nios y el texto
mismo de la Convencin presenta debilidades. En este contexto, la adopcin de
la CDPH presenta un avance considerable en el plano de la proteccin de los
nios discapacitados, especialmente incluyendo los aspectos importantes de la
vida de los nios discapacitados que fueron ignorados hasta el presente.
No obstante, no hay que descuidar el rol que la CDE continuar jugando en
la proteccin de los derechos de los nios discapacitados. Es previsible que la observacin general sobre los derechos de los nios discapacitados, paralelamente
a la nueva Convencin sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, ayu33. Adems de una Convencin especica que proteja sus derechos, varios organismos se establecieron en el orden internacional para asegurarse que la situacin y los derechos de las mujeres sean
tenidos en cuenta de manera integrada en todos los niveles.
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DE
Resumen
Este trabajo sigue una trayectoria comenzada una dcada atrs con la publicacin en
la Revista Internacional sobre Derechos del Nio (International Journal on Childrens Rights)
sobre un artculo que examina el potencial de los derechos del nio que se encuentran contenidos en la Constitucin de Sudfrica (en adelante, CS), y que fue seguido por otro artculo
publicado en 2002 en esa misma revista, que se enfocaba especicamente en el desarrollo jurisprudencial de los derechos del nio en tribunales sudafricanos en los primeros cinco aos
de la era constitucional; perodo en el que tiene lugar la incorporacin de una clusula sobre
los derechos del nio, basndose en los derechos contenidos en la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (en adelante, CIDN), a la CS, ms precisamente en 1996.
Este trabajo analizar otra vez el desarrollo de los derechos del nio en tribunales sudafricanos, pero en esta ocasin a travs de la jurisprudencia del perodo 2002-2006, centrndose en las sentencias que mejor han reflejado los principios de la CIDN. El trabajo tambin
ilustrar la gama de soluciones que los tribunales han formado para dar ms aplicacin a sus
disposiciones. Las sentencias sern analizadas en el contexto de los cuatro principios fundamentales de la CIDN, a saber: el inters superior del nio, el principio de no discriminacin,
el derecho a la supervivencia y el desarrollo y el de la participacin infantil. La jurisprudencia
de fondo que se refleja incluye: Khosa v. Minister for Social Development (2004), TAC
* Ttulo original: From the Margins to the Mainstream : Exploring the Domestication of the CRC
in South African Jurisprudence (20022006). Traduccin al espaol realizada por Leandro Ferreyra,
estudiante de la Carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se
basa en una investigacin apoyada por la Fundacin Nacional de Sudfrica (National Research Foundation of South Africa).
** Profesora de la Universidad de Cabo Occidental.
*** Interino Doctoral y candidato de Doctor en Filosofa, Proyecto de Derechos de Nios, Centro
de Derecho de Comunidad, Universidad del Cabo Occidental.
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v. Minister for Health (2002), Centre for Child Law v. Minister for Home Afairs (2005),
Soller NO v. G and others (2004), Du Toit v. Minister of Welfare and Popula- tion Development (2004), J v. Minister for Home Afairs (2003), Centre for Child Law v. MEC Education (2006), De Reuck v. DPP(2005), Bhev.Magistrate Khayelitsha (2004), S v. Zuba
(2004 and 2005), Brandt v. S (2004), DPP v. P (2005), De Gree v. Webb (2006).
Se extraern conclusiones en relacin con el papel de los nios en los litigios sobre los
derechos del nio, y tambin el papel de los litigios de inters pblico para promover los derechos del nio, en la medida en que los tribunales han introducido los derechos de los nios
los principios de mero oicio, y una evaluacin global de la medida en que la Convencin ha
dado forma al marco legal durante el perodo objeto de examen (2001 a 2006).
. Itroducci
Sudfrica comenz la transicin hacia una democracia constitucional con
la aprobacin de una Constitucin en 1994, seguido por las elecciones nacionales basadas, por primera vez, en el sufragio universal de los adultos. Una carta
de derechos justiciable, que contiene algunos derechos concedidos a los nios,
se encontraba en el ncleo de nuestra nueva sociedad, en agudo contraste con
la violencia y la discriminacin legalizada que haban caracterizado el rgimen
del apartheid.1
El Art. 28 de la Constitucin, en el captulo que se detalla la Carta de Derechos, demuestra un dedicado compromiso con los derechos de los nios, que
contiene expresamente disposiciones procedentes de la CIDN.2 El Art. 28 establece que:
(1) Todo nio tiene derecho a:
(a) un nombre y una nacionalidad desde el nacimiento;
(b) a una familia o cuidado familiar, o a un cuidado apropiado cuando sea
removido del seno familiar;
(c) a nutricin y alimentacin bsica, vivienda, asistencia mdica bsica y
servicios sociales;
(d) a estar protegido contra los malos tratos, abandono, abuso o degradacin;
(e) a estar protegido contra las prcticas de explotacin laboral;
1. Sloth-Nielsen, J., he Contribution of Childrens Rights to the Reconstruction of Society:
Some Implications of the Constitutionalisation of Childrens Rights in South Africa, en International
Journal on Childrens Rights, N 4, 1996, pp. 323, 326.
2. CIDN, 20 de noviembre de 1989, vol. 1577, UNTS.
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los nios en todos los litigios. En segundo lugar, el artculo seal la ausencia
de jurisprudencia sobre la interaccin entre la Constitucin y las leyes y otras
normas de menor jerarqua. Un tercer tema, relacionado con la predisposicin
de algunos jueces de plantear de oicio los derechos del nio. En cuarto lugar, las
cuestiones relacionadas con la adopcin han desempeado un papel destacado
en los aos 1996-2001, que ilustran la cuanta de los intereses creados y gran
inversin en energa emocional que a menudo acompaa a la adquisicin (y
usamos esta palabra deliberadamente) de un nio.
Por ltimo, se coment acerca del resultado negativo para los derechos del
nio, anunciado por el entonces ms importante caso sobre derechos sociales,
Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom and
others. En este caso, el Tribunal Constitucional se neg a interpretar y decidir
sobre los derechos del nio a la nutricin bsica, vivienda, servicios bsicos de
salud y sociales para incluir una alegacin de aplicacin directa para los nios
pobres, a menos que esos nios sean hurfanos, abandonados o de otro modo
carezcan de un entorno familiar. Se indic que el perodo de luna de miel de la
nueva era constitucional en Sudfrica, con su aparente primera convocatoria
para los nios en la entrega de bienes materiales y servicios necesarios para
paliar los peores efectos de la pobreza infantil, haba concluido.
Ya han transcurrido cinco aos desde que se public aquel trabajo.5 ste
analiza, por lo tanto, las conclusiones y sugerencias formuladas en el ao 2002, y
ofrece una revisin actualizada de la funcin que los derechos constitucionales
de los nios han llegado a desempear en el mbito judicial.
Con el in de vincular el anlisis a la Convencin en s, el anlisis que igura a continuacin se organiza en torno a los cuatro principios generales de la
Convencin: la no discriminacin (Art. 2 de la CIDN), el principio del inters
superior (Art. 3 de la CIDN), el derecho a la supervivencia y el desarrollo (Art. 6
de la CIDN), y la participacin infantil (Art. 12 de la CIDN). La ltima seccin
evaluar la medida en que las conclusiones extradas en el ao 2002 siguen siendo vlidas, y reflexionar sobre el posible impacto a largo plazo de los litigios que
versen sobre derechos del nio en Sudfrica.
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Amendment Act), ley de enmienda de las leyes 106 de 1997 a los ciudadanos solicitantes; en este caso, ciudadanos mozambiqueos que haban huido de su pas
de origen durante el conflicto civil de la dcada de 1980 y que haban residido en
Sudfrica desde entonces. No obstante, los nios presuntamente beneiciarios
haban nacido en Sudfrica, y gozaban de esa ciudadana sudafricana. Pero por
el hecho de que los demandantes (los padres) no eran ciudadanos sudafricanos,
tanto ellos como sus hijos, no podan beneiciarse y acceder a la asistencia social.
La constitucionalidad de las disposiciones pertinentes, por lo tanto, fue impugnada como una violacin de los derechos del nio en virtud de Art. 28, as como
una violacin de la igualdad de derechos en virtud del artculo 9 de la Constitucin. El Tribunal consider que la discriminacin era injusta e vulneraba la
dignidad, tomando nota que la negacin de apoyo en esas circunstancias a los
nios necesitados limita arbitrariamente sus derechos en virtud del Art. 28 (1)
(c) de la Constitucin (the denial of support in such circumstances to children in
need trenches upon their rights under section 28(1) (c) of the Constitution).8
En el caso Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others,9 se formul una solicitud en nombre de la hijas de Ms. Nontupheko Bhe y su difunto
esposo a in de que pudiesen heredar los bienes inmuebles de su fallecido padre.
Se airm que el derecho del primognito masculino discriminaba injustamente
las dos nias, en la medida en que les impeda heredar los bienes pertenecientes
a su pariente varn mayor. El Tribunal Superior (the High Court) consider que
el derecho del primognito discrimina sobre la base de la raza y el gnero. Esta
decisin fue conirmada por el CC en Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others.10 En la parte relevante, particularmente en lo que concierne a
derechos del nio, el juez Langa dijo: la regla del primognito que se aplica a las
leyes de sucesin no puede conciliarse con las actuales nociones de igualdad y
la dignidad humana; y al negar a nios extramatrimoniales el derecho a heredar
a sus padres fallecidos, tambin se los discrimina injustamente y viola su derecho a la dignidad.11 Al llegar a su decisin, el Tribunal se reiri claramente a la
disposicin de la CIDN sobre la no discriminacin y tambin cit la disposicin
pertinente de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio (African Charter on the Rights and Welfare of the Child , ACRWC).12
8. Ibd., p. 78.
9. 2004 (2) SA 544 (C).
10. 2005 (1) BCLR 1 (CC).
11. Ibd., prr. 95.
12. Art. 3. Ver tambin prr. 53 y 55 de la sentencia.
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and Another,15 en el que el tribunal indic: es universalmente reconocido en el contexto del derecho de familia que el inters superior del nio es de
suma importancia16 e hizo especial referencia a la CIDN y a la ya mencionada
ACRWC.17 Este documento se centra selectivamente en cuatro temas en los que
el principio del inters superior ha desempeado un papel destacado o papel
nico en el desarrollo jurdico.
El primero se reiere a la zona de reubicacin de los padres que tienen la
custodia, para el cual el caso Ford v. Ford18 resulta demostrativo. El SCA (Supreme Court of Appeals), en la evaluacin de una demanda legtima de una
madre que solicitaba el regreso a su pas de origen; despus de la ruptura de su
matrimonio en Sudfrica, opin que el criterio fundamental yaca en el inters
superior del nio, que es el que debe guiar el enfoque del Tribunal de Justicia (en
contraste con el derecho de los padres a la libertad de circulacin, a llevar a cabo
una nueva carrera, o el ejercicio nuevas opciones de vida).
El segundo tema se reiere a la condena de menores.19 Dos casos del SCA
son llamativamente apropiados para tratar este tema, y en ambos se da una participacin de nios que cometen asesinatos; es decir, que al momento de la comisin del delito eran menores de dieciocho aos.
En Brandt v. S,20 el recurrente tena diecisiete aos y ocho meses de edad
en el momento de un horrible homicidio de una mujer anciana e indefensa.
El recurso pona en tela de juicio la aplicacin de las llamadas penas mnimas,
legislacin introducida por el Parlamento para determinados delitos graves en
1998. Debido al activismo de las ONG por los derechos de los nios, el Parlamento fue persuadido de excluir a los delincuentes menores de diecisis aos
de edad del mbito de esta legislacin, y de disponer que los tribunales tendran
que motivar sus decisiones cuando se aplicase el mnimo de las penas para las
personas condenadas por delitos graves, cuando tuviesen diecisis aos o diecisiete aos. Brandt cambi el criterio de interpretacin de esta disposicin extraamente redactada.
El juez interviniente seal que, en su opinin, la norma aplicable daba
al juez que deba dictar sentencia en cada caso, una total discrecionalidad para
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DE
decidir sobre la forma y duracin de las penas, incluso en el caso de los delitos cubiertos por las leyes de la mnima condena (como el homicidio premeditado).21
A su vez, el juez indic directamente que el inters superior del nio exige
que deben aplicarse normas diferentes cuando se trata de los menores, atribuyendo esto al hecho de que el derecho internacional (la Convencin e instrumentos no vinculantes como las Reglas de Beijing se citan) ha iniciado una revolucin para la administracin de la justicia de menores.22
Siguiendo esta decisin puede sealarse DPP v. P, cuyos hechos an siguen siendo noticia. P, de doce aos al momento del crimen, reclut dos hombres adultos para asesinar a su abuela, y luego ocult su participacin. La CIDN
es bastante citada en la sentencia del SCA. El Estado apel sobre la base de que
la sentencia en suspenso impuesta por el Tribunal Superior (the High Court) era
llamativamente baja. Y no slo se cita las disposiciones del Art. 40 de la CIDN,
sino que el Tribunal, modiicando la sentencia slo muy sutilmente, dej en claro que, en virtud del principio del inters superior del nio, la detencin debe
ser motivo de ltima instancia.
Una tercera rea en la que se adujo el inters superior del nio remite a
la adopcin internacional, particularmente en el caso De Gree v. Webb.23 Los
demandantes, padres de seis hijos, solicitaron una orden ex parte para que se les
coniera la tutela de un nia sudafricana abandonada, con la intencin de llevarla a los Estados Unidos. El juez del High Court (...) expres su preocupacin
por la inusual orden que se solicitaba,24 que pareca, prima facie, una adopcin.
Pidi al Centro de Derechos del Nio (the Centre for Child Law) que proporcione un escrito en condicin de amicus curiae acerca de la correcta posicin
jurdica en Sudfrica con respecto a la adopcin internacional,25 que incluy la
postura de la Direccin Nacional de Desarrollo Social. Tanto la CIDN como la
Convencin de La Haya se abordan extensamente en el informe. Consiguientemente, la solicitud fue desestimada, en tanto no estaba claro que: la veriicacin
adecuada de la informacin de antecedentes del solicitante se haya hecho; que
los mecanismos de seguimiento adecuado podran verse afectados; y que no
existan adecuadas y posibles familias sudafricanas que podran adoptar al nio
(el principio de subsidiariedad).
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DE
en el campo Lindela de repatriacin, aguardando la deportacin. Cuando fueron eventualmente deportados, los transportaron en camin y luego en tren a
la frontera y fueron posteriormente los dejaron en la estacin de polica ms
cercana. Se puso a prueba el mtodo de detencin, deportacin, y, en general,
la obligacin del gobierno de proveer a nios extranjeros atencin familiar los
derechos y protecciones consagradas en el Art. 28 de la Constitucin.
Luego de llamar el modo en el que esos nios eran deportados como no
slo ilegal sino tambin vergonzoso,30 el Tribunal hizo mencin de las obligaciones internacionales de Sudfrica contradas en virtud de la CIDN y la
ACRWC.31 Por ltimo, el Tribunal orden que los nios fueran llevados ante un
Tribunal de Menores (Childrens Court) en orden de abrir mejores investigaciones para ellos.
En Centre for Child Law and Others v. MEC for Education and Others,32
los derechos de los nios en cuidado alternativo fueron puestos a prueba. En el
caso en cuestin, se buscaba decidir acerca del estado de una escuela de industria para nios ubicados all, despus de que investigaciones haban puesto en
evidencia que tenan necesidad de ciertos cuidados. Los hostels en los que los
nios eran alojados estaban en estado de deterioro. Adems, haba una completa
ausencia de propicio apoyo psicolgico y servicios teraputicos en la escuela.
Los nios sufran bajas temperaturas, compraban drogas de dealers locales, llevaban en deinitiva una vida miserable.
Los demandantes solicitaron que los nios, alrededor de ciento cincuenta,
fueran provistos de bolsas de dormir, que las condiciones del ediicio fuesen
mejoradas y que les fueran facilitados los correspondientes y propicios servicios
mdicos. El Tribunal dio la orden solicitada, obligando a las autoridades a proporcionar bolsas de dormir, y poner en marcha un acceso adecuado de control
y las estructuras de apoyo psicolgico. Dirigi al Ministerio de Educacin una
orden de hacer arreglos de inmediato en la escuela, para luego ser sometido a
un desarrollo de calidad (DQA), proceso para abordar el mal funcionamiento
de la institucin.
El ltimo caso en esta seccin es Minister of Health and Others v. Treatment
Action Campaign and Others.33 Aqu se hizo un intento para forzar al gobierno
a expandir y desplegar la provisin de anti-retrovirales a madres con HIV positivo que daban a luz en clnicas estatales en orden de prevenir la transmisin
30. Ibd., prr. 23.
31. Ibd., prr. 25.
32. Caso N 19559/06 (30 de junio de 2006).
33. (2002) (10) BCLR 1033 (CC).
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DE
se centra en lo relativo a la representacin legal, y, en las sentencias a nivel del Tribunal Superior, principalmente en materia civil en lugar de las causas penales.39
Cabe sealar que el Art. 28 (1) (h) de la CS hizo incorporar, en cierta medida, los principios contenidos en el Art. 12 (2) de la CIDN, que prev el derecho
del nio a tener un abogado asignado a la nio por el Estado, y a expensas del
Estado, en los procesos civiles que afectan al nio, si la injusticia resultase sustancial. A pesar de los intentos anteriores de legislar ms a fondo los criterios
para el nombramiento de los representantes legales de los nios en investigaciones de Tribunales de Menores, las disposiciones aplicables no se pusieron en
funcionamiento, y esta situacin prevalece hasta la fecha.40
La Ley de divorcio de 70 de 1979 permite que un tribunal de divorcio (normalmente un Tribunal Superior) nombre a un abogado para representar a un
nio en los procedimientos y puede ordenar a las partes o a una de ellas al pago
de las costas de la representacin (Art. 6 (4)). Esta disposicin es anterior a el
derecho que igura en el artculo 28 (1) (h), y plantea la amenaza inmediata de
los problemas que podran surgir en el caso que las partes (es decir, los padres
que estn por divorciarse) sean incapaces de hacer frente a esos gastos, ya que
no prev inanciacin estatal de la representacin legal. Tampoco hay an inclusin expresa de la injusticia sustancial como parmetro, segn lo previsto
en la disposicin constitucional.
Sin embargo, en el perodo que se examina, es decir, 2002-2006, la anterior
ausencia o invisibilidad de los nios en los procedimientos civiles y especialmente en los procedimientos de divorcio ha cambiado signiicativamente.
La asignacin de representacin legal en virtud del Art. 28 (1) (h), cay de
lleno a ser decidida en Soller NO v. G and Another.41 El caso se refera a una
solicitud de un nio de quince aos de edad para la variacin de una orden de
custodia que haba sido otorgada en favor de su madre, habindose concedido
al padre slo los derechos de acceso. La solicitud inicial se present en nombre
del nio por un abogado que result inadecuado para actuar como representante legal del nio. El presidente del tribunal determin que el asunto requera
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. Coclusioes
El anlisis precedente sobre los derechos de los nios en tribunales sudafricanos parece indicar que virtualmente ninguna de las conclusiones alcanzadas
en el ao 2001 siguen siendo verdaderas. En primer lugar, los intereses de los
nios se han destacado y desarrollado en los litigios, por ejemplo: al ser tenidas
en cuenta sus opiniones, la representacin legal, planteos de jueces en su favor
de mero oicio, curadores designados para supervisar sus intereses en los procedimientos judiciales, y as sucesivamente. Los derechos de los nios han sido
empleados como una espada (caso MEC Educacin, por ejemplo) y como un
escudo (por ejemplo, De Reuck).
Adems, el derecho local ha sido sacudido hasta los cimientos en el caso
Bhe, y los casos TAC y Khosa han restaurado algunos efectos positivos de
las disposiciones del artculo 28(1) (c). La decisin del Tribunal Superior en
Centre for Child Law v. MEC Education es, en efecto, de gran alcance, tanto
en lo relativo a las violaciones de derechos (entre otras cosas, socioeconmicos)
que advirti el Tribunal, como en lo respectivo a la naturaleza del remedio o
solucin (una interdiccin estructural) que impuso. Por otro lado, la adopcin
ha continuado en la agenda de los litigios, como ilustra De Gree v. Webb, sobre
adopcin internacional.
Queda por tratar de explicar las razones de la aparente acrecencia repentina de la jurisprudencia sobre los derechos de los nios en los cinco aos que
se examinan. La primera razn, en nuestra opinin, se reiere simplemente a
la maduracin del proyecto constitucional, en tanto los abogados y los jueces
sudafricanos se tornan ms instruidos y familiarizados con litigios constitucionales. En segundo lugar, no se puede negar que la preocupacin individual de
jueces sobre los intereses de los nios ha desempeado un papel destacado para
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LA
Resumen
El presente artculo plantea dos objetivos principales. En primer lugar, la autora se propone sostener que aun en los Estados en los que los derechos econmicos y sociales no hayan
sido incorporados legislativamente, como en Israel, Estados Unidos y Reino Unido, es el derecho internacional el que impone el deber de proteger los derechos econmicos y sociales de
los nios y adolescentes de manera efectiva.
En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incorporado expresamente los derechos econmicos y sociales de los nios, como Sudfrica y la India, el anlisis del
estatus normativo del inters superior del nio en el plano internacional y el desarrollo de la
letra chica de la teora legal constitucional pueden proporcionar a los tribunales herramientas
para desarrollar una jurisprudencia ms efectiva para contribuir al combate contra la pobreza
infantil.
* Ttulo original: he Separation of Powers and the International Legal Status of the Best Interest
of the Child in Assisting Domestic Courts Protect Childrens Economic and Social Rights. Traduccin al
espaol realizada por Ana Murganti, Abogada, Universidad de la Plata.
** Profesora Programa de Derecho Internacional de los Derechos del Nio Departamento de Derecho, Queen Mary, Universidad de Londres. Adems es Profesora Visitante de Kellogg College, Oxford.
La autora ha recibido la colaboracin para la investigacin de Jewel Amoah, Facultad de Derecho, Universidad de Cape Town.
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. Itroducci
Parafraseando a Jane Austen, es una verdad prcticamente reconocida a
nivel universal que la persona por nacer tiene derecho a la herencia, mientras
que los derechos econmicos y sociales de los nios una vez nacidos, resultan
raramente tan bien protegidos.1 Esto obedece al hecho de que son una minora,
aunque una creciente minora, los Estados que han incorporado en trminos
generales los derechos econmicos, sociales y culturales aplicables tanto a adultos como a nios, y menos an los que lo han hecho expresamente respecto de
los nios.2
Aun en los Estados que han incorporado los derechos sociales3 para el caso
de los nios, la jurisprudencia no se adecua plenamente al principio del inters
superior.4 Por consiguiente, si se considera que la ley es una herramienta capaz
de asumir un rol sustantivo para colaborar en la lucha contra la pobreza infantil
a nivel domstico, entonces una alternativa legal destinada codiicar la legislacin local debe ser explorada. De modo similar la reconceptualizacin de la
clsica divisin de la separacin de poderes as como la accountability del poder
judicial deben ser desarrolladas.
En el pasado, el derecho internacional no ha prestado la debida atencin respecto de si los derechos sociales de los nios recaen dentro de la jurisdiccin de los
tribunales o corresponden casi exclusivamente a las competencias de los poderes
legislativo y ejecutivo. En particular, ha existido un anlisis insuiciente respecto
del estatus legal internacional del principio del inters superior del nio.5
1. Ver por ejemplo la decisin de la Comisin Europea de Derechos Humanos en Paton v. United
Kingdom, algunos derechos se atribuyen para los nios concebidos sin nacer, en particular el derecho a
la herencia. N 6959/75. Cf. Nios nacidos fuera del matrimonio en los Estados islmicos en Van Bueren,
he International Protection of Family Members Rights as the 21st Century Approaches, en Human
Rights Quarterly, 1995, pp. 732-766.
2. Para Estados que han incorporado ambos, es decir, en general y especicamente, ver ms abajo.
3. El trmino derechos sociales es utilizado por la autora de modo indistinto para referirse a los
derechos econmicos y sociales reconocidos en tratados regionales e internacionales.
4 . Ver ms abajo.
5. Esto resulta llamativo toda vez que el principio del inters superior ha sido objeto de extensa
jurisprudencia y literatura en una amplia gama de aspectos, ver An-NaIm, Cultural transformation and
Normative Consensus on he Best Interests of the Child, en Intl J.L. & Fam., 1994, 8, p. 62; Carnahan,
Inscribing Lesbian and Gay Indentities: How Judicial Imaginations Intertwine with the Best Interests of
Children, en Cardozo Womens L.J., 2004-2005, 11, pp. 1, 49; Kurki-Suonio, Joint Custody as an Interpretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective, en Intl J.L. Pol. &
Fam., 2000, 14, p. 183 y Watson, Acting in the Best Interests of the Child: A Solution to the Problem of
Characterizing Stock Options as Income, en Fordham L. Rev., 2000-2001, 69, p. 1523.
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LA
El estatus legal del inters superior del nio, algunas veces desestimado y
considerado como sentimental, ofrece un enorme potencial para repensar los
lmites de la divisin de poderes y redireccionar las competencias institucionales de los tribunales. En particular esto signiica que los nios como grupo,
como compromiso derivado del derecho internacional con independencia de
la ratiicacin de un tratado,6 se diferencian de otros grupos en las sociedades
democrticas.
Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional y regional as como los instrumentos internacionales referidos al inters superior del nio como principio
rector que gobierna todas las acciones concernientes a los nios se han concentrado en los derechos de visitas y tenencia,7 alimentos8 y adopcin,9 circunstancias vinculadas principalmente con sus padres, sus familia y otras alternativas.10
Sin embargo, el inters superior del nio, como expresin de un deber de prestacin positiva: las prestaciones positivas referidas a los nios, resulta igualmente
aplicable, como postulado de derecho internacional, a los derechos econmicos
y sociales como a los derechos civiles de los nios.11
6. Como principio cabe dentro del artculo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de 1945 en relacin con los nios y sus familias.
7. Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin de menores de La Haya de 1980, Convencin interamericana de trico de menores de l989. Ejemplos de derecho interno en la jurisprudencia de
los Estados Unidos y del Reino Unido incluye Troxel v. Granville en la que los abuelos paternos peticionan en virtud del derecho a las visitas a sus nietos nacidos fuera del matrimonio 530 U.S. 57, 2000; Re L
(Removal from Jurisdiction: Holiday), [2001] 1 FLR 241 y en el que se le brinda la posibilidad a un nio
de encontrarse, durante sus vacaciones, con su familia extensa en los Unidos Emiratos rabes en virtud
de su inters superior aunque la Corte exigi un depsito de 50,000 como garanta de su regreso.
8. Los instrumentos incluyen la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de
1989 y ejemplos de los tribunales de Sudfrica entre los que iguran Bannatyne v. Bannatyne y otros,
2003 (2) SA 263 (CC).
9. Los instrumentos internacionales incluyen el Convenio de La Haya en materia de Proteccin de
los Nios y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional de l993, Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurdicos referidos a la Proteccin y Bienestar de los Nios con
especial con referencia para el Fomento de la Colocacin y la Adopcin nacional e internacional de l993.
La jurisprudencia de Sudfrica y de Estados Unidos incluyen Fraser v. Childrens Court, Pretoria North
and Others, l997 (2) SA 261 (CC) en los que la prohibicin de que personas extranjeras adopten nios
se consider inconstitucional; Loton v. Dept Child Family Services. Padres adoptivos homosexuales
y guardianes cuestionaron la constitucionalidad de la prohibicin de la ley de Florida que prohbe a las
personas homosexuales adoptar nios, 358 F.3d 804.
10. El nfasis no se ha colocado exclusivamente en la familia y sus sustitutos. En casos concernientes a la educacin, por ejemplo, tambin se ha considerado la aplicacin del inters superior del nio, ver
Christian Education South Africa v. Minister of Education, 2000 (4) SA 757 (CC) en el que se respet la
prohibicin de los castigos correctivos fsicos.
11. Ampliar ms abajo.
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12. En Israel los tribunales se han referido a los derechos econmicos y sociales de los nios en
decisiones concernientes al derecho a la educacin general y especial, ver Poria Ilit Committee v. Minister of Education, 56 (4) PD 203; Yated Association for Children with Down Syndrome v. Minister
of Education, 56(1) PD 834. Ver tambin Barak-Erez, he International Law of Human Rights and
Constitutional Law: A Case Study of an Expanding Dialogue, en International Journal of Constitutional
Law, 2004, p. 611.
13. Aunque a travs de diferentes mecanismos constitucionales. En Sudfrica a travs de expresas
clusulas constitucionales y en la India como objetivos del Estado. Sobre este punto ampliar en Van Bueren, Alleviating Poverty through the Constitutional Court, en South African Journal of Human Rights,
1999, 15, p. 52.
14. Ibd.
15. Ver la disidencia del juez Scalia, que junto al juez homas y al Presidente Rehnquist, sostiene
que la mayora en la Suprema Corte de los Estados Unidos sustituy inadecuadamente su propia decisin
por la de las personas al prohibir la ejecucin de los menores en Roper v. Simmons, 543 US 551 (2005).
Para un enfoque activista contrario a la legislacin, ver Childrens Socio-Economic Rights and the Courts:
Evaluating an Activist Approach, Ph.D. tesis de Nolan, A., European University Institute, Fiesole, an no
publicado.
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16. Sobre los Estados que han incorporado disposiciones en materia de derechos econmicos y
sociales de los tratados, ver Van Bueren, G., Combating Child Poverty, Human Rights Approaches, en
Human Rights Quarterly, 1999, 21, p. 680.
17. Aunque no conduce a ningn anlisis respecto de si constituye o no un derecho, o si es un derecho personal o conyugal similar al del Art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950,
ver Minister of Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA (3) 422 (CC).
18. Ibd., p. 18.
19. Ibd. Ver tambin Bonthuys, he Best Interests of the Child in the South African Constitution,
en International Journal of Law and Policy, 2005, p. 2, quien se expresa en desacuerdo con el juez Goldstone y lo considera un principio y no un derecho.
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foque el que resulta aplicable para determinar el estatus normativo del inters
superior del nio.
El inters superior del nio se encuentra consagrado expresamente en una
amplia gama de tratados internacionales tanto de derecho pblico como de derecho privado.26 Efectivamente, entre los tratados sobre derechos del nio posteriores a la dcada del 90 es difcil encontrar alguno que no incorpore el concepto
de alguna forma.27 Aunque los primeros tratados de derechos humanos como la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 195028 y la Convencin Americana de Derechos Humanos,29 que permanecieron en silencio en relacin con
el concepto, tanto la Corte Europea como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han ledo en los textos de sus principales tratados que el principio del
inters superior del nio debe ser considerado en cualquier asunto concerniente
a stos. El concepto es utilizado en diferentes idiomas y diferentes alcances a
veces, incluso, dentro del mismo tratado, pero estas diferencias no resultan suicientemente relevantes como para hacer fracasar el reclamo del estatus del inters superior del nio como norma de derecho internacional consuetudinario.
El inters superior fue incorporado como principio rector con alcances
generales en el artculo 3.1 de la CIDN, en todas las medidas concernientes
a los nios (...) una consideracin primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio.
La referencia a todas las medidas es lo suicientemente amplia como para
incluir tanto a las acciones como a las omisiones. Por lo tanto tiene la ventaja
como principio, a diferencia de la mayora de las clusulas de la CIDN, de ser
considerado no slo en relacin con todos los derechos consagrados en el tratado sino, subsidiariamente, con todas las acciones concernientes a los nios,
estn o no contempladas en el mbito de la Convencin.
Tambin puede encontrarse en el artculo 21, formulado como una consideracin primordial. Primordial de acuerdo con el diccionario ingls de
Oxford signiica el rango ms elevado y tambin el primer paso en un proceso
de composicin. En otras palabras una consideracin primordial y una son
igualmente importantes, es la etapa previa a considerar otros aspectos, mientras que supremo alude a una interpretacin rectora, en particular cuando
26. Ver Van Bueren, International Documents on Children, Kluwer Law International, l998.
27. Ibd.
28. Ver Woolf, M., Coming of Age? he Principle of the Best Interests of the Child, en European
Human Rights Law Review, 2003, pp. 205-221.
29. Ver la Condicin Jurdica sobre los Derechos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002, 28
de agosto de 2002.
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30. La Cmara de los Lores interpret el trmino paramount (primordial) en el sentido de que el
bienestar del nio debe ser la nica consideracin de la Corte. Los derechos e intereses de otros, son considerados irrelevantes a menos que pueda demostrarse que tengan alguna relacin con el inters superior
del nio, Decisin de la Cmara de los Lores de Reino Unido, en J v. C, [l970] AC 668.
31. El Gobierno de la Repblica Federal de Alemania es de la opinin de que el artculo 18.1 de la
Convencin no supone que en virtud de entrada en vigencia de este artculo la tenencia (o custodia) de
los padres de aplicarse, automticamente y sin tener en cuenta el inters superior del nio en particular,
a ambos padres aun en los casos en que los nios cuyos padres no estn casados, vivan separados aun
estando casados o estn divorciados. Esta interpretacin podra resultar incompatible con el artculo 3.1
de la Convencin. Esta situacin debe ser examinada caso por caso, particularmente cuando los padres
no estn de acuerdo con el ejercido de la tenencia compartida.
32. El Gobierno de Luxemburgo declara que la presente Convencin no requiere modiicacin del
estatus legal de los nios nacidos entre padres cuyo casamiento se encuentra absolutamente prohibido,
toda vez que ese estatus se encuentra garantizado por el inters superior del nio, conforme esta previsto
en el artculo 3 de la Convencin.
33. La Constitucin y las leyes de la Repblica de Singapur reconocen proteccin adecuada y
derechos y libertades fundamentales de conformidad con el inters superior del nio. La adhesin de la
Convencin por parte de la Repblica de Singapur no supone la aceptacin de las obligaciones que vayan
ms all de los lmites establecidos en la Constitucin de la Repblica de Singapur ni la aceptacin de
ninguna obligacin que introduzca un derecho ms all de los reconocidos por la Constitucin.
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de no aplicar el artculo 37 (c) cuando el inters de otros jvenes del establecimiento requiera de la remocin de un
joven infractor o cuando la mezcla sea considerada en beneicio de las personas de quienes se trate.
38. (e) Cuando en algn momento hay una falta de alojamiento adecuado o de instalaciones adecuadas para una persona determinada en cualquier institucin en la que los jvenes delincuentes son
detenidos, o cuando la mezcla de adultos y nios se considera beneiciosa para ambas partes, el Reino
Unido se reserva el derecho de no aplicar el artculo 37 (c) en la medida en que esas disposiciones exigen
que los nios que estn detenidos estn separados de los adultos.
39. Ver Piper, Assumptions About Childrens Best Interests, en Journal of social Welfare & Family
Law, 2000, 22, p. 261; Cleland, Sutherland, Childrens Rights in Scotland, 2001.
40. Ver, por ejemplo, Chapsky v. Wood, 26 Kan 650 (1881) en donde la nia estara mejor protegida al vivir con su abuela que con su padre biolgico. Ver tambin Grossberg, Governing the Hearth: Law
and the Family in Nineteenth-Century America, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1985;
Zainaldin, he Emergence of a Modern Family Law: Child Custody, Adoption, and the Courts, 17961851, en Northwestern University Law Review, 1979, 72, pp.1038-1089.
41. El Islam ha desarrollado el concepto de la kafala, ver Van Bueren, he International Law on the
Rights of the Child, l995, p. 102.
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45. En su proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos, Report of the International Law Commission, General Assembly Oicial Records, 56th Session,
Supplement 10 (A/56/10) 29, 2001.
46. Dugard, International Law, A South African Perspective, 2005, p. 43.
47. El Estado sancion la tortura, vase, por ejemplo, Filartiga v. Pena-Irala, 630 F 2d 876 (2 circ
1980); Al-Adsani v. United Kingdom, 34 ehrr 273, 2001.
48. Caplan, State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Heirarchy, en AJIL, 97, p. 741.
49. N l37/1997 en Revue Hellnique de Droit International, 1997, 50, p. 595.
50. Vase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la Repblica Democrtica del he
Congo v. Belgium, 2002, prr. 58 y 59.
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51. Caso 9647. OAE/SER.L/V/11.69 Resolucin dictada el 27 de marzo de l987; ver Shelton, en
Human Rights Law Journal, 1987, 8, p. 355.
52. Ver Michael Domingues v. United States, Caso 12.285, Merits, N 62/02, 22, octubre de 2002.
53. Art. 2.
54. Art. 21 (2).
55. Cf. Goldstone J. en Minister for Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA
(3) 422 (CC) en prrafo l8 y ver ms adelante.
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. Superado dificultades ideolgicas para la aplicaci del iters superior del io e materia de derechos ecomicos, sociales y culturales
Un aspecto fundamental de esta nueva condicin jurdica de la infancia
es que los nios, a partir de ahora, son reconocidos como titulares de derechos
y no como meros objetos de proteccin. Sin embargo persisten vestigios de la
antigua concepcin postergando el reconocimiento de los derechos sociales de
los nios, a travs de cortes constitucionales que limitan los derechos de los
nios a la vivienda y a la vestimenta fundndose en la proteccin de los nios.60
Sin embargo, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la verdadera proteccin de un nio requiere del pleno disfrute de todos
59. Mencionados por el InterAmerican Court in Juridical Condition and Human Rights of the
Child, Advisory Opinion OC-17/2002, 28 de agosto de 2002.
60. Vase tambin la crtica de la Grootboom a continuacin.
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y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Nio de 1990, permite, del mismo
modo, a los nios vctimas de violaciones a los derechos civiles y polticos, como
econmicos, sociales y culturales, utilizar el mismo sistema de peticiones.71
Sin embargo, el impacto del inters superior del nio en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales debe alcanzar un signiicativo impacto en el mbito de los tribunales.72 Esto sucede, adems, porque en el discurso
de los derechos de los nios, el inters superior se ha utilizado principalmente
para reparar las consecuencias de las violaciones a los derechos civiles, y no se
ha desarrollado como un instrumento legal estratgico para la reduccin de la
pobreza infantil. En un sentido esto resulta llamativo, toda vez que la aplicacin
del principio del inters superior del nio en relacin con los derechos sociales,
como el derecho al agua potable, resulta de algn modo ms sencillo para los
tribunales ya que, el derecho al agua no supone, por ejemplo, la compleja tarea
de evaluar los diferentes valores culturales y religiosos en juego, ni investigar las
dinmicas que frecuentemente se esconden en el mbito de la vida familiar.
Los nios excluidos tambin sufren, al igual que los adultos empobrecidos,
un malestar ideolgico respecto del rol de los tribunales en relacin con los
litigios referidos a la justicia social.73 De acuerdo con Craven, el grado en que los
tribunales implementan los derechos econmicos y sociales depende del rol que
stos han asumido tradicionalmente en el sistema constitucional.74
Esto conlleva a consecuencias ms profundas que las meramente relacionadas con la tradicin procesal. Existe una tendencia a rechazar la naturaleza
poltica de la funcin judicial, para aceptar como normales o neutrales los
acuerdos institucionales.75 En un estudio sobre la jurisprudencia europea, Stone
sostiene que esta judicializacin de la poltica es inherente a la propia dinmica
judicial y que ambas, la institucin de una, a priori instancia judicial de revisin sumada a las extensas constituciones (o cartas de derechos) han acelerado
este desarrollo.76 Un incremento en el rol de la justicia, en el sentido de que la judi71. Ibd.
72. Ver, por ejemplo, Masse v. Ontario (Ministry of Communications and Social Services), [1996]
134 D.L.R. 4th 20 (Ontario Gen. Division). El resultado de la sentencia del tribunal es clara No puede
haber ninguna duda de que los efectos de la reduccin de ingresos sern graves para todos y devastadores
para algunos, Corbett, p. 70.
73. Pieterse, Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights: Contemplating the South African Experience, en HRQ, 2004, 26, pp. 882, 904.
74. Craven, he Domestic Application of the International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, en Neth. Int. L. Rev., 1993, 40, p. 367.
75. Ibd.
76. Stone Sweet, A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000.
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Los tratados internacionales de derechos humanos que incorporaron derechos sociales poseen como uno de sus principales objetivos la clasiicacin de la
pobreza en categoras capaces de ser tratadas por los tribunales, como el derecho
a una vivienda digna y a gozar de un elevado estndar de salud. De este modo,
aunque a primera vista, pareciera que estas exigencias abarcan una abrumadora complejidad, la estructura de la competencia relativa a los derechos sociales
goza de un contexto ms preciso y deinido.
La incipiente cuarta ola de la democracia anuncia un rol social diferente
para aquellos Estados que desafan la aceptacin del xito global de las economas neoclsicas.97 sta prev un Estado proactivo que incluya una agenda social en la que la ciudadana no se encuentre separada de los derechos sociales y
econmicos.98 La realizacin de la justicia social es un componente esencial del
Estado moderno que requiere de la aplicacin del principio de equidad y de un
gran respeto por la dignidad humana,99 y que posee interesantes dimensiones
tanto individuales como colectivas.100
97. Ver Haggard, Maxield, he Political Economy of Financial Liberalization in theDeveloping
World, en Milner, Koehane (eds.), Internationalization and Domestic Politics, 1996.
98. Ver Grugel, Riggirozzi, he Return of the State in Argentina, en International Afairs, 2007, 83,
p. 87 que analiza los desafos para neodesarrollismo argentino.
99. En relacin a la educacin, vase por ejemplo el enfoque de los Estados Unidos, donde el rechazo
de la igualdad por la sentencia del Tribunal Supremo que la clusula de igual proteccin no requiere la toma
en consideracin de las condiciones de pobreza, San Antonio v. Rodriguez, 411 US 1 (l973) en los distritos
escolares de Texas permite a gastar el dinero diferentes por alumno. Sin embargo, vase Plyler v. Doe, 457
US 202 (l982) de Texas, donde niegan a los nios de la educacin de los inmigrantes ilegales en el que Powell
J. distingue, En Rodrguez, ningn grupo de nios fue (...) totalmente privado de toda la educacin como
en estos casos, p. 239. En relacin con las obligaciones positivas en general, vase Rehnquist C.J. delivering
the majority judgement en DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 US l89
1989. Resume el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que nuestros casos han reconocido que
las clusulas de debido proceso, en general, no conieren ningn derecho airmativo a la ayuda gubernamental, incluso cuando las ayudas sean necesarias para asegurar la vida, la libertad o la propiedad de los
intereses del propio gobierno no puede privar a la persona. Para una crtica de este enfoque ver Ross, he
Rhetoric of Poverty: heir Immorality, Our Helplessness, en Geo, L.J., 1991, 79, p. 1499. Vase tambin en
relacin con los derechos econmicos las crticas de Stark, Deconstructing the Framers Right to Property:
Libertys Daughters and Economic Rights, en Hofstra L. Rev., 2000, 28, p. 963. Michelman sostiene que la
obligacin de proteger es una norma en virtud de cumplir. La funcin protectora del Estado en Estados
Unidos y Europa: la cuestin constitucional en el constitucionalismo europeo y Estados Unidos, en Nolte,
G. (ed.), Cambridge University Press, 2005, p. 176. Este es un argumento que Michelman ha mantenido
desde Forewood, On Protecting the Poor hrough the Fourteenth Amendment, en Harvard, 1969, 83, L.R.
7, bsqueda de proteccin a travs del debido proceso y la igualdad.
100. Henkin, analiza la Constitucin de los Estados Unidos a la luz de la dignidad humana, el argumento
de que tal enfoque exige la proteccin de un derecho a la alimentacin, los servicios de atencin de la salud y la
vivienda, ver Hen-Kin, Human Dignity and Constitutional Rights in Meyer, Parent (eds.), he Constitution
of Rights. Human Dignity and American Values, l992, p. 210. Este es un enfoque que el Tribunal Constitucional
italiano ha utilizado en relacin con el derecho a la vivienda al igual que el Tribunal Constitucional de Sudfrica
en relacin con los subsidios sociales, ver Khosa v. Minister of Social Development, 2004 (6) SA 505 (CC).
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Como observa Habermas la opcin entre los enfoques individuales y colectivos desaparece una vez que abordamos los conceptos legales fundamentales
con el enfoque de una unidad dialctica compuesta por los procesos de individualizacin y socializacin.101
La equidad, antes que la ley, representa un lmite al poder del gobierno y no
resulta til para tratar la inequidad sustantiva. sta incluso, como lo reconoci la
Corte Suprema de Justicia de Canad, vincula a la equidad con la venganza.102
El desarrollo de esta incipiente cuarta ola de democracia refleja un rechazo a
la mirada de la humanidad como una coleccin de individuos en competencia
cuyos intereses se encuentran entrelazados al punto de alcanzar, como en el caso
de Minors Oposa de Filipinas, los derechos de las generaciones futuras.103 Esto
implic, por un lado, transformar reas previamente consideradas como de beneicencia gubernamentales (y por tanto, discrecionales) en reas de derechos
exigibles ante los tribunales y, por el otro, la adopcin de un enfoque diferente
respecto de la clasiicacin que divide a los derechos en positivos y negativos,
toda vez que muchos derechos imponen una combinacin de deberes negativos
y positivos en cabeza del Estado.104
La incipiente cuarta ola de la democracia, a la que no han adherido aun la
mayora de los Estados, representa tambin la interseccin entre lo nacional y
lo internacional, toda vez que se ha desarrollado un movimiento global positivo
que slo considera lo referido al ser humano lo que signiica ser ciudadano del
mundo y que proviene del reconocimiento de que resulta esencial la implementacin de los tratados internacionales de derechos humanos en los niveles
nacionales. Aunque los argumentos sobre las restricciones a los recursos son
diferentes en los pases en desarrollo y en los industrializados, como observa
Lewis, las limitaciones de presupuesto no constituyen simples hechos de la
naturaleza.105
101. Habermas, he Postnational Constellation, Trans. Pensky, 2001, p. 126.
102. La frase es de Schachter v. Canada, [1992] 2 S.C.R. 679, 702 donde el Tribunal Supremo de
Canad seal que la anulacin de las prestaciones a las madres solteras. (...) equivale claramente a la
desigualdad con una venganza. Ver tambin Brodsky, Day, Beyond the Social and Economic Rights
Debate: Substantive Equality Speaks to Poverty, en Canadian Journal of Women and the Law, 14, pp.
l85, 205.
103. Vase, por ejemplo, la aplicacin de la equidad intergeneracional en Minors Oposa v. Fulgencio S. Factoran, (G.R. N 101083) Judgement, 30 de julio de1993.
104. Shue parece estar de acuerdo con este planteamiento, comenta, lo que uno no puede encontrar en la prctica es un derecho que se cumpla plenamente, o incluso simplemente una proteccin adecuada, slo por derechos negativos o slo por los derechos positivos. Shue, H., Basic Rights, l996, p. 155.
105. Lewis, Issues and Challenges in Addressing Poverty and Legal Rights: A Comparative United
States/South African Analysis, en SAJHR, 2005, 21, p. 438.
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El derecho internacional no siempre satisface los requerimientos y procedimientos propios de una democracia establecida en el sentido de las personas
concebidas de modo autosuiciente como asuntos macro.106
Sin embargo, en el mundo globalizado del siglo XXI de derechos y libertades universales, la democracia es un proceso dinmico interdependiente en
el que crear y respetar el derecho internacional () no es una limitacin a la
soberana nacional, sino una valiosa herramienta para vivir de acuerdo con los
principios de la soberana democrtica.107 Esto es sostenido por el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas segn el cual las reglas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana constituyen obligaciones erga omnes en virtud de la obligacin consagrada en la Carta de las
Naciones Unidas de promover el respeto universal de los derechos humanos.108
Las dimensiones contractuales, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y, de hecho, cualquier tratado de derechos humanos supone
que cualquier Estado parte esta obligado con cada uno de los dems Estados
parte a cumplir con sus compromisos.109 A diferencia de la aplicacin directa,
los deberes legales impuestos a los Estados parte, as como a travs de normas
de jus cogens, son obligatorias para todos los poderes del gobierno incluyendo al
poder judicial, y los tres poderes se encuentran inhibidos aplicar normas de derecho interno para justiicar una violacin a sus deberes derivados del derecho
internacional de los derechos humanos.110
La razn que se halla detrs del desarrollo de la cuarta ola de la democracia
es alcanzar la representacin de una amplia gama de voces, incluyendo a los sectores ms vulnerables y excluidos. Un ejemplo, dentro de los tratados contemporneos, se encuentra contemplado en el artculo 3.4 de la Constitucin para la
Unin Europea que aplica expresamente estos principios a la eliminacin de la
pobreza y destaca los derechos de los nios:
En sus relaciones con el resto del mundo, la Unin airmar y promover sus valores e intereses. Contribuir a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre
106. Von Bogdandy, Comment at 197 and 198, en Nolte (ed.), European and US Constitutionalism.
107. Ibd., p. 299.
108. he Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the International
Covenant, UN Doc CCPR/C/74/CRP.4/Rev. 6. prr. 2.
109. Ibd.
110. Ver por ejemplo prr. 4 de he Nature of the General Legal Obligation, op. cit., nota 108.
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De acuerdo con la perspectiva etimolgica respecto del trmino deferencia que propone Dyzenhaus, segn la cul ste no slo implica sumisin sino
respeto114 Lord Hofman est en lo cierto en su argumento respecto de que la
deferencia judicial no resulta inherente a la separacin de poderes. No signiica
que los tribunales obedezcan al gobierno, pero s que el concepto de deferencia resulta intil. El poder judicial debera respetar a los poderes democrticos
legislativo y ejecutivo, y los poderes ejecutivo y legislativo deberan respetar al
poder judicial, lo que implica un movimiento hacia la equidad en el poder institucional, que el trmino deferencia no considera. ste deja poco espacio para las
conversaciones institucionales,115 a las que veces se hace referencia como dilogos institucionales,116 respecto de cmo cada uno de las tres poderes se propone
alcanzar los objetivos del Estado.117
El trmino conversaciones institucionales implica una conversacin fluida
entre instituciones de similar entidad para evitar la crtica de Tushnet118 a Hogg
and Bushell119 respecto del dilogo socrtico con una parte diciendo que todo es
importante y la otra asintiendo con la cabeza. Las conversaciones institucionales tampoco se encuentran en una jurisdiccin en particular y constituyen consideraciones relevantes para la teora democrtica constitucional sobre la que
el Estado se basa. El trmino conversaciones institucionales refleja a su vez lo
que ocurre en los foros regionales e internacionales120 as como domsticos. Por
ello la vieja cultura de la deferencia se convierte en inapropiada en una cultura
114. Ver Dyzenhaus, he Politics of Deference, Judicial Review and Democracy, en Taggart (ed.),
he Province of Administrative Law, l997, p. 286.
115. Cf. El anlisis de las conversaciones institucionales en Tremblay, he Legitimacy of Judicial
Review: he Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures, en Int. J. Constitutional Law, 2005, 3,
pp. 617-648.
116. Fisher, Constitutional Dialogues: Interpretation as a Political Process, 1988; Trem Blay, ibd. El
trmino conversaciones institucionales es preferible a evitar cualquier connotacin de jerarqua, vase,
por ejemplo, Baxi, Judicial Discourse, he Dialectics of the Face and the Mask, en Journal of the Indian
Law Institute, 1993, 35, pp. 1, 7, donde se hace referencia en el contexto de la India en el dilogo de la
pupila (el Ejecutivo) y el pedagogo (la Corte Suprema). Vase tambin la discusin de las conversaciones
constitucionales y la separacin de poderes en Van Bueren, Including the Excluded: he Case for an
Economic, Social and Cultural Rights Human Rights Act, en Public Law, 2002, pp. 456, 462.
117. Para una visin general de las diferentes teoras del dilogo institucional ver Roach, Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures, en Can.
B. Rev. 481, 2001, 80, pp. 490-501.
118. Reviewing Hiebert, Charter Conflicts: What is Parliaments Role, en International Journal of
Constititonal Law, 2004, pp. 734, 735.
119. he Charter Dialogue Between the Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights
Isnt Such a Bad hing Aterall), en Osgoode Hall L.J. 75, 1997, p. 35.
120. Ver ms adelante.
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LA
protegidos.125 Por ello las conversaciones resultan convenientes desde los puntos
de vista del poder judicial tanto como del gobierno. Razonablemente, los dilogos
institucionales ofrecen un sistema ms equilibrado de pesos y contrapesos,126 en
cuanto reestructuran los poderes, no a travs del menoscabo de su independencia,
sino a travs de conversaciones entre diferentes pero iguales. 127
Existe una tradicin global de dilogo institucional, en particular en materia de derechos sociales, en los planos regional128 e internacional, a travs de la
remisin por parte de los gobiernos de informes a los Comits de las Naciones
Unidas, incluyendo el Comit de las Naciones Unidas de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Comit de Derechos del Nio, respecto de los avances en la implementacin de los derechos reconocidos por los tratados,129 y los
Comits se ocupan de los asuntos de preocupacin y resolucin. La tradicin se
ha desarrollado toda vez que la complementariedad judicial y sus implicancias
en relacin con los intereses compartidos entre los diferentes sectores es tambin un inters de los gobiernos, en tanto crea un foro para que los gobiernos
intercambien en detalle las diicultades y los obstculos en la realizacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales y permite que otros rganos sugieran
no ordenen una gama de medidas alternativas entre las que los gobiernos
pueden elegir.130
Este dilogo pblico as como el intercambio de informacin permiten un
mejor entendimiento por parte de la ciudadana de los problemas que afectan a
los gobiernos, y permite a los tribunales colaborar con el gobierno a in de dar
cumplimiento con las obligaciones del Estado a nivel nacional e internacional.
Aqu el anlisis de la resolucin del conflicto tambin toma lugar en el debate
respecto de la separacin de poderes. El problema ha sido que la doctrina de
la separacin de poderes, cuyos orgenes se hallan en la necesidad de evitar la
124. Roach, Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures, en Can. B. Rev., 2001, 80, pp. 481, 530-531.
125. Hiebert, Why Must a Bill of Rights Be a Contest of Political and Judicial Wills? he Canadian
Alternative, en Public Law Review, 1999, 10, pp. 22, 23.
126. Ibd., p. 25.
127. Este dilogo entre y la rendicin de cuentas de cada una de las ramas tienen el efecto de
mejorar el proceso democrtico, no negarlo. Vriend v. Alberta per J. Iacobucci [1998] 1 S.C.R. 493,
prr. 139.
128. Ver, por ejemplo, he Revised European Social Charter, 1996.
129. Arts. 16 y 17, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, l966.
130. Ver, por ejemplo, la conversacin institucional entre la Corte y el Ministerio de Salud en Cruz
Bermudez v. Ministerio de Sanidad y Assistance Social, Supreme Court of Venezuela, 17 de julio de 1999.
Para un anlisis de Cruz Bermdez, ver Van Bueren, Including the Excluded. he Case for an Economic,
Social and Cultural Human Rights Act, en Public Law, 2002, p. 456.
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131. Habermas, Faktizitt y Geltung, Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechsstaats [Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse heory of Law and Democracy].
Trans. William Rehg, 1996. La formacin de la voluntad democrtica extrae su fuerza de legitimacin
(...) de los presupuestos de comunicacin, que permiten mejores argumentos que entran en juego en las
diversas formas de deliberacin y de procedimientos que garanticen procesos de negociacin justos.
132. Ibd.
133. Galbraith, J. K., op. cit., nota 64, p. 262.
134. UNICEF, op. cit., nota 66.
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LA
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La situacin de los nios de Wallacedene no es muy diferente de la de muchos nios de los pases en desarrollo, en donde 640 millones de nios no tienen
acceso a viviendas adecuadas.140
A pesar de encontrarse expresamente reconocido en el artculo 27.3 de la Convencin sobre los Derechos de los Nios, el derecho a una vivienda no se reconoce,
frecuentemente, como un derecho de los nios diferente al de los adultos a pesar
de que, en algunos Estados, ms del 50% de la poblacin sea menor de dieciocho
aos de edad. Por ello el caso sudafricano de Grootboom posee potencial no
slo para mejorar las condiciones de vida cotidianas de muchos nios en Sudfrica sino para sentar jurisprudencia en una materia en la que los nios son los
ms vulnerables.
La decisin de la Corte Constitucional fue merecidamente celebrada por
haber ijado los requisitos para una poltica de viviendas destinada a la poblacin en general,141 y por destacar el derecho de los adultos excluidos y de los
nios sin familias142 pero, en relacin con la disposicin relativa a las familias
que viven en situacin de calle,143 la Corte ij una signiicativa disminucin del
estndar de proteccin que la Constitucin de Sudfrica y el derecho internacional exigen. Esto pudo haberse debido a que no se hayan presentado ante la Corte
argumentos de derecho internacional referidos al inters superior del nio. El
principio de jus cogens que establece que el inters superior de nio debe ser la
consideracin primordial en cualquier asunto concerniente a nios, incluyendo
a los nios cuyas familias viven en las calles, se aplica a sus derechos a la proteccin y a una vivienda adecuada. Esto se funda en el reconocimiento de que
se requiere un estndar ms elevado, porque los nios no pueden esperar, no
pueden ser colocados en un lugar de espera. La falta de acceso a una vivienda
adecuada entorpece el desarrollo del nio y lo convierte en un sujeto an ms
vulnerable a la amplia gama de explotaciones y abusos, tanto en los pases en
desarrollo como en los industrializados.
140. Bellamy, UNICEF, he State of the Worlds Children 2005: Childhood underhreat.
141. Sunstein, Social and Economic Rights, Lessons from South Africa, John M. Olin Law & Economics Working Paper N 124, Preliminary Drat, 2001.
142. Sloth-Nielsen, Childs Right to Social Services, the Right to Social Security, and Primary Prevention of Child Abuse: Some Conclusions in the Atermath of Grootboom, en South African Journal of
Human Rights, 2002, p. 210; No Turning Back. he Right to Housing is Justiciable, en Cheadle, Davis,
Haysom, South African Constitutional Law: he Bill of Rights, 2002.
143. Para un enfoque crtico hacia el enfoque de la Corte de razonabilidad y las personas sin hogar,
vase Bilchitz, Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core, en South African Journal of
Human Rights, 2003, 19, p. 1.
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149. Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others, 2000 (3) BCLR 277.
150. Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, 2000 (ll)
BCLR ll69 (CC), prr. 71.
151. Van Bueren, op. cit., nota 20.
152. El derecho a una vivienda adecuada (Sixth session, 1991), U.N. Doc. E/1992/23, anexo III y 114.
153. Dworkin, Taking Rights Seriously, l971.
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nios a in de evitar que stos sean utilizados como instrumento para lograr
una vivienda para sus padres.154
La Corte Constitucional no cit ninguna prueba para sostener tan radical
argumento, y las decisiones basadas en ancdotas no resultan coniables. En el
pasado, el inters superior ha sido utilizado como estndar para negar derechos
a los nios, sin embargo, las decisiones judiciales fundadas en el inters superior
del nio post Convencin sobre los Derechos del Nio requieren de la consideracin respecto de si la aplicacin del principio del inters superior resulta
violatoria a sus derechos legtimos. Tal violacin signiicara que el inters superior del nio no ha sido aplicado de conformidad con la ley. La posicin de la
Corte Constitucional resulta contraria a la del Relator Especial de las Naciones
Unidas que reconoce que existen vnculos entre las mujeres excluidas y los nios
en situacin de calle que contrariamente a afectar su derecho a la vivienda lo
reairma.155 La Corte Constitucional utiliza la relacin entre mujeres pobres y
nios en situacin de calle para menoscabar el derecho de los nios a una vivienda, sin citar ninguna prueba que pudiera justiicar tal posicin.
Los argumentos, tratndose de un Tribunal tan progresista como la Corte
Constitucional, resultan llamativamente anacrnicos, ya que no tienen en cuenta la evolucin de la norma referida a la autonoma del nio. La Corte Constitucional no pareciera tratar a los nios como sujetos de derecho sino como agentes
pasivos, objetos de sus padres. En la CIDN el inters superior del nio es un
instrumento esencial para la equidad e igualdad, y resulta igualmente aplicable
a derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho de los nios
a una vivienda adecuada, como a los ms conocidos derechos civiles y polticos.
En el caso Grootboom la Corte Constitucional se apart del principio del inters
superior como una herramienta legislativa para llevar adelante las acciones de
contenido positivo para todos los nios, restringiendo, en su lugar, el derecho
a la vivienda slo a un grupo especico de nios. Aunque la Corte reconoci
el inters superior del nio, la consecuencia de su decisin es que la proteccin
de otros grupos vulnerables en Sudfrica menoscaban la primaca del inters
superior del nio.
Las personas que tienen hijos gozan de un derecho directo y exigible
en virtud del artculo 28.1.c, mientras que otros que no tienen hijos o
cuyos hijos son mayores de edad no gozan del derecho a la vivienda
154. Prr. 71.
155. Special Rapporteur, op. cit., nota 146.
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LA
de auto-privacin incapaz de actuar en nombre de los nios cuando es el Estado el que asign muy pocos recursos. La teora de que la legislatura crea la ley y
asigna los recursos, mientras que los tribunales en general interpretan la ley sin
cuestionar la asignacin de recursos ms all de los criterios de razonabilidad ha
resultado, no en resguardo de la separacin de los poderes para los nios, sino
en la ausencia de poderes. La inmutabilidad de la histrica divisin de la separacin de poderes requiere de mayor escrutinio, en primer lugar en atencin a
que no se adecua a los intereses de la cuarta ola de la democracia y, en segundo
lugar, porque excluye la consideracin del carcter de jus cogens del principio
del inters superior.
En la certiicacin de un caso constitucional, la Corte Constitucional de Sudfrica observ que la separacin de poderes no resulta una doctrina ni flexible
ni rgida.164 Especicamente en relacin con los derechos sociales la Corte observ que no puede ser dicho que (...) la tarea conferida a los tribunales es muy
distinta de la conferida tradicionalmente por las constituciones, lo que resulta
una alteracin a la separacin de poderes.165
Sin embargo, en relacin con los nios la letra chica de estas teoras requieren de mayor desarrollo. En el caso de los nios existe un elemento conceptual adicional toda vez que existe algo implcito a la separacin de poderes
que requiere de un rol ms destacado por parte de los tribunales, toda vez que
los nios son el nico grupo de ciudadanos respecto del que adems de reconocrseles el derecho al voto el principio de la primaca del inters superior
resulta obligatorio por imperio tanto del derecho internacional como del local.
Cuando se aplica el inters superior del nio en los pases en los que las personas
menores de dieciocho aos no tienen derecho al voto, el principio de la separacin de poderes requiere que los tribunales resulten an ms guardianes a in
de asegurar que todos los derechos del nio, incluso los derechos sociales, sean
protegidos, de modo de llenar la laguna de la separacin de poderes en relacin
con ellos. Una consecuencia importante de la teora de la letra chica es incluir
a los nios en el paradigma de la separacin de poderes, toda vez que las obligaciones legales que recaen en el poder judicial en virtud del carcter jus cogens del
inters superior supone que la reparacin de la inequidad estructural que afecta
a los nios se convierta en un interrogante para los tribunales, tanto como un
asunto de poltica electoral.
164. In re: Certiication of the Constitution of the Republic of South Africa, l996 (10) BCLR 1253
(CC), prr. 78.
165. Ibd.
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. Coclusi
Las teoras polticas y legales referidas a la separacin de poderes deben
tomar en cuenta el carcter vinculante de las obligaciones legales que recaen
en cabeza del poder judicial. El funcionamiento de la norma inderogable del
inters superior del nio es la consideracin primordial en todos los asuntos,
aun en aquellos vinculados con la capacidad institucional y constitucional de
los tribunales.
Aunque la separacin de poderes no ha tenido en cuenta el elemento de la
ciudadana de los nios, la permanencia de la invisibilidad de stos, la participacin del desarrollo de los mecanismos institucionales y constitucionales resulta,
desde el punto de vista legal, indefendible. El desarrollo de la cuarta ola de la
democracia, que toma en cuenta las obligaciones internacionales que recaen en
cabeza de los Estados, los obliga a proteger a los ms vulnerables. Los eventuales obstculos de carcter ideolgico respecto de los derechos econmicos y
sociales de los nios que pudieran sostener quienes temen que estos derechos
pudieran aplicarse desde la concepcin, olvidan que la Santa Sede es capaz de separar los argumentos relativos al comienzo del derecho a la vida de la necesidad
de proteger los derechos econmicos y sociales de los nios.166 Tambin debe
existir resistencia a reconceptualizar la separacin de poderes para transformar
a los poderes en responsables de los nios, as como el poder judicial deber
elegir entre tomar la decisin requerida por la ley an asumiendo el riesgo de
que la misma no sea implementada, o pronunciar decisiones que recaigan cmodamente dentro de sus competencias legales y esperar, tmidamente, a que
se planteen los argumentos respecto de su competencia constitucional e institucional. Sin embargo las ideas legales nunca se ven legitimadas por la fuerza de
su propia coherencia o belleza. Ellas se ven legitimadas solo si se remiten a las
creencias y expectativas de una cultura determinada.167
166. Durante las negociaciones sobre la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Nio, la Santa Sede no trat de bloquear las negociaciones porque el proyecto no incorpor una
deinicin absoluta de la infancia comienza en la concepcin. Las notas del autor fueron tomadas durante
la elaboracin.
167. Whitman, Human Dignity in Europe and the United States: he Social Foundation, en Nolte
(ed.), European and US Constitutionalism, 2005.
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LA
Christine Gervais**
Resumen
Este estudio muestra cmo la juventud, y en particular las adolescentes, luchan por su
supervivencia, seguridad, identidad, igualdad, paz y justicia en Bolivia. Explora las demostraciones de agencia, resistencia, resiliencia e ingenio en sus esfuerzos de proteccin y activismo, dentro de los talleres de derechos humanos enfocados en la igualdad de gnero. A travs
de una investigacin participativa que involucr cuestionarios, entrevistas semi-estructuradas y grupos de anlisis, este trabajo ilumina la bsqueda de las nias en materia de derechos
humanos, de derechos a la educacin y a la salud. Todo esto en un contexto de inestabilidad
poltica, corrupcin econmica, malestar civil, devastacin socioeconmica, as como condiciones post-dictatoriales. El objetivo principal es explorar cmo las adolescentes entienden,
articulan, experimentan y deienden los derechos humanos, la igualdad de gnero, la justicia
y la libertad. Las mismas cuestiones sern planteadas a los varones. Privilegiando sus voces e
historias dentro de los debates acadmicos, este estudio demuestra cmo las mujeres jvenes
en un pas en desarrollo y en un contexto post-dictatorial son capaces de articular y dar forma
a sus propias expectativas y experiencias.
* Ttulo original: In heir Own Words: Adolescent Girls Empowerment hrough Human Rights.
Education in Bolivia. Traduccin al espaol realizada por Florencia Sotelo, Abogada, Universidad de
Buenos Aires. La autora desea agradecer el apoyo inanciero de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Ottawa, as como la asistencia del equipo de evaluacin de Bolivia y Betsy Estvez, Ruth M.
Arancibia y Vernica Piero en la preparacin de este estudio. Este trabajo est dedicado a las bsquedas
de los derechos humanos de los jvenes bolivianos que participaron en este proyecto.
** Departamento de Criminologa, Universidad de Ottawa, Canad.
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CHRISTINE GERVAIS
. Itroducci
Los instrumentos internacionales de derechos humanos, as como los
marcos legales domsticos, son considerados decisivos para el establecimiento,
mantenimiento y proteccin de los derechos de los nios en todo el mundo. La
efectividad general de tales instrumentos1 y el rol del Estado en su implementacin, constituyen materia habitual de debate entre acadmicos, activistas de
los derechos humanos y polticos. Sin embargo, la propia comprensin de los
nios y sus experiencias con los derechos humanos son menos evidentes dentro
de estas evaluaciones y anlisis. El actual descubrimiento y uso de los derechos
humanos por los mismos individuos (nios y jvenes), cuyas vidas estas normas
originariamente intentaron proteger y mejorar, puede ser un increble proceso
de aprendizaje lleno de promesas, expectativas y activismo; un proceso indudablemente digno de documentacin y divulgacin. Tal esfuerzo escuchar las
voces de los nios y respetar su derecho a ser escuchado es imperativo no slo
para la promocin y proteccin de los derechos de los nios, sino tambin para
cualquier investigacin que controle la implementacin de estos derechos.2
En reconocimiento de los profundos beneicios del compromiso de los nios
con sus derechos, este estudio da cuenta de cmo las adolescentes bolivianas entienden, articulan, experimentan y deienden los derechos humanos y la igualdad
de gnero. En particular, se examinarn las demostraciones de poder, agencia,
resistencia, ingenio y solidaridad de estas nias dentro de los talleres de derechos
humanos enfocados en la igualdad de gnero, incluso sus voces y sus historias
dentro de los debates acadmicos. Este estudio demuestra cmo las jvenes de un
pas en desarrollo y en un contexto post-dictatorial, son capaces de articular y dar
forma a sus propias expectativas y experiencias de derechos humanos.
Este artculo parte del reconocimiento de los nios y jvenes como actores
sociales cuyas progresivas capacidades los habilita a ejercer su derecho a participar3 y ser educados4 en los derechos humanos.5 En primer lugar, se comenzar
1. En particular, la CIDN, 20 de noviembre de 1989 (de aqu en ms CIDN) y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre 1948, (de aqu en ms DUDH).
2. Pais, Marta Santos, he Study of the UNICEF Innocenti Research Centre on the General Measures of Implementation of the Convention on the Rights of the Child, 2007. Keynote Adress at International Conference on the Rights of the Child, 16 de marzo en Ottawa, Canad, pp. 7-11.
3. CIDN, 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, 1), Art. 12.
4. Ibid., Art. 29.
5. Naciones Unidas, CIDN, Comentario General N 1 Propsitos de la Educacin, 2001,
[en lnea] <www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(symbol)/CRC.GC.2001.1.En?OpenDocument>, [consulta: 17 de junio de 2007]. Naciones Unidas, CIDN, Comentario General N 7 de la Comitiva de los Derechos del Nio, Implementing Child Rights in Early Childhood, Gnova, 2005, [en
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EN
EMPODERAMIENTO
resaltando brevemente el contexto del estudio. Despus de esbozar un acercamiento metodolgico, se examinarn las experiencias de victimizacin de las nias. A continuacin sern presentadas la comprensin, deinicin y priorizacin
de sus derechos por parte de las nias. Luego, a travs de las lentes conceptuales
de empoderamiento, agencia, resistencia, ingenio y solidaridad, se arrojar
luz sobre las acciones que las nias estn comenzando a tomar para el ejercicio
de sus derechos. La conclusin enfatiza la importancia y el potencial de una
educacin que incluya a los nios y se centre en sus derechos.
lnea]<www.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/GeneralComment7Rev1.pdf>,
[consulta: 17 de junio de 2007].
6. Este estudio es parte de un proyecto de investigacin ms amplio que explora el compromiso de las
nias y mujeres con los derechos humanos en Bolivia, Repblica Dominicana, Honduras y Nicaragua.
7. El nombre del centro de la mujer y su ubicacin geogrica exacta han sido ocultados para proteger la identidad de los participantes.
8. Los talleres fueron inanciados por una fundacin canadiense y una organizacin no-gubernamental del mismo pas.
9. La Constitucin de Bolivia fue promulgada en febrero de 1967 y modiicada en agosto de 1994.
Un acuerdo para enmendar su texto se encuentra prximo a alcanzarse en diciembre de 2007; lo seguir
un referndum.
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CHRISTINE GERVAIS
talleres proveyeron a los participantes una ocasin crtica para descubrir sus
derechos y movilizarse alrededor de estos. Muchos participantes expresaron alivio por tener la oportunidad de compartir por primera vez sus batallas contra
el abuso.
Pese a permanecer crticos en sus observaciones, muchos nios se sentan
tranquilos y entusiasmados de que las normas de derechos humanos nacionales
e internacionales existieran para protegerlos. Muchos otros se sentan esperanzados de que sus esfuerzos colectivos podran conducirlos algn da a un cambio para ellos y su pas.
. Metodologa de la ivestigaci
Este examen de compromiso de las nias con los derechos humanos se
efecta sobre la base del trabajo de campo realizado por la autora en el 2006.
En total, 62 jvenes participaron del estudio, de los cuales 39 eran nias y 23
eran nios. Este trabajo se concentra slo en las experiencias y respuestas de las
nias.10 El 82% de las nias encuestadas tenan entre diecisis y dieciocho aos11
durante los talleres; el restante 18% tena entre diecinueve y veinte aos hacia
el inal del estudio. La inclusin se bas en la participacin en los talleres de
derechos humanos (todos los participantes de los talleres fueron invitados, sin
importan la frecuencia de su asistencia).
Este estudio consiste en una investigacin participativa que incluye dos series de cuestionarios y varios grupos de anlisis. El primer cuestionario escrito
fue suministrado en mayo y junio de 2006 para evaluar el conocimiento de los
participantes sobre los derechos humanos en un estadio temprano de los talleres
y para introducirlos en los instrumentos de investigacin. La segunda serie de
10. La participacin de varones en los talleres de derechos humanos y en este estudio es merecedor
de un comentario. El compromiso de estos nios con los derechos humanos y su respeto por la igualdad
de gnero fue evidente en su participacin y en las respuestas. Sin embargo, este estudio limita su enfoque
en las experiencias de las nias debido a las restricciones de espacio. Las respuestas de los nios sern
luego incluidas en otras publicaciones.
11. An cuando este estudio emplea la deinicin de nio de la CIDN de las Naciones Unidas:
todo ser humano por debajo de los dieciocho aos (Art. 1), algunos participantes eran mayores de esta
edad. Dado que estos compartieron testimonios sobre su infancia, sus historias han sido incluidas en este
artculo.
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EN
EMPODERAMIENTO
12. El investigador principal y su asistente participaron de los talleres en mayo y junio de 2006 con
el n de observar el programa, as como tambin los dilogos e interacciones entre los participantes.
13. Pais, M. S., op. cit.
14. Glaser, Barney y Strauss, Anselm, he Discovery of Grounded heory, Chicago, Aldine, 1967.
15. Fox, Mary-Jane, Girl-Soldiers: Human Security and Gender Insecurity, en Security Dialogue, 2004, 35 (4), p. 475.
16. Hoogensen, Gunhild y Rottem, Svein, Gender Identity and the Subject of Security, en Security
Dialogue, 2004, 35 (2), p. 163. Stasiulis, Daiva, `Authentic Voice: Anti-racist Politics in Canadian Feminist Publishing and Literary Production. Feminism and the Politics of Difference. Sneja Gnew and Anna
Yeatman (eds.). Sydney: Allen & Unwin, 1993, pp. 36-60.
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CHRISTINE GERVAIS
17. Los conceptos de agencia, ingenio y resistencia han sido extrados de un artculo escrito por
Myriam Denov y Christine Gervais [Denov, Myriam y Gervais, Christine, Negotiating (In)Security:
Agency, Resistance and Resourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leones Revolutionary United Front, en Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror,
2007, 32 (4)] que explora la agencia, negociacin, ingenio y resistencia exhibida por las nias afectadas
por la guerra y asociadas con el RUF de Sierra Leona.
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EN
EMPODERAMIENTO
muchos gritos e insultos vienen de mis hermanos. Algunas veces incluso pienso
que Dios no existe. Porque tanta violencia viene de mis hermanos, me siento tan
sola y sin ningn apoyo. Otra participante revel el abuso que sufra por parte
de la nueva pareja de su madre: mi padrastro me ha golpeado desde que mi
madre se fue a Espaa >a trabajar@. Vivo con mi padrastro y mis dos hermanos
menores.
Muchas nias denunciaron violaciones a travs una lente ms crtica e incluso ofrecieron soluciones basadas en sus experiencias personales. Una nia
explic:
La mayor parte de mi vida, sino toda, he vivido en medio de gritos, maltratos, abuso verbal, y he observado agresiones fsicas y peleas. La verdad es que la violencia es traumtica. No podemos vivir todo el tiempo
en un ambiente violento. Deberamos aprender a decir basta.
Otra participante ofreci una solucin preventiva para su situacin: quisiera que haya vigilancia en las familias donde hay padrastros, as los nios no
son maltratados. Otra de las encuestadas introdujo la igura del otro progenitor al decir las nias deberan ser ms protegidas por sus madres. Mientras la
ltima sugerencia no considera las complejidades de las relaciones abusivas y
controladoras, estos testimonios demuestran cmo las jvenes encuestadas han
comenzado a articular las violaciones contra ellas y a formular interpretaciones
y alternativas ante esta. Tales voces reflejan no slo un creciente conocimiento
de los derechos humanos, sino tambin un emergente coraje y creatividad por
parte de las nias de este estudio.
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CHRISTINE GERVAIS
EN
EMPODERAMIENTO
nias articularon las deiniciones de derechos humanos. Muchas de ellas deinieron los derechos humanos en trminos bsicos como necesidades de las personas y derechos vitales. Para algunas participantes, su percepcin de los derechos
humanos enfatizaba las obligaciones legislativas: la existencia de leyes para la
proteccin de los derechos de las personas, leyes para proteger la familia y ()
normas para vivir una vida mejor. Otras vean a los derechos humanos como responsabilidades regulatorias y sociales: deberes de cada persona, () normas y
reglas que cada persona debe cumplir para todos, y el respeto de los dems.
Las deiniciones de algunas nias de los derechos humanos se focalizaron
en la seguridad: el derecho que una persona tiene a ser protegida de la violencia
y la proteccin del individuo () a partir de su nacimiento. Otros puntos de
vista enfatizaron las prerrogativas que estos comportan: derechos que tenemos
como seres humanos que nadie nos puede negar y todos los derechos que cada
ser humano tiene y el derecho a denunciar cuando son violados. Las descripciones de los derechos humanos de otras nias destacaron la importancia de la
autonoma, el valor, la individualidad y el cumplimiento: un derecho humano
es la libertad de un individuo para vivir su vida con dignidad, la libertad que
tengo para realizar cosas mientras que estas no infrinjan la ley y tener una
identidad que nos permite ser reconocidos porque sin ella no somos nada.
Estas deiniciones demuestran claramente la capacidad de las nias de verbalizar su propia comprensin de los derechos. Lo que resulta ms interesante es que sus
deiniciones reflejan tambin visin, esperanza y profundidad al abarcar aspiraciones
ms generales como identidad, libertad, respeto y dignidad. Esta perspicacia de parte
de los nios y adolescentes no slo constituye un paso crucial en su camino hacia la
reivindicacin de sus derechos, sino que tambin eleva el potencial de las nias para
hacer ese recorrido de forma ms eiciente y efectiva.
.. Los derechos ms importates de los ios
Como parte de los esfuerzos para articular sus derechos en sus propias palabras, las nias de este estudio buscaron identiicar y priorizar los derechos del
nio. Lo hicieron basndose en las experiencias de violaciones de sus derechos
en el marco de los talleres, y tambin en sus expectativas y esperanzas de mejora
de la vida de los nios. Las nias identiicaron los siguientes derechos como los
ms importantes a ser reconocidos y respetados: a la vida, a la educacin, a la
identidad y nacionalidad, a una familia, a la libertad, a la salud, a alimentarse, a
la libertad de expresin, a la igualdad, a ser respetado, a tener voz, a la justicia, a
no ser abusados, a la proteccin social, y a trabajar.
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CHRISTINE GERVAIS
EN
EMPODERAMIENTO
Las consultadas tambin reflejaron los derechos que ellas sienten menos
observados en sus vidas: la libertad de expresin, el respeto y la igualdad de gnero. Otros ejemplos fueron el derecho a la vida, a la familia, a la identidad, a la
salud, a la educacin, a la libertad, a la dignidad, a una infancia feliz y a trabajar.
Segn sus dichos, sus expectativas de derechos incluyen a hablar y ser odo, a
participar, a nacer, a sentirse protegido en la familia y en la sociedad, a evitar
genocidios, a mi propio cuerpo y a ser protegido de la violencia.
Ser capaces de identiicar los derechos que las nias no sienten respetados
en sus vidas es un paso importante en el camino hacia su reivindicacin. Comenzar a reconocer los derechos a que a ellas corresponden pero que no necesariamente experimentan, es un despertar que las conduce hacia una mayor
movilizacin. La reflexin sobre la ausencia de derechos es indudablemente un
ejercicio constructivo que, como veremos a continuacin, sirve como impulso
para la accin.
CHRISTINE GERVAIS
EN
EMPODERAMIENTO
de la vida. Un entusiasmo similar (relacionado con esta concientizacin) es evidente en estos tres dichos: cada persona tiene derechos, s ms sobre los derechos de las mujeres contra la violencia domstica y aprend a ser consciente de
que tengo voz como mujer.
El empoderamiento de las nias tambin se desarroll a travs de la reflexin. Algunas se dieron cuenta de su potencial para pensar y analizar; una consultada reconoci: he obtenido conciencia crtica, mientras otra descubri que
podemos formar nuestro propio criterio. Otras participantes subrayaron el valor
de pensar independientemente: los talleres me ayudaron a pensar por m misma
() y al menos siento que tengo un punto de vista diferente sobre algunas cosas.
Otras compartieron los beneicios del pensamiento alternativo: cambi mi manera de pensar y el modo de ver las cosas; ahora comprendo mejor cmo superar y
sobrevivir a los problemas.
Los ejemplos de concientizacin y reflexin anteriormente mencionados
se corresponden con el derecho de cada nio a la libertad de pensamiento18 y al
reconocimiento de que cada nio es capaz de formar su propia opinin.19 La
comprensin de las propias nias sobre estos derechos y sus capacidades personales se vieron indudablemente empoderadas a medida que luchaban por el
ejercicio de estos mismos derechos. Oportunidades de reflexin seguras posibilitaron a las nias alcanzar nuevos y mejores niveles de entendimiento que resultaron reconfortantes, airmantes y liberadores. Empoderadas por la fuerza de la
conciencia y la reflexin, las nias parecen ahora darse cuenta que estn en una
mejor posicin para dedicarse a sus derechos ms activamente. Una nia expres
esto ltimo en las siguientes palabras: antes no saba cules eran mis derechos, y
ahora puedo reclamarlos porque s cules son. Las posteriores secciones exploran
cmo las nias bolivianas de este estudio estn comenzando a trasladar su conciencia y reflexin a acciones en la bsqueda por sus derechos humanos.
.. Agecia y activismo
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CHRISTINE GERVAIS
defender sus derechos. Una participante explic que despus de los talleres me
siento ms segura y con ms valor y poder para enfrentarme a lo que venga.
Otra nia comparti: ahora tengo ms conianza y seguridad para dar mis opiniones y no ser silenciada. Similarmente, otra consultada revel () no soy
sumisa y callada como era antes. Ahora hablo con ms conianza. Otra participante explic que est lista para actuar en trminos ms concretos: () como
mujer () debemos dejar a los hombres que nos dominan, particularmente a
los machistas. Tales declaraciones resaltan aun ms la buena disposicin de las
nias para ser enrgicas y activas en el reclamo de sus derechos.
Otras nias compartieron los pasos que estn listas para dar en la bsqueda
de sus derechos. Algunos ejemplos son: tomo decisiones sobre mi propia vida,
busco la igualdad de gnero y deiendo mis opiniones. Una participante especicamente indic que () ahora intento asegurar que las personas me respeten y den preponderancia a mis opiniones y pensamientos/ideas. Otra nia
que ha venido sufriendo el abuso de sus hermanos revel sus valientes intentos
de defenderse: informo a mis hermanos sobre mis derechos.
Mientras para la mayora de las participantes alcanzar nuevos niveles de
conciencia les signiic ser activas en los reclamos de sus derechos humanos,
para algunas nias fue abrumador y, por lo tanto, merecedor de an ms contemplacin. Una nia explic cmo la comprensin y apropiacin de los derechos humanos fue inspirador, pero al mismo tiempo inquietante: una nueva
forma de ver la vida naci en m, pero necesito tiempo para adaptarme a mis
nuevas ideas. Mientras este testimonio transmite esperanza para un eventual
cambio, tambin ensea que no todas las nias se encuentran plenamente preparadas para hacer valer su agencia inmediatamente. No obstante, la mayora
de las chicas exhibi esta agencia y su potencial activismo articulando tanto su
voluntad de comprometerse con los derechos humanos o tambin en los pasos
que ya estn dando para su consecucin.
.. Resistecia
Otra forma en que las chicas de este estudio se han comprometido con los
derechos humanos es a travs de actos de resistencia o, al menos, en su disposicin para resistir violaciones contra estos. Esta nueva resistencia fue ms
frecuentemente expresada en los contextos de violencia y abuso. Por ejemplo,
una nia airm que no voy a permitir (actos de) violencia contra m o los
dems. Algunas otras articularon su intrepidez de la siguiente manera: voy a
apoyar y alentar a las mujeres a levantarse y denunciar a los hombres () y
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EN
EMPODERAMIENTO
Como resultado de su exposicin a la educacin de los derechos humanos, las nias del estudio han mejorado su competencia para superar obstculos
difciles y reclamar sus derechos. Adems del fortalecimiento de relaciones de
solidaridad entre sus pares (lo que resulta una prueba de su ingenio), las nias
comienzan a estar informadas sobre los servicios de la comunidad disponibles
para ayudarlas a acceder a sus derechos. Varias consultadas explicaron cun reconfortante era haber aprendido dnde ir por apoyo. Una participante comunic con emocin que s ms sobre mis derechos como ciudadana y adonde ir
por ayuda. Compartir sobre los servicios legales, sociales, culturales y inancieros de sus comunidades fue, ciertamente, una fuente de empoderamiento para
las participantes.
Los testimonios de otras consultadas arrojaron luz sobre la ingenuidad de
los esfuerzos de algunas nias para superar difciles circunstancias. Una adolescente explic su solucin alternativa: despus de los talleres, yo, como mujer, si
tengo problemas en mi familia, los resolver a travs de una buena comunicacin
con mi pareja. Otra joven enfatiz su razonada preparacin: ahora deiendo mis
derechos y mi posicin de forma tranquila y serena. Estos ejemplos demuestran
cmo, de cara a la opresin y a los obstculos, las nias estn comenzando a
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CHRISTINE GERVAIS
crear y preparar estrategias alternativas en vistas a lograr el respeto de sus derechos. En este sentido, estn intentando conseguir cambios por y para ellas
mismas.
El ingenio de las nias fue tambin evidente en su disposicin para desaiar
a las autoridades y los gobiernos en la bsqueda de sus derechos. Mientras todas las participantes aprendieron cmo acercarse a las instituciones del Estado,
el 10% de las consultadas expres que no se senta cmoda confrontando a su
gobierno local y nacional. El restante 90% de las nias estaba preparado para
buscar apoyo del gobierno. Una participante airm que se senta ms segura
para demandar al gobierno el cumplimiento de los derechos de los ciudadanos. Otra nia asever su disposicin para hacer frente al gobierno a travs de
nuestra participacin activa.
.. Solidaridad
20. Las chicas identiicaron los siguientes ejemplos como responsabilidades y roles como ciudadanos individualmente auto-asignados: conocer y respetar los derechos humanos, mejorar uno mismo,
trabajar hacia la igualdad, respetar las leyes, conservar y respetar la vida, estar informado, informar a
otros sobre los derechos humanos, salvaguardar el bien comn, tomar y llevar a cabo responsabilidades
individuales y familiares para preservar el ambiente.
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EN
EMPODERAMIENTO
. Coclusi
Este estudio ha intentado enriquecer los debates internacionales sobre los
derechos humanos y formul este anlisis a travs de una lente que enfatiza la
experiencia individual de estos derechos y as prioriza las impresiones de los
nios. Fundamentalmente, este trabajo transmite las voces de las adolescentes
bolivianas. Hasta aqu, nos propusimos ilustrar el recorrido de las nias desde
los descubrimientos iniciales de sus derechos hasta sus airmaciones de empoderamiento y planes de activismo. Al hacerlo, este artculo ha subrayado cmo
las explicaciones de las nias deberan ser consideradas centrales e indispensables para entender el compromiso y las experiencias de las nias con los derechos humanos.
Como revelaron los datos, las nias bolivianas de este estudio han mostrado
su emergente (pero an remarcable) capacidad para articular, deinir, priorizar
y reclamar sus derechos humanos como nias. Mientras sus esfuerzos y logros
21. Las nias son conscientes sobre cun crucial es la solidaridad en su bsqueda de los derechos
humanos. Ellas identiicaron como peligrosas consecuencias de su falta a la desunin, el desempoderamiento, la ausencia de voz individual y colectiva, la diicultad para reclamar derechos, el aislamiento
social, el aumento de la violencia domstica, el odio, el miedo, las tendencias suicidas, y el fracaso como
mujer, madre y profesional.
22. Bolivia es considerado el pas ms pobre de Amrica del Sur. Su poblacin contina luchado
contra la inestabilidad poltica y econmica, as como tambin contra la corrupcin y la violacin de los
derechos indgenas.
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CHRISTINE GERVAIS
23. Puesto que el activismo de las nias es relativamente nuevo y an no se ha desarrollado por
completo, el investigador principal se est dedicando a un estudio longitudinal para monitorear las
actividades de las participantes a largo plazo.
24. Naciones Unidas, op. cit., 2005.
25. Naciones Unidas, op. cit., 2001 y 2005.
26. Denov, Myriam y Gervais, Christine, Negotiating (In)Security: Agency, Resistance and Resourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leones Revolutionary United Front, en
Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror, 2007, 32 (4).
27. Pais, M. S., op. cit.
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EN
EMPODERAMIENTO
28. Versiones amigables para los chicos de la CIDN se encuentran disponibles en: [en lnea] <www.
unicef.org/magic/media/documents/what_rights_flyers_english.pdf> y <www.rcmp-grc.gc.ca/pdfs/
NCD-poster_e.pdf>. Tambin puede encontrarse versiones amigables de la DUDH disponible por Amnista Internacional que fue creada por la Asociacin Colombiana de Amnista Internacional (2001). La
siguiente referencia tambin debera ser considerada: [en lnea] <http://www.ohchr.org/english/bodies/
crc/docs/AdvanceVersions/GeneralComment7Rev1.pdf>.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
Resumen
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) est constituida por
un conjunto de estndares y obligaciones no negociables sin los cuales los nios y las nias no
podran sobrevivir y desarrollarse en dignidad. A travs de su acuerdo con el cumplimiento
de las obligaciones que contiene la Convencin, los gobiernos nacionales se han comprometido a proteger y garantizar los derechos de los nios y las nias. Hasta qu punto, sin embargo, ha sido alcanzado este compromiso, especialmente en los pases en vas de desarrollo?
Un nio muerto, un nio vctima de abuso, un nio en la calle, un nio con SIDA son
slo algunos de los tantos ejemplos que de manera casi rutinaria desnudan una realidad en la
que la inequidad, la exclusin, la pobreza y la violacin permanente de los derechos son sus
principales protagonistas. Detrs de cada uno de estos nios, existen muchos ms, en iguales
condiciones de vulnerabilidad, los excluidos e invisibles, en palabras de Unicef.
La epidemiologa es una de las disciplinas que contribuye a incrementar la visibilidad de
estos nios y nias privados de condiciones mnimas que garanticen una vida en dignidad. A
travs de su mirada poblacional y el anlisis sistemtico de los datos, el epidemilogo genera
informacin que pone en evidencia los logros y los avances que resultan de la implementacin
de polticas de salud apropiadas; pero, tambin, las deudas pendientes debidas a la falta de
decisin poltica o de implementacin de acciones prioritarias en materia de salud.
* Ttulo original: he Convention on the Rights of the Child (CRC) through the Eyes of Epidemiology: Argentina as a Case-Study. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** Mdica Epidemiloga, Magster en Evaluacin de Tcnicas Sanitarias y Gestin de Servicios
de Salud. Instituto de Investigaciones Epidemiolgicas, Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires,
Argentina.
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. Itroducci
La CIDN es un instrumento legal de alcance internacional constituido por
un conjunto de estndares y obligaciones no negociables sin los cuales los nios
y nias no podran sobrevivir y desarrollarse en dignidad. Sus principios se sustentan en un enfoque holstico de la salud, en el cual, los determinantes sociales,
econmicos y ambientales adquieren un rol protagnico. El nio y la nia son
reconocidos como sujetos de derechos, situacin que obliga a los adultos a garantizar su proteccin, la provisin de servicios esenciales y su libertad a elegir,
entre otros derechos.
A travs de su acuerdo con el cumplimiento de las obligaciones que contiene la Convencin, los gobiernos nacionales se han comprometido legalmente a
proteger y asegurar los derechos de los nios y las nias. Sin embargo, hasta qu
punto ha sido posible plasmar este compromiso en resultados concretos, en especial en los pases de bajo y mediano ingreso? Cun grande es la brecha entre
la declaracin y la prctica de los derechos de los nios? Y, en este escenario, de
qu manera puede contribuir la epidemiologa al monitoreo e implementacin
efectiva de la Convencin?
Las respuestas a estos interrogantes diieren segn la perspectiva que se
adopte. Un neonatlogo argentino airm:
() Todo esto parece lgico y ampliamente aceptado (en alusin a
la CIDN), pero lamentablemente lo enunciado y la realidad muchas
veces no coinciden; debiendo interpretarlos entonces, como simples
utopas que nos duelen y avergenzan () Seguramente, todos nosotros, y en especial los mdicos que asistimos nios, tendremos muchos ejemplos que corroboran lo antedicho ().1
1. Alda, E., Derechos del Nio: una utopa actual, 2006 [en lnea] <http://www.sigma.org.ar/editorial9.php> [consulta: 24 de abril de 2009].
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
. Qu es la epidemiologa?
La epidemiologa ha sido deinida de diferentes maneras. Tradicionalmente, se la deini como: () el estudio de la distribucin y determinantes de la
frecuencia de las enfermedades en la poblacin humana.3 Tambin ha sido deinida como: () el estudio de la naturaleza, causa, control y determinantes de la
frecuencia de la enfermedad, discapacidad y muerte en poblaciones humanas.4
En otras palabras, la epidemiologa se ocupa de caracterizar el estado de salud,
2. Unicef, Estado mundial de la infancia: invisibles y excluidos, 2006, [en lnea] <http://www.
unicef.org/spanish/sowc06/pdfs/sowc06_fullreport_sp.pdf> [consulta: 24 de abril de 2009].
3. Hennekens, C. y Buring, J., Deinition and Background in Epidemiology in Medicine, BostonToronto, Little, Brown and company, 1987, p. 3.
4. Timmreck, T., Introduction to Epidemiology, Jones & Bartlett Publishers, 2002, captulo 1.
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5. Ortiz, Z.; Esandi, M. E. y Bortman, M., Mdulos de epidemiologa, Buenos Aires, 2001, pp. 10-12.
6. Schoenbach, V., Understanding the Fundamentals of Epidemiology an evolving text, Department of Epidemiology School of Public Health, University of North Carolina at Chapel Hill, 2000, pp. 7-8,
[en lnea] <http://www.epidemiolog.net/evolving/Introduction.pdf> [consulta: 24 de abril de 2009].
7. Ortiz, Z. y Laucirica, J., Evidencia cientica, salud y desarrollo socio-econmico, Humanitas
Humanidades Mdicas, 2004; Monografas Humanitas N 3, Evidencia cientica, atencin sanitaria y
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
. Establecer el cotexto...
La Argentina es un Estado federal que comprende 23 provincias y una ciudad autnoma. De acuerdo al ltimo censo en el ao 2001, poco ms de 36 millones de personas vivan en el territorio argentino. El sistema de salud es mixto,
estructurado en tres subsectores: el pblico, el privado y el de la seguridad social.
El Estado participa en el sistema en tres niveles jurisdiccionales: nacional, provincial y municipal. El Ministerio de Salud de la Nacin constituye la autoridad
mxima; sin embargo, las provincias y los municipios poseen autonoma para
decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud, ya que este es un tema que no fue
constitucionalmente delegado al Congreso.8 En la tabla 1 se describen algunos
de los principales indicadores socio-demogricos.
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Valor
Ao
Fuente
36.22
2001
Indec
89.3
2001
Indec
28.3
2001
Indec
71.9
2001
Indec
18.2
2001
Indec
7.6
2001
Indec
12.2
2005
EPH-Indec
23.7
2005
EPH-Indec
33.8
2005
EPH-Indec
58.2
2005
EPH-Indec
En 1990 la Argentina ratiic la CIDN, y en 1994 le otorg jerarqua constitucional al incorporarla en la Constitucin.9 El gobierno nacional y tambin
algunas organizaciones no gubernamentales han elaborado distintos reportes en
los que se describen los progresos realizados con relacin a la implementacin
de la Convencin desde que esta fue ratiicada por nuestro pas.10
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
La epidemiologa descriptiva se ocupa de describir las caractersticas generales de la distribucin de un evento de salud determinado en funcin de las
personas (ocurrencia del evento segn factores demogricos bsicos, como la
edad, el gnero, la raza, estado marital, as como variables vinculadas al estilo de
vida), el lugar (distribucin geogrica del evento, incluyendo su variacin dentro del pas o entre pases) y el tiempo (descripcin de las tendencias temporales
y las variaciones estacionales).11 Varios artculos de la CIDN se reieren a la salud
del nio y la nia y su atencin por parte de los servicios de salud, y exigen a
los Estados parte la implementacin apropiada de la Convencin de manera de
garantizar resultados ptimos en materia de salud infantil.12 El mtodo epidemiolgico descriptivo cuantiica estos resultados a travs del uso de indicadores
y describe su frecuencia en ciertas poblaciones o lugares as como su evolucin
en el tiempo. Dos de los principales indicadores habitualmente empleados para
describir la salud infantil y materna son la tasa de mortalidad infantil (TMI)13 y
la razn de mortalidad materna (RMM).14 En la igura 1, se describe su evolucin en la Argentina desde 1980 a 2005.
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30
29.7
30.4
26.2
26.9 26.6
25
23.9
22.9
22
22.2
20.9
20
18.8 19.1
17.6
15
14.4
13.3
10
7
6.1
5.9
5.5
4.9
4.8
5.2
5.2
4.8
4.8
4.6
3.9
4.4
4.7
3.8
3.8
4.3
3.5
4.3
4.6
4.4
3.9
0
80
81 82
83
84
85
86 87
88
89
90 91
92
93
94 95
TMI
96
97
98
99 00
01
02
03 04
05
RMM
En los ltimos 25 aos, tanto la TMI como la RMM mostraron una tendencia decreciente. Este descenso sostenido es alentador y podra interpretarse
como un logro en trminos de la implementacin de la CIDN en el campo de
la salud en la Repblica Argentina. Sin embargo, la evolucin temporal de estos
promedios a nivel nacional debe ser interpretada con cautela, especialmente en
los aos posteriores al ao 2001, momento en el que el pas atraves su ms
profunda crisis poltica, institucional y socioeconmica. A partir del ao 1998 y
en los aos inmediatamente siguientes, la economa no pudo superar el estancamiento y la recesin en la que estaba inmersa; como consecuencia de ello, las
condiciones de vida comenzaron a deteriorarse de manera progresiva. El impacto
de la crisis sobre el sistema y la salud de la poblacin fue muy grande. Se produjo
una cada importante del ingreso y el desempleo y la pobreza alcanzaron niveles
sin precedentes, ocasionando una reduccin crtica de los recursos inancieros
de los diferentes subsectores del sistema de salud. La demanda del sector pblico
se increment en gran medida como resultado del deterioro de los subsectores
privado y de la seguridad social. La devaluacin de la moneda argentina produjo
un incremento del costo de tecnologas de salud importadas y consecuentemente, una reduccin de su disponibilidad y accesibilidad por parte de la poblacin.
El deterioro de las condiciones de vida y del nivel socioeconmico se acompa
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
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10
15
20
25
30
16. Tasa de mortalidad neonatal: incluye la muerte que ocurre en los primeros 27 das de vida,
mientras que la post-neonatal considera aquella muerte que ocurre desde esa fecha (da 27) hasta el primer ao de vida. Esta distincin es importante ya que las causas de las muertes son totalmente diferentes:
las muertes neonatales son ms influenciadas por el cuidado que reciben las mujeres durante el embarazo
y al momento del parto y el neonato en el perodo inmediatamente posterior a su nacimiento; las muertes
post-neonatales se relacionan ms con las condiciones de vida en las que el nio crece y se desarrolla.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud
de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud Materno-infantil en cifras, Buenos
Aires, Argentina, 2006.
La informacin provista por estos indicadores de salud caracteriza la situacin general de la poblacin infantil y permite realizar comparaciones entre
pases. Sin embargo, para lograr una comprensin profunda del grado de implementacin de la CIDN, el epidemilogo debe analizar detenidamente cada
uno de estos indicadores, examinando, por ejemplo, las variaciones a lo largo
del tiempo, del lugar y las personas (la trada epidemiolgica) y mirar detrs de
los promedios: la descripcin de las diferencias en la evolucin de estos indicadores entre las provincias revela situaciones de gran inequidad que requieren
soluciones urgentes. Describir, buscar las causas, comprender, dar a conocer y
crear conciencia social sobre esta situacin de inequidad es uno de los ms importantes desafos que enfrentan los epidemilogos de pases de bajo y mediano
ingreso al momento de evaluar la aplicacin de la CIDN.
.. Trabajo ifatil: la magitud de la brecha y su relaci
co la defiici de idicadores
Aun cuando la epidemiologa descriptiva ha sido tradicionalmente empleada para describir el patrn de las enfermedades en una poblacin o en un lugar
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determinado, tambin puede ser aplicada para describir cualquier evento que
afecta o puede afectar la salud y la vida de los nios y las nias.
Este mtodo tambin podra emplearse, por ejemplo, para cuantificar la
brecha entre la declaracin y la prctica del artculo 32 de la CIDN referido
a la proteccin de los nios y nias de la explotacin econmica, a travs de
la descripcin de la frecuencia y distribucin del trabajo infantil. En el ao
2002, el Ministerio de Trabajo de la Nacin realiz un estudio que pretendi
actualizar el diagnstico de situacin sobre el trabajo infantil a nivel nacional a partir de los datos obtenidos en la encuesta permanente de hogares del
Indec y la encuesta de condiciones de vida realizada por SIEMPRO en el ao
2001. De acuerdo a este estudio, en 1995 el nmero total de nios entre 5 y
14 aos que vivan en reas rurales o urbanas y que trabajaban fueran de su
casa, ganaban propinas o ayudaban a familiares en la realizacin de actividades laborales era de 252.000; en el ao 2000, esta cifra ascenda a 482.803.
A partir de esta informacin, podra afirmarse que la brecha entre la declaracin y la prctica de este derecho se habra incrementado en este perodo
de cinco aos. Sin embargo, la situacin sera aun ms seria si la condicin
estar a cargo de las actividades de la casa se agregaba a la definicin operativa de este indicador: en este caso, la cantidad de nios que trabajan en el
ao 2000 ascenda a 1.503.925, un valor tres veces mayor que el precedente
(482.803) para el mismo ao (2000). La diferencia entre estas cantidades
correspondientes al mismo ao se debe a una definicin ms restringida del
indicador en la primera de las estimaciones referidas.17
En otras palabras, al momento de describir la brecha entre la declaracin y
la prctica de los derechos de los nios y las nias, los epidemilogos deben ser
explcitos y transparentes en su proceder, ya que la magnitud de la brecha depende directamente de la manera en que se deinen y cuantiican los indicadores
que se emplean en su medicin.
17. Ministerio de Trabajo, Actualizacin del diagnstico de trabajo infantil en la Argentina, Buenos Aires, Argentina, 2002, pp.150-152.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
El propsito especico de la epidemiologa analtica observacional es identiicar los determinantes de los eventos de salud analizando de manera sistemtica si el riesgo de ocurrencia del evento es diferente en un individuo que se
encuentra expuesto al factor de inters en comparacin con aquel que no lo est.
El anlisis de los factores que subyacen a las muertes infantiles y maternas puede ser tomado como ejemplo de las potenciales contribuciones que un estudio
analtico puede realizar con relacin al monitoreo de la aplicacin de la CIDN.
Los factores generalmente asociados a estas muertes a menudo se vinculan con
un inadecuado control prenatal, parto o asistencia post-parto de embarazadas
y recin nacidos. En efecto, la organizacin y funcionamiento del sistema de
atencin de la salud impacta fuertemente en las muertes tanto maternas18 como
infantiles.
Cuando una mujer muere, sus nios son los que ms sufren: los nios que
sobreviven a su muerte poseen 3 a 10 veces ms riesgo de morir en los siguientes dos aos en comparacin con los nios que poseen sus padres vivos. Ms
an, aquellos nios poseen, durante su desarrollo, una probabilidad menor de
acceder a los servicios de salud y/o educativos.19 En el ao 2003, un estudio
epidemiolgico realizado en seis provincias argentinas con mayores ndices de
pobreza, demostr que, adems de las condiciones biolgicas y sociales de las
mujeres, la infraestructura hospitalaria, el proceso de atencin, la experiencia
y competencias del equipo de salud para la atencin del parto, as como la accesibilidad a los servicios de salud fueron los principales riesgos asociados a la
ocurrencia de muertes maternas.20 Estudios de este tipo contribuyen a identiicar los mltiples y diversos factores que impactan en la salud del nio, la nia y
la embarazada.
18. Muerte materna: muerte de una mujer durante su embarazo, parto o los 42 das siguientes a
la inalizacin del embarazo debido a causas asociadas o agravadas por el embarazo, excluyendo aquellas
accidentales o incidentales (OPS, 1995).
19. Ramos, S.; M. Romero, A. Karolinski, R. G. Mercer, I. D. Insua, C. A. Del Ro Fortuna, Para
que cada muerte materna importe, Centro de Estudios de Sociedad y Estado, Ministerio de Salud de la
Nacin, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 25-26.
20. Ibid., pp. 63-80.
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Muertes
neonatales
% Neonatal
Deaths(%)
Muertes
neonatales
% Neonatal
Deaths(%)
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durante
Evitables
durante
Evitables
en
Otras evitables
Evitable
in
Evitable
in
Evitable
in NewOthers
evitable
elPregnancy
embarazo
el
parto
nuevosBorns
nacimientos
Delivery
No evitables
Non-evitable
Evitables
con Evitables
Otras
DifiHardly
cilmente
Evitable
Evitable con Evitables
Evitable
Other
prevencin
tratamiento
con Dx-TT
Dx-TT evitables
evitables
with
Evitable
evitable
with
with
Prevention
Otras
Other
causas
Causes
Mal
Wrong
diagnosticadas
Defined
treatment
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud
de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud materno-infantil en cifras, Buenos
Aires, Argentina, 2006.
21. Unicef, el Ministerio de Salud de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud materno-infantil en cifras, Buenos Aires, Argentina, 2006.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
22. Agrest A., Problemas de la investigacin clnica, en Revista Medicina de Buenos Aires, 1990,
N 5, pp. 157-162.
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afectan o ponen en riesgo la salud de las personas. En este sentido, en los ltimos
aos, se ha enfatizado el impacto que los factores organizacionales poseen en la
atencin de las personas en los servicios de salud. Varios estudios epidemiolgicos destacan la inesperada frecuencia de eventos adversos que daan la salud de
los pacientes y en ocasiones, ocasionan su muerte.23 La seguridad del paciente
acapar la atencin de polticos, pacientes, familias e incluso, los propios profesionales de la salud. Actualmente, el Instituto de Investigaciones Epidemiolgicas de la Academia Nacional de Medicina, en Argentina, lidera un programa
nacional cuyo propsito es promover una cultura de seguridad en instituciones de salud y mejorar los procesos de atencin.24 El epidemilogo debera
contribuir a identiicar las razones y soluciones de estas enfermedades y muertes
evitables: cada vez que muere un nio, una nia o una mujer embarazada por una
razn o situacin que pudo haberse prevenido, todos los derechos humanos son
violados, comenzando por el derecho ms importante: el derecho a la vida.
El mtodo analtico experimental se focaliza en el diseo, planiicacin, implementacin y evaluacin de intervenciones destinadas a mejorar la salud de
los nios y las nias. La epidemiologa puede hacer importantes contribuciones en
este campo, identiicando las intervenciones ms efectivas y seguras para la promocin, prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la salud del nio y la nia.
Esta evidencia constituye un recurso invalorable para el proceso de toma
de decisiones en todos los niveles del sistema de salud, pero tambin para la
deinicin del concepto que contiene el artculo 24 de la CIDN y que se reiere
23. Kohn, L. T.; Corrigan J. M. y Donaldson, M. S., To Err is Human: Building a Safer Health
System, Washington, National Academy Press, 1999; Breenan, T. et al., Incidence of Adverse Events and
Negligence in Hospitalized Patients, en New Eng J Med., 1991, pp. 371- 376; Wilson, R.M.; Runciman, W.
B. y Gibberd, R.W., he Quality in Australia Health Care Study, en Med J Aust, 1995, pp. 458-476; Miller,
M. R.; Elixhauser, A. y Zhan, C., Patient Safety Events during Pediatric Hospitalizations, en Pediatrics,
2003, N 111, pp. 1358-1366; Woods, D., E. homas, J. Holl, S. Altman, T. Brennan, Adverse Events and
Preventable Adverse Events in Children, en Pediatrics, 2005, N 115, pp.155-160.
24. Seguridad del Paciente y Error en Medicina, Academia Nacional de Medicina, [en lnea]
<http://www.errorenmedicina.anm.edu.ar> [consulta: 24 de abril de 2009].
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
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permita adaptar guas al contexto de nuestro pas y que pueda ser utilizada, en
el futuro, por otras instituciones productoras de guas. El desarrollo de guas de
elevada calidad que contribuyan con la deinicin de estndar de atencin constituye una prioridad en nuestro pas.
. Coclusioes
Para contribuir con el monitoreo y la implementacin de la CIDN, el epidemilogo debe buscar promover cambios a travs de la produccin, difusin e
implementacin de la evidencia: a travs de mtodos rigurosos, los datos pueden ser traducidos en evidencia aplicable tanto en el nivel macro del sistema
de salud (vinculado con la formulacin de polticas de salud) como en el nivel
micro (referido a la prctica de los profesionales de la salud).
La epidemiologa no debera ser vista nicamente como un medio para
identiicar y comprender las causas que subyacen a la enfermedad y condiciones
de salud; la prctica e investigacin epidemiolgica deberan involucrarse estrechamente en el mejoramiento de la salud pblica y el cuidado de la salud.27 De
lo contrario, la brecha entre la epidemiologa y otras disciplinas como la salud
pblica y la medicina continuar creciendo. El epidemilogo no debera limitarse simplemente a producir evidencia: debera cruzar el puente hacia el reino
de los decisores de manera de comprender su lenguaje, sus necesidades de informacin, y ser parte del proceso de cambio, jugando un rol activo en la solucin
de los principales problemas de salud. Aun cuando ir ms all de la mera produccin de informacin pone al epidemilogo en una situacin ms riesgosa, su
mayor involucracin en las soluciones contribuir a reducir la brecha entre la
declaracin y la prctica de los derechos de los nios y las nias.
La epidemiologa produce evidencia; la evidencia transforma la realidad
invisible en visible: refleja los logros, pero tambin los errores de las polticas
de salud y los procesos de atencin. A travs de esta tarea, realiza importantes
contribuciones para describir la magnitud de la brecha entre la declaracin y la
prctica de los derechos de los nios y las nias. Ir ms all de los promedios,
ser abierto y tener capacidad para interactuar con profesionales de otras disciplinas, crear conciencia sobre el rol crucial que poseen los servicios de salud en
27. hacker, S. y Buington, J., Applied Epidemiology for the 21st Century, en International Journal of Epidemiology, 2001, N 30, pp. 320-325.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
la ocurrencia de algunas enfermedades y muertes infantiles evitables y constituirse en parte del proceso de cambio constituyen algunos de los desafos ms
importantes que enfrenta el epidemilogo cuando desea contribuir al monitoreo
e implementacin efectiva de la CIDN en pases de bajo y mediano ingreso.
. Addeda
En los ltimos aos han surgido propuestas concretas para la operacin de
indicadores que permitan monitorear la implementacin de la CIDN en nuestro
pas.28 El Instituto Nacional de Estadsticas y Censos de la Argentina (INDEC) y
Unicef desarrollaron el Sistema Integrado de Indicadores Sociales y Econmicos
sobre la Niez y la Adolescencia en la Argentina (SIISENA), actualmente disponible en el sitio web del INDEC, el cual tiene como objetivo generar un sistema
de informacin estadstica que permita el monitoreo de la evolucin de la situacin de la niez y adolescencia en la Argentina, en funcin del cumplimiento
de sus derechos, expresados tanto en la CIDN como en la Ley 26.061/2005 de
proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes.29
Agradecimietos
28. Capuano, A. M., Sistema de indicadores sociales sobre niez y adolescencia para la Argentina.
Antecedentes y consideraciones para su desarrollo, [en lnea]: <http://www.uf.br/obsjovem/mambo/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=141> [consulta: 24 de abril de 2009].
29. Derechos del nio y los adolescentes: sistema de indicadores, en sitio web del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, [en lnea]: <http://www.indec.gov.ar/principal.asp?id_tema=7991> [consulta: 24 de abril de 2009].
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE...
Jewel Amoah**
Resumen
Si bien el texto del artculo 2 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio (CIDN) prohbe la discriminacin basada en determinados aspectos de su identidad y
el artculo 30 establece el derecho del nio de practicar y disfrutar de su cultura, la interpretacin, aplicacin y anlisis de estas disposiciones estn muy lejos de alcanzar la proteccin
necesaria para salvaguardar la igualdad de derechos de la nia africana en un determinado
contexto cultural, en su inters superior, tal como es dispuesto en el artculo 3.
En este artculo se utiliza un modelo analtico que aborda directamente la forma en
que la interseccin de gnero, raza, edad y cultura impactan en la experiencia de la nia en el
mundo. Este ensayo presenta a Grace como representacin de la nia africana.
El argumento es que, a in de ser efectivas, las disposiciones de la Convencin antes
mencionada, deben aplicarse de manera tal que den cuenta de la identidad interseccional de
Grace, la nia africana, incluyendo el reconocimiento de su contexto cultural. La literatura
acadmica sobre el amplio tema de la igualdad no considera plenamente la igualdad de derechos de los nios. Ms an, mientras la igualdad del nio es considerada, escasa atencin
directa se presta a la situacin de la nia y, en los pocos casos en los que es examinada, no se
considera la influencia de la cultura sobre su acceso a la igualdad. La influencia de la cultura se
ejempliica en este ensayo mediante la prctica cultural especica de la herencia patrilineal y
* Ttulo original: At the Crossroads of Equality: he Convention on the Rights of the Child and
the Intersecting Identities of Grace, an African Girl Child. Traduccin al espaol realizada por Marina
Berardi, Abogada, maestranda en Magistratura, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Doctoranda y Magster, Universidad de Ciudad del Cabo. Estoy agradecida a Mary Akashah,
Joanne St. Lewis y Tom Bennett cuyos perspicaces comentarios sobre proyectos anteriores dieron apoyo
y aliento para el crecimiento de Grace. Por proporcionar la inspiracin y la gua a este ensayo, un agradecimiento ininito se hace extensivo a Grace, la nia en todos nosotros.
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JEWEL AMOAH
las consecuencias culturalmente especicas de la pandemia VIH/SIDA as como en las situaciones de conflicto y de post conflicto, que repercuten en la igualdad de derechos de la nia.
Se argumentar que un anlisis Grace que considera la identidad interseccional de la
nia africana es el mejor medio para promover la igualdad en su inters superior.
Itroducci
No obstante el vasto alcance de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio1 (CIDN) en su intento de garantizar la estipulacin y proteccin
de los derechos humanos de los nios, la interpretacin y aplicacin de este
instrumento no se encuentran a la altura de su promesa en lo concerniente a la
nia. La falla en la plena consideracin de la identidad interseccional y el posicionamiento cultural torna a la CIDN en una herramienta inadecuada para el
logro de la igualdad jurdica de la nia africana. Con el in de dar pleno efecto al
principio del inters superior de la nia africana, su identidad y contexto deben
ser factores centrales en el anlisis de la igualdad.
Para los presentes propsitos, la nia africana estar representada por Grace2,
cuya identidad ser utilizada como instrumento analtico para demostrar que la
interseccin de gnero, raza, edad y cultura impactan en su experiencia en el
mundo. Considerando a Grace como foco de los principios de igualdad jurdica
y del inters superior, la perspectiva de estos conceptos tambin ser establecida
desde su punto de vista. El inters superior est completamente determinado
por el contexto y Grace servir como marco conceptual y antecedente contextual para el debate.
Reconociendo que no existe un estndar general de inters superior, simplemente porque el inters superior es una creacin de la cultura, la identidad y
la perspectiva, el anlisis propuesto aqu no est destinado a tener un uso individual, en los trminos de su aplicacin a Grace, una hipottica nia africana, sino
que ser globalmente aplicable. Aun cuando Grace es presentada como modelo
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE...
3. Este punto fue aclarado por el Profesor Joanne St. Lewis, de la Universidad de Ottawa, en conversacin con la autora, en abril de 2007.
4. Esto se relaciona con el argumento de que la universalidad est determinada por los estndares e ideales de Occidente, en contraposicin con un compromiso de perspectivas verdaderamente
global o internacional. Vase Higgins, T. E., Anti-essentialism, Relativism and Human Rights, en Harvard Womens Law Journal, 1996, 19, pp. 89, 92-93, donde analiza el debate sobre la universalidad de los
derechos humanos remontndolo a 1948 y la redaccin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Aparentemente, en ese momento, la Asociacin Antropolgica Americana en haba advertido
que la Declaracin sera una declaracin de derechos concebidos slo en trminos de los valores predominantes en los pases de Europa occidental y Amrica. Adems, se consider que las normas y valores
son relativos a la cultura de la cual se derivan y que lo que es considerado un derecho humano en una
sociedad puede ser visto como anti-social por otro pueblo. Esta tensin que exista en 1948 no parece
haberse resuelto al tiempo en que la CRC fue entr en vigor, en 1990. Adems, la exposicin de Higgins
pone de relieve la percepcin general de que, con respecto a los derechos humanos, los Estados no
occidentales han discutido que la misma jerarqua de los derechos humanos consagrados en estos instrumentos privilegia los derechos civiles y polticos por sobre los derechos econmicos, sociales y culturales
de una manera sesgada hacia las tradiciones polticas occidentales y la riqueza de esos Estados en relacin
con el resto del mundo. A la luz de esto, se considera que la discusin sobre la contextualizacin cultural
de los derechos, que es el ncleo del modelo Grace no es nada nuevo, pero ciertamente es muy necesario,
dado que la falta de tal contextualizacin ha servido hasta ahora para marginar y desaventajar a Grace.
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JEWEL AMOAH
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
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de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo (...).
Adems, el artculo 2 garantiza la no discriminacin con respecto a los derechos enunciados en la Convencin, y da fuerza legal a la idea preambular de
igualdad. De hecho, resulta difcil concebir un instrumento de derechos humanos que no tenga como centro la eliminacin de la discriminacin y la promocin de la igualdad de derechos para los miembros de la comunidad. Sin embargo, la realizacin de este noble ideal de igualdad se ha vuelto cada vez ms difcil,
especialmente cuando miembros de las comunidades vulnerables se encuentran
involucrados. Fue en parte el reconocimiento de la vulnerabilidad de los nios
con respecto al acceso y a los derechos humanos lo que condujo a la redaccin
de la CIDN. Sin embargo, incluso con este instrumento general sobre los derechos del nio, la nia se encuentra en una posicin de mayor vulnerabilidad
porque los aspectos de su identidad interseccional, especialmente edad, gnero,
raza y religin suelen combinarse en un contexto cultural para deslegitimarla en
lo concerniente a la exigibilidad de sus derechos humanos.8 Los esfuerzos para
mitigar esta mayor vulnerabilidad de la nia demandarn entonces la aplicacin
de un anlisis equitativo de todos los aspectos de su identidad interseccional.9
El compromiso con la igualdad no debera descuidar los otros principios
fundacionales de la Convencin. Como Backstrom explica, en su artculo en el
que examina si el derecho internacional de los derechos humanos protege a la
nia, la CIDN abarca cuatro conceptos bsicos en su enfoque de los derechos
del nio: (1) El nfasis en el inters superior; (2) el reconocimiento de las facultades en evolucin del nio; (3) el principio de no discriminacin; y (4) el
respeto a la dignidad humana del nio.10 Al examinar el caso de las nias afri-
8. Los ejemplos incluiran la preferencia por los nios varones en muchos pases de Asia, as como
la vulnerabilidad a la violencia y al abuso que asolan a la nia. Vase tambin Grahn Farley, M., A
heory of Child Rights, en University of Miami Law Review, 2003, 57, pp. 867, 868, donde explica que
los derechos (o falta de ellos) se basan identidades socialmente construidas. Normalmente, la nia es
socialmente construida como si fuese menos merecedora de derechos que los restantes miembros de la
sociedad. Vase tambin Chamblee, E., Rhetoric or Rights? Where Culture and Religion Bar Girls Right
to Education en Virginia Journal of International Law, 2004, 44, pp. 1073-1143.
9. Vase Askari, L., Girls Rights Under International Law: An Argument for Establishing Gender
Equality as a Jus Cogens, en Southern California Review of Law and Womens Studies, 1998-1999, 8, 3.
Askari reconoce que la vulnerabilidad de la nia es un problema universal, aboga por una solucin que
caracteriza la igualdad de gnero como una norma imperativa de derecho internacional y, como tal, capaz
de combatir en todo contexto la adjudicacin de un bajo estatus, culturalmente construido, a la nia.
10. Backstrom, K., he International Human Rights of the Child: Do hey Protect the Female Child?,
en he George Washington Journal of International Law and Economics, 1996-1997, 30, pp. 541, 555.
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canas, a in de efectivizar plenamente estos conceptos, debe ser prestada minuciosa atencin a su identidad interseccional y, en ese contexto, aplicar los cuatro
principios de inters superior (artculo 3), evolucin de facultades (artculo 5),
no discriminacin y dignidad. Se airma que cada uno de estos cuatro conceptos
posee un componente cultural, y que la plena comprensin del contexto cultural
es necesaria. Por ejemplo, con respecto a la evolucin de facultades del nio, se
considera que las distintas culturas pueden prescribir diferentes edades mnimas
para en determinadas actividades. Un ejemplo es el matrimonio. En algunas
culturas, es tpico y aceptable para las nias casarse tan jvenes como a los trece
aos. Mientras que, en otras culturas, puede incentivarse a las nias a completar al menos la escuela secundaria antes de contraer matrimonio, efectivamente
elevando la edad mnima para ello.
11. Artculo 30 dice: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o
personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena
el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma.
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circunscribir la aplicacin de este principio a casos en los que hay una batalla de lados
o intereses (por ejemplo, la madre contra el padre). El principio del inters superior del
nio es suicientemente amplio como para ser aplicable en todas las circunstancias que
involucran y afectan a los nios. En los casos de custodia y tutela, el inters superior del
nio es utilizado como el factor decisivo para determinar quin vence.
Pero, si se emplea una comprensin contextualizada del inters superior
del nio, entonces ese inters superior no debera ser utilizado para inclinar la
balanza en favor de una parte sobre la otra, sino que debe ser la magnitud misma
de la justicia cuando a los nios concierne.
Aunque ha existido un gran respaldo internacional para el principio del
inters superior, como Bennett advierte, la nocin inters superior es en s misma notoriamente vaga, tanto es as que a menudo se dice que resulta una invitacin abierta a los tribunales a aplicar cualesquiera normas culturales que
sean de actualidad.15 Por un lado, esta vaguedad refleja el reconocimiento de
que el inters superior puede variar de acuerdo al nio y/o al contexto. Por otra
parte, diiculta instituir cualquier tipo de contenido o precedente que, sin duda,
contribuira a elaborar un marco de entendimiento del inters superior en un
especico contexto cultural.
El problema para alcanzar el equilibrio de estos dos aspectos es esencialmente si el concepto de inters superior del nio puede realmente tener un
contenido universal o si se trata de un principio que recoge un determinado
contexto cultural. En general, este equilibrio se maniiesta como una rivalidad
entre regiones geogricas. Como Bennett explica, mediante el patrocinio de
las Naciones Unidas, el inters superior del nio se ha convertido en una norma
globalizada, pero esto no debe ocultar el hecho de que se deriva de sistemas
jurdicos occidentales En las comunidades cerradas de frica tradicional, el
bienestar de los nios poda darse por sentado, dado que su cuidado y proteccin eran parte del orden natural de las cosas.16
Esta rivalidad entre Occidente y frica es esencialmente la oposicin entre
la forma del concepto y la sustancia del contenido cultural. Es evidente que la
preferencia debera recaer en contenido, pues, ofrece mucha mayor utilidad que
la forma. Si el acento se coloca en el contenido y el contexto, entonces para la
nia africana es importante tener en cuenta que La cultura Africana valoriza
la integridad y la dignidad de los nios y, por lo tanto, es conteste con los principios axiolgicos de participacin, la proteccin contra el dao y el pleno y
15. Bennett, T. W., he Best Interests of the Child in an African Context, en Obiter, 1999, pp. 145, 156.
16. Ibd.
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17. Ibd. pp. 150-151, cita de Ncube, W., Prospects and Challenges in Eastern and Southern Africa, en Law, Culture, Tradition and Childrens Rights in Eastern and Southern Africa, Aldershot, Ashgate
Publishing, 1998, pp. 8-9.
18. Es interesante advertir que el concepto inters superior del nio o bienestar del nio, con sus
distintos grados de ponderacin, se encuentra receptado en las disposiciones legales de muchos pases
africanos. No es un principio general del derecho africano, sino que lleg a frica por va del derecho
colonial pero ahora ha sido aceptado como parte integrante del derecho local.Vase Rwezaura, B., he
Concept of the Childs Best Interests in the Changing Economic and Social Context of Sub- Saharan
Africa, en Alsto, P., op. cit., p. 100.
19. Artculo 3 dice:
Todo nio tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidas y garantizadas
en esta Carta independientemente de la raza, el grupo tnico, el color, el sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional y social, la riqueza, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores.
20. Artculo 4 dice:
(1) En todas las acciones relativas a nio que sean emprendidas por cualquier persona o autoridad, el
inters superior del nio ser la principal consideracin.
(2) En todos los procesos judiciales o administrativos que afecten a un nio que es capaz de comunicar
sus propias opiniones, se le dar la oportunidad de que stas sean escuchadas, ya sea directamente o
por medio de un representante o por medio de un representante imparcial como parte en la causa,
y esas opiniones sern tenidas en cuenta por la autoridad competente de acuerdo con las disposiciones de derecho procedentes.
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El artculo 4 consagra el principio del inters superior del nio,20 y el artculo 21 establece la eliminacin de las prcticas culturales que puedan ser perjudiciales para el nio.21
Tal como la CIDN fue presentada como estructurada sobre la base de los
cuatro principios temticos del inters superior, la evolucin de facultades, la no
discriminacin y la dignidad del nio, de manera similar la Carta Africana del
Nio.
Se comprende mejor con referencia a tres principios medulares: el inters
superior del nio, el principio de no discriminacin, y la primaca de la Carta
por sobre las costumbres y prcticas culturales perjudiciales. Tomados en conjunto, puede airmarse que estos tres principios provocan un quiebre normativo
con la visin africana tradicional del nio y su rol en la sociedad.22
Estas tres pautas fundamentales de la Carta Africana del Nio son comparables con los cuatro ejes temticos de la CIDN, si se reconoce que los conceptos
de evolucin de facultades y dignidad del nio con creaciones culturales. Se
sostiene que lo son porque, aunque puede existir consenso internacional sobre
el hecho de que la evolucin de facultades del nio y su dignidad con consideraciones vitales para la plena vigencia de los derechos humanos, su contenido es
una determinacin subjetiva que vara de un contexto cultural a otro.
En la medida en que la Carta Africana del Nio deiende esos tres principios elementales, especialmente donde puede suscitarse un conflicto con los
comportamientos y prcticas culturales, la Carta Africana del Nio puede verse
como el reflejo un enfoque principista de los derechos humanos. Como se mencion anteriormente con respecto a la plena consideracin de la identidad y el
contexto cultural del nio, lo mismo debe subrayarse en relacin con la Carta
Africana del Nio y su eicacia como herramienta para garantizar el inters superior y contexto cultural de Grace, la nia africana.
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24. Olowu, D., Protecting Childrens Rights in Africa: A critique of the African Charter on the
Rights and Welfare of the Child, en International Journal of Child Rights, 2002, 10, pp. 127, 128.
25. La Teora Crtica de la Raza (TCR) es una escuela de pensamiento sociolgico-jurdica que
examina la construccin social de la raza. Los precursores del movimiento de la TCR, que comenz en la
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29. Dwell, P. C., A Hair Piece: Perspectives on the Intersection of Race and Gender, en Duke Law
Journal, N 40, 1991, pp. 365, 367.
30. Ntese especialmente que la prctica de la mutilacin genital femenina (MGF) es cometida
contra las nias por sus parientes mayores de sexo femenino. Asimismo, donde la MGF se practica como
un rito de iniciacin, la presin del grupo de pares y la aceptacin social las alientan a permitir ser sometidas a la MGF para poder ser similares a sus pares. Vase [en lnea]<http://www.unfpa.org/gender/
practices2.htm>, donde el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) esboza algunos datos
bsicos sobre la prctica de la MGF.
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
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co, religioso o una clase social que es rotulada como otro por parte de aquellos
que, en el grupo, tienen el poder para otorgar o denegar un beneicio.
Esto plantea una cuestin: cmo desarrollar un marco terico para el anlisis de la igualdad que la promueva en el seno de una cultura tradicional, sin alterar los valores centrales y principios bsicos de esa cultura? La respuesta es un
marco que propicie el relativismo cultural31 por sobre el universalismo32 cuando
esto sea posible. En esencia, las normas y los principios universales se tornan
signiicativos slo cuando estn imbuidos de contenidos de la cultura local.33
Los principios universales son simplemente un marco terico, o ideas directrices para la existencia de los derechos humanos. La contextualizacin cultural es
la clave para dotar de contenido sustantivo a este marco y hacerlo aplicable a las
realidades de aquellos a quienes est destinado a tutelar.
Debe considerarse la idea de que el modelo interseccional de identidad provee a la plena comprensin de la propia identidad, no slo por el bien de quien
uno es (para s mismo), sino tambin el lugar donde uno se sita en trminos de
posicionamiento social en su comunidad. Por ejemplo, Himonga sostiene que
puede ser ms importante, en trminos de la emancipacin de la mujer y, por
extensin, de la nia, no la mera posesin de bienes (a consecuencia del derecho
de dominio sobre ellos, o un derecho a heredarlos), sino el derecho de peticionar
y manejar sus relaciones dentro de la comunidad. Su punto es que el posicionamiento social es visto como la puerta de acceso a otros bienes, tales como la educacin, el empleo, la salud, etc., acceso que resulta mucho ms importante para
el avance de los derechos de la mujer y los de la nia que el limitado derecho de
propiedad sobre bienes muebles o inmuebles.34
31. El relativismo cultural puede ser deinido como la posicin segn la cual las tradiciones culturales locales (incluyendo las prcticas religiosas, polticas y jurdicas) determinan la existencia y el alcance
de los derechos civiles y polticos disfrutados por los individuos en una sociedad dada. Vase Tesn, F.
R., International Human Rights and Cultural Relativism, en Virginia Journal of International Law, 1985,
25, pp. 869, 870.
Tesn simpliica esta deinicin cuando dice que los relativistas culturales se hallan comprometidos con una o ambas de las siguientes premisas: que el conocimiento y la verdad son culturalmente contingentes, creando una barrera para la comprensin transcultural; y que todas las culturas son igualmente
vlidas. Ver pp. 870-871.
32. El universalismo puede ser descripto como un compromiso con normas de derechos humanos universalmente aplicables, aunque no necesariamente aquellas actualmente incorporados al derecho internacional. Vase Higgins, A. E., Anti-Essentialism, Relativism and Human Rights, en Harvard
Womens Law Journal, N 19, 1996, pp. 89, 114.
33. Vase Van Bueren, G., Childrens Rights: Balancing Traditional Values and Cultural Plurality,
en Childrens Rights and Traditional Values, Aldershot, Ashgate, 1998, pp. 15, 17.
34. Conversacin con Chuma Himonga el 6 de febrero de 2007. Chuma Himonga, Profesor de la
Universidad de Ciudad del Cabo, se especializa en derecho consuetudinario y los derechos del nio.
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JEWEL AMOAH
35. Kabeberi-Macharia, J., Reconstructing the Image of the Girl-Child, en Ncube, W., op. cit., p. 47.
36. Ncube, W., Prospects and Challenges in Eastern and Southern Africa: he Interplay Between International Human Rights Norms and Domestic Law, Tradition and Culture, en Ncube, W., op. cit., pp. 8-9.
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EN
LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE...
La prctica de la primogenitura, o herencia patrilineal, es frecuente en sociedades de derecho consuetudinario del Sur de frica,37 y establece que slo los
varones pueden heredar bienes. En todos los sistemas jurdicos el derecho sucesorio es diseado para establecer anticipadamente quin asumir la propiedad
y las obligaciones de una persona fallecida. La funcin del derecho sucesorio es,
por lo tanto, contrarrestar el efecto disruptivo de la muerte en la integridad de
una unidad familiar. Para ello, la ley instituye la familia consangunea prescribiendo qu parientes directos del difunto caliican como sus posibles sucesores.38 Las normas de la herencia o sucesin son:
inevitablemente determinadas por el tipo de sociedad en la que se
supone que operan los diferentes sistemas de derecho consuetudinario en este pas (Sudfrica) llevan la impronta de las estructuras
familiares y sociales predominantes en frica precolonial. Las normas sucesorias consuetudinarias receptan, por ejemplo, que las familias eran tradicionalmente ampliadas a travs de matrimonios
37. Los sistemas de derecho consuetudinario de las sucesiones en frica meridional suelen describirse como ab-intestados, universales y patrilineales. Son ab-intestados porque los individuos no tienen
derecho a designar, por disposiciones de ltima voluntad, cmo y a quines transmitir su patrimonio.
Son universales porque la totalidad de los derechos y obligaciones del causante son asumidas por el
heredero (quien se para en los zapatos del difunto). Son patrilineales porque los herederos son determinados por su relacin con el fallecido en la lnea sucesoria masculina. Por ltimo, el derecho sucesorio
consuetudinario es guiado por la regla de primogenitura masculina: el heredero del difunto es su hijo
mayor y, en su defecto, el mayor de sus descendientes varones. Vase South African Law Commission,
Harmonisation of the Common Law and Indigenous Law: Drat Issue Paper on Succession, 1998, p. 4.
38. South African Law Commission, ibd., p. 3.
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JEWEL AMOAH
39. Ibd.
40. Ibd., p. 5.
41. he v. Khayelitsha, 2005 (1) BCLR 1 (CC).
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE...
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JEWEL AMOAH
El Informe 2007 elaborado por el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
y Violencia contra la Nia44 describe los actos discriminatorios contra la nia,
que sirven como ejemplo de que el modelo de anlisis Grace puede ser aplicado. El VIH/SIDA y las situaciones de conflicto y post conflicto sern utilizados como ejemplos. Aunque ambas circunstancias tienen una amplia gama de
implicancias para los derechos humanos de todos los individuos, se sostiene que
la nia africana es particularmente vulnerable a sus consecuencias.
A continuacin se describen algunos aspectos de las repercusiones del VIH/
SIDA sobre la nia, y se precisa cmo, por la naturaleza de su identidad y su posicionamiento social, la nia es particularmente vulnerable a la pandemia:
en todo el mundo, 17.3 millones de mujeres y nias de quince aos de edad
y aun mayores viven con VIH/SIDA, 48% del total mundial;
ms de 60% de las personas de entre quince y veinticinco aos de edad que
viven con VIH/SIDA son mujeres;
en frica subsahariana casi tres de cada cuatro (74%) de los jvenes de
entre quince y veinticuatro aos que viven con VIH/SIDA son mujeres;
las nias estn particularmente en riesgo de contraer VIH/SIDA debido a la
pobreza, la falta de educacin y la falta de independencia econmica;
las nias pueden ser inducidas a tener relaciones sexuales con hombres
mayores mediante promesas de dinero, bienes de consumo y estatus. Estas
relaciones las exponen al VIH/SIDA;
44. El informe fue preparado de conformidad con el programa de trabajo de la Comisin sobre el
Estatus de la Mujer para el perodo 2007-2009, tal como fue presentado en la Comisin, 51 sesin, celebrada desde el 26 de febrero al 9 de marzo de 2007. Ver especialmente los prrafos 27 a 32. Naciones Unidas, documento E/CN/6/2007/2 [en lnea] <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/657/13/
PDF/ N0665713.pdf> [consulta: 20 de abril de 2007].
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LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA
CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE...
prcticas tradicionales como la circuncisin femenina incrementan el riesgo de contraer la enfermedad en las nias;
a pesar de los riesgos mencionados, las normas sociales desalientan a menudo la educacin y los conocimientos acerca del sexo, y las nias afectadas por
la pandemia son menos propensas a tener acceso a los servicios de salud.45
Un anlisis interseccional exigira que todas estas realidades contextuales
(pobreza, falta de educacin y de independencia econmica) sean tenidas en
cuenta en la elaboracin de cualquier solucin para afrontar las consecuencias
del VIH/SIDA cuando la nia se halla involucrada. Ese enfoque reconoce que la
discriminacin sistmica basada en el gnero inhibe la capacidad de las nias
para protegerse de la infeccin por VIH o para responder plenamente a las consecuencias de la infeccin,46 y consiguientemente trata de corregir los efectos
negativos de esta forma de discriminacin contra la nia.
Ejemplo : Violecia e situacioes de coflicto
y post coflicto
Seguidamente se describen algunos aspectos de la incidencia de los conflictos armados sobre la nia, as como su particular vulnerabilidad a la violencia
en situaciones de conflicto y post conflicto;
el 40% de los nios soldado son nias que fueron forzadas, o coercitivamente reclutadas;
muchas son secuestradas para tomar las armas como combatientes o bien
para cocinar, limpiar y proveer servicios sexuales a las tropas;
las nias que se encuentran en estas situaciones estn expuestas a abusos,
explotacin y violencia sexuales, incluida la violacin, el embarazo forzado,
la esclavitud sexual, prostitucin forzada y trata de blancas;
mientras todos los nios soldados afrontan problemas para reintegrarse a la
sociedad por sus traumas psicolgicos, discapacidades y la falta de acceso a
la educacin, las nias experimentan obstculos adicionales;
45. Vase el informe del Secretario General sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Violencia
y Discriminacin contra la Nia, ap. 29.
46. Ibd.
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JEWEL AMOAH
Coclusi
A in de conferir plena vigencia al concepto del inters superior del nio
en cuanto a Grace, una hipottica nia africana, se reiere, corresponde presar
debida consideracin a su identidad interseccional y es necesario reconocer que
los distintos componentes de su identidad pueden requerir diferentes grados de
anlisis, dependiendo del contexto del particular caso en cuestin.
La Convencin sobre los Derechos del Nio y la Carta Africana sobre los
Derechos y el Bienestar del Nio fueron analizados como representaciones de
instrumentos internacionales universales y locales regionales de derechos humanos, respectivamente. Este documento examin la medida en que la interpretacin de cualquier instrumento, tal como es actualmente aplicado, puede aspirar a funcionar apropiadamente en el inters superior de la nia, con la debida
consideracin de su identidad interseccional y el contexto cultural en el que se
encuentra situada. Un verdadero compromiso para asegurar la igualdad jurdica
en el inters superior de la nia no admite una exigencia menor. Los esfuerzos
para satisfacer esta demanda desplazarn a Grace de la encrucijada de la identidad (donde se ha estancado debido a la consideracin insuiciente de todos los
aspectos de su identidad) y la impulsarn en su camino hacia la plena realizacin de la igualdad jurdica en su contexto cultural, lo cual sera, por supuesto,
en favor de su inters superior.
El modelo Grace de anlisis interseccional intenta ser un medio de simultnea deconstruccin y formulacin de estrategias en la bsqueda de soluciones para el problema de la discriminacin y la vulnerabilidad experimentada
47. Ibd., prr. 30-32.
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Panel 8
El nio y su familia
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LA
Paule Gaumond**
Resumen
A travs de la evolucin de diversas legislaciones adoptadas durante los ltimos 50 aos,
la sociedad quebequense modiic de manera considerable su sistema de derecho de las personas. Cre un verdadero derecho de la juventud en el que el nio devino en un completo
sujeto que goza de protecciones constitucionales bajo el mismo ttulo que un adulto pero a
las cuales se agregan, en razn de su vulnerabilidad originada en su condicin y su edad, una
serie de protecciones adicionales que le son garantizadas por leyes particulares.
El conjunto de disposiciones legislativas que alcanzan al mismo tiempo a los padres del
nio y al nio mismo tienen por objeto asegurar, principalmente, a todo nio la respuesta a
sus necesidades fundamentales, y esto, en su inters y en el respeto de sus derechos.
Qu impacto tuvo la puesta en prctica de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) sobre esta evolucin legislativa y sobre la promocin de los intereses
del nio?
. Itroducci
Durante los ltimos 50 aos, pudimos asistir en Qubec a la creacin de
un verdadero derecho de la juventud en el que el nio, antes objeto de derecho,
devino en un completo sujeto de derecho. Al reconocimiento de tal estatuto
* Ttulo original: Levolution du concept de protection de lenfant en droit interne qubcois, dans
loptique des principes de la Convention relative aux droits de lenfant. Traduccin al espaol realizada
por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Juez Titular Adjunto de la Corte Suprema de Qubec, Sala de la Juventud.
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PAULE GAUMOND
. Cotexto costitucioal
Antes de entrar a lo profundo del tema, se imponen algunas precisiones sobre la particularidad del sistema judicial canadiense y quebequense. Quebec se
distingue por su bijuridisme. Algunas legislaciones federales vigentes en Quebec
emanan del common law y son de tradicin jurdica britnica. A ttulo de ejemplo pensemos en el derecho criminal. Otras legislaciones, por otra parte, como
el caso de nuestro derecho civil, son de inspiracin napolenica. La mayora de
las disposiciones del derecho relativo a las personas y a la familia se encuentran
en el Cdigo Civil de Quebec. Hablamos aqu de capacidad de las personas,
de iliacin, de adopcin, de patria potestad o de tutela, todas materias que se
inspiran en la tradicin francesa. Otras leyes, como el caso de la Ley sobre la
Proteccin de la Juventud1 que, sin excluir al derecho privado, dado que se trata
aqu de la relacin entre el Estado, a travs del Director de la Proteccin de la
Juventud (DPJ), y un nio y sus padres, reposan en elementos de derecho civil:
pensemos en la carga probatoria requerida en un expediente de proteccin de la
juventud en el que el DPJ debe demostrar por preponderancia de prueba, que la
1. L.R.Q., c. P-34.1.
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LA
. Evoluci histrica
En la ltima mitad del siglo XX, se instituy en Quebec un verdadero derecho de la juventud. En 1950, Quebec dispona en esta materia, de una ley sobre
los jvenes delincuentes3 que data de 1908, de una ley de las escuelas de proteccin de la juventud4 que remplazaba el Acta de las escuelas industriales5 que data
de 1869 y que conoci diversas modiicaciones a lo largo de los aos, de una ley
de adopcin6 que databa de 1925 y de un Cdigo Civil que databa de 1866. La
competencia sobre estas materias era ejercida por jueces federales, en este caso
la Suprema Corte de Quebec. En 1950, se crea la Cmara de Bienestar Social
compuesta por jueces de nominacin provincial que adquieren una competencia exclusiva en materia de adopcin, de proteccin de la juventud y de jvenes
delincuentes. Es el ancestro de lo que es hoy la Sala de la Juventud de la Corte de
Quebec. El primer jaln es as colocado para poner en prctica lo devendr en el
curso de los aos un verdadero derecho de la juventud. El Quebec de las dcadas
60 a 70 conoce lo que se ha convenido en llamar la revolucin tranquila. Este
perodo de efervescencia conduce el recorrido del decenio siguiente, la transformacin de varios sectores de importancia de la sociedad quebequense. Alcanza
con nombrar la fusin de las agencias de servicios sociales repartidas en el territorio en establecimientos de servicios sociales centralizados, estructurados,
encargados de proporcionar servicios, particularmente en materia de adopcin,
2. Ibd.
3. S.C. 1908, 7-8 Ed. VII, c. 40.
4. Ley relativa a las Escuelas de Proteccin de la Juventud, S.Q. 1950, c. 11.
5. S.Q. 1869, c. 17.
6. S.R.Q. 1925, c. 196.
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PAULE GAUMOND
La dcada del 70 trae una reforma de la Ley sobre la Proteccin de la Juventud7 de 1950. Esta ley adoptada en 1977 entr en vigencia el 15 de enero de
1979. Consagra el nuevo estatus conferido al nio que deviene sujeto de derecho
y enuncia una serie de principios fundamentales:
la responsabilidad de asumir el cuidado, la mantencin y educacin de un
nio y de su vigilancia incumbe en primer lugar a sus padres;8
las decisiones adoptadas deben serlo en inters del nio y en el respeto de
sus derechos. Adems de las necesidades morales, intelectuales, afectivas y
fsicas del nio, se consideran su edad, su salud, su carcter, su medio familiar y los dems aspectos de su situacin;9
cualquier decisin debe tender a mantener a nio en su medio familiar. Si
en inters del nio, tal mantencin o el regreso a su medio familiar no es
posible, la decisin debe tender a asegurarle la continuidad de cuidados y la
estabilidad de condiciones de vida apropiadas a sus necesidades y a su edad
y acercndose a lo ms posible a un medio familiar normal;10
el nio tiene derecho a ser informado de sus derechos, particularmente del
derecho a consultar a un abogado y de los derechos de apelacin;11
tiene derecho a obtener une descripcin de los medios de proteccin y de
readaptacin y de las etapas para llegar a ella;12
tiene derecho a ser consultado y escuchado;13
tiene derecho a ser preparado antes de su mudanza de un lugar de alojamiento a otro;14
7. Precitada, nota 1.
8. Ibd., Art. 2.2.
9. Ibd., Art. 3.
10. Ibd., Art. 4.
11. Ibd., Art. 5.
12. Ibd.
13. Ibd., Art. 6.
14. Ibd., Art. 7.
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LA
En 1980 se adopt la ley que reforma disposiciones del Cdigo Civil que
ataen el derecho de familia.18 Este captulo fundamental de lo que iba a ser el
nuevo Cdigo Civil de Quebec entr en vigencia en 1982. La Ley de Adopcin19
15. Ibd., Art. 8.
16. Ibd., Art. 9.
17. Ibd., Art. 11 et 11.1.
18. L.Q. 1980, c. 39.
19. Supra, nota 6.
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PAULE GAUMOND
de 1925, que haba sido remplazada en 1969, se derog en 1980 y las disposiciones relativas a ella se integraron al Cdigo Civil de Quebec20 y algunas se
insertaron en la Ley sobre la Proteccin de la Juventud.21 Los nios se vuelven
de este modo todos iguales, poco importa las circunstancias de su nacimiento.22
El poder paternal ya haba sido desplazado en beneicio de la autoridad parental, a inales de la dcada del 70.23 Se deine el concepto de autoridad parental
a in de reairmar que los dos padres deben asumir conjuntamente sus responsabilidades de educar a sus nios y de asegurar su seguridad y su desarrollo.24
Los derechos consentidos a los padres devienen en medios para asegurar sus
obligaciones respecto de sus nios. Tal como en la Ley sobre la Proteccin de
la Juventud, se reairma aqu el principio que el inters del nio y el respeto de
sus derechos deben guiar todas las decisiones adoptadas.25 La adopcin permite
ofrecer un proyecto de vida permanente a un nio. La adoptabilidad de un nio
puede ser establecida de manera consensual o judicial.26 El DPJ tiene que jugar
un rol primordial en materia de adopcin. Es en la mayora de los casos el que
inicia el proceso y efecta la reunin del nio adoptable con su familia adoptiva,
familia que ser previamente evaluada y aceptada como forma de responder a
las necesidades afectivas, intelectuales y fsicas del nio que le ser coniado.27
.. Tercera reforma: la ley sobre los jvees delicuetes de
es remplazada por la Ley sobre los Jvees Cotravetores de .
Aunque revista un carcter penal, dado que ella trata de adolescentes acusados de haber cometido infracciones criminales y que aleja de este hecho el
concepto de proteccin tal como ha sido conocido hasta esa fecha, la ilosofa
que emana de esta reforma de 1984 es la de una responsabilidad del adolescente
respecto de los gestos reprochados y tambin de readaptacin social. El adolescente no tiene la madurez ni el desarrollo de un adulto y estos elementos deben
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LA
Y tambin:
derecho a ser cuidado separado de los adultos;
derecho a la presuncin de inocencia, etc.
.. Las Cartas
Por otra parte, otras dos leyes marcaron profundamente el derecho vigente
debido a que la primera juega un carcter cuasi constitucional y la segunda se
integra a la ley constitucional de 1982. Una es quebequense, la otra canadiense.
La primera adoptada en 1975 es la Carta de los derechos y libertades de la persona de Quebec30 y la segunda, la Carta canadiense de derechos y libertades.31
Adems de las garantas ofrecidas a todos los ciudadanos, especialmente las que
los protegen contra cualquier forma de discriminacin, la Carta quebequense de
los derechos y libertades de la persona prev especicamente en su artculo 39:
Todo nio tiene derecho a la proteccin y a la seguridad y a la atencin que le
puedan dar sus padres o las personas que estn a su servicio.
La Carta canadiense de derechos y libertades ofrece garantas de derechos y
libertades a todos, incluyendo a los nios y adolescentes: derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad (artculo 7), derecho a la proteccin contra los cacheos,
registros u obtenciones de datos abusivos (artculo 8), derecho a la proteccin
contra la detencin o prisin arbitrarias (artculo 9), la proteccin en el ejercicio
de los derechos y libertades (artculos 10 y 11), etc. He aqu un paneo del encuadre legislativo del derecho de la juventud vigente en Quebec al momento de
la adopcin de la CIDN por la ONU el 20 de noviembre de 1989, convencin
29. Ibd., Art. 3 y 4.
30. L.R.Q., c. C-12.
31. Ley de 1982 sobre Canad, (R.U) 1982, c. 11 reproducida en L.R.C. (1985), Ap. 11, N 44.
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PAULE GAUMOND
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LA
. La post-coveci
Desde 1989, todas las legislaciones sobre el derecho de la juventud fueron
alcanzadas por reformas mayores:
entrada en vigencia del Cdigo Civil de Quebec55 (1994);
adopcin de la Ley sobre la Unin Civil56 (2002);
remplazo de la Ley sobre los Jvenes Contraventores por la Ley sobre el
Sistema de Justicia Penal para Adolescentes57 el 1 de abril de 2003;
45. Art. 16.
46. Art. 18.
47. Ibd.
48. Ibd.
49. Art. 19.
50. Art. 23.
51. Art. 24 a 29.
52. Art. 32 a 36.
53. Art. 40.
54. Ibd.
55. L.Q. 1991, c. 64.
56. L.Q. 2002, c. 6.
57. L.C. 2002, c. 1.
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PAULE GAUMOND
reforma de nuestras disposiciones relativas a la adopcin de nios domiciliadas fuera de Quebec para integrar a nuestro derecho interno los principios de la CIDN y la cooperacin internacional en materia de adopcin
internacional58 (2006);
reforma en curso de la adopcin interna;
reforma de la Ley sobre la Proteccin de la Juventud59 (adoptada el 15 de
junio de 2006 y cuya entrada en vigencia se prev dentro de poco).
Cada una de estas legislaciones integr varios principios enunciados en la
Convencin con la inalidad de mejorar as la proteccin acordada a los nios.
A ttulo de ejemplo, la nueva Ley sobre la Proteccin de la Juventud conserva
en sus principios fundamentales los derechos que la antigua legislacin ya haba
garantizado al nio y propone un nuevo enfoque del concepto de proteccin
centrndolo antes que nada en una diicultad o incapacidad para los padres o los
tutores del nio para responder a sus necesidades fundamentales.
Adems, no solamente se conserva como situaciones en las que la seguridad o el desarrollo de un nio se presume comprometido, los casos de abandono, de negligencia, de problemas de comportamientos serios, de abusos fsicos
o sexuales, como lo haba establecido la ley de 1977, sino que el concepto de
proteccin se extiende por primera vez a la nocin de serios riesgos de sufrir
actos de carcter sexual o de sufrir malos tratos corporales o de ser sometidos a
mtodos educativos irrazonables.60 Del mismo modo, por primera vez se integra al concepto de proteccin, una nocin extendida de lo que se entiende por la
expresin malos tratos sicolgicos61 sufridos por un nio. Adems, el legislador de 2006 eligi deinir cada uno de los elementos del concepto de proteccin
en funcin de su impacto en el nio.
Otra novedad de la ley de 2006 es que aunque mantiene el proceso de adjudicacin para resolver los litigios a los que oponen al DPJ, a los padres y al
nio en una situacin de proteccin, introduce en su artculo 85 la posibilidad
para los justiciables que lo deseen, de recurrir al modo alternativo de solucin
de conflictos que constituyen las audiencias de solucin amigable. Estas audiencias de solucin amigable, esencialmente consensuales, renen en un foro ms
sociable que el de una sala de audiencia, todas las partes implicadas en un litigio,
sea el DPJ, los padres y el nio, acompaado o no de sus abogados. La audien58. L.Q. 2004, c. 3.
59. L.Q. 2006, c. 34.
60. Ibd., Art. 38 d).
61. Ibd., Art. 38 c).
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LA
cia es presidida por un juez que no usa toga y que acta como facilitador de
intercambios entre los participantes a in de permitir a cada uno exponer, en un
primer momento, su visin de la situacin problemtica y, si estos intercambios
conducen a las partes al reconocimiento de uno o varios motivos de compromiso, los invita entonces a explorar diferentes opciones en cuanto a las medidas
a aplicar para poner trmino a la situacin que compromete la seguridad o el
desarrollo del nio. Esta nueva aproximacin consagra adems del derecho
del nio a la proteccin y a la responsabilidad parental en cuanto los cuidados,
mantencin y educacin a proveer a su nio la implicancia del Estado en la
provisin de servicios de ayuda a los nios en diicultad y a su familia. Tambin
el derecho de cada uno a ser informado, consultado y odo respecto de las decisiones que les conciernen, dado que en conjunto, son los participantes implicados en las soluciones convenidas y responsables de su aplicacin y, eso espero, de
los xitos alcanzados. Es aqu donde la cuestin es el derecho a la participacin.
Debo, sin embargo, airmar que varias decisiones que emanan de diferentes
jurisdicciones de Quebec y de las dems provincias canadienses e incluso de
la Corte Suprema de Canad, se inspiraron en disposiciones de la Convencin
y esto no es ms que un comienzo. No sabra omitir toda la evolucin jurisprudencial observada desde el fallo Baker de 1999. Adems, en una alocucin
pronunciada en 2004 sobre el tema La aplicacin de la CIDN por los tribunales
canadienses desde el fallo Baker: dudas o aceleracin?, el honorable Jacques
Chamberland de la Cmara de Apelaciones de Qubec escriba:
No cabe duda de que el fallo Baker ha suscitado un rebrote de inters
ante los canadienses por la CIDN. La jurisprudencia de los ltimos
cinco aos lo conirma. La prueba se revela no slo como era de
esperar en materia de inmigracin sino tambin en otros numerosos temas que tocan directamente o indirectamente la proteccin y la
mejora de la situacin de los nios. En efecto, los jueces canadienses
se inspiraron en la Convencin tanto para describir el contexto social
en el cual se inscribe una medida legislativa o administrativa cuya
conformidad con la Carta de los derechos y libertades de la persona
se cuestiona, como para descubrir el sentido de una disposicin legislativa o deinir sus lmites, como inalmente, en derecho penal, para
justiicar la imposicin de un apenas ms severa cuando se trata de un
crimen relacionado con la infancia.
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PAULE GAUMOND
. Coclusi
Como pueden constatarlo, varios de los principios enunciados en la Convencin ya haban sido integrados en nuestras diversas legislaciones en 1989. En
este sentido, podemos, con total humildad, considerar que Quebec ha estado, en
cierta manera, a la vanguardia en materia de respeto de los derechos del nio.
No obstante, esta Convencin tuvo y posee hoy da la inmensa ventaja de haberse convertido en la referencia directa y comn para el conjunto de los pases
signatarios que ratiicaron este instrumento internacional de importancia y que
nos recuerda la necesidad de una concertacin, de un intercambio de expertos
a in de asegurar, en la mayor cantidad de pases posible, el mantenimiento y el
respeto de estos derechos fundamentales de los nios.
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EL
Michelle Giroux**
Resumen
La exposicin versar sobre el derecho fundamental de conocer los orgenes biolgicos.
Muchos cambios revivieron el debate sobre los orgenes, entre ellos los progresos cienticos y
la redeinicin de la familia y del parentesco. El tema de la investigacin de los orgenes ha sido
siempre controvertido en todo el mundo, pero al plantear la cuestin en trminos de derecho
fundamental se elimina esta controversia. En efecto, si existe un derecho fundamental de conocer los orgenes biolgicos, slo basta asegurar que las normas jurdicas se adecuen a ello. Con la
ayuda del derecho quebequense, explicaremos cmo el principio de la bsqueda de los orgenes
forma parte de la preocupacin del legislador, aunque no le haya dado una interpretacin muy
amplia. Se la ha presentado ms bien desde el aspecto de la conidencialidad, del secreto sobre
los orgenes, partiendo casi siempre del postulado segn el cual el anonimato deba ser la regla.
Hemos estudiado un poco la cuestin desde la perspectiva de los derechos del nio. Veremos
que el estudio de la jurisprudencia en derecho internacional demuestra una tendencia hacia el
reconocimiento de un derecho fundamental de conocer sus orgenes. En el marco de este anlisis del derecho internacional, le daremos especial atencin a la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio (CIDN), en particular a su Art. 7.
* Ttulo original: Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
Colabor con la traduccin de citas, David Hernn Amarilla, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora agregada, Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil, Universidad de Ottawa. La
autora desea agradecer a las organizadoras de la conferencia por la invitacin para participrr. Agradece
tambin a sus asistentes de investigacin, Hugo-Pierre Gagnon, Demeena Kaur Seyan, Mlanie Beaumier
y David Robitaille, a su colega, el profesor Alain-Franois Bisson, por sus apreciados comentarios, al igual
que a la Fundacin de Abogados de Quebec, por la subvencin otorgada. Este texto es una versin ligeramente modiicado del siguiente artculo: Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques:
impact des droits fondamentaux sur le droit de la iliation, en Revue du Barreau/Numro thmatique hors
srie, 2006, pp. 255-294.
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MICHELLE GIROUX
Itroducci
La cuestin de la bsqueda de los orgenes biolgicos se impone cada vez
ms. Muchos cambios revivieron este tema de los orgenes. Desde lo cientico,
pensemos en una prueba de ADN, que permite hacer coincidir la verdad biolgica con mucha ms certeza antes que la iliacin. En efecto, la iliacin sangunea tiende cada vez ms a la determinacin de la verdad biolgica, mientras
que sus fundamentos no recaen nicamente sobre la verdad biolgica, tambin
sobre la verdad social y afectiva. Por el contrario, los progresos en materia de
procreacin asistida hacen posible el nacimiento de un nio que no tiene vnculo biolgico con uno de sus padres sociolgicos o con ambos, ya sea porque
el nio fue concebido recurriendo a un donante de esperma o de vulo, o bien
porque ha sido totalmente concebido en virtud de una donacin de embrin.
Es as pues que las reivindicaciones son cada vez ms numerosas a favor del
conocimiento de los orgenes biolgicos.1 De igual modo, los cambios sociales
han provocado una redeinicin de la familia y del parentesco.2 En este caso,
la homoparentalidad hace revivir de una manera ms llamativa la cuestin del
1. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle au Qubec prsent et futur, en Bourg, C., (dir.),
Linfertilit, procration mdicalement assiste, adoption, iliation. Questions thiques, psychologiques, juridiques et scientiiques, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992, p. 91; Droit de la iliation et progrs scientiiques, en Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la
sant, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 1991, p. 173, 183 y ss. y Filiation, parent, identit: rupture ou continuit ?, en gouvernement du Qubec, Conseil du statut de la femme, Sortir la maternit du
laboratoire. Actes du forum international sur les nouvelles technologies de la reproduction, Qubec, Conseil
du statut de la femme, 1988, p. 164. Ver tambin su testimonio ante la Comisin de Asuntos sociales, en
Quebec, Asamblea nacional, Journal des dbats, vol. 39 N (30 de marzo de 2006). El Consejo del estatuto
de la mujer denuncia tambin el hecho remarcable de que la cuestin de los derechos a los orgenes no
ha sido objeto de debate social, ver Qubec, Assemble Nationale, Journal des dbats, vol. 39, N 5 (29 de
marzo de 2006) (D. Lavalle). Ver Qubec Commission des Afaires Sociales, Fdration du Qubec pour
le Planning des Naissances, Mmoire de la Fdration du Qubec pour le planning des naissances, marzo
2006, donde esta ltima federacin recomienda la implementacin de mecanismos para el respeto de
los derechos de los nios de conocer su origen. Ver tambin Conseil de la Famille et de lenfance, Avis.
Prendre en compte la diversit des familles, Qubec, Conseil de la famille et de lenfance, 2005. En esta opinin, el Consejo deseaba que la bsqueda de los orgenes fuese alentadora y sostenida en el contexto de
la adopcin plena y de ciertas tcnicas de reproduccin asistida, p. 85. En 1995, Beaulne, J., Rflexions
sur quelques aspects de la procration mdicalement assiste en droit des personnes et de la famille, en
R.G.D., 1995, 26, pp. 235, 261, airmaba que observaba en ese momento un movimiento ms favorable al
derecho del nio a conocer sus orgenes. Ver Snat Franais, Le droit la connaissance de ses origines
gntiques, [en lnea] <http://www.senat.fr/lc/lc70/lc70.html> [consulta: 12 de mayo de 2006].
2. Ver tambin Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux
thiques?, Qubec, P.U.L., coll. Culture & Socit, 2005.
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3. Ver la reciente decisin del Tribunal de Apelaciones de Ontario reconocindole a un nio un padre y dos madres: A.A. c. B.B., Ont. A.C. (2/1/2007), C39998. Ver tambin D. Goubau, Open Adoption
in Canada, en Fines, A. y Neireinck, U. (dir.), Parents de sang, parents adoptifs, LGDJ, 2000, p. 63; Ouelette, F.-R., Ladoption devrait-elle toujours rompre la iliation dorigine? Quelques considrations thiques
sur la recherche de stabilit et de continuit pour lenfant adopt, en Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise,
R. (dir.) ibd.; Ouelette, F.-R. y Mossire, G., La circulation des informations sur les origines des adopts
internationaux, en Lacharit, C. y Pronovost, G., (dir.), Comprendre la famille, Actes du 7e symposium
qubcois de recherche sur la famille, Presses de lUniversit du Qubec, 2004, p. 153.
4. Como lo airma J. Beaulne, Tambin puede uno preguntarse si la bsqueda de sus orgenes constituye un verdadero derecho de la persona, en cuyo caso no debera ser necesario recurrir al tribunal para
hacer valer ese derecho a una informacin fundamental: el nio, convertido en adulto, tendra el derecho de
conocer la identidad de sus padres genticos a partir de que ellos estn de acuerdo, op. cit., p. 261.
5. Ver Allard, F., Limpact de la Charte canadienne des droits et liberts sur le droit civil: une relecture de larrt Dolphin Delivery laide dune rflexion sur les sources du droit civil qubcois, en R. du
B., nmero especial, marzo de 2003.
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En Quebec, el principio de la bsqueda de los orgenes forma parte de las preocupaciones del legislador, aunque este ltimo no le haya dado una interpretacin
muy amplia. Primeramente, daremos un breve panorama de las reglas en materia de
iliacin (I.A.), luego trataremos la cuestin de los cambios a afrontar a la luz de los
derechos fundamentales (I.B.). En segundo lugar, nos detendremos sobre el tema
fundamental de conocer sus orgenes. Como la jurisprudencia es casi inexistente en
este tema en derecho interno, el anlisis recaer sobre el derecho internacional, es
decir las decisiones de los tribunales de derechos humanos en el plano internacional
donde se perila una tendencia hacia su reconocimiento (II.A.). Finalmente, examinaremos el impacto de esta tendencia en el derecho quebequense (II.B.).
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biolgicos son posibles por la va del Art. 632 C.C.Q. (1980).25 El Art. 583 del
nuevo Cdigo Civil retoma sustancialmente lo que enunciaba el Art. 632 C.C.Q.
(1980) y ampla las posibilidades de reencuentros. Permite al adoptado mayor o
menor de catorce aos cumplidos tener acceso a la informacin sobre sus padres
biolgicos, con la condicin de que stos hayan prestado su consentimiento26 y
de que no haya solicitud.27 Esta bsqueda de los orgenes es tambin posible por
parte del menor de catorce aos, con la condicin de que lo hayan consentido
no slo los padres biolgicos, sino tambin los padres adoptivos.28 Los padres
biolgicos tambin tienen acceso a la informacin contenida en el expediente de
adopcin a partir de la mayora de edad del nio adoptado y con la condicin de
que ste ltimo lo haya consentido.29
Es importante agregar que la divulgacin del estatus de adoptado de una
persona, ante la ausencia de excepcin a las reglas en materia de autoridad
parental,30 es una libertad que pertenece a los padres adoptivos.31 Adems, el Art.
583 C.C.Q. prohbe a los padres biolgicos iniciar cualquier proceso de reencuentro cuando el nio es menor, as queda protegido de enterarse sorpresivamente
25. Las investigaciones demuestran que los nios adoptados son ms felices cuanto antes toman
conocimiento de los detalles relativos a sus orgenes. Ver Jonsson, L., Artiicial Insemination in Sweden
y Achilles, R., Anonymity and Secrecy in Donor Insemination: In Whose Best Interests ?, en Conseil du
Statut de la Femme, op. cit., pp. 148 y 156. Para mayor informacin sobre la consulta de expedientes de
adopcin y los reencuentros, ver Roy, A., Le droit de ladoption au Qubec, coll. Bleue, Montral, Wilson
& Lafleur lte, 2006, pp. 76-82.
26. Art. 583 C.C.Q. Es necesario resaltar que para el nio menor, ello slo es posible a partir de la
reforma de 1991, Pratte, M., op. cit., p. 305.
27. Art. 583, 3er prrafo C.C.Q.; ver Droit de la famille, 27, [1984] C.A. 526 donde el Tribunal de
Apelaciones ha precisado que el hecho de veriicar ante los padres sus intenciones acerca de un eventual
contacto con su hijo biolgico no conigura solicitud en los trminos del Art. 632 C.C.Q. (1980).
28. Art. 583, 2do. prrafo C.C.Q.
29. Art. 583 C.C.Q. Cabe recordar que segn el prrafo 3 del Art. (casi como el 632 C.C.Q., 1980),
los consentimientos no deben ser objeto de ninguna solicitud [y] un adoptado menor no puede (...) ser
informado del pedido de datos de su padre. As, la precisin aportada por el Tribunal de Apelaciones
en Droit de la famille, 27, en cuanto a que el contacto no conigura solicitud, ha permitido rectiicar el
concepto, ya que la adopcin del Art. 632 C.C.Q. (1980) constitua un cierto retroceso con relacin a la
prctica de los reencuentros que se desarrollaba por va del Art. 7 de la Ley de Servicios de Salud y Sociales, al menos en Montreal, y que permita el contacto con los padres sin que stos lo hubieran consentido
previamente, supra, nota 24.
30. Art. 597 y ss. C.C.Q.
31. Ouellette, M., Les aspects juridiques lis aux NTR, en Commission Royale Sur les Nouvelles
Techniques de Reproduction, Les aspects juridiques lis aux nouvelles techniques de reproduction, Collection dtudes de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministre
des approvisionnements et Services Canada, 1993, pp. 693, 707. Esta airmacin demuestra una evolucin
hacia un mayor reconocimiento del derecho a los orgenes.
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de su estado de adoptado. En lo que respecta a la persona mayor, tanto la redaccin del Art. 583 C.C.Q. como la del Art. 632 C.C.Q (1980) permiten creer que
se le debera comunicar cualquier solicitud de datos de sus padres biolgicos si
no se tiene la certeza de que est informado de este estado de hecho. 32 No
obstante, la jurisprudencia ha precisado que el mayor tambin debera ser protegido de enterarse sorpresivamente de su estatus de adoptado.33
Finalmente, el Art. 584 C.C.Q. permite, ante un pedido judicial, acceder a
estas informaciones cuando existe riesgo de grave peligro en la salud del adoptado o de uno de sus parientes prximos al privrselos de la informacin que
requieren.
En lo que respecta a la interpretacin del trmino salud, incluye no slo
la salud fsica, sino tambin la salud psicolgica,34 entendiendo siempre que el
riesgo a la salud debe ser grave.35 Son [l]as personas del servicio de adopcin
[las que] actuarn como intermediarias para comunicar los informes [cuya divulgacin habr autorizado el tribunal].36
Finalmente, en lo que respecta a la procreacin asistida, en primer lugar es
necesario mencionar que, de acuerdo al Art. 538.2 C.C.Q.: El aporte de las fuerzas genticas al proyecto de paternidad ajeno no puede fundar ningn vnculo
de iliacin entre el autor del aporte y el nio que de l resulta. Adems, al igual
que lo hemos expuesto en materia de adopcin y aqu de manera ms importante, dada la ausencia de las reglas sobre reencuentros que en teora pueden ejercer
una cierta presin sobre los padres para develar a su hijo el estatus de adoptado,
la prerrogativa de informar al nio sobre la forma en que ha sido concebido
corresponde al titular de la autoridad parental.37
32. Castelli, M.-D. y Goubau, D., op. cit., pp. 285-286.
33. Ver Droit de la famille, 657, [1989] R.J.Q. 1693 (C.Q.), en el que el Tribunal, en el contexto del
Art. 632 C.C.Q. (1980), rechaz develar el estatus de adoptada a una mujer de veintisis aos que adems
estaba embarazada. Tambin el fallo Droit de la famille, 2427, [1996] R.J.Q. 1451 (C.Q.), sobre el Art. 583
C.C.Q., en igual sentido el anterior 632 C.C.Q. (1980), en el que el juez establece que las posibilidades de
reencuentros slo se dirigen a las personas que conocen su estatus.
34. Droit de la famille, 2367, [1996] R.J.Q. 829 (C.Q.), Droit de la famille, 2835, [1997] R.D.F. 903
(C.Q.). El Tribunal de Apelaciones jams se pronunci sobre la cuestin. Ver tambin Castelli y Goubau,
op. cit., p. 284 y Pratte, M., op. cit., p. 305.
35. F.C. (En situacin de), B.E. 2003BE-229 (C.Q.); Droit de la famille, 2367, [1996] R.J.Q. 829
(C.Q.); Droit de la famille, 2835, ibd.; Droit de la famille, 657, antes citado, nota 31.
36. Castelli y Goubau, op. cit., p. 284.
37. Art. 597 y s. C.C.Q. Ver tambin Ouellette, M., op. cit., p. 710. Segn la Comisin de Reforma
del Derecho de Canad, La procration mdicalement assiste. Document de travail N65, Ottawa, Commission de rforme du droit, 1992: [i]mponer a los padres el deber de divulgar al nio el origen de su
nacimiento podra ser considerado un impedimento inconstitucional sobre el derecho de los padres de
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En segundo lugar, sobre el plano del conocimiento de los orgenes, cabe agregar
que el Art. 542 C.C.Q. prev la conidencialidad de los datos de un nio as concebido38. De esta manera, la comunicacin de los informes nominativos y no nominativos relativos al donante est prohibida. Por el contrario, a ttulo excepcional, se le
permite a ese mismo nio o a sus descendientes la bsqueda de los datos mdicos
por motivos de salud (acreditando un perjuicio grave), no nominativos y por intermedio del tribunal. En efecto, el segundo prrafo del Art. 542 C.C.Q. establece:
Sin embargo, si existe riesgo de causar un perjuicio grave para la salud
de una persona as procreada o para sus descendientes si esta persona
es privada de los datos que requiere, el tribunal puede permitir, conidencialmente, su comunicacin a las autoridades mdicas involucradas. Uno de los descendientes de esta persona puede tambin hacer
valer este derecho si el hecho de ser privada de los datos que requiere
signiica riesgo de causar un perjuicio grave para su salud o la de uno
de sus parientes cercanos39.
En cuanto a la deinicin del trmino salud utilizado en el Art. 542 C.C.Q.,
podra ser interpretado a la luz de la jurisprudencia relativa al Art. 584 C.C.Q. en
tomar las decisiones que consideren adecuadas de acuerdo a la manera de educar a sus hijos, p. 169. Estoy
de acuerdo con este enunciado ya que el cumplimiento de dicha regla sera utpico. Por lo dems, ver
Droit de la famille, 657, precitado, donde se insiste en el hecho de que desde 1982, fecha de la entrada en
vigencia del Art. 632, los nuevos adoptantes tienen la obligacin implcita [an cuando el Art. 632 C.C.Q.
(1980) no lo imponga] de hacer conocer al nio su estatus. Tambin pueden utilizarse otros medios
para facilitar la transparencia de la verdad. Ver por ejemplo la solucin propuesta en Nueva Zelanda que
sugiere utilizar la partida de nacimiento de un nio como mecanismo que le permita conocer el modo de
su concepcin, en Law Commission te Aka Matua o te Ture, Report 88. New Issues in Legal Parenthood,
Wellington, New Zealand, Law Commission, April 2005, cap. 10, 10.44 y s.
38. Art. 542 C.C.Q.: Los datos nominativos relativos a la procreacin mdicamente asistida de un
nio son conidenciales. Este artculo se adeca a las recomendaciones que el Foro de Abogados haba
formulado en su informe de 1988, Barreau du Qubec, Rapport du comit sur les nouvelles technologies
de reproduction, en R. du B., 1988, 48, supplment. La recomendacin 14 precisaba: Que el secreto
de los orgenes sea reconocido a in de proteger la conidencialidad de recurrir a nuevas tecnologas de
reproduccin y de respetar la vida privada de todas las partes.
39. En este aspecto, el derecho tiene casi los mismos resultados que las recomendaciones 15 y 16 del
Foro, ibd., aunque este ltimo precisaba que la excepcin que permite la identiicacin de los donantes
era aplicable en dos situaciones: la primera, aquella en la cual la bsqueda de los orgenes genticos es
necesaria para salvar una vida humana [y no el criterio ms amplio contemplado en el Cdigo, es decir,
un riesgo de perjuicio grave para la salud]; y la segunda, el supuesto en que la imposibilidad de conocer
a sus genitores implica para el nio problemas psicolgicos mayores. Esta ltima posibilidad no est
expresamente contemplada.
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materia de adopcin para incluir la salud psicolgica.40 Pero esta ltima hiptesis tiene sus limitaciones, ya que se restringe la divulgacin a las autoridades mdicas.41
A primera vista, puede parecer paradojal constatar que en materia de iliacin sangunea, se le otorga un lugar creciente a la verdad biolgica, mientras
que en materia de procreacin asistida, todava se rechaza el acceso a los orgenes.42 Ms an, cuando se permite cierta bsqueda de informacin, en el caso
por motivos de salud, si se la compara con la adopcin, se constata que la informacin es generalmente ms accesible en esta ltima situacin.43
En el contexto de los importantes cambios en la familia, que desde ahora es
plural, algunos autores denuncian la prctica del secreto.44 Por lo dems, como
jurista, uno puede pensar que si esta prctica se adeca al Art. 522 C.C.Q. que
prev la igualdad entre los nios poco importa el modo de establecimiento de su
iliacin.45 Es respetuoso del derecho a los orgenes?
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46. L.C. 2004, c. 2, Arts. 14 a 19, adoptado en 2004, progresivamente entrada en vigencia a partir
del 29 de marzo de 2004 (a continuacin citada con el ttulo abreviado: Ley de Procreacin Asistida).
La mayora de los artculos sobre las actividades prohibidas y reglamentarias han entrado en vigencia
el 22 de abril de 2004. Principalmente, esta ley tiende a prohibir la clonacin humana y otras actividades inaceptables; a proteger la salud y la seguridad de las personas que utilizan tcnicas de procreacin
asistida en Canad; a garantizar que la bsqueda relativa a la procreacin asistida (...) tenga lugar en un
ambiente controlado. [Artculos 21 y ss.] La Ley establece tambin la Agencia canadiense de control de
la procreacin asistida, encargada de la autorizacin, inspeccin y aplicacin de las actividades reguladas
por la Ley. Para un anlisis descriptivo-comparativo entre la ley federal y la ley provincial de Quebec, ver
Conseil du Statut de la Femme, Mmoire prsent devant la Commission des afaires sociales, projet de
loi 89, Annexe II, tude comparative des lois fdrale et provinciale: Loi concernant la procration assiste
et la recherche connexe, L.C. 2004, c 6; Projet de loi N89: Loi sur les activits cliniques et de recherche en
matire de procration assiste et modiiant dautres dispositions lgislatives, Montral, 2005, preparado por
Kirouack, M.-C. Ver tambin de esta misma autora, op. cit., p. 369.
47. Castelli, M.-D.; Goubau, D., op. cit., p. 239. Kirouack, M.-C., Le projet parental et les nouvelles
rgles relatives la iliation, ibd., p. 481. Lo que coincide con el sentido del Informe de la Commission
Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Un virage prendre en douceur. Rapport inal de la
Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, volume 1, Ottawa, Ministre de Services
gouvernementaux Canada, 1993, que recomendaba que los padres que haban recurrido a la procreacin
mdicamente asistida, al igual que sus hijos, tuvieran acceso en cualquier tiempo a los datos no nominativos relativos al donante de gametos (ver recomendacin nmero 94 i) iii)). La Comisin tambin
recomendaba que, al igual que para los informes no nominativos, las informaciones nominativas relativas
al donante fueran recibidas y conservadas bajo medidas de alta seguridad y que estos datos pudieran ser
revelados en forma excepcional por razones de salud fsica o psicolgica importantes para el nio, con
autorizacin del tribunal (ver recomendacin nmero 94 k) y l)). Un poco ms tarde, es decir en diciembre de 2001, el Comit permanente de salud, Chambre des Communes Canada, Comit Permanent de
la Sant, Assistance la procration: btir la famille, Ottawa, Chambre des communes Canada, dcembre
2001 (tambin conocido bajo el nombre Rapport Brown, por el nombre de su presidente) (a continuacin
citado: Comit permanente de la salud), en su informe elaborado a raz del estudio del anteproyecto de
ley federal sobre la procreacin asistida se haba mostrado mayoritariamente a favor de un sistema abierto
de donacin: Los argumentos a favor de un sistema abierto que no tratara a los nios como productos de consumo objeto de negociacin entre adultos consensuantes como los padres, los donantes y los
mdicos, nos ha sorprendido. Estamos de acuerdo en que la donacin de gametos y de embriones puede
ser equivalente a una adopcin. Al igual que para la adopcin, deseamos un sistema de donacin reglamentado, no comercial, transparente, en el cual los expedientes sobre las donaciones sean estrictamente
controlados pero accesibles a quienes necesitan las informaciones pertinentes. Creemos tambin que los
nios nacidos de madres portadoras deberan tener pleno acceso a estos datos, pp. 21 y 22. Y agregaba:
En un sistema abierto, sin secretos, desearamos una estrategia que conjugue legislacin con educacin, orientada particularmente a los mdicos y dems donantes dispuestos. Queremos que antes de
la donacin, el donante est plenamente informado de las posibles consecuencias de la asistencia a la
procreacin, en especial de quin ser su progenitora. En nuestra opinin, slo los donantes que consienten divulgar su identidad a la progenitora deberan ser aceptados y, en caso de conflicto entre el
derecho a la proteccin de datos personales del donante y el derecho del nio a conocer sus antecedentes,
estos ltimos deberan prevalecer. Necesitamos un sistema que responsabilice al donante y sensibilice
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el riesgo de perjuicio grave para la salud, como lo exige el artculo 542 del
C.C.Q.50 Por otro lado, la Agencia tambin puede comunicar las informaciones
que permitan identiicar al donante de gametos slo si el donante lo ha consentido por escrito.51
Igualmente, resta agregar que una mejor gestin de todos estos informes
se ve facilitada por el hecho de que la Ley de procreacin asistida ha creado un
registro, que es llevado por la Agencia.52 Adems, cabe aadir que la creacin
de dicho registro exige importantes garantas para evitar los crecientes riesgos
de violacin a la vida privada.53 Ello as, es necesario entonces que el trabajo de
reglamentacin y organizacin administrativa pueda ser logrado lo ms rpido
y eicazmente posible por las diferentes autoridades federales responsables para
que la efectividad del derecho a los orgenes est parcialmente asegurada.
50. Es necesario decir que la Ley de Procreacin Asistida, ibd., asegura una mayor seguridad a los
nios concebidos por procreacin asistida al prever en el prrafo 1 del Art. 14 que ninguna donacin de
gametos puede ser aceptada por las personas autorizadas a utilizar tcnicas de reproduccin asistida, en
tanto no se cuente con determinados informes mdicos al momento de la donacin. Esto asegura que los
datos sean efectivamente recopilados en el expediente del donante.
51. Ibd., Arts. 15 (4) y 18 (3).
52. Ibd., Art. 17. A in de poder servir en el contexto de la bsqueda de los orgenes, este registro
ayudar a contar con informaciones coniables sobre las personas que utilizan la procreacin asistida al
igual que las personas que son su resultado. Principalmente, segn el prrafo 4 del Art. 18, la Agencia
podr revelar las informaciones de consanguinidad a las personas que lo requiriesen. Esto parece particularmente importante para evitar el incesto en un contexto en el que parecera haber escasez de donantes
y, por ende, una sobre-utilizacin de las donaciones. El Comit permanente de la salud, en su informe
a raz del anteproyecto de ley federal sobre la procreacin asistida, se haba mostrado sorprendido por el
hecho de que los datos sobre la procreacin asistida, si existan, eran de difcil acceso para las personas
que utilizaban estas tcnicas. Segn su propuesta: No hemos recibido prueba de la existencia de un
registro ni datos particulares obtenidos de l. Slo hemos sabido que unos pocos bancos de esperma de
Canad tenan informes detallados sobre los donantes y sobre el empleo del esperma donado y ningn
testimonio ha indicado que se conservara informacin sobre las donaciones de vulos y de embriones,
op. cit., nota 47, p. 21. Esta situacin problemtica ha sido a menudo denunciada. Ver Ouellette, M., op.
cit., pp. 693, 711 que precisa: El legislador quebequense no regulariza la constitucin de registros de
los donantes. Los establecimientos de salud elaboran sus propios sistemas de acceso a la informacin
garantizando la conidencialidad. Pero, existe un nico sistema perfectamente hermtico? Lo dudamos.
Ver tambin Pratte, M., op. cit., p. 300. Sobre la importancia de la conservacin de los expedientes, ver
Commission de Rforme du Droit, op. cit., p. 168 y s. y Sloss, E. y Mykitiuk, R., Le droit de la famille et
le di des NTR, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Questions dordre
thique et juridique lies aux nouvelles techniques de reproduction: Grossesse et parentalit, collection dtudes de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, pp. 385, 431 y 432.
53. Ver Oscapella, E. L., Vue densemble des lois relatives la protection de la vie prive et de la
conidentialit dans le domaine mdical, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, op. cit., pp. 192, 231 y 232. La Commission de Rforme du Droit du Canada, op. cit., nota 37, p.
168, opinaba que haca falta conservar [la] informacin relativa a la identidad de las partes (...) en forma
separada del expediente mdico.
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Finalmente, cabe precisar que se ha presentado ante el legislador quebequense un proyecto de ley sobre la procreacin asistida,54 pero que nada agrega
sobre la cuestin de los orgenes, ni tampoco sobre el trato de la informacin
sobre la salud de los donantes. Tampoco lo menciona, lo que ha sido reprochado
durante el estudio del proyecto por ante la Comisin de asuntos sociales.55
As se resume la situacin de derecho sobre la cuestin de los orgenes.
Debe encararse entonces una reforma de derecho a la luz de los derechos fundamentales?
B. Proyecto de cambios: la perspectiva de los derechos fudametales
54. Loi sur les activits cliniques et de recherche en matire de procration assiste et modiiant dautres
dispositions lgislatives, Projet de loi 89 (adoption de principe 14 de abril de 2005), 2da- session, 37 lgislature (Qubec).
55. Ver la memoria de la Fdration du Qubec pour le Planning des Naissances, op. cit., nota 1; la
del Conseil du Statut de la Femme, op. cit., nota 1 y el testimonio del 30 de marzo de 2006 de la profesora
Deleury, E., de la Universidad Laval, op. cit.
56. Ver op. cit., notas 1 y 6.
57. A.P. c. L.D., precitado.
58. Ver Barreau du Qubec, op. cit.
59. Para un resumen de los argumentos expuestos, ver Moore, B., op. cit., pp. 69-70.
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Uno se pregunta tambin si la analoga hecha con los reencuentros en materia de adopcin es adecuada.60 Aunque existen dos posturas sobre esta cuestin controvertida, en Quebec y en la mayora de los pases occidentales se la ha
rechazado61 argumentando que la adopcin es una situacin muy diferente de
la procreacin asistida, pues mientras que la primera es una manera de paliar
la situacin de un nio abandonado, la segunda consiste en la creacin deseada
de una familia. En deinitiva, hasta ahora ha habido algunas reivindicaciones y
triunfos en materia de adopcin, pero el discurso de los derechos todava no ha
sido probado realmente y la cuestin del derecho a los orgenes en el contexto de
la procreacin asistida no ha sido debatida sobradamente.
Dado que los derechos fundamentales han sido reconocidos en las cartas
y su interpretacin ha evolucionado rpidamente, si puede airmarse que existe
un derecho fundamental a los orgenes, ya no sera oportuno hacer analoga con
la adopcin y sopesar la ventaja y desventaja del levantamiento del anonimato,
salvo para precisar la extensin de la proteccin del derecho a los orgenes.62 El
discurso de los derechos y libertades es ms consistente, por ello es necesario
simplemente asegurarse de que la legislacin respete este derecho fundamental,
60. Beaulne, J. lo explica bien: Inicialmente, para apoyar el derecho al levantamiento de la conidencialidad, se ha intentado establecer un paralelo con la adopcin, donde la evolucin del fenmeno permite
que las investigaciones por parte del adoptado para reencontrar a sus padres naturales sean cada vez ms
aceptadas por la sociedad; por esta razn, se ha sostenido que es previsible una evolucin similar en el campo de las nuevas tcnicas de reproduccin y que deberan aplicarse reglas similares, op. cit., p. 261.
61. Barreau du Qubec, op. cit.; Le Bris, S., Procration mdicalement assiste et parentalit
laube du 21e sicle, en C.P. du N., 1994, 1, pp. 133, 144-147; Pratte, M. op. cit., p. 299; Beaulne, J., ibd., p.
262; Moore, B., op. cit., pp. 69 y 70. Contra: Conseil du Statut de la Femme, Sortir la maternit, op. cit.
62. La consagracin directa o indirecta (es decir, en este ltimo caso el reconocimiento de un derecho no reconocido expresamente sobre la base de un derecho existente) de un derecho en una ley supra
legislativa como la Carta quebequense tiene importantes consecuencias. Como smbolo de los valores
de la sociedad quebequense, salvo en lo que respecta a los derechos econmicos y sociales, la Carta tiene
prelacin sobre las restantes leyes quebequenses (Art. 52) y ofrece al ciudadano las acciones tendientes a
hacer cesar la violacin de sus derechos y a obtener la reparacin del dao material o moral sufrido (Art.
49). Es principalmente en virtud de su prelacin que la adopcin de la Carta en 1975 es considerada un
importante acontecimiento que provoc efectos directos sobre las instituciones, numerosos cambios
en la prctica, como as tambin la evolucin de las mentalidades, Ver Commission des Droits de la
Personne et des Droits de la Jeunesse, Aprs 25 ans, la Charte qubcoise des droits et liberts, vol. I: Bilan et
recommandations, Qubec, 2003, pp. 1, 15-16. A pesar de este importante impacto, la Comisin estima
que todava falta deinir el contenido mismo de los derechos reconocidos en la Carta. As, el reconocimiento judicial indirecto del derecho a los orgenes sobre la base de un derecho garantizado en la Carta,
por ejemplo el derecho a la vida privada (Art. 5), sera signiicativo y probablemente traera aparejados
importantes cambios.
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bajo pena de una eventual declaracin de inconstitucionalidad por los tribunales de derecho comn.
En el contexto de la iliacin adoptiva, se han permitido reencuentros.
Como lo airman Castelli y Goubau:
(...) en lo que respecta a la adopcin, la voluntad de anonimato, que
en un primer momento se reforz, ahora es descartada en nombre
del derecho a los orgenes, mientras que en lo que se reiere a la procreacin asistida, se mantiene (al menos por el momento) de manera
absoluta en los limitados casos de asistencia mdica.63
El derecho fundamental de conocer sus orgenes podra tener impacto en
el derecho de adopcin. Como lo expresa el Tribunal de Apelaciones de Nueva
Zelanda, (...) the fundamental character and purpose of adoptions is today a
matter of distinct policy disagreement; and this is an area of the law which may
well have been afected by changing standards of human rights laws (...).64
Por ejemplo, en materia de adopcin, acceder a reencuentros no siempre es
posible a causa de problemas administrativos.65 Esta situacin de hecho implica
una lesin al derecho a los orgenes de las personas adoptadas? Qu ocurre en
el sistema nico de adopcin cerrada? El derecho a los orgenes exige la puesta
en marcha de otro sistema ms abierto?
63. Castelli y Goubau, op. cit., p. 190.
64. Hemmes v. Young, precitado, prr. 33. En este precedente, el demandado, un hombre adoptado de nio por una pareja, solicita al Tribunal de Apelacin que declare que el accionante es su padre.
Este ltimo, segn las apariencias, sera su padre biolgico. El actor invoca la Adoption Act 1955, al igual
que el Status of Children Act 1969, para fundar su oposicin a efectos de que la sentencia de adopcin haga
desaparecer para siempre los vnculos entre padres e hijos naturales y, consencuentemente, que la declaracin de paternidad no sea dictada a su respecto. Agrega que una sentencia declarativa sera vana porque
el demandado no podra beneiciarse con ella. Por su parte, el demandado solicita una declaratoria de
paternidad respecto de su progenitor, no para obtener un beneicio pecuniario, sino por una motivacin
puramente de orden moral y espiritual. Luego de analizar el sentido de los textos de ley pertinentes, el
Tribunal de Apelacin decide inalmente a favor del demandado y rechaza la apelacin.
65. Esta cuestin ha sido examinada en el informe del Comit de trabajo sobre la investigacin de
antecedentes socio-biolgicos y de reencuentros, 2000, [en lnea] <http://publications. msss.gouv. qc.ca/
acrobat/f/documentation/2000/retrouvailles.pdf> (este documento est disponible slo en el enlace). Ver
tambin los precedentes en Droit de la famille, 1589, [1992] R.D.F. 294 (C.Q.); Droit de la famille, 1492,
[1991] R.D.F. 550 (C.Q.); Droit de la famille, 1359, [1990] R.D.F. 589 (C.Q.) y Droit de la famille, 216,
[1985] (C.Q.) 2033. Ver el acertado comentario de Pratte, M., op. cit., p. 305: (...) No obstante, debe notarse la ausencia de soporte administrativo. No deberan completarse estas disposiciones con un sistema
de Registro Central que recibiera los consentimientos exigidos para facilitar los reencuentros?.
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En materia de iliacin sangunea, podra el derecho a los orgenes organizar nuevas reglas, al menos en parte? Como ya lo hemos expuesto,66 algunas
cuestiones ameritan ser planteadas. Por ejemplo, la prueba de la posesin de
estado sera ms difcil de establecer si se exigiera un mayor plazo? De la misma
manera, cuando est acompaada de la partida de nacimiento, implicara un
impedimento absoluto para un cambio de iliacin? La sociedad evoluciona y
actualmente se le resta importancia a la cuestin del honor de la familia, y se
inculcan ms los valores morales, el bienestar fsico, afectivo, entre otros.
En lo que respecta a la procreacin asistida, debe ser revisada la regla del
secreto de los orgenes? Para ello, de todos modos ser necesario que el contenido normativo del derecho a los orgenes y sus lmites sea deinido por la
jurisprudencia.
En general, incluso si la influencia de los derechos fundamentales se hace
sentir, la aplicacin del principio del conocimiento de los orgenes ha sido muy
conciliadora con los intereses de otras personas involucradas. Ahora, es necesario preguntarse si esta interpretacin es respetuosa del derecho del nio de
conocer sus orgenes, tal como se lo deine hoy en da. En el caso, cuando el nio
fue concebido por procreacin asistida, dado los diferentes intereses en juego
debe abordarse la cuestin desde el aspecto de los derechos de los padres que
conciben un nio y del donante de gametos de conservar el anonimato o desde
el derecho del nio de conservar sus orgenes? Pero todava falta ver lo que implica el derecho fundamental de conocer sus orgenes. Mientras en el derecho
interno la cuestin casi no ha sido abordada por los tribunales, s lo ha sido en el
plano internacional. Es por esto que nos ocuparemos de ello.
II. El derecho fudametal de coocer sus orgees e el
derecho iteracioal
A. Ua tedecia hacia el recoocimieto
Aunque el derecho a los orgenes generalmente no est enunciado en forma expresa en los diferentes instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos y libertades, el reconocimiento indirecto del derecho de conocer sus
orgenes se impone cada vez ms.67 Segn una decisin de 2004 del Tribunal de
66. Para mayores detalles, ver Giroux, M., op. cit., p. 898 y s.
67. Abordaremos la cuestin sin distinguir segn el tipo de iliacin, pero con las precisiones que
sean necesarias.
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integridad79 e incluso igualdad son tambin invocados en este sentido.80 Veremos brevemente algunos ejemplos para ilustrar estas diferentes expresiones
del derecho a los orgenes.
El derecho de conocer los orgenes biolgicos ha sido invocado ante la Corte Europea de los Derechos del Hombre, encargada de aplicar la Convencin de
proteccin de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales,81 principalmente en el caso Odivre, que recaa sobre la validez del parto annimo,
tambin conocido como X, que permite a la mujer que da a luz no declarar el
nacimiento de su hijo y, en consecuencia, privarlo de su iliacin materna.82 De
acuerdo a la pretensin de Pascale Odivre, la requirente, esta situacin lesiona
el derecho al respeto de su vida privada y familiar, tal como lo enuncia el Art. 8
de la Convencin Europea.83
79. Le Bris, S., op. cit., p. 143. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 431.
80. Ver Blyth, E., op. cit.. Ver Ribero, F., op. cit., p. 18.
81. (1955) 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. N 5 (tambin denominada la Convention europenne des droits
de lhomme) (a continuacin la Convencin Europea). Adoptada el 4 de noviembre de 1950 y ratiicada
por 46 Estados europeos en los cuales se aplica, la Convencin, evidentemente no ratiicada por Canad
no vincula a los tribunales y no constituye una herramienta de interpretacin convincente de las Cartas
canadiense y quebequense, como s ocurre con los dems instrumentos internacionales de proteccin
de los derechos. Ver Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), [1999] 2 R.C.S.
817, prr. 69-71, juge lHeureux-Dub; Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.),
[1987] 1 R.C.S. 313, p. 348 y s., juge Dickson; Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712; S.
BEAULAC, Arrtons de dire que les tribunaux au Canada sont lis par le droit international, en R.J.T.,
2004, 38, p. 359; Caron, M.,
Lutilisation du droit international aux ins dinterprtation et dapplication de la Charte des droits
et liberts de la personne du Qubec, en R.Q.D.I., 1984, 1, p. 307; Cliche, G., Lutilisation de la Convention europenne des droits de lhomme pour linterprtation de la Charte canadienne, en R.J.E.U.L.,
1993, 7, p. 93; Emanuelli, C., Droit international public: Contribution ltude du droit international selon
une perspective canadienne, 2e d., Montral, Wilson & Lafleur lte, 2004, pp. 126-127; Macdonald, D.
C., Limpact de la doctrine et de la jurisprudence de la Convention europenne des droits de lhomme
sur linterprtation de la Charte canadienne des droits et liberts, en Turp, D. y Beaudoin, G. A. (dir.),
Perspectives canadiennes et europennes des droits de la personne, Cowansville, Les ditions Yvon Blais
inc., 1984, p. 91; Schabas, W. A., Prcis du droit international des droits de la personne: Avec une attention
particulire au droit du Canada et du Qubec, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 1997, pp. 266273; Schabas, W. A., Le droit europen des droits de la personne dans la jurisprudence canadienne et
qubcoise, en R.Q.D.I., 1991-1992, 7, p. 198.
82 Odivre, precitado. En este caso, la requirente, Pascale Odivre fue abandonada al nacer por
su madre biolgica y sta solicit que su identidad permaneciera en secreto. El reclamo de la requirente
consiste en el hecho de que ella no puede tomar conocimiento de elementos identiicatorios de su familia
natural, lo que le impide conocer su historia personal, prr. 24. Para ms detalles sobre el parto X y sus
argumentos, ver especialmente los prrafos 15 y siguientes del fallo. Para una crtica del parto annimo
desde el aspecto del derecho a los orgenes, ver Roy, O. op. cit.
83. Precitada, nota 81. El Art. 8 es el siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar.
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Cabe mencionar que aunque el parto annimo existe desde hace ya tiempo en Francia, la legislacin relativa a l ha sido revisada en 2002.84 Pero segn
una autora, la reciente reforma mantiene un sistema que permite prohibir a
la persona conocer sus orgenes y, en primer lugar, la identidad de su madre
simplemente porque esta ltima (...) lo solicita.85 El derecho de conocer sus
orgenes aqu se opone al derecho a la vida privada o al secreto de la madre
que da a luz como X.
En una decisin mayoritaria pero no unnime86 porque existe disidencia.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, en el caso Odivre, indica que el
derecho de conocer sus orgenes depende enormemente del derecho a la vida
privada enunciado en el Art. 8 de la Convencin Europea, pero concluye que
este ltimo no fue violado por Francia. La Corte precisa que este derecho es
2. La autoridad pblica no puede intervenir en el ejercicio de este derecho, salvo que esta intervencin est prevista en la ley y constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica para
la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la
prevencin de infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o para la proteccin de los
derechos y libertades ajenas.
Para una sntesis de la interpretacin del Art. 8 de la Convencin Europea por la Corte Europea,
ver Nadeau, A.-R., Vie prive et droits fondamentaux, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 2000, pp.
395-422. La proteccin contra las intrusiones a la vida privada est tambin asegurada por los artculos
12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, Rs. A.G. 217 A (III), Doc. Of. AG NU, 3e
sess., supp. N 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 y 17 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y
Polticos, 19 de diciembre de 1966, 999 R.T.N.U. 171, R.T. Can. 1976 N 47. El respeto de la vida familiar
est tambin garantizado por el prembulo y el Art. 18 de la Convencin relativa a los Derechos del Nio,
infra, nota 113. Ver tambin Blyth, E., op. cit., nota 74, 240-241.
84. Loi N 2002, 93 du 22 janvier 2002, J.O., 23 janvier 2002, 1519. Esta ley relativa al acceso a los
orgenes de las personas adoptadas y pupilas del Estado tiene la inalidad de facilitar la bsqueda de las
personas nacidas como X, conservando el anonimato del parto, una tradicin slidamente anclada en el
derecho francs. Esta ley permite que la madre biolgica del nio sea invitada, al momento del nacimiento, a dar informacin no identiicatoria sobre ella y sobre el padre de la criatura, al igual que su identidad
en pliego cerrado. En todo momento, la madre tendr la posibilidad de aceptar que estos datos le sean
revelados a su hijo, si ste lo solicita. La ley de 2002 crea tambin el Consejo Nacional para el acceso a
los orgenes personales (CNAOP) ante el cual el nio puede solicitar el acceso al conocimiento de sus
orgenes biolgicos y los padres biolgicos tambin puede realizar una declaracin de levantamiento
del secreto. Slo queda decir que, de acuerdo a la ley, cuando la madre biolgica solicita el secreto de su
identidad, el Estado debe cuidar de que esta informacin no sea revelada, pues teniendo en cuenta los
intereses en juego, ninguna circunstancia puede permitir que el Estado decida suministrar estos datos
cuando el secreto fue solicitado. Para ms detalles, ver Granet, F., La maternit en questions: tat dalerte,
en Le Dalloz, 2001, 39, p. 3138; Siroux, D., Filiations dissocies et accs aux origines: un chemin diicile
entre secret et mensonge, anonymat et vrit(s), en Gazette du Palais, N 161, 2006, p. 26.
85. Roy, O., op. cit., p. 607.
86. Odivre, precitado, prr. 10 votos contra 7.
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101. Ibd., prr. 13 de la opinin disidente. Ver tambin Rivero, F., op. cit.
102. Roy, O., op. cit., p. 615.
103. Ver Tribunal de Casacin, 1re civ., 7 de abril de 2006, en el que se ha reconocido el derecho a un
padre biolgico de establecer su iliacin con relacin a su hijo, an cuando ha habido parto annimo.
104. Precitado, nota 18:
(...) con el vnculo biolgico nicamente no es suiciente, es necesario que existan vnculos personales estrechos entre los interesados para constituir una vida familiar en el seno del Art. 8 de la Convencin. As, la Comisin pudo decidir que para un hombre el hecho de donar su esperma para permitir
que una mujer concibiera por inseminacin artiicial no coniere en s al donante el derecho al respeto a
la vida familiar con el nio resultante de esa inseminacin.
Por el contrario, es importante mencionar otra decisin de la Corte Europea en la que se ha decidido que exista vida familiar, aunque el padre hubiese visto a su hijo slo un da, el de su nacimiento Corte
Europea D.H., sentencia Keegan c. Irlande del 26 de mayo de 1994, srie A N290. En Mikulic c. Croatie,
precitado, principalmente en el prr. 53, en el contexto de una accin de bsqueda de paternidad en la
que la requirente no tiene relacin alguna con el pretendido padre, la Corte hace una distincin entre
las nociones de vida familiar y de vida privada protegidas por el Art. 8 de la Convencin Europea,
donde la primera mereci una interpretacin ms restringida que la segunda. En el caso, la requirente no
conoce al pretendido padre y no puede alegar violacin a la vida familiar, porque es inexistente. Por el
contrario, su vida privada, tal como se ha mencionado en Bensad, precitado, nota 87, le da el derecho
(...) de establecer relaciones con sus semejantes, lo que inclua al pretendido padre.
105. Odivre, precitado, prr. 2 de la opinin disidente.
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La cuestin del derecho a los orgenes tambin puede ser abordada desde
el principio de la discriminacin. En efecto, una persona podra argumentar
que ella no se beneicie del igual reconocimiento del derecho a la vida privada,
lo que es contrario a los Arts. 8 y 14 de la Convencin.106 Tal lo que ocurre en el
caso Odivre, [l]a requirente sostiene que el secreto, como est instituido en
Francia, constituye una discriminacin fundada en el nacimiento incompatible
con el Art. 14 de la Convencin.107 El argumento de la discriminacin ya no es
mantenido por la Corte.108
En oposicin, el argumento de la discriminacin tambin ha sido invocado
en el fallo Rose,109 en el Reino Unido, con donacin heterloga. En este precedente, dos requirentes, ambos resultantes de la procreacin asistida, buscaban
obtener informacin no identiicatoria concerniente a su progenitor. Este pedido haba sido desestimado por la Secretara de Estado, por lo que los requirentes invocaban ante la Corte el Art. 14 de la Convencin, vinculado al Art. 8,
tachando al rgimen implementado de discriminatorio, en tanto no aseguraba
el mismo trato entre los nios resultantes de la procreacin asistida y los nios adoptados. La discriminacin existira tambin, de acuerdo a sus pretensiones, entre los nios resultantes de la procreacin asistida nacidos antes de la
106. El Art. 14, al igual que el 10 de la Carta de Quebec, no garantizan un derecho genrico a la
igualdad, pero s igual reconocimiento de los dems derechos y libertades reconocidos en la Convencin.
Para un estudio ms profundo sobre el vnculo necesario que segn las normas europea y quebequense
deben unir a la igualdad con los dems derechos y libertades consagrados en la Convencin y en la Carta,
ver Robitaille, D., Non-indpendance et autonomie de la norme dgalit qubcoise: des concepts fondateurs qui mritent dtre mieux connus, en R.D.U.S., 2004, 35, p. 103.
107. Precitado, nota 81. A continuacin se transcribe:
El goce de los derechos y libertades reconocidos en la (...) Convencin debe estar asegurado, sin
distincin alguna, fundado principalmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religin, las opiniones
polticas o cualquier otra opinin de origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacional, la
fortuna, el nacimiento o cualquier otra situacin.
La Sra. Odivre invocaba particularmente que el secreto de identidad de su madre biolgica le
impeda heredar a esta ltima, lo que no ocurra en los casos de los hijos cuyas madres no haban dado
a luz como X.
108. Odivre, precitado, prr. 52. La Corte rechaza en un modo relativamente rpido el argumento igualitario:
(...) ninguna discriminacin afecta a la requirente en virtud de la calidad de su iliacin pues, por
un lado, dispone de un vnculo de iliacin con sus padres adoptivos, con una expectativa patrimonial y
sucesoria y, por el otro, no podra pretender, respecto de su madre biolgica, encontrarse en una situacin
semejante a la de los hijos con una iliacin establecida respecto a ella.
109. U.K. R (On the application of Rose and another) v. Sec. of State for Health and another,
[2002] EWHC (ADMIN), (2002) 3 FCR 731. Para un buen resumen, ver tambin Gouvernement du
Canada, op. cit., pp. 2-23 y 2-34.
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110. La Human Fertilisation and Embryology Act 1990, (R.-U.) 1990, c. 37, vino a permitir que el
secreto absoluto de los orgenes ya no sea ms la regla. En efecto, esta ley ha creado la Human Fertilisation
and Embryology Authority (HFEA), una institucin encargada entre otras cosas de llevar un registro
oicial de los datos concernientes a los donantes, al igual que los resultados de las inseminaciones (Art.
31). Esta ley tambin establece que la persona que alcanz la edad de dieciocho aos puede tener acceso a
cierta informacin concerniente al donante, de conformidad con las reglamentaciones aplicables previstas por la ley (Art. 31 (3) (a)), al igual que la conirmacin de que la persona con la cual deseara casarse
no est vinculada a ella genticamente (Art. 31 (3) (b)). La persona de menos de dieciocho aos tiene el
mismo derecho nicamente en materia de matrimonio (Art. 31 (7)). Otras circunstancias previstas por
la ley permiten que la informacin concerniente al donante de gametos pueda ser develada: cuando el
Registro General necesita una conirmacin de paternidad gentica para sus ines (Art. 32), cuando la
Corte lo requiere (Art. 34) y cuando los procedimientos son entablados en virtud de la Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 (Art. 35).
111. Infra, nota 113, Art. 7: 1. El nio es registrado desde su nacimiento y a partir de all tiene derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
educado por ellos. 2. Los Estados parte deben garantizar la implementacin de estos derechos conforme
a su legislacin nacional y a las obligaciones que les imponen los instrumentos internacionales aplicables
en la materia, en particular en los casos en los que a falta de ello el nio pudiere encontrarse aptrida.
112. Ibd., art 8: 1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del nio de preservar
su identidad, incluida su nacionalidad, su nombre y las relaciones familiares, tal como estn reconocidas
en la ley, sin injerencia ilegal. 2. Si un nio es ilegalmente privado de los elementos constitutivos de su
identidad o de algunos de ellos, los Estados parte deben conferirle asistencia y proteccin adecuadas
para que su identidad sea restablecida tan pronto como sea posible. Segn Gouvernement du Canada,
op. cit., nota 96, pp. 2-22, citando el Manuel dapplication de la Convention relative aux droits de lenfant,
la expresin relaciones familiares signiica que la identidad de un nio supera el marco de su familia
inmediata.
113. A/RES/44/25, RTC 1992/3. Adoptada en la escena internacional el 20 de noviembre de 1989 y
ratiicada por Canad el 13 de diciembre de 1991, la Convencin es el instrumento de proteccin de los
derechos con la que cuentan la mayora de los Estados parte, a saber 192 (ver el estado de las ratiicaciones
de la Convencin [en lnea] <http://www.ohchr.org/english/countries/ratiication/11.htm>. Aunque no
haya sido objeto de una transposicin legal directa en el derecho interno, permanece como una herramienta til para la interpretacin del derecho canadiense y quebequense. Ver principalmente Baker
c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), precitado, prr. 69-71, juge LHeureux-Dub
al igual que, a modo general, las dems referencias, supra. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle, op. cit., p. 103. Ver tambin Gouvernement du Canada, op. cit., nota 96, pp. 2-20. Ver tambin
Ericksson, M. K., op. cit., p. 198 y s.
114. Insistimos en el anlisis a travs de este artculo ya que siempre es el ms invocado en materia
de derecho a los orgenes, tal como lo explica Ericksson, M. K., ibd. Pero el Art. 8 tambin debera serlo
porque el derecho a los orgenes est ntimamente vinculado a la nocin de identidad enunciado en ese
artculo. Sobre la interpretacin de este artculo, ver Roy, O., op. cit., p. 615, citando a Leveneur, V. L.,
precisa que este texto evidentemente no alude slo a los padres jurdicos pues carecera de sentido.
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Liminarmente, es importante sealar que la jurisprudencia es casi inexistente en este tema.122 Sin embargo, hay algunas manifestaciones del reconocimiento
de ese derecho.123 As, el estudio de la jurisprudencia en el plano internacional
resulta signiicativa dada la influencia que puede ejercer sobre la deinicin de
un derecho a los orgenes en los derechos canadiense y quebequense.124
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Se pueden invocar principalmente los artculos 7129 [...de la Carta Canadiense] para sostener que un nio tiene el derecho de ser informado sobre sus antecedentes biolgicos, mdicos y culturales130 [...ya sea
porque] sus datos sern necesarios para proteger la salud fsica del
nio [...o bien porque] es importante para el nio conocer sus datos
para desarrollar una cierta conciencia de s y deinir su lugar en el
universo131 (...).132
Este derecho aparece protegido por los artculos 7 y 8 de la Carta Canadiense en tanto y en cuanto el consentimiento del donante sea obtenido cuando
se trata de divulgar informes nominativos que le conciernen.133 En efecto, para
justiicar el hecho de divulgar la identidad del donante de gametos sin haber obtenido el consentimiento previo, debera aportarse un jutiicativo de acuerdo al
artculo primero de la Carta.134 Como lo airma Martha Jackman, los artculos
7 y 8 garantizaran no slo el derecho de donar gametos en forma annima, sino
ms bien el derecho de no ver rota la promesa de anonimato una vez realizada
la donacin.135
La Comisin de Reforma de Derecho de Canad, en su informe publicado
en 1992, adoptaba una posicin similar en lo que respecta a las informaciones
nominativas:
129. Como se airma en Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-28: La libertad garantizada por
el Art. 7 comprende simultneamente la libertad psquica y el derecho de tomar decisiones personales
[comprende la dimensin psicolgica] sin intervencin del Estado desde que estas decisiones son fundamentales a in de asegurarle a la persona su dignidad. Para apoyar sus pretensiones, el documento se
reiere a los casos Godbout, Morgentaler y Blencoe.
130. En apoyo de este argumento, Jackman, M., op. cit., cita R. c. Morgentaler, en [1988] 1 R.C.S.,
1988, 1, p. 30. En igual sentido, ver Commission de Rforme du Droit du Canada, op. cit., p. 100.
131. En apoyo de este argumento, Jackman, M., ibd., cita R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284.
132. Ibd. Ver tambin Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 227.
133. Jackman, M., op. cit., nota 48, 41. Ver tambin Oscapella, E. L., ibd., p. 192.
134. Jackman, M., ibd.
135. Ibd. Esta interpretacin ha sido conirmada por Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-27 y
ss. En este documento, se airma que el derecho a los orgenes est incluido en el Art. 7 de la Carta Canadiense, que la divulgacin de los informes no nominativos y nominativos, en este ltimo caso con el consentimiento del donante, no lesionara la seguridad del donante. La nica situacin que todava muestra
ambigedad es aquella en la que una ley pueda eliminar, con efecto retroactivo, la regla del anonimato del
donante. Sobre este punto, el anlisis propuesto en el documento utiliza el Art. 8 de la Carta Canadiese y
el fallo Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145 (C.S.C.), no obstante, sin dar respuesta a la cuestin de
saber si una ley as sera razonable.
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aunque slo en parte, del derecho de conocer sus orgenes. Y ello as por cuanto
al exigir el consentimiento del donante para la comunicacin de los datos mdicos no nominativos como condicin para la donacin de gametos, se asegura
que la informacin ser accesible para todos los nios por igual.144 Y lo que es
ms, esta solucin presenta la ventaja de respetar las legislaciones en lo que a la
nocin de vida privada respecta.145
Por otro lado, la argumentacin a favor de la existencia de un derecho a los
orgenes, de manera indirecta a travs de la proteccin otorgada a la vida privada, debe ser desarrollada en Canad y en Quebec. En efecto, en contraste con la
jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, la cuestin del
derecho a los orgenes casi no ha sido abordada bajo este ngulo. Se tiende ms
a invocar el derecho a la vida privada para proteger el anonimato del donante
de gametos y no para proteger la identidad del nio.146 De esta manera, la Carta
de los derechos y libertades de la persona, que protege expresamente el derecho
a la vida privada en el Art. 5,147 y la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, que consagra indirectamente este derecho en especial en los artculos 7 y
8,148 podran constituir valiosas herramientas para el reconocimiento efectivo
del derecho a los orgenes.
ser defendido con la ayuda del principio de la primaca federal. Ver Rothmans, Benson & Edges Inc. c.
Saskatchewan, [2005] 1 R.C.S. 188, prr. 11; Law Society of British Columbia c. Mangat, [2001] 3 R.C.S.
113, prr. 68 y Multiple Access Ltd. c. Mc- Cutcheon, [1992] 2 R.C.S. 161, pp. 189-191. Habra incompatibilidad si no fuera posible para el individuo respetar ambas leyes (por ejemplo si la ley provincial
permitiera un comportamiento que la ley federal prohbe, o viceversa) (Rothmans, Benson & Edges Inc.
c. Saskatchewan, ibd.; M & D Farm c. Socit du crdit agricole, [1999] 2. R.C.S. 961, prr. 39-42) o,
en una perspectiva ms liberal, si la ley provincial no respetara el objeto de la ley federal. Ver Rothmans,
Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan, ibd., prr. 12; Law Society of British Columbia c. Mangat, supra,
nota 109, prr. 70 y Banque de Montral c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121, p. 155. Por otro lado, si la ley fuese
declarada inconstitucional, el derecho provincial se aplicara, pero las reglas contenidas en el C.C.Q. podran ser impugnadas por incompatibilidad con el derecho fundamental de conocer sus orgenes.
144. Ver Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 228.
145. Tanto en el sector pblico de Quebec (Loi sur laccs aux documents des organismes publics et
sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q., c. A-2.1), como en el sector privado (Loi sur la
protection des renseignements personnels dans le secteur priv, L.R.Q., c. P-39.1 et Art. 35 et suiv. C.c.Q.).
Cabe agregar, por otro lado, que estas legislaciones no son lo suicientemente precisas para reglamentar
las procreaciones asistidas, pues por lo menos se requeriran disposiciones particulares para este aspecto,
ver en particular Oscapella, E. L., ibd., pp. 192, 225.
146. Supra, nota 75.
147. Oscapella, E. L., op. cit., p. 203. Ver Nadeau, A.-R., op. cit., pp. 35-45 para detalles ms amplios
sobre la proteccin de la vida privada en el derecho quebequense.
148. Oscapella, E. L., ibd., p. 201. Para un mayor estudio sobre la proteccin del derecho a la vida
privada en el derecho constitucional canadiense y americano, ver Nadeau, A.-R., ibd., pp. 115-365.
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Coclusi
Partiendo de la base de que en una determinada poca los valores sociales
exigan el secreto de los orgenes, en el contexto actual de las realidades familiares plurales, de ahora en ms lo que importa es replantear esta regla.160 En efecto,
como lo airman Sloss y Mykitiuk, [e]l hecho de garantizar el anonimato y negar la importancia psicolgica de conocer sus antecedentes genticos no tendr
como efecto preservar y proteger la estructura familiar.161
La tendencia en el derecho internacional es el reconocimiento de un derecho fundamental de conocer sus orgenes biolgicos. En efecto, cada vez ms
pases, como Gran Bretaa, revn sus legislaciones para permitir a los nios un
mejor acceso a sus orgenes. As, las reticencias de la Corte Europea de los Derechos del Hombre a menudo slo se mantienen al margen de la apreciacin del
Estado en el contexto de un tribunal supranacional. Este margen es un poco ms
estrecho en el derecho interno, especialmente cuando ste ofrece herramientas de
proteccin de los derechos fundamentales que permiten el reconocimiento de los
derechos y libertades, es decir el derecho fundamental de conocer sus orgenes.
158. Beaulne, J., op. cit., p. 261, ha airmado y con razn que: En un intento por conciliar los intereses divergentes de los interesados, la Comisin Baird recomend (N 88 y 94) que al momento de la
donacin de esperma, se recaben informes no nominativos [antecedentes mdicos, edad, origen tnico,
atributos fsicos y sociales] y nominativos [nombre y apellido, fecha y lugar de nacimiento y domicilio]
del donante y que los informes nominativos se conserven en condiciones de seguridad necesarias para
que permanezcan conidenciales, salvo que los tribunales juzguen que existe una grave necesidad de
orden mdica.
159. Precitada, nota 46.
160. Achilles, R., op. cit., p. 162: In sum, it is my view that the current practices of anonymity and
secrecy surrounding donor insemination are designed to normalize the families created to the cultural
norm of the nuclear biologically tied family. Ver tambin Conseil Du Statut De La Femme, Sortir la maternit du laboratoire, op. cit., nota 1, 166.
161. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 432.
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162. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle, op. cit., p. 104; Filiation, parent, identit, op. cit., p. 169; Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 466; Kilkelly, U., op. cit., en particular el captulo 5.
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Franoise-Romaine Ouellette**
Resumen
Numerosos nios adoptados hoy alcanzan la adultez. Muchos se interrogan sobre sus
orgenes e inclusive se proponen encontrar a sus padres biolgicos, lo que interpela directamente a los organismos estatales y privados que poseen sus expedientes de adopcin. En
efecto, el Art. 7 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) enuncia
que tienen derecho a conocer a sus padres. Asimismo, el Art. 30 de la Convencin de La Haya
sobre la proteccin de los nios y la cooperacin en materia de adopcin internacional (1993)
compromete a los pases signatarios a conservar los datos relativos a los orgenes de los nios
adoptados y a garantizarles el acceso a dicha informacin, en la medida en que la ley de su
Estado lo permita. Para comprender hasta qu punto estas disposiciones puede favorecer a los
nios adoptados en el extranjero, es importante considerar cmo circula la informacin sobre
su origen. Basndome en los datos de una bsqueda antropolgica reciente, y gracias a un
ejemplo concreto, sealar los lmites del marco legal que apunta a responder a las solicitudes
de reencuentros internacionales.
. Itroducci
En los textos jurdicos, la cuestin sobre los orgenes remite a los orgenes
biolgicos o genticos de los nios, particularmente de aquellos que fueron
* Ttulo original: Le droit aux origines des enfants adopts l`tranger. Traduccin al espaol realizada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Pblico, Universidad de Buenos Aires.
** Antroplogo, profesor del Instituto Nacional de la Investigacin Cientica, Centro de Urbanizacin Cultura y Sociedad.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
1. Giroux, M., Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques: impact des droits fondamentaux sur le droit de la iliation, en R. du B. hors srie, 2006, pp. 255-294.
2. Esta investigacin fue realizada en colaboracin con Chantal Collard (antroploga, Concordia
University) y Carmen Lavalle (derecho, Universidad de Sherbrooke) gracias a un subsidio del programa
Accin concertada para el apoyo y la promocin de la investigacin sobre la familia y las responsabilidades parentales del Fondo Quebequense de Investigacin sobre la Sociedad y la Cultura.
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3. Ver, en el informe sobre identidad civil y sentimiento de s, la obra magistral de Gutman, D., Le
sentiment didendit. tude de droit des personnes et de la famille, Pars, LGDG, 2000.
4. Howell llama a este trabajo kinning, lo que podra traducirse por hacer parentesco o emparentar, Howell, S., Kinning: he Creation of the Life Trajectories in Transnational Adoptive Families,
en Journal of the Royal Anthropological Institute, N 9, 2003, pp. 465-484.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
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sus orgenes y para ayudarlos, llegado el caso, a reencontrarse con sus padres
biolgicos.8
Las disposiciones legales relativas a la adopcin plena constituyen un marco general de regulacin que debe aplicarse a una muy amplia diversidad de
situaciones, la mayora de estas leyes hoy se apartan del modelo tradicional de
referencia para las que fueron dictadas inicialmente, el del nio abandonado recogido en secreto a su nacimiento y luego presentado pblicamente como el hijo
biolgico de sus padres adoptivos. Es especialmente el caso de las adopciones
internacionales, las ms frecuentes, que no permiten negar el origen extranjero
del nio, que incumben generalmente a nios ms grandes y que se realizan en
condiciones materiales, jurdicas y administrativas muy variables. La historia
que vivi el joven Ren ilustra este contexto.
. La historia de Re
Ren fue adoptado en Hait cuando tena entre tres y cinco aos. Cuando
habla por telfono, no se lo distingue de un quebequense de pura cepa, ni por su
nombre ni por su acento. En cambio, desde muy joven se impuso como obligacin aprender criollo y sociabilizar con jvenes haitianos, numerosos en Montreal. De este modo, tambin podra dejar suponer que fue criado en una familia
haitiana. Ren juega con soltura con sus dos referencias de identidades.
Al nacimiento, se llamaba Malcolm Clestin. Cuando fue adoptado, lo rebautizaron como Malcolm Johnson, luego, despus del proceso de adopcin llevado a cabo en Qubec, Ren Johnson, y inalmente Ren Filion-Johnson cuando su madre solicit transmitirle su propio apellido. Siempre tuvo acceso a todos
los documentos que daban cuenta de sus sucesivos cambios de identidad.
La madre adoptiva de Ren recibi datos precisos sobre su familia de origen y hasta conoci a los padres biolgicos en Hait. En ese pas, la adopcin no
genera una ruptura de vnculos, por lo tanto, es posible tomar contacto con los
padres de origen sin infringir la ley; sobre todo, sin que esa solicitud sea un acontecimiento inesperado. Su madre tambin conserv datos sobre un hermano y
una hermana de hermandad biolgica que fueron adoptados por otra familia
quebequense con la que no fue posible establecer vnculos. Durante aos, envi
8. Ouellette, F.-R. y Mossire, G., La circulation des informations sur les origines des adopts
internationaux , en Pronovost, G. (dir.), Comprendre la famille, 2004, pp. 153-172.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
cartas, fotografas y dinero a esa familia en Hait, hasta que pudo comprobar que
esos envos eran generalmente interceptados antes de llegar a destino.
Cuando cumpli veinte aos, Ren quiso tomar contacto con sus hermanos
adoptados en Qubec. Se dirigi entonces a la Secretara de Adopcin Internacional para realizar la solicitud. Esta le fue negada debido a que la ley quebequense no permite facilitar reencuentros entre los miembros de una hermandad
sin que previamente la madre de origen haya dado su consentimiento para que
su identidad sea revelada. Como l no estaba preparado para contactarse con
su madre biolgica y su madre adoptiva le desaconsej tomar contacto directamente con sus hermanos biolgicos, Ren renunci al proyecto. Sin embargo,
algunos aos ms tarde Ren fue encontrado, a pedido de sus padres de origen,
por un to biolgico del cual ignoraba la existencia, pero que viva en Montreal
desde haca varios aos, a pocas calles de su casa. Este to tambin encontr a sus
hermanos biolgicos y reuni a los tres jvenes. De su hermano, Ren dice que
se parecen como gemelos. Los dos jvenes se hicieron amigos y hoy comparten
un departamento. Tambin gracias a la intermediacin de su to, comenzaron
a tener contactos telefnicos con sus padres de origen y sus otros hermanos y
hermanas que vivan en Hait.
Segn su certiicado de nacimiento, Ren fue adoptado a los cinco aos.
Pero el pediatra consultado a su llegada a Canad pens que tena tres aos
de edad. No importa, dijo, la edad es slo un nmero. En cambio, para su
hermana biolgica, el error sobre la edad result ser mucho ms problemtico. Mientras que ella misma y todo su entorno pensaban que an tena catorce
aos, qued embarazada. Las graves tensiones familiares que gener la situacin
probablemente hubieran sido menos dramticas si se hubiera sabido que en esa
poca ya tena en realidad dieciocho aos. Hasta la aparicin del to haitiano,
esta joven y su hermano, adoptados por la misma familia, no saban que sus
padres de origen seguan vivos, ni cules eran sus nombres, ni que tenan otros
hermanos y hermanas. Ella quiere viajar a Hait para encontrarse con ellos, pero
no tiene el dinero necesario ni sabe hablar criollo y tambin reconoce su fragilidad emocional. Ren estara mejor preparado para este viaje, ya que habla criollo y conoce la cultura haitiana. No obstante, por el momento preiere limitarse
a contactos telefnicos. Sabe que puede llegar a sufrir un choque cultural y tener
que moderar las expectativas afectivas y econmicas de su familiar. Por otro
lado, debido a los cambios de nombres y de lugares de nacimiento establecidos
en sus certiicados de nacimiento y de adopcin, todava no logr conseguir un
pasaporte para poder salir del pas.
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viajes de retorno a los orgenes (root trips)10 organizados se desarrollan cada vez
ms por iniciativa de las familias de adopcin y de algunos organismos abocados a ello, particularmente en Estados Unidos o en Suecia, para permitirles a
los adoptados visitar los lugares signiicativos (el orfanato, el pueblo, los monumentos nacionales, etc.) de su mbito de origen y responder a las necesidades
de reencontrarse con algunas referencias sensoriales que generalmente expresan
(imgenes, olores, sonidos, sabores) y de experimentar el placer de observar gente similar a ellos (no soy tan pequea! soy normal, deca una joven de origen
asitico). De este modo, estos viajes proponen una experiencia a imagen de lo
que las autoridades del pas y los padres adoptivos preieren: una familiarizacin
con el pas, el pueblo y la cultura de origen, pero mucha reserva y circunspeccin
hacia los reencuentros que all pudieran producirse (preparados con la colaboracin de las autoridades gubernamentales, enmarcadas, con la presencia de los
padres adoptivos, etc.). A este nivel, como tambin al de la organizacin de los
servicios implementados en torno a la SAI, la tendencia es frenar las iniciativas
individuales y espontneas.
Los reencuentros internacionales ocurren, ms a menudo de lo que podra
suponerse, por iniciativa de un miembro de la familia de origen. Ren fue contactado por un padrino. Otra joven, por una religiosa de un orfanato. Otra, por
su hermana biolgica por intermediario de un compatriota que viajaba a Canad. No obstante, la ley quebequense no prev que estas personas puedan obtener
respuesta a una solicitud de reencuentro si se dirigieran a la Secretara de Adopcin Internacional. Esta slo podra dar curso a las solicitudes de bsqueda de
antecedentes socio-biolgicos y de reencuentros provenientes de los adoptados
o de sus padres de origen. Estos ltimos rara vez se encuentran en la posibilidad
de realizar un trmite de esas caractersticas (no pueden pagar los servicios de
un traductor, no saben escribir, viven lejos de la ciudad o simplemente fallecieron). No est prevista ninguna disposicin para responder a las solicitudes de
informacin sobre hermanos o hermanas o por parte de uno de ellos. Adems,
el fallecimiento de la madre biolgica es interpretado en forma restrictiva, como
una ausencia de consentimiento de divulgacin de su identidad, lo que no permite que los adoptados avancen en su bsqueda. Los actores sociales, sensibles
al estancamiento que esto genera, a veces intentan desviar la regla, por ejemplo,
al dar el mximo de detalles no identiicatorios, que por cotejo llevarn a la
10. Los anlisis de este fenmeno comienzan a multiplicarse. Ver por ejemplo Yngvesson, B.,
Going Home. Adoption, Loss of Bearings, and the Mythology of Roots, 21 Social Text 7-27, 2003; Kim,
E., Wedding Citizenship and Culture. Korean Adoptees and the Global Family of Korea en 1 Social Text
1, N 21, 2003, pp. 57-81.
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. Coclusi
El hecho de que la conidencialidad de un expediente de adopcin slo
pueda ser levantada si el adoptado y sus padres de origen dan su consentimiento
formal no slo est en discordancia con que la identidad de dichos padres generalmente ya es conocida por su hijo y con que generalmente es a otros miembros de la familia biolgica a quienes les incumbe un proyecto de reencuentro.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
Tambin lo est con el hecho de que la mayora de los pases de origen exigen
hoy en da que los padres adoptivos hagan un informe de la integracin del nio
en su nuevo hogar, ya sea directamente, o bien a travs de un centro para la juventud o del organismo quebequense que haya servido de intermediario. El nivel de exigencia vara de un pas a otro: Hait solicita un nico informe entre los
seis meses y el ao de la llegada del nio a Qubec, mientras que Vietnam exige
un informe anual hasta que haya cumplido la mayora de edad. Estos informes
generalmente deben incluir fotografas y traducirse al idioma del pas de origen.
El descuido en los envos podra comprometer las adopciones internacionales
en determinados pases. Sin embargo, esta prctica entra en contradiccin con la
estricta conidencialidad de los expedientes de adopcin y con la proteccin de
los datos personales. En efecto, desde el punto de vista legal, nada justiica que
terceros soliciten y reciban noticias sobre un nio adoptado en Qubec. Ese es el
sentido del consentimiento libre y meditado que la madre de origen debe irmar
cuando se prev que la adopcin pronunciada en el pas de origen se convertir
en adopcin plena una vez que el nio llega a su pas de recepcin.11
Las mismas instituciones quebequenses (SAI, CJ), que en otras circunstancias restringen el acceso a los datos que permiten reunir al nio adoptado con
sus orgenes, se encuentran resueltamente comprometidas con el envo de informes de integracin que exige el pas de origen. Estas insisten ante los padres
adoptivos y los organismos para que respeten ese compromiso. Irnicamente,
esta condicin que exigen los pases de origen cuestiona discretamente la lgica
de la adopcin plena que por otro lado se pretende consolidar. Impone que se
lleven adelante algunas relaciones entre los socios de la transaccin. Implica la
circulacin de documentos que podran eventualmente facilitar reencuentros
internacionales iniciados en el pas de origen. Sin embargo, como en el caso de
los viajes organizados de retorno al pas de origen, son las instancias gubernamentales las que controlan estos intercambios.
Los jvenes internacionales adoptados expresan a veces el deseo de apadrinar la inmigracin a Canad de su hermana, hermano o hasta de su madre.
Creen que podran un da ser los garantes de un miembro de su familia de origen
que quisiera inmigrar. Olvidan o desconocen que sus vnculos legales de origen
estn deinitivamente rotos. Para las autoridades de inmigracin, la ventaja de
la adopcin plena es que obstaculiza la reuniicacin de las familias biolgicas
y evita de ese modo un aumento en las solicitudes de inmigracin de catego-
11. La exigencia de dicho consentimiento se inscribe en la Convencin de La Haya sobre proteccin de los nios y cooperacin en materia de adopcin internacional.
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12. Ver: Collard, C., Ladoption internationale dun enfant apparent au Qubec, en Ouellette,
F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux thiques?, Qubec, Presses de lUniversit Laval/IQRC, 2005, pp. 121-140; Ouellette, F.-R.; Collard C. y Lavalle; C. (dir.), Les ajustements du
droit aux nouvelles ralits de ladoption internationales, Informe al FQRSC, Montreal, 2005, p. 81.
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Panel 9
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LA
Daniel Bdard**
Resumen
El autor comienza con un intento de deinicin de lo que es la adopcin tradicional,
acompaada de datos demogricos y geogricos de las poblaciones estudiadas.
La adopcin tradicional examinada hace referencia al fenmeno esencialmente dado
entre los Inuiats que viven en el Gran Norte quebequense, en Nunavik. La frecuencia de esta
prctica es tambin analizada en relacin a la autonoma relativa acordada a los inuiats, cris y
algonquinos en la gestin y organizacin de los servicios de salud y sociales.
Aunque se trata de una prctica tradicional, goza de un reconocimiento legal que provoca
varios interrogantes relativos al procedimiento utilizado, cuyo resultado es la emisin por parte
del Director del Registro Civil de un certiicado de nacimiento, documento oicial y autntico
que otorga la nueva iliacin. Luego de los ejemplos citados en el texto, se analiza la cuestin del
inters del nio y el respeto de sus derechos desde la ptica de la Ley de Proteccin de la Juventud, ms precisamente en relacin a las facultades del Director de la Proteccin de la Juventud,
que acta cuando la seguridad y el desarrollo de los nios estn comprometidos.
Cmo conciliar la adhesin del Estado a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en tanto ese mismo Estado reconoce legal y jurdicamente una prctica tradicional en la que no interviene de ninguna manera para asegurarse de que respete los derechos
y el inters del nio? En el contexto actual, el nio como centro de la prctica no goza de ninguna proteccin del Estado, en oposicin a lo que ocurre con el nio sujeto a una adopcin
legal. Se puede encarar un equilibrio entre la prctica tradicional, el respeto del inters y los
derechos del nio y la intervencin necesaria del Estado?
* Ttulo original: L` adoption traditionnelle chez les Inuits: quelques aperus. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Juez de la Corte de Qubec.
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DANIEL BDARD
Itroducci
1. La adopcin tradicional, tal como es practicada en la actualidad, principalmente en el medio del inuita quebequense, representa para muchos una
prctica que genera muchas preocupaciones en cuanto a la importancia dada al
inters del nio y al respeto de sus derechos. No existe ningn estudio estadstico que establezca una correlacin entre esta prctica y el nmero de datos recibidos respecto de nios adoptados tradicionalmente, cuya seguridad y desarrollo,
previa evaluacin, estn comprometidos.
2. Sin embargo, la frecuencia con la cual estos expedientes son judicializados permite constatar que estos acuerdos privados, sobre los cuales el Estado no
ejerce ningn control o supervisin, a menudo ubican al nio en una situacin
de peligro que requiere la inmediata intervencin del tribunal, una vez establecida la nueva iliacin.
3. Visto de otro modo, la coexistencia de esta prctica tradicional con el
rgimen legal actual crea dos categoras de nios en funcin del rgimen elegido
por los protagonistas. Los padres biolgicos y adoptivos inuitas que eligen el
rgimen legal y, slo por ello, aceptan la intervencin Estatal a nivel de la evaluacin del proyecto, mientras que aquellos que proceden del modo tradicional,
permanecen expuestos a cualquier forma de intervencin Estatal, en tanto y en
cuanto el nio no sea tomado a cargo por los padres adoptivos.
4. As pues, en este artculo trataremos de analizar cmo es que la prctica
tradicional puede conservarse y coexistir con el respeto a los derechos del nio y
su mejor inters como consideraciones primordiales, de acuerdo con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. El autor pretende igualmente
remarcar que muchas hiptesis o pistas de explicaciones relevadas resultan de
las experiencias acumuladas en un lapso de 18 aos vividos en el medio inuita
como abogado, consejero jurdico y consultor.
. Cotexto
a) Termiologa
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LA
9. La poblacin de los inuits que, segn los datos de 20051, superaba los 10 000
individuos, est repartida en 14 comunidades, descartando de la minora inui a la
comunidad Cri de Chisasibi. Estas 14 comunidades estn repartidas en las bahas de
Ungava y Hudson, situadas a lo largo del litoral2.
10. Las infraestructuras socio-sanitarias se asemejan entre una comunidad
y la otra, con dos centros de salud importantes en Kuujjuaq y Puvirnituq. Para
una informacin ms detallada, el lector puede consultar el sitio web de la Administracin Regional de Servicios de Salud y Sociales en Nunavik.
11. No existe ruta hacia el territorio de Nunavik, por lo que es necesario
llegar por avin, ya que esa es la va que comunica a todas las comunidades.
12. Para datos ms puntuales sobre la demografa y otros parmetros econmicos, recomendamos al lector el sitio web del Ministerio de Asuntos Indianos y del Norte Canadiense.
1. Datos demogricos, Secretara de Asuntos Autctonos, Les communauts autochtones au Qubec,
enero 2003, [link]: <http://www.saa.gouv.qc.ca/nations/cartes_communautes.htm>, consulta: en 2003.
2. Poblacin de las naciones autctonas de Quebec, Secretara de Asuntos Autctonos, Population
des nations autochtones au Qubec, [link]: <http://www.formulaire.gouv.qc.ca/cgi/ aiche>, consulta: 5
de febrero de 2003.
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DANIEL BDARD
13. El territorio inuita es entonces un territorio que abriga a 14 comunidades aisladas unas de otras y tambin del resto de Quebec, y en consecuencia, de
los centros urbanos. Se trata de un medio relativamente homogneo, sin contar
los forneos que llegan o viven all en razn de sus trabajos. La primera lengua
es la inuktituk. La ms utilizada sigue siendo hasta ahora el ingls.
14. Se trata entonces de un ambiente relativamente homogneo y difcilmente accesible donde se ejerce y se conserva la prctica ancestral. Adems, es
necesario sealar la presencia de una importante comunidad Inuita en Montreal
y en Ottawa. Los frecuentes desplazamientos de los Inuitas entre Nunavik y
Montreal y la conservacin de vnculos de afecto permiten tambin el ejercicio
de la prctica ancestral.
15. Cada comunidad tiene legalmente una Municipalidad y posee un Consejo Municipal cuyos miembros son elegidos. Veremos ms adelante el rol que juega
el Consejo Municipal en cuanto al reconocimiento de la adopcin tradicional.
c) Rgime legal e salud y servicios sociales
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. La adopci tradicioal
a) Descripci de la prctica
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LA
38. Para convencerse del impacto del control de la gestin y de la organizacin de los servicios sociales transferida a la nacin inuita durante la irma de la
Convencin de la Baha James y del Norte Quebequense, basta con conocer dos
documentos que emanan de las entidades inuitas. En 1996, el rgano poltico de
la nacin inuita, la Administracin Regional Kativik (Kativik Regional Government), adopt una resolucin5 que consta de dos partes. La primera, que puede
hallarse en los considerandos de la resolucin, describe desde un punto de vista
inuita lo que es la adopcin tradicional, mientras que la segunda parte impone
el procedimiento de registracin a travs de los consejos municipales.
39. Algunos meses despus, la Administracin Regional de los Servicios Sociales y de Salud de Nunavik, rgano administrativo para el conjunto de servicios
en el territorio, adopt a su vez una resolucin6, en pocas palabras, idntica.
40. Estas dos resoluciones, una que emana del rgano poltico y otra del rgano social, sirven como base para la decisin que tome el Director del Registro
Civil de extender los certiicados de nacimiento, luego de recibir los dictmenes
jurdicos que jams sern dados a conocer pblicamente.
41. Aunque el fundamento jurdico alcanzado con el reconocimiento de la
adopcin tradicional en las dos resoluciones sea ms que discutible, cuando uno
evala las disposiciones de la Convencin de la Baha James y del Norte Quebequense invocadas para sostenerlo, advierte que no se trata ms que de una bella
ilustracin de la voluntad de la nacin inuita de hacer reconocer una prctica
cultural importante. Adems, la redaccin y adopcin de estas resoluciones demuestran la posibilidad de integrar una cultura dominante, una vez asumida la
prestacin de los servicios.
42. Para el lector, estas resoluciones le permiten descubrir lo que es la adopcin tradicional, tal como la comprenden y explicitan los dirigentes inuitas. Finalmente, tambin se encuentra un cierto sabor poltico, pues con la lectura de estas
dos resoluciones, forzoso es constatar que el inters del nio y el respeto de sus
derechos no estn mencionados ni son tenidos en cuenta. Volveremos a esto.
b) Recoocimieto por parte del Estado
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oicial investido del poder de extender y modiicar las actas, en su caso, el Registro, tal como lo prescribe el artculo 103 C.C.Q.7. El acta de nacimiento, que
vale como instrumento pblico, es extendida por el Director, previa recepcin
de un formulario completado por el obstetra, acompaado de la declaracin de
nacimiento completada por los padres.
44. Tambin puede extender un acta conforme a la sentencia o a otro acto
que reciba, tal como lo permite el artculo 109 del mismo Cdigo8.
45. Tal como se indica precedentemente, de acuerdo a los trminos de la
ley, las comunidades son consideradas municipalidades. Actualmente, los padres biolgicos y los sustitutos se presentan ante la oicina municipal, completan
los formularios que conirman el traslado del nio, que son expedidos para el
Director del Registro Civil. Este ltimo extiende un acta de nacimiento en el
cual iguran los nombres de los padres sustitutos, los que aparecen ante la ley
como padres legales, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 114 C.C.Q.9.
46. Se trata pues de una nueva iliacin que cristaliza jurdicamente un acuerdo
verbal privado. Tambin es interesante notar que ningn texto de ley le reconoce
expresa o implcitamente al Director del Registro Civil la autoridad de extender un
acta de estado civil como consecuencia de la celebracin de un acuerdo privado.
47. El Director del Registro Civil es el nico oicial del Registro Civil reconocido por la ley y el contenido de las actas que extiende hacen prueba de ellos
frente a todos. Estas actas o certiicados tienen carcter autntico y pueden as
ser utilizadas judicialmente como documentos que conirman la identidad o la
iliacin. El Director del Registro Civil, que es funcionario y mandatario del
Estado, a travs de la emisin de actas o certiicados de nacimiento, conirma el
reconocimiento por parte del Estado de las adopciones tradicionales. Sin embargo, ningn texto de ley lo permite.
7. Art. 103 C.C.Q.
El Director del Registro Civil es el nico oicial del Registro Civil.
Se encarga de extender las actas de estado civil y de modiicarlas, de llevar el registro del estado
civil, de custodiarlo y de asegurar su publicidad.
8. Art. 109 C.C.Q.:
El Director del Registro Civil extiende el acta de estado civil irmando la declaracin que recibe o
hacindola l mismo conforme a la sentencia o a otro acto que recibe.
Fecha la declaracin, le coloca un nmero de inscripcin y la incorpora en los registros de estado
civil; a partir de ese momento, tal declaracin constituye el acta de estado civil.
9. Art. 114 C.C.Q.:
114. nicamente el padre o la madre pueden declarar la iliacin del nio a su respecto. Sin embargo, cuando la concepcin o el nacimiento ocurren durante el matrimonio o la unin civil, uno de ellos
puede declarar la iliacin del nio respecto del otro.
Ninguna persona puede declarar la iliacin respecto de un padre, sin la autorizacin de este ltimo.
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57. En el marco de una adopcin legal, los adoptantes estn sujetos a una
evaluacin social: son entrevistados varias veces y son objeto de un seguimiento
clnico por todo lo que dure el proceso. Los padres biolgios tambin son entrevistados a in de evaluar sus motivaciones y la comprensin del rgimen de
adopcin y luego para la irma de los consentimientos, previa informacin de
todos sus derechos y de todas las consecuencias vinculadas al cambio de iliacin. En ciertos casos, los adoptantes pueden ser beneiciados con una ayuda
inanciera temporaria, conforme a la reglamentacin provincial.
58. Se trata pues de un proyecto en el cual el inters del nio y el respeto de
sus derechos dirigen el resultado inal del proceso.
59. El nio inuita adoptado por padres inuitas en el marco de una adopcin
legal, es pues un nio que se beneicia con la proteccin del Estado a travs de las
intervenciones del Director de la Proteccin de la Juventud que debe asegurar
que su mejor inters constituya la piedra angular del proceso iniciado. Es tratado como un ciudadano ntegro y el Estado se asegura de que sus derechos sean
respetados.
c) La adopci tradicioal y la ausecia de iterveci
del Director de la Protecci de la Juvetud
60. En una adopcin tradicional, el Director no interviene de ninguna manera, por cualquiera que sea. Sostiene que no puede actuar porque no recibe
ninguna denuncia, lo que es exacto.
61. Desde siempre fue competencia del Director de la Proteccin de la Juventud la adopcin tradicional en el territorio de su jurisdiccin y, adems, es
el que interviene cuando se denuncia la situacin de un nio adoptado tradicionalmente. Esta ausencia de intervencin vinculada a consideraciones y presiones polticas tiene por efecto crear dos clases de ciudadanos, los que gozan de la
proteccin estatal y los que son dejados por su propia cuenta.
62. Por otro lado, en cuanto a los adoptantes, estn aquellos que son
sometidos a una evaluacin y aquellos que no son evaluados respecto de sus
motivaciones y capacidades como padres. Con relacin al padre biolgico, el
carcter libre y voluntario de su consentimiento no se veriica y l no se beneicia con ningn apoyo o ayuda del Estado en la evaluacin del proyecto de
adopcin.
63. Se trata entonces de un sistema paralelo al sistema legal, conocido por
todos, incluyendo a las autoridades gubernamentales. Sin que sea necesario
abordar la delicada cuestin del impacto constitucional del reconocimiento por
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LA
69. Asimismo, en la mayora de las situaciones relevadas, los servicios recibidos no tienen vnculo o relacin alguna con la naturaleza problemtica a
menudo vinculada a la adopcin tradicional. A esta ltima jams se la cuestiona,
salvo que los adoptantes tradicionales no deseen asumir la carga del nio.
70. En conclusin, las responsabilidades del Director de la Proteccin de
la Juventud, como las descriptas en la ley y con relacin al nio adoptado tradicionalmente, estn marcadas por consideraciones polticas que le impiden intervenir antes de que la adopcin tenga lugar y que en consecuencia limitan su
intervencin.
71. El inters del nio y el respeto de sus derechos en tal contexto slo prevalecen en la medida en que no cuestionen la tradicin.
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a) Primer ejemplo
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b) Segudo ejemplo
83. Se trata de una madre soltera que ya tiene un nio, es depresiva y ha tenido episodios de consumo excesivo de alcohol. Durante estos perodos se torna
agresiva y amenaza a sus hijos con matarlos y suicidarse. Ha tenido un pasado
difcil, ha sido abusada sexual y psquicamente en su infancia.
Necesita ayuda y servicios especializados, durante los dos ltimos episodios fue necesaria la intervencin policial, dada la amenaza de la madre.
84. En este contexto se hace una denuncia, pues los dos ltimos episodios
han tenido lugar cinco das despus de que la madre hubiera recibido a un nio
adoptado tradicionalmente. Haba celebrado un acuerdo con otra mujer y haba
ido al centro hospitalario a buscar al nio luego del parto.
85. Con la recepcin de la denuncia, el Director de la Proteccin de la Juventud tuvo que retirar al nio de dicho medio. Cuando la situacin fue planteada al tribunal, el Director de la Proteccin de la Juventud recomend el alojamiento con una familia de acogimiento por un perodo de 12 meses, que luego
fue ampliado a 24 meses. No obstante, no parece evidente que dicho perodo
terminar con el alojamiento hasta alcanzar la mayora de edad.
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. La coveci
88. Al slo efecto del debate, no parece oportuno abordar las consideraciones constitucionales vinculadas al reconocimiento de la adopcin tradicional y
los intereses polticos que la rodean. Esencialmente, se trata de probar el alcance
del artculo 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades12.
89. Sin embargo, no puede negarse que el reconocimiento de la adopcin
tradicional franque una etapa importante con la emisin de partidas de nacimiento que, a falta de sentencia judicial, establecen una nueva iliacin. El Director del Registro Civil es responsable de la entrega de estas partidas, que son
instrumentos pblicos. Es el mandatario del Estado y, cuando emite un certiicado de nacimiento, establece la iliacin del nio. Por ese solo hecho, conirma
que los padres adoptivos son, ante la ley, los padres legales. Atribuye al nio
padres distintos que sus padres legales .
12. Art. 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, Ley Constitucional de 1982:
(1) Los derechos existentes ancestrales o convencionales de los pueblos autctonos de Canad
quedan reconocidos y conirmados.
(2) En la presente ley, por pueblos autctonos de Canad se entienden principalmente los Indianos, los Inuitas y los Metis de Canad.
(3) Queda entendido que entre los derechos convencionales mencionados en el prrafo (1), estn
comprendidos los derechos existentes que emanan de convenciones sobre reivindicaciones territoriales o
aquellos susceptibles de ser as adquiridos.
(4) Independientemente de cualquier otra disposicin de la presente ley, los derechos ancestrales o
convencionales referidos en el prrafo (1) estn igualmente garantizados a las personas de ambos sexos.
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LA
90. Este instrumento pblico que le atribuye al nio una iliacin icta
produce todos los efectos que la ley le reconoce y este acto de estado civil, es para
el Estado una pieza maestra en todas las relaciones que va a entablar con el nio
durante su vida.
91. Es decir que el Estado admite y autoriza en Nunavik dos regmenes
de adopcin, tradicional y legal. En ambos casos, el destino inal y jurdico es
el establecimiento de un acta de nacimiento que desprecia la iliacin real para
establecer una nueva.
92. Como se ha veriicado precedentemente, cuando se trata de la adopcin
legal, el Estado exige que slo sea iniciada si es la consideracin principal que
hace al inters superior del nio. A tal in, la ley confa al Director de la Proteccin de la Juventud una serie de responsabilidades para asegurarla. Desde el
principio, se convierte en actor principal y as permanece hasta su inalizacin.
Los adoptantes son sometidos a una evaluacin y as son objeto de un seguimiento. En cuanto al nio, se evala desde el inicio si la adopcin es la mejor solucin y respeta sus derechos. Luego, se veriica tambin si se adapta a su nuevo
medio y se adoptan medidas correctivas o de colaboracin si es necesario. As
pues, la ley es aplicada y respetada. Se cumplen todas las formalidades exigidas
y todos los procedimientos aplicables se siguen rigurosamente.
93. El Estado respeta as sus obligaciones como signatario de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
94. Puede llegarse a la misma conclusin en lo que respecta a la adopcin
tradicional? Parece bastante dudoso. No hay procedimiento, evaluacin proyecto,
ni seguimiento alguno de la situacin del nio. Finalmente, en modo alguno se
constata si la adopcin constituye el inters superior del nio, y por otro lado, la
nueva iliacin es otorgada ante el simple pedido de los adoptantes tradicionales.
95. En materia de adopcin, observamos dos categoras de nios, los que
se beneician con la proteccin y la asistencia del Estado y los que no tienen
derecho a ello. Esta situacin grave, seria y delicada perdura desde hace aos.
Teniendo en cuenta los efectos veriicados en los nios cuya situacin ha sido
planteada judicialmente en virtud de la Ley de Proteccin de la Juventud, es
necesario tomar intervencin en forma urgente.
96. Ya sea que la adopcin se realice en forma tradicional o legal, a partir
del momento en que admite y autoriza dos tipos de adopcin, el Estado debe intervenir en virtud de las responsabilidades y obligaciones a que se comprometi
como signatario de la Convencin de los Derechos del Nio.
97. Como signatario de esta Convencin, el Estado debe garantizar en su
territorio el derecho a la misma proteccin y atencin a cada nio, sin que importe el modo de adopcin.
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. Armoizaci de la prctica acestral co el iters
superior del io
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LA
derechos ciertamente pueden ceirse recurriendo lo menos posible al formalismo y a la rigidez que encontramos en el sistema legal.
103. Lo que falta es una evaluacin previa para la concrecin del acuerdo
privado, lo que puede parecer bastante simple a primera vista pero que no lo es
cuando se trata de limitar el contenido de la referida evaluacin.
104. En efecto, hace falta examinar el carcter libre y voluntario de los consentimientos dados por la madre biolgica y la madre adoptiva. Hay presiones,
promesas, amenazas de ciertos miembros de la familia extendida? Si no es as,
es la adopcin el resultado de un acuerdo celebrado hace aos por algunos
miembros femeninos de las dos familias? Se trata pues de hacer aceptar que el
acuerdo slo pueda ser viable estrictamente si est motivado en el inters superior del nio.
105. Se trata de hacer aceptar que cuando se trata de un nio, las partes en
el acuerdo no tienen ilimitadamente la libertad de contratar en este aspecto y
que el proyecto no puede prosperar si no recibe el asentimiento y la aprobacin
del Director de la Proteccin de la Juventud. El nio es un sujeto de derecho y
no un objeto de derecho.
106. No slo es posible arribar a un consenso, sino que es imperativo hacerlo pues la situacin actual es insostenible y legalmente indefendible. Adems
y no menos importante, los costos que genera el alojamiento de los nios como
consecuencia de su retiro del medio adoptivo deberan llevar a la reflexin.
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109. Este trabajo emprico ha sido objeto de un artculo publicado en el semanal distribuido, entre otros, en Nunavik a principios de diciembre de 200613.
Este artculo es interesante porque la periodista ha recibido los comentarios de
personas que demuestran una oposicin al proceso como la practicada actualmente. Asimismo, entre el 20 y 30 % de los nios que nacen estarn sujetos a
adopcin tradicional.
110. Estas preocupaciones ya estaban actualizadas en 1994, como lo demuestra el artculo publicado en Artic Forum, que plantea la cuestin del peligro para el nio sujeto a esta prctica14. La problemtica es idntica a la encontrada hoy, pero dicho esto, se constata ltimamente una apertura al debate y al
cuestionamiento, contrariamente a lo que pasaba hasta hace menos de 10 aos.
111. Se percibe el cambio que opera y el lugar cada vez ms importante que
se realiza en inters del nio, de su desarrollo y seguridad. Tambin es percibido
con la implementacin de la Ley de Proteccin de la Juventud y las intervenciones hechas en virtud de estas leyes, ya que cada vez ms personas toman conciencia de la importancia dada por la sociedad a la proteccin del nio.
112. Este cambio inclusive es deseado por algunas organizaciones religiosas
que cuestionan la prctica, en tanto que antes hubiese sido imposible encontrar
cualquier repercusin15.
113. Si se eliminan las fronteras de Nunavik, uno se da cuenta de que poco
importa dnde se practica la adopcin tradicional, pues cada vez es ms cuestionada o criticada. En Etiopa16, frica Occidental17 o Canad, muchos organismos para la promocin y la defensa de los nios se sublevan contra una prctica
que deja de lado el inters superior del nio.
13. J. George, Adopted Babies Face Abuse, Neglect : Report , Nunatsiaq News, Decem- ber 1,
2006, [en lnea] <http://www.nunatsiaq.com/news/nunavik/61201_04.html>, [consulta : 6 de diciembre
de 2006].
14. S. Manomie, A Second Look at Custom Adoption , (1994) Fall Arctic Forum 7.
15. Its time for a new look at the traditional practice of Custom Adoption , Todays Native
Father Newsletter, NYM Ministries, March/April 2006, [link] : http:// <www.nymministries.org/
tnf144a.html>, (Consulta: el 28 de noviembre de 2006).
16. CRC ReportEthiopia, Defence for Children International, DCI Newsletter, vol. 3, No. 1, April 1997,
[en lnea] <http://www.defence-for-children.org/ong/DciHome.nsf>, [consulta: el 4 de febrero de 2003].
17. West Africa : Children in danger : Traditional adoption can be living hell IRIN Africa, [en
lnea] : <http://www.irinnews.org/report.asp?ReportID=53871>, [consulta: 28 de noviembre de 2006].
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LA
Coclusi
114. La adopcin tradicional es una de las caractersticas de la cultura inuita
y, en tal carcter, es importante e indispensable. Como institucin, es conocida
por todas las personas que viven y trabajan en el Gran Norte Quebequense. En
cuanto a estos aspectos, tambin posee numerosos atributos que algunos desearan encontrar en la adopcin legal, es decir la transparencia o la ausencia de
conidencialidad, simplicidad y celeridad de proceso.
115. Debemos entonces despreciar el inters del nio? La adopcin tradicional, al igual que cualquier otra tradicin, viaja en el tiempo y, al igual que
cualquier otra tradicin, debera seguir las vaivenes de la evolucin de la sociedad. Los conocimientos adquiridos con relacin al desarrollo del nio en el
transcurso de las ltimas dcadas deberan tener suiciente peso para modular
el proceso.
116. En efecto, cmo sostener, por un lado, que se reconocen la necesidad
y la obligacin para el Director de la Proteccin de la Juventud de intervenir
cuando el desarrollo y la seguridad del nio estn comprometidos y, por el otro,
que se le impide intervenir por los mismos motivos, cuando se trata de cuestionar en el caso en concreto la prctica tradicional?
117. Lo expuesto demuestra que la sociedad inuita reconoce y toma en
cuenta el inters superior del nio al abstenerse, en nombre de la tradicin, de
intervenir cuando este mismo inters puede estar en peligro.
118. El inters del nio cede paso a las consideraciones polticas?
119. Como signatario de la Convencin de los Derechos del Nio, el Estado Quebequense debe respetar sus obligaciones y asumir sus responsabilidades
con respecto a todos los nios en su territorio, incluidos los nios que viven en
Nunavik.
120. No se trata de cuestionar la prctica tradicional; adems, como se ha
explicado precedentemente, el presente artculo no aborda el aspecto constitucional del reconocimiento de la prctica ni las consecuencias polticas vinculadas a ella.
121. No obstante, el Estado, a partir del momento en que acepta modiicar
la iliacin de un nio para establecer un acta de nacimiento que consagra la
adopcin tradicional, no tiene otra opcin en virtud del artculo 21 de la Convencin de los Derechos del Nio, que asegurarse de que esta adopcin est
ntimamente vinculada al inters superior del nio.
122. Para evitar cualquier confusin, queda sealar que la reserva de Canad
con respecto al artculo 21 de la Convencin, vale para la guarda consuetudinaria,
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VIOLA CANAD
Manon A. B. Lavoie**
Resumen
Mi exposicin busca especicamente analizar y criticar la cuestin de los nios autctonos como vctimas de crmenes y tambin el marco creado por el Estado para responder
a las necesidades particulares de estos nios. Dado que mi exposicin tiende a identiicar
los puntos fuertes y dbiles de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y a
explorar cmo Canad y otros Estados parte han implementado este texto legal en sus sistemas jurdicos nacionales, mi conferencia tendr la inalidad de identiicar entre los intentos
canadienses, (si los hay) cules tratan de dar una respuesta a las necesidades singulares de
los nios autctonos vctimas de crmenes y cules tratan eicazmente de favorecer el inters
superior del nio.
Plantear primero la situacin de los nios autctonos en el sistema criminal en sentido
amplio (tasas de criminalidad, situacin en las reservas, ndices de encarcelacin) e insistir
especialmente en los resultados del informe ms reciente en la materia. Con estas bases, plantear nuevamente la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes y establecer el
marco de interpretacin creado por el Estado para responder a sus necesidades particulares.
Por ltimo, insistir en las lagunas y las fuerzas de tales interpretaciones y, si resulta necesario,
propondr alternativas al sistema existente.
En la cultura inuita, y tal vez en todas las culturas autctonas vinculadas al territorio,
todos los aspectos de la vida se consideran interrelacionados dentro de una serie de relaciones
* Ttulo original: Le Canada viole-t-il ses obligations lgard des enfants autochtones victimes
de crimes?. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado,
Universidad de Buenos Aires.
** Consultor, Programa de Consulta de los Pueblos Autctonos para la gestin de los recursos
(Quebec), Universidad de Saskatchewan.
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MANON A. B. LAVOIE
ininitas. Ningn aspecto de la vida se separa de los dems; existe un vnculo entre todas las
especies animales, vegetales y minerales, por un lado, y la Tierra, por el otro. Nada ni nadie
puede estar fuera de su lugar en esta gran trama de relaciones. Es imposible comprender a una
persona o un acontecimiento en s mismo, sin ubicarlos en su contexto histrico, biolgico
y espiritual. De hecho, la supervivencia fsica y psicolgica dependen enteramente de una
apreciacin y de un total respeto a esta trama de relaciones.
M. B. Levan1
. Itroducci
Los nios autctonos2 han heredado un mundo particularmente diferente
de aquel en el cual vivan sus ancestros. Incluso es muy diferente de aquel en el
que recientemente vivan sus abuelos hasta hace slo dos generaciones. La cultura y la sociedad dominantes no son las de ellos; estn sometidas a un rgimen
de tutela que deriva de la Ley de los Indios3 que regula sus derechos al igual que
los derechos de los miembros de sus comunidades. Sus lenguas se pierden a
un ritmo aceleradsimo y sus trazos en la sociedad canadiense se diluyen cada
vez ms, con la desaparicin de los sabios (elders) de sus comunidades que
son quienes detentan el saber y de todas las tradiciones de la banda o grupo.
Cabe sealar tambin la presencia de una resistencia de gran envergadura que
se obstina a la prdida de las diferentes culturas autctonas en Canad, aunque
esta lucha aparenta ser ardua. Los valores en juego son demasiado numerosos;
por un lado, un Estado que se muestra multicultural, preocupado por preservar
1. Lavoie, Manon A. B., LL.B., LL.L., LL.M. ha tenido a su cargo cursos en materia de derechos de
los pueblos autctonos y ha sido coordinadora del Programa de Derecho Internacional para la Facultad
de Derecho de la Universidad de Ottawa. Tambin ha enseado en diversas universidades canadienses y trabajado para diversas ONG internacionales. Sus investigaciones comprenden principalmente los
derechos de los pueblos autctonos y de las minoras, a escala internacional y nacional, la identidad
cultural/religiosa y el derecho, al igual que la evolucin de los derechos de la persona en la sociedad de
informacin.
Levan, M. B., Kalemi, Consultants, Crer un cadre de sagesse communautaire: examen des services aux victimes dans les territoires du Nunavut, du Nord-Ouest et du Yukon, septembre 2003, [en lnea]
<http://www.justice-canada.org/fr/ps/rs/rep/2003/rr03vic-3/index.html>.
2. Utilizamos el trmino autctono en el sentido en que abarca a los miembros de las comunidades individuales y a las Primeras Naciones, a los miembros de las organizaciones regionales, a los miembros de los consejos de banda y de las naciones autctonas y a todos los miembros de las organizaciones
urbanas y rurales que representan uno de los pueblos Indianos, Inuita y Metis de Canad segn el artculo 35 (2) de la Loi constitutionnelle de 1982, (R.U.) 1982, c. 11.
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VIOLA CANAD
un cierto equilibrio entre los ciudadanos y, por el otro, los pueblos autctonos,
no como grupo homogneo en sus culturas y tradiciones, pero similar en sus
reivindicaciones del derecho de ser y de continuar siendo. Los primeros pueblos
de este territorio disputados por los poderes europeos hace 400 aos se han visto
reabsorbidos por regmenes primero franceses, luego britnicos, despus canadienses; que poco a poco le han dado un estatuto jurdico particular, distinto del
que tenan sus conciudadanos.
En virtud de que el combate entre el Estado y los grupos autctonos se
desarrolla en terreno pblico, aun cuando las cuestiones debatidas conciernen
la supervivencia misma de los pueblos y deberan al menos ser tratadas como
asuntos primordiales no discutibles y no negociables, son los nios autctonos
quienes han perdido en esta lucha dotada de civilizacin jurdica. No obstante,
tienen un lugar particular en la gran mayora de las sociedades autctonas; mimados y respetados, sobre ellos recae la esperanza de supervivencia del grupo.
De hecho, segn algunas tradiciones autctonas, el crculo de conexin, smbolo sagrado en todas las culturas autctonas, [es]te emblema de integridad, unidad e ininito representa los ciclos de la vida y la signiicacin del universo [y]
el nio se encuentra en el centro, rodeado por sus padres, quienes a su vez estn
rodeados por su comunidad.4 Al crecer, deben aprender la sabidura autctona, los elders, todos los cdigos, prcticas, hbitos, costumbres, tradiciones de su
comunidad. Tambin es muy importante para los pueblos autctonos pensar no
slo en las generaciones presentes, sino tambin en las generaciones venideras,
en aquellos que an no han nacido.5 Sin la juventud, sin este aprendizaje que
asegura la renovacin del saber, el grupo dejara de existir. Algunos jefes autctonos creen irmemente que al darles a los nios una identidad cultural slida,
[se] abr[e] el camino a la curacin de sus comunidades y a la supervivencia de
su cultura.6 Para favorecer el desarrollo de esa identidad cultural, es esencial
3. Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 [Loi sur les Indiens].
4. Lo que diiere considerablemente de la antigua expresin inglesa Children should be seen
and not heard [A los nios hay que vigilarlos, no escucharlos]. Para ms detalles sobre el rol general de los nios autctonos en el seno de sus comunidades, ver Les jeunes autochtones: le pouvoir gurisseur de lidentit culturelle, Agence de la sant publique du Canada, Gouvernement du Canada, Rseau canadien de la sant, [en lnea] <http://www.canadian-health-network.ca/servlet/ContentServe
r?cid=1157600755377&pagename=CHN-RCS%2FCHNResource%2FCHNResourcePageTemplate&
lang=Fr&c=CHNResource> y Rae, J., Indigenous Children; Rights and Reality; A report on Indigenous
Children and the UN Convention on the Rights of the Child, UN Subgroup on Indigenous Children and
Young People, August 2006 (este documento existe slo en ingls), [en lnea] <http://www.fncfcs.com/
docs/ISGReport.pdf>, pp. 38-40.
5. Ibd., p. 39.
6. Les jeunes autochtones..., op. cit.
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MANON A. B. LAVOIE
dejar que las comunidades autctonas desarrollen las soluciones que juzguen
pertinentes para ayudar a sus jvenes.7
. Alisis
La imponente cantidad de datos y de numerosos informes sobre la situacin
de los autctonos en Canad y de los pueblos indgenas de otros continentes no
ocultan la precaria situacin de los nios autctonos.8 En Canad, ha quedado
demostrado que estos nios sufren una pobreza abrumadora, al igual que todas
las caractersticas que acompaan generalmente a esta plaga social: altas tasas de
abandono escolar, toxicomana, desnutricin; pero, por sobre todo, estos nios
son vctimas de violencia en todos sus gneros. A modo de ejemplo, en 2000,
el ingreso promedio de las mujeres autctonas era de $16.519, contra $23.065
para las no autctonas, es decir el 72% de esa suma [y] [c]uando se comparan
los diversos grupos de identidad autctona, se constata que (...) las indias registradas en las reservas tienen el ingreso promedio ms bajo con $14.000 y que
las transferencias gubernamentales constituan la fuente principal de ingresos.9
En 1999, la tasa de mortalidad infantil en las poblaciones de las Primeras Naciones era de 1,5 veces ms a la del resto de la poblacin canadiense,10 una tasa
que se mantiene no obstante muy elevada en las Primeras Naciones.11 La tasa de
incapacidad grave es netamente ms elevada en el caso de los nios autctonos
que viven en las reservas que en el de los que viven fuera de ella y casi dos veces
superior a las tasas observadas en los nios no autctonos.12
7. Ibd. Ver Des solutions autochtones pour les jeunes Autochtones.
8. Casi todas las organizaciones no gubernamentales (ONG), por ejemplo: Amnistie Internationale, [en lnea] <http://www.amnistie.ca/>, UNICEF. <http://www.unicef.org/french/>, Save the Children
<http://www.savethechildren.ca/>, Human Rights Watch <http://www.hrw.org/ french/>, critican las graves
situaciones socioeconmicas de los pueblos autctonos del mundo entero. Ver tambin Rae, J., op. cit.
9. Hull, J., Les femmes autochtones: Proil daprs le Recensement de 2001, Winnipeg, Direction des
questions fminines et galit entre les sexes, Afaires indiennes et du Nord Canada, 2006, cap. 6, [en
lnea] <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/pub/abw/index_f.html>.
10. Sant Canada, Gouvernement du Canada, Les Canadiens en sant Rapport fdral sur les indicateurs comparables de la sant, Ottawa, Sant Canada, 2002.
11. Sant Canada, Gouvernement du Canada, Indicateurs de sant comparables des Premires Nations: Mortalit enfantine, Ottawa, Janvier 2005, [en lnea] <http://www.hc-sc.gc.ca/fnih-spni/ pubs/
gen/2005-01_health-sante_indicat/index_f.html#mort_infant>.
12. Institut Canadien de la Sant Infantile, La sant des enfants du Canada: Un proil de lICSI, 3e
dition, Ottawa, Institut canadien de la sant infantile, 2000, donns gnrales.
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gobierno federal y los gobiernos provinciales, con participacin de las organizaciones autctonas, implementar estudios, informes y polticas especicas para
responder a las necesidades de los nios autctonos vctimas de violencia y de
crmenes en general. Es nuestro deseo demostrar que el Estado no es ciego
frente a los problemas de las vctimas de crmenes y ofrece medios financieros a los autctonos para que los gobiernos, las organizaciones y las asociaciones locales implementen programas especficos para ayudar a las vctimas
de crmenes. Como lo demostraremos a continuacin, sencillamente estos
actos no son suficientes.
. Historial
Durante los sucesivos regmenes franceses, britnicos y canadienses, los
gobiernos no parecan querer aceptar que los pueblos autctonos a quienes consideraban salvajes,17 tenan leyes y cdigos militares similares a los de ellos y
que sus culturas permitan su supervivencia como grupo, sin la ayuda de los
colonizadores. En virtud de esta incomprensin y, segn las prcticas coloniales
de la poca, se cre el rgimen de tutela actual, que sistemticamente ha privado
a los autctonos de toda nocin de autodeterminacin por largos aos. Sin reparos, su modo de vida, de all en ms prohibido, fue reemplazado por programas
creados por las Iglesias cristianas y por el Estado18. Los nios autctonos fueron
forzados a abandonar sus culturas y sus tradiciones por hbitos y creencias que
les fueron totalmente extraas. Los nios prisioneros de este rgimen de asimilacin regresaron a sus devastadas comunidades porque haban vivido impre17. Palabra actualmente utilizada en las primeras leyes canadienses sobre los autctonos en Canad
y en Estados Unidos.
18. Las escuelas residenciales, creadas por organismos religiosos (metodistas, catlicos, anglicanos
y presbiterianos) y el gobierno federal han intentado que los nios autctonos asimilen por la fuerza
con prohibicin de hablar sus lenguas y de practicar sus costumbres y tradiciones, los nios autctonos fueron sometidos a violencia fsica y verbal y, en ciertos casos, sexual. Ver, Le Canada en devenir,
Les coles autochtones, [en lnea] <http://www.canadiana.org/citm/speciique/abresschools_f.html>y
tambin Afaires Indiennes et du Nord Canada, Les pensionnats autochtones, [en lnea] <http:// www.
ainc-inac.gc.ca/gs/schl_f.html>. Los autores hablan de un genocidio de los nios autctonos en virtud
de que se constataron tasas de mortalidad del 50% en ciertos pensionados a principios del siglo XX; Rev.
K. D. Annett, Hidden From History: he Canadian Holocaust. he Untold Story of the Genocide of
Aboriginal Peoples by Church and State in Canada. A Summary of an Ongoing, Independent Inquiry
into Canadian Native Residential Schools and their Legacy, publicado por he Truth Commission into
Genocide in Canada.
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sionados por las enseanzas religiosas extraas que haban tenido que aprender
por la fuerza en los pensionados autctonos. No es difcil comprender la amplitud de los efectos nefastos de las experiencias sobre ellos o sus familias y sobre
las nuevas generaciones venideras.
La situacin no es desalentadora. A lo largo de los aos y frente al genocidio
cultural de algunos pueblos, los autctonos y los no autctonos han experimentado una toma de conciencia colectiva. Llevados por el mpetu norteamericano
del activismo nacido a ines de la dcada del sesenta y principios de la del setenta, tendiente a la concientizacin de los pueblos como sujetos de derechos fundamentales de todos los pueblos, los autctonos han reclamado derechos sobre
sus territorios19 al igual que el derecho de emprender actividades fundamentales
para sus culturas, la caza, la pesca, la cosecha para la subsistencia de sus comunidades.20 Al denunciar el rgimen de tutela que los haca prisioneros, algunos
grupos autctonos reclamaron un mayor derecho de autogobernabilidad21 para
regular sus propios asuntos. Los nios ocuparon un nuevo lugar: deban continuar
esta lucha vital. Se evidenci un triunfo en los noventa con el repatriamiento de la
Constitucin de Canad y el reconocimiento formal de los derechos ancestrales y
resultados de los tratos de los tres grupos autctonos de Canad.22
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24. Duhaimes Canadian Criminal Law Centre, Duhaimes History of Canadian Law: Canadas
Criminal Code: A History, [en lnea] <http://www.duhaime.org/Criminal/cacrhist.aspx>.
25. Ibd.
26. Ibd. Estas nueve leyes, adoptadas en 1869, trataban sobre diversas cuestiones, tales como por
ejemplo, las vas de hecho, los crmenes contra la persona, etc.
27. Ibd.
28. La Comisin de Reforma del Derecho en Canad, organismo actualmente inexistente, haba
escrito, It [el Cdigo Criminal] is too complicated. It is too illogical. It is poorly organized. It is not
comprehensive and it is too intrusive. Our Code is no longer worthy of Canadians. We deserve a Criminal Code that is modern, simple, logical, coherent, comprehensive, organized, understandable and restrained, citado en Duhaimes Canadian Criminal Law, ibd.
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29. Pubic Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba: he Justice System and Aboriginal People, vol. I (Winnipeg, 1991) he
Meaning of Justice (este documento slo est disponible en ingls), [en lnea] <http://www.ajic.mb.ca/
volumel/chapter2.html#4>; ver tambin Green, R., Justice in Aboriginal Communities: Sentencing Alternatives, Purich Publishing, Saskatoon, Saskatchewan, 1998, cap 3.
30. Ibd.
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el gobierno actual. A pesar de la adopcin del proyecto de ley C-292 Ley que implementa el Acuerdo de Kelowna32 con el apoyo de la mayora de los diputados
de la Cmara de los Comunes, el gobierno actual no siempre ha actuado.
.. Las leyes costitucioales
En el curso de los aos, el gobierno canadiense ha creado un estatuto jurdico particular para los autctonos que habitan en el territorio de Canad. En
primer lugar, la Ley Constitucional de 186733 otorg al Gobierno Federal la competencia sobre los los Indios y las tierras reservadas para ellos. Esta divisin de
las competencias garantiz que slo el gobierno central pudiera crear polticas
concernientes a los pueblos autctonos y as administrar todos los aspectos de
la vida de estos ltimos: sus derechos, propiedades y todas las dems reivindicaciones particulares. Y ello aun cuando los autctonos en Canad estuvieran esparcidos geogricamente en los cuatro rincones del territorio y las poblaciones
autctonas no pudieran ser consideradas en ningn caso como cultural y tnicamente homogneas. En virtud de la Ley Constitucional de 1982,34 el gobierno de
Canad dio un gran paso al reconocer formalmente, primero, tres grandes grupos
autctonos principales en Canad, principalmente los Indios, Inuitas y Metis.35
Cabe notar particularmente que los autctonos designados por el gobierno canadiense como indios son ms comnmente conocidos como Primeras Naciones
(ejemplo: Mohawks, Hurones, Haidas, para mencionar algunos). En segundo lugar, la Carta establece en el pargrafo 35 (1) que los derechos existentes ancestrales o convencionales de los pueblos autctonos de Canad son reconocidos y
conirmados,36 pargrafo que ayudar a los tres grupos autctonos a hacer reconocer su derechos. No obstante, este pargrafo expresa que el gobierno canadiense
se obliga a airmar y reconocer los derechos de los pueblos autctonos; lo que
evidentemente se extiende a los derechos de los nios autctonos, en especial a su
derecho al normal esparcimiento y a su proteccin contra actos de violencia.
32. Proyecto de ley C-2, Loi portant mise en uvre de lAccord de Kelowna, (2006-2007) [en lnea]
<http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=2785122&ile=4>.
33. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, ch. 3 (R.-U.), Art. 91 (24).
34. Loi constitutionnelle de 1982, promulgada en el anexo B de la Loi de 1982 sur le Canad, 1982,
c. 11 (R.-U.).
35. Ibd., artculo 35 (2).
36. Ibd., en el artculo 35 (1).
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La Ley de los Indios37 fue adoptada por el gobierno federal por primera vez
en 1876 y permanece similar al documento original, salvo algunas modiicaciones, siendo muy apreciada por las mujeres autctonas.38 La versin ms reciente
de esta ley se conserva iel a su original y reglamenta un nmero considerable de
aspectos importantes de la vida en las comunidades autctonas, como las elecciones de los jefes y de las bandas (en los artculos 74-80), la determinacin del
estatuto de Indio (en los artculos 6 y 7), la descripcin del registro federal de los
Indios en el artculo 5), la posesin de las tierras (en los artculos 20-29), las sucesiones (reguladas por los artculos 42-46), etctera. Otro aspecto importante
de esta ley es que una de las disposiciones prohbe los reglamentos provinciales
que podran afectar la esencia india de los pueblos autctonos. El artculo 88
establece que slo las leyes provinciales de aplicacin general podrn regular a los
autctonos y slo en la medida en que no afecten la esencia india.39 A pesar del
rgimen de tutela creado por esta ley, los autctonos han reaccionado rpidamente
cuando, en 1969, el Ministro de Justicia de esa poca, Jean Chrtien, y el primer
Ministro Pierre Trudeau han intentado abolir completamente esta ley:
No es en virtud de su valor que deseamos conservar la Ley de los Indios. No tiene valor. Es discriminatoria en todas sus estipulaciones,
pero sirve como incentivo en tanto avergenza al gobierno y es justo
que as sea. Ninguna sociedad justa, ninguna sociedad que se precie
de justa, puede tolerar tanto tiempo una ley as, pero en lo que a nosotros concierne, preferimos todava vivir bajo el yugo de la injusta
Ley de los Indios, a renunciar a los derechos que para nosotros son sagrados. Cuando el gobierno desee cumplir sus obligaciones para con
nosotros, podr advertir que ya no estaremos dispuestos a colaborar
con una nueva ley de los Indios.40
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Parecera pues que los autctonos consideran que la Ley de los Indios, a
pesar de sus temas discriminatorios, de todos modos asegura que el gobierno
canadiense cumpla sus obligaciones frente a los pueblos autctonos. Sin esta ley
y sin un poder de autogobierno eicaz para los pueblos autctonos, estos pueblos
corren el riesgo de perder todos sus preciados derechos, al igual que todo poder
de reclamo frente al gobierno. El riesgo es demasiado grande; al querer conservar la Ley de los Indios, los autctonos protegen los pocos derechos que les
quedan. Cabe notar que ni siquiera esta ley menciona a los nios autctonos de
manera especica, salvo en lo que respecta a la divisin de los fondos otorgados
a una banda por el gobierno federal (Art. 64 (1)).
.. La obligaci de fiduciario de la Coroa
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ya que indica que el gobierno, en virtud de su obligacin iduciaria para con los
pueblos autctonos, estara entonces obligado a respetar todos los derechos de
los nios autctonos, incluyendo evidentemente a aquellos que son vctimas de
crmenes. La falta de esta obligacin por parte del gobierno canadiense debera
ser inmediatamente corregida.
.. Las obligacioes de Caad hacia los ios autctoos
derivadas del derecho iteracioal
... Los pricipales istrumetos iteracioales
50. Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, adoptado y abierto a suscripcin, ratiicacin y adopcin de la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) del
16 de diciembre de 1966, Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adoptado y abierto
a suscripcin, ratiicacin y adopcin de la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) del 16
de diciembre de 1966 y Projet de dclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones,
E.CN.4.SUB.2.RES.1994.45.Fr.
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54. Dclaration des enfants, Proclamada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, Rsolution 1386 (XIV), Prambule, prr. 3.
55. Convention relative aux droits de lenfant, op. cit.
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La Convencin ha sido irmada por Canad el 28 de mayo de 1990 y se aplica al Estado desde su ratiicacin el 13 de diciembre de 1991.56 Por la ratiicacin
de dicho instrumento internacional, Canad se compromete a estar vinculado
jurdicamente a la Convencin, a incorporar las obligaciones de la Convencin
a su derecho nacional y a respetar sus artculos y los derechos y obligaciones que
de ella emanan.57 Asimismo, al ratiicar la Convencin, el Estado se compromete
a proveer un informe inicial a la Comisin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los nios a los dos aos siguientes a la ratiicacin, al igual que cada
cinco aos de all en ms. El ltimo informe de Canad para las Naciones Unidas fue suministrado en 2001 y examinado en 2003 y el prximo ser entregado
en 2009.58 Utilizaremos el informe de 2003 para proveer nuestros datos.
Las disposiciones especicas de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio que se aplican al contexto de los nios autctonos vctimas
de crmenes son numerosas. Comencemos con el prembulo, all encontramos
principalmente el reconocimiento y la airmacin de numerosos derechos fundamentales de los nios. Estos derechos, como hemos dicho, no son del todo respetados para los nios autctonos de Canad. Como hemos visto en la seccin
anterior, la situacin de los nios autctonos a menudo es mucho ms precaria
que la situacin de los nios no autctonos. Segn el prembulo, los pueblos de
las Naciones Unidas, incluido Canad, han resuelto favorecer el progreso social
e instaurar mejores condiciones de vida en una libertad ms amplia, que cada
uno puede valerse de todos los derechos y de todas las libertades all enunciadas,
sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
cualquier otra opinin de origen nacional o social, de fortuna, nacimiento o de
cualquier otra situacin, que la niez tiene derecho a recibir ayuda y asistencia
especiales, convencidos de que la familia, unidad fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y, en particular, de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder
actuar plenamente en la comunidad, que para el desarrollo pleno en armona
56. Respecter nos obligations au titre de la Convention relative aux droits de lenfant des Nations
Unies, Ministre de la Justice, Gouvernement du Canada, [en lnea] <http://www.justice.gc.ca/fr/news/
nr/2003/doc_30988.html>.
57. Ver en general Jacomy-Millette, A.-M., Lintroduction et lapplication des trai- ts internationaux
au Canada, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1971 y Gotlieb, A. E., Canadian TreatyMaking, Toronto, Butterworths, 1968.
58. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Convention relative aux droits des enfants, Renseignements de base, [en lnea] <http:// www.canadianheritage.gc.ca/progs/pdp-hrp/docs/crc/crcfacts_f.cfm>.
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de su personalidad, el nio debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensin, que en todos los pases del mundo existen nios
que viven en condiciones particularmente difciles y que es necesario otorgarles
una atencin particular y, para nuestros ines, el enunciado ms importante
es que es necesario tener en cuenta la importancia de las tradiciones y valores
culturales de cada pueblo en la proteccin y el desarrollo en armona del nio.59
A pesar de la claridad del prembulo de este texto la preocupacin principal de
los pases de las Naciones Unidas debera ser el bienestar y la seguridad de los
nios es evidente que los nios autctonos en Canad no gozan actualmente
de estas presunciones bsicas.
Podra establecerse un vnculo entre casi todos los artculos de la Convencin y la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes.60 Por ejemplo,
el artculo 24 que trata los derechos a la salud y servicios de reeducacin de los
nios podra aplicarse a los nios autctonos vctimas de crmenes en el contexto de su salud mental luego de que alguien ataque su bienestar. No obstante,
nos detendremos en algunos artculos especicos que son particularmente interesantes para la problemtica del caso: los artculos 3 y 30. En virtud del artculo
3 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
1. En todas las decisiones concernientes a los nios, tomadas por las instituciones pblicas o privadas de proteccin social, los tribunales, las autoridades administrativas, o bien los rganos legislativos, el inters superior del
nio debe ser la consideracin primordial.
2. Los Estados parte se comprometen a asegurar al nio la proteccin y los cuidados necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores o personas legalmente responsables, a cuyo in deben
tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados parte velan por el funcionamiento de las instituciones, servicios
y establecimientos encargados de los nios y de asegurar que su proteccin se
adecue a las normas ijadas por las autoridades competentes, particularmente
en el campo de la seguridad y la salud en lo que respecta al nmero y competencia de su personal, al igual que a la existencia de un control adecuado.
59. Convention, op. cit., Prembulo.
60. Principalmente para los siguientes artculos de la Convencin de los Derechos del Nio: Art.19
(la proteccin contra la violencia); Art. 24 (la salud); Art. 27 (el hecho de que los nios deben tener un
nivel de vida suiciente); Art. 28 (la proteccin de la identidad cultural, del idioma y de los valores culturales de los nios autctonos); Art. 34 (la proteccin contra la violencia sexual), al igual que el Art. 39 (la
necesidad de que el Estado se asegure de que el nio pueda readaptarse en la sociedad).
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Vemos pues que el inters superior del nio debe ser una consideracin
primordial. No obstante, como lo veremos en las prximas secciones, en sus
informes al Comit de las Naciones Unidas sobre los derechos de los nios, al
analizar sus actos legislativos y la creacin de sus programas especicos, Canad no siente la necesidad de exponer los problemas particulares de los jvene
autctonos. Esta situacin perdura incluso habiendo sido reiterada en numerosas oportunidades en varios informes sobre la situacin de los pueblos autctonos, segn los cuales los autctonos se encuentran en una situacin ms precaria que el resto de los nios canadienses y la violencia hacia ellos habra tomado
proporciones epidmicas. Veremos tambin que las instituciones organizadas
por el gobierno canadiense, al igual que las leyes provinciales y federales, no
reflejan la urgencia de la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes.
El gobierno no ha creado programas especicos para sus nios autctonos, ni
ha emprendido ningn estudio para investigar la dimensin del problema de los
nios autctonos vctimas de crmenes en Canad. Esto muestra una cierta hipocresa, sobre todo si se tiene en cuenta que sin estadsticas que demuestren la
situacin precaria de los nios autctonos en Canad, el pas queda bien ante las
instancias internacionales en cuanto a la situacin de los nios en su territorio,
al igual que en cuanto a la calidad de vida que all se encuentra.
El artculo 30, sin embargo, concierne particularmente a la situacin de los
nios del Estado que no son parte de la etnia o clase de personas dominante en
la sociedad. Este artculo establece que en los Estados en los que existen minoras tnicas, religiosas o de idioma o personas de origen autctono, un nio
autctono o que pertenece a una de esas minoras no puede ser privado del
derecho de tener su propia vida cultural, de profesar y practicar su propia religin o de emplear su propio idioma en comn con los dems miembros de su
grupo (artculo 30). Es interesante constatar que aunque los autctonos se han
desenvuelto durante generaciones para administrar sus relaciones familiares y
los dems aspectos de su vida, incluyendo los problemas y conflictos de sus comunidades, durante milenios y antes de la llegada de los colonizadores, ahora
estn bastante limitados por el Estado en lo que respecta a acciones para mejorar ciertas situaciones problemticas. Pero sin la participacin directa de los
autctonos en la creacin de las polticas, la creacin y la adopcin de las leyes
y dems (por ejemplo: la creacin de los centros de ayuda para nios vctimas
de crmenes) por los gobiernos canadienses, las posibilidades de encontrar una
solucin eicaz, duradera y pertinente son mnimas.
Canad no es un pas que omita por completo las obligaciones derivadas
de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Sus iniciativas,
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tendientes a atenuar la pobreza de los nios en Canad, al igual que la implementacin de numerosos programas especicos de educacin y de ayuda al nio
estn presentes en todas las provincias canadienses.61 No obstante, existen lagunas importantes para los programas para los nios autctonos en particular.
En su respuesta al informe de Canad sobre la aplicacin de la Convencin de
los Derechos del Nio y de las recientes iniciativas de Canad, un miembro del
Comit de los Derechos del Nio ha remarcado la inaccin de Canad para con
los nios autctonos, en especial el hecho de que Canad, al analizar su ltimo
informe general en 2003, no haca distincin entre los datos para los nios no
autctonos y los de los nios autctonos.
13. En cuanto a la no discriminacin, es una lstima que el Estado
parte no haya suministrado datos especicos de los autctonos, por lo
que uno slo puede inquietarse al constatar que las estadsticas revelan una degradacin en las condiciones de vida de estos ltimos. En
in, [miembro del Comit] indica que la nocin del inters superior
del nio cubre una realidad diferente segn sus contextos.62
Las estadsticas dadas por Canad representan a los nios canadienses en
general, sin distincin. Sin embargo, los nios autctonos sufren la pobreza a
tasas mucho ms elevadas que los nios no autctonos, son ms a menudo vctimas de crmenes, poseen las ms altas tasas de suicidios y una tasa impactante
en ausentismo escolar, entre otras, como ya lo hemos visto en las secciones anteriores.63 Las estadsticas dan un panorama general de la situacin de los nios canadienses omitiendo la situacin actual en Canad de uno de los grupos
ms vulnerables. Actuando as, Canad no reconoce la situacin precaria de
61. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Convention relative aux droits de lenfant, Comit des droits de lenfant, 34e session, Examens des rapports
prsents par les tats partis; Deuxime Rapport priodique du Canada, Distribution gnrale, CRC/C/
SR.894, 15 de diciembre de 2003, [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c125
6a450044f331/300b223ec3b5c37dc1256e00004cfc19/$FILE/G0344066.pdf.>
62. Ibd., prr. 13.
63. Ver principalmente las estadsticas presentadas para los autctonos en general en el Informe
2006 de Amnista Internacional, al igual que los datos de la seccin VI (a) i) de nuestro estudio. Cabe
notar, no obstante, que las estadsticas especicas para la victimizacin de los nios autctonos no estn
disponibles; Amnistie Internationale, Des droits humains pour tous, sans exception, Programme relatif
aux droits humains lintention du Canada, dcembre 2006, Amnistie internationale, Section canadienne francophone, [en lnea] <http://www.amnistie.ca/images/stories/section_agir/PDF/droits_humains_
agenda.pdf>, p. 6.
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los nios autctonos y podra violar sus obligaciones derivadas de la Convencin de los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales.
64. Federal Provincial Working Group on Justice for Victims of Crime, Justice for Victims of Crime:
Implementation Report and Appendices, Ottawa, Government of Canada, 1985, p. 370.
65. Van Der Put, D., Literature Review on Aboriginal Victims of Crime, Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal Peoples, Ottawa, 1990, p. 6, en Bayly, J., Report by the Task Force
on Spousal Assault, Yellowknife, Northwest Territories, 1985, p. 9 ; OGrady, B., Crime, Violence and
Victimization : A Newfoundland Case, 1989, 10, Canadian Criminology Forum, 11.
66. Solicitor General of Canada, Victims of Crime, Canadian Urban Victimization Survey, Bulletin 1, Ottawa, 1983, p. 1.
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razones que explicaran tal fenmeno son que estas estadsticas dan normalmente slo las tasas de mortalidad para algunos grupos, sin incluir los dems actos
de violencia (sin muerte) ni otros accidentes.67 Notemos que la encuesta sobre
los actos criminales efectuada por Statistique Canad en 1982, empresa que una sola
vez, no ha distinguido a las vctimas de crmenes segn los grupos tnicos existentes
en Canad, tornando entonces imposible la tarea de determinar en forma justa el
nmero de vctimas autctonas.68 Asimismo, los encuestadores no haban entrevistado a los jvenes autctonos de menos de diecisis aos, tornndose imposible la
tarea de determinar con certeza el nmero de vctimas de crmenes.69
... Los ios autctoos vctimas de crmees
67. Bobet, E., Indian Mortality, 1989, 15,Canadian Social Trends, 11.
68. Van Der Put, D., op. cit., p. 7-8.
69. Ibd.
70. Longstafe, S.; Hamilton, B., A New Justice for Indian Children, Final Report of the Child Advocacy Project, Childrens Hospital, Winnipeg, 1987, p. 27.
71. Ontario Native Womens Association, Breaking Free: A Proposal for Change to Aboriginal Family
Violence, hunder Bay, 1989, p. 114.
72. Van Der Put, D., op. cit., p. 10.
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victimizacin criminal y los miembros de las Primeras Naciones, los Metis y los
Inuitas, 1990 a 2001 [la Revista].73 Los autores de la Revista, en sus discusiones
sobre la victimizacin especica de las mujeres y de los jvenes autctonos,74
a menudo repiten que no se elabor ningn estudio completo y profundizado
para juzgar la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes, y ello
a pesar de la necesidad de efectuar dicho estudio. La Revista se basa pues en
una multitud de informes de numerosos sectores de la sociedad canadiense (por
ejemplo: salud, polica, justicia) reunidos, bien o mal, por los autores con la inalidad de crear un panorama real de la situacin en Canad.
La Revista muestra el anlisis de la victimizacin de los nios vctimas de
crmenes en muchas partes. En primer lugar, las investigaciones recaen sobre
los registros de victimizacin de los nios en el medio familiar. Esta violencia,
segn la Revista, alcanza proporciones epidmicas. El estudio cita un informe de
1996 que haba hallado que en los medios urbanos, entrevistas efectuadas a 621
personas [haban] revelado que 74% de los encuestados haban sido vctimas de
violencia familiar, y que 49% de ellos haban sido vctimas de violencia sexual
hacia nios.75 En segundo lugar, el informe trata la explotacin sexual de los jvenes autctonos. Una vez ms es importante notar que los datos en este campo
no siempre distinguen entre los adultos autctonos y los jvenes autctonos en
la industria del sexo. Un estudio profundizado ha sido efectuado en este mbito
por los investigadores Kingsley y Mark76 que, segn la Revista, han apoyado las
conclusiones de otras investigaciones que han revelado que los nios y jvenes
autctonos representan una parte desproporcionada de los jvenes explotados
por el comercio de sexo en Canad y que, en algunas ciudades del Oeste, los
jvenes autctonos representan la gran mayora de los jvenes afectados por
el comercio del sexo.77 Adems, en algunas colectividades, el 90 % de las personas afectadas por el comercio de sexo son autctonas, y ello incluso si los
autctonos llegan slo al 2 3% de la poblacin canadiense, integran en muchos
lugares la mayora de los trabajadores sexuales.78 La conclusin ms importante
73. Chartrand, L.; Mckay, C., Revue de la recherche sur la victimisation criminelle et les membres des Premires Nations, les Mtis et les Inuits, 1990 2001, Gouvernement du Canada, Ministre de la Justice, Recherche
et statistique, [en lnea] <http://www.justice.gc.ca/ fr/ps/rs/rep/2006/rr06-vic1/p6.html#_tnref23>.
74. Ibd., seccin 6.
75. Ibd., seccin 6.2.1.
76. Kingsley, C. y Mark, M., Sacred lives: Canadian Aboriginal Children & Youth Speak Out About
Sexual Exploitation: Save the Children Canada, 2000, [en lnea] <http://dsp-psd.communication.gc.ca/
Collection/RH34-12-2000E.pdf> [consulta: 19 de junio de 2002].
77. Chartrand L. y Mckay, C., op. cit., seccin 6.2.3.
78. Kingsley, C. y Mark, M., op. cit., p. 8-12.
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VIOLA CANAD
Las provincias no ayudan a los programas especicos para las vctimas autctonas. De hecho, la Victims of Crime Act80 de la Colombia Britnica es la
79. Ibd., p. 42.
80. Victims of Crime Act, [RSBC 1996] captulo 478. Aunque se reconozca que los nios son vctimas
de crmenes, ninguna disposicin particular en las leyes en todas las provincias hace referencia a ello.
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MANON A. B. LAVOIE
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VIOLA CANAD
83. ste sera el caso, por ejemplo, de los problemas graves de acceso al agua potable que subsisten
en ciertas reservas de Canad, tales como los problemas de agua en la comunidad de Kashechewan que
han forzado la relocalizacin por parte del gobierno de Canad de los miembros de la comunidad durante
ms de un mes. Para la respuesta, del gobierno federal, ver Affaires Indiennes et du Nord Canada, Gouvernement du Canada, Un plan pour assurer la sant des rsidants de Kashechewan, et le bien-tre long terme et la
viabilit de leur collectivit, [en lnea] <http://www.ainc-inac.gc.ca/nr/prs/s-d2005/02724bk_f.html>.
84. Statistique Canada, Gouvernement du Canada, Autochtones au Canada: Un proil dmographique,
[en lnea] <http://www12.statcan.ca/francais/census01/Products/Analytic/companion/abor/canada_f.cfm>.
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... Estudios de casos
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MANON A. B. LAVOIE
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los programas, la poltica, la legislacin necesarios en mbitos como vivienda, empleo y educacin debern estar vigentes antes de que las normas
sociales en materia de violencia y dems crmenes cambien, y que la recuperacin de las vctimas y de los delincuentes resultan opciones viables.88
Este conjunto de recomendaciones y necesidades particulares que, segn
Levan, sern necesarias para hacer eicaz la implementacin de los programas
de ayuda a las vctimas de crmenes exponen una divisin considerable entre,
por un lado, las polticas, la legislacin y los programas especicos destinados
a los autctonos en Canad y, por el otro, las necesidades materiales, culturales
y sociales reales de estos pueblos. En cuanto a lo dems, ser imposible implementar programas eicaces para asistir a las vctimas autctonas, especicamente a los nios autctonos vctimas de crmenes, en tanto sus comunidades en
conjunto no salgan de la pobreza y de la multitud de los problemas sociales
que las afectan. En su ltima recomendacin, Levan explica claramente que es
absolutamente necesario mejorar primero la situacin de estas polticas y leyes
relativas al empleo, vivienda y educacin, antes de intentar elaborar programas
duraderos y eicaces en materia de violencia, vctimas, delincuentes y crimen en
las comunidades autctonas.89
Vemos pues que, a pesar de las iniciativas concretas del gobierno federal en
el campo de ayuda a las vctimas, al igual que algunas iniciativas para elaborar
programas en ciertas comunidades autctonas, existen problemas ms graves
que impiden el establecimiento eicaz de los programas de ayuda a las vctimas
autctonas. Como lo demuestra el caso de estudio de Nunavut, los gobiernos de
Canad y los representantes de las comunidades y organizaciones autctonas deberan rever y repensar todas las polticas que sirven para mejorar las condiciones de los autctonos en las reservas. Los servicios bsicos en las comunidades
autctonas y los derechos bsicos de los nios autctonos, tales como el derecho
a la educacin, ya no estn garantizados. Sin ellos y sin el reconocimiento de
las diferencias culturales entre las culturas dominantes y autctonas de Canad,
ningn programa de ayuda a los nios autctonos vctimas de crmenes podr
funcionar eicazmente.
88. Ibd.
89. Ibd.
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MANON A. B. LAVOIE
... Los ios autctoos
90. Sant Canada, Gouvernement du Canada, Programme daide prscolaire aux Autochtones, [en
lnea] <http://www.hc-sc.gc.ca/fnih-spni/famil/develop/ahsor-papa_ intro_f.html>.
91. Ver la iniciativa de la Socit de soutien lenfance et la famille des Premires Nations de
Canad, que ha creado el Subcomit de Derechos de Nios Autctonos. Este ltimo tiene la funcin
principal de recopilar la informacin sobre los nios autctonos y trabajar en los proyectos de polticas internacionales para sostener el reconocimiento y la implementacin de los derechos de los nios,
jvenes y de las comunidades autctonas, Sous-comit sur les droits des enfants autochtones, [en lnea]
<http://www.fncfcs.com/ projects/indigenousChildRights_f.html#>.
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MANON A. B. LAVOIE
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
Jocelyn Formsma**
Resumen
A pesar de que aproximadamente el 50% de la poblacin en Canad es indgena, la toma
de decisiones se hace sin la implicacin o participacin de los nios y los jvenes aborgenes.
De esta manera, sus prioridades y su voz no son siempre reflejadas en las consultas sobre
prioridades establecidas por los adultos. Esta presentacin se referir especicamente a la
implementacin del artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(CIDN) y a la importancia de la participacin de los nios y jvenes indgenas en la toma de
decisiones, en la eleccin de sus representantes, defensores, en el diseo de polticas, desarrollos en capacitacin e intercambio de informacin.
. Itroducci
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas, un documento que el gobierno de Canad ha irmado y ratiicado, consagra
el derecho de los nios y los jvenes a participar en las decisiones que los afectan.
Los artculos 12 a 15 se reieren a un nmero de diversas reas donde los jvenes
tienen el derecho de hacerse valer. Especicamente, el artculo 12 mantiene:
* Ttulo original: he Convention on the Rights of the Child and Indigenous Youth. Traduccin al
espaol realizada por Leticia Vita, Licenciada en Ciencia Poltica, Abogada, Universidad de Buenos Aires.
** Es originaria de Ontario del Norte (Chapleau/Timmins) y ha sido desde sus diecisiete aos
defensora y activista de los derechos de la juventud.
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JOCELYN FORMSMA
Los Estados parte garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en
cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
Con tal in, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
La juventud aborigen constituye aproximadamente el 50% del total de la
poblacin aborigen en Canad1 y estn desproporcionadamente sobre-representados en la asistencia a nios,2 los sistemas judiciales, los ndices de desercin en
escuelas secundarias,3 y las mujeres aborgenes representan el 25% de los casos
de SIDA y el 45% de los casos de VIH entre la poblacin aborigen.4
A pesar de ser aproximadamente el 50% de la poblacin aborigen, la toma
de decisiones es hecha sin su implicacin o participacin y, de esta manera, sus
prioridades y su voz no son siempre reflejadas. Las limitaciones de los esfuerzos
realizados para la participacin de los jvenes consisten en que han implicado
comprometerlos en organizaciones dirigidas por adultos, y la participacin resulta as limitada a consultas sobre prioridades determinadas por adultos.
Los jvenes aborgenes han participado de estas consultas pero tambin han
identificado regularmente la necesidad de una agenda coordinada a nivel
nacional que postule una poltica para jvenes aborgenes reflejando sus visiones y prioridades.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
son esenciales para revertir esa tendencia, dado que componen el sector ms
grande de la poblacin aborigen. De diversas maneras, al vivir la experiencia de
la colonizacin, la discriminacin y la violacin de derechos, los jvenes aborgenes han adquirido un agudo entendimiento de los derechos humanos, su defensa, la accin social, el desarrollo de organizaciones y polticas que estn ms
all de lo experimentado por otros jvenes en Canad que no han sido afectados
de manera similar. El resultado inal es una generacin de lderes jvenes que
tienen una base de conocimiento y experiencia para ser actores reales a in de
darle forma a la sociedad canadiense para el beneicio tanto de personas aborgenes como no aborgenes.
. Estrategias propuestas
El siguiente es un panorama global de la visin propuesta, dividido
en cuatro principales pilares. Debe verse, si se quiere, como una serie de
principios para el compromiso de la juventud en la investigacin y el diseo de polticas.
.. Apoyo al liderazgo y a la capacidad de los jvees
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JOCELYN FORMSMA
. Cotextos culturales
Hay muchos recursos de liderazgo y gestin que ya han sido desarrollados
y algunos de ellos se aplican a los jvenes, pero ninguno especicamente los
apoya en un rol nacional sustentable, con suministros y coordinado. Incluso a
nivel internacional, Canad no est facilitando el compromiso de la juventud
aborigen en los procedimientos internacionales. Adems, muy pocos de estos
medios consideran la situacin nica cultural y contextual de los jvenes lderes
5. First Nations Centre, OCAP, Ownership, Control, Acces and Possession, 2007. Sancionada por
First Nations Information Governance Committee, Assembly of First Nations. Ottawa: National Aboriginal Health Organization.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL
SOBRE LOS
DERECHOS
DEL
NIO (CIDN)...
aborgenes o los apoyan adecuadamente y los preparan para afrontar violaciones de derechos que han existido por dcadas y en algunos casos por siglos.
La realidad es que la mayora de los recursos de liderazgo y gestin existentes
estn diseados para gente que ya tiene sus derechos y necesidades bsicas reconocidas, mientras que algunas personas y comunidades aborgenes an estn
luchando por eso.
Hay muchas organizaciones centradas en el liderazgo y representativas, incluso comunidades y gobiernos, que estn basadas en la cultura y en
contextos europeo-occidental dentro de Canad, y como estos supuestos y
visiones culturales estn infundidos en el funcionamiento global de la organizacin, no estn en la posicin de proveer un apropiado fundamento
para la juventud aborigen. Estas organizaciones, comunidades, instituciones
y gobiernos operan sobre supuestos bsicos y miradas del mundo que son,
por lo general, muy diferentes a lo que experimenta la juventud aborigen en
Canad. La trgica realidad en Canad es que, a menos que se busque informacin y se investigue la historia de la poblacin indgena de este pas, no es
posible aprender sobre ella. Los desafos y las oportunidades de liderazgo en
los que estas organizaciones se focalizan no consideran el contexto colonial
en el que la juventud aborigen vive y trabaja; ni los prepara para trabajar
con gente y con lderes adultos que tambin han vivido y son impactados
por esa experiencia. Las estrategias propuestas deben asegurar un espacio
organizacional que apoye los conceptos aborgenes de liderazgo, creacin de
polticas y accin social.
La situacin ideal sera que los programas, las organizaciones o iniciativas
fueran dirigidas por y para jvenes aborgenes, se basaran en los fundamentos
de los valores indgenas y se focalizaran especialmente en las necesidades y ventajas de la juventud indgena en Canad. Este trabajo sera tambin en conjunto
con y a travs de la gua de adultos expertos que quieran trabajar con jvenes
y ancianos que sean capaces de proveer una base cultural para que el trabajo
sea completo. La principal diferencia sera que los adultos y ancianos mentores
estaran all para entregar una devolucin desde su experiencia en un nmero de
reas, pero todas las decisiones y la direccin estaran en manos de los jvenes.
Desde mi punto de vista, el objetivo inal es lograr un espacio sostenido
para el intercambio de conocimientos, apoyo y desarrollo profesional para los
jvenes lderes aborgenes y al mismo tiempo proveer de un mbito para el desarrollo de polticas nacionales para la juventud y marcos de accin. Actualmente,
los jvenes aborgenes son llevados a conferencias y consultas principalmente por adultos y organizaciones, comunidades, instituciones y gobiernos para
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JOCELYN FORMSMA
. Coclusi
Es sabido que hay varios jvenes aborgenes que ya estn haciendo contribuciones culturales, econmicas, sociales y polticas a sus comunidades, organizaciones y sociedad y su trabajo debe ser mucho ms apoyado y resaltado.
Es tambin reconocido que actualmente existen organizaciones, instituciones,
comunidades y gobiernos que han identiicado a la participacin de la juventud
como una prioridad y ya han desarrollado iniciativas que son receptivas y efectivas. Sin embargo, todava existe la necesidad de proveer espacio para la juventud
aborigen para desarrollar polticas nacionales, programas, capacitacin y recursos, y para apoyar sus esfuerzos para colaborar con otros jvenes, ayudando a
organizaciones y a la juventud indgena en el mundo.
Por ltimo, invirtiendo en la juventud aborigen y reairmando un compromiso con los nios y la juventud, especialmente en los nios indgenas y jvenes
de una manera que sea signiicativa y proactiva, este pas y otros estarn asegurando su propia sustentabilidad para las generaciones venideras.
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Panel 10
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NIOS
SOLDADOS
Nios soldados*
Renate Winter**
Resumen
En este artculo, la autora describe importantes instrumentos internacionales que se
lidian con la cuestin de los nios soldados. Ella sostiene que no son suicientes para detener
la prctica de la utilizacin de los nios en los conflictos armados. Insiste en la necesidad de
convencer a las partes involucradas en los conflictos armados que los nios soldados tienen
que ser desmovilizados y en la necesidad de poner en marcha una nueva estrategia de socializacin de la participacin de todos los medios posibles para la reconciliacin entre los nios
soldados y sus vctimas.
. Itroducci
He visto tantos. En muchos lugares. Sepultados, encarcelados, enfermos,
aparentemente sanos, pero angustiados por recuerdos, recuperndose, indefensos, en programas de resocializacin, sin trabajo, sin futuro, rechazados por sus
familias, aceptados de vuelta en sus pueblos. Tantos de ellos, en diferentes pases,
en diferentes situaciones. Ninguno de ellos feliz.
En el sur de Irn visit un cementerio. Unos 20.000 nios estn sepultados
all, muertos durante la guerra entre Irn e Irak. Nios liquidados durante ataques
* Ttulo original: Child Soldiers. Traduccin al espaol realizada por Leticia Vita, Licenciada en
Ciencia Poltica, Abogada, Universidad de Buenos Aires.
** Jueza en el Tribunal Especial de Sierra Leona. Presidente de la Asociacin Internacional de Jueces y Magistrados de la Juventud y la Familia.
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RENATE WINTER
de bombas, nios soldados muertos mientras corran al frente de soldados adultos, nios tan jvenes como de cinco aos, tan viejos como de diecinueve.
He hablado con nios en frica, secuestrados por las fuerzas armadas,
obligados a correr por campos minados con el objetivo de limpiarlos para el
ejrcito, cualquiera que este fuera, ya que el ganado es muy valioso para ser
sacriicado de esa manera. De pura suerte ellos sobrevivieron. De pura suerte
tambin yo sobreviv cuando una mina explot a no menos de 100 metros de
m en el campo donde estaba, declarado limpio, y mat a dos cabras pero no al
nio a su lado. No lo olvidar. Tampoco lo harn los nios.
En Bogot conoc a unas veinte ex nias soldados. Han estado viviendo en
una casa protegida despus de su liberacin de grupos rebeldes. La ms joven
tena once, la mayor trece. Todas ellas fueron entrenadas para matar, todas ellas
tuvieron que prestar servicios sexuales y afrontar abortos forzados. Ninguna de
ellas tena siquiera educacin bsica.
Tuve que visitar una prisin en Ruanda despus de los acontecimientos,
el genocidio. Aproximadamente doscientos cincuenta nios estaban encerrados
all desde haca ya tres aos. El ms joven, de ocho aos, haba sido encarcelado
cuando tena cinco. Casi todos ellos haban sido acusados de genocidio y de
haber participado en las matanzas. Casi ninguno de ellos entenda el signiicado
de genocidio, y ejecutaron las rdenes de sus mayores, comandantes, padres y
lderes del pueblo. Tiempo despus de mi visita hubo un rumor de que haban
sido vendidos como nios soldados a pases vecinos.
Como jueza, tuve enfrente de m a un nio de catorce aos en Kosovo, acusado de haber matado a un soldado. Orgullosamente reivindicaba ser un hroe
de la guerra y no un asesino, haber sido instruido para transportar armas, gritar
consignas, saquear, incendiar, matar. Simplemente no entenda que deba ser
castigado por haber hecho algo que le haba trado gloria slo dos aos antes.
Hay miles de ex nios soldados en Sierra Leona despus de una terrible
guerra que dur una dcada. Miles que ahora tienen que adaptarse a una nueva
vida en tiempos de paz. Miles que no tienen educacin, ni capacitacin vocacional, ni la menor posibilidad de un trabajo. Miles que an no estn integrados,
compitiendo con miles de nios que ellos mismos mutilaron, por compartir algo
de los magros recursos del pas a in de sobrevivir en el da a da.
En su reporte sobre Nios en Conflictos Armados, el ex Secretario General
de Naciones Unidas, Koi Annan,1 plantea que el nmero de nios menores de
1. United Nations, Children and Armed Conlict. Report of the Secretary-General, UNGAOR, sesin
55, UNSCOR, ao 55, A/55/163-S/2007/712, 2000.
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NIOS
SOLDADOS
dieciocho que han sido coaccionados o inducidos a tomar las armas como nios
soldados es generalmente estimado en el rango de los 300.000 (ltimamente, el
nmero ha aumentado a cerca de medio milln, especialmente por los conflictos
internos en frica y Asia).
Los nios son usados como soldados por grupos de rebeldes y ejrcitos, por
las mismas razones: no tienen la experiencia de los peligros que esto implica,
por lo tanto arriesgan su vida mucho ms fcilmente que los adultos, obedecen
porque son fciles de asustar o de convencer bajo la influencia de las drogas o
el alcohol, cuestan casi nada y estn en gran disponibilidad. La experiencia
muestra que cuanto ms duran los conflictos armados, ms jvenes los nios se
vuelven soldados. Un ministro me dijo una vez: tenemos suicientes de ellos y
si necesitamos algunos, los hacemos.
Los nios son forzados a unirse a grupos de rebeldes o a ejrcitos, a veces
incluso por su familia. En zonas de combate en Colombia, las familias tienen
que enviar a uno de sus hijos a la milicia y a otro a los rebeldes para poder
sobrevivir. La misma estrategia parece aplicarse en Sri Lanka en zonas bajo la
cambiante influencia de dos facciones de combate.
Los nios a menudo se unen incluso voluntariamente a los ejrcitos o
grupos de rebeldes, ya que en algunas regiones es la nica posibilidad que tienen
para conseguir algo para comer o para mantener a sus familias con la plata que
les dan. Esto se aplica incluso ms a las nias violadas durante la guerra, que no
son aceptadas de vuelta en sus familias (como pasa, por ejemplo, en varios pases
de los Balcanes) y quedan as sin ninguna clase de proteccin. Ellas voluntariamente permanecen con el ejrcito o los rebeldes, y no tienen otra alternativa
para sobrevivir; acarrean armas, suministros, y son usadas como sirvientes y
tambin como combatientes. Las secuestradas son utilizadas desde muy pequea
edad como sirvientes para los militares/rebeldes y luego como esclavas sexuales
si no tienen la oportunidad de convertirse en esposas de algn comandante o
son regaladas a un soldado en recompensa por sus buenos servicios. Es muy
difcil para estas nias volver alguna vez a la vida normal incluso despus de que
las hostilidades terminan, ya que nadie las quiere.
Es especialmente difcil para aquellos secuestrados a muy corta edad, tanto
nias como nios, volver a su casa, ya que generalmente no saben dnde esta su
hogar. Y muchos de ellos no tienen suiciente autoestima que pueda ayudarlos
a reclamar asistencia, porque han sido tratados como sirvientes y esclavos casi
toda su vida.
No existe nada para detener el uso de los nios soldados? No hay nada
que se pueda hacer?
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RENATE WINTER
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NIOS
SOLDADOS
aos participe directamente en hostilidades.6 El artculo 2 contina diciendo que nadie con menos de 18 aos debe ser reclutado forzosamente en las
fuerzas armadas, y el artculo 4 establece que los grupos armados distintos
de las fuerzas armadas de un Estado deben tambin respetar el Protocolo
Facultativo. El artculo 6 inalmente establece que los nios reclutados o
utilizados en hostilidades deben ser desmovilizados.
d. La Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Nio, que deine al nio como
un ser humano menor de dieciocho aos, se ocupa de los conflictos armados y
Estados, al igual que la CIDN.7 La Carta Africana, en su artculo 22, apunta que
Los Estados parte en esta Carta se comprometen a respetar y a garantizar el
cumplimiento de las normas de derecho internacional humanitario aplicables
en conflictos armados que afecten a los nios. Adems, Los Estados parte
debern (...) abstenerse en particular, de reclutar a cualquier nio.8 Finalmente,
la Carta establece que dichas normas tambin se aplicarn a los nios en situacin de conflictos armados internos, de tensiones y de contiendas.9
e. El Estatuto de Roma, que establece que el reclutamiento de nios como
soldados es un asunto de derecho penal internacional.10
. Los problemas
Podramos suponer que todos estos instrumentos internacionales deberan
ser suicientes para detener la terrible prctica del uso de los nios soldados, si
fueran correctamente implementados. Este, desde hace un largo tiempo, no
es el caso.
En primer lugar, muchas facciones armadas, grupos rebeldes, entre otros,
no se sintieron obligados para nada por ninguna convencin o tratado, alegando
que estos instrumentos slo eran obligatorios para los Estados parte.
Adems, se ha dicho que la Convencin de Ginebra, que regula el derecho
internacional humanitario, no se aplica a conflictos internos. Nuevos avances en
6. Ibd.
7. Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Nio, julio de 1990 (entrada en vigor 29 de noviembre de 1999).
8. Ibd.
9. Ibd.
10. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998 (entrada en vigor 23 de
mayo de 2001).
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RENATE WINTER
derecho internacional airman ahora, que dada la multiplicidad de conflictos internos en todas partes y los cambios en la tcnica de la guerra, donde los grupos
en conflicto tienen deliberadamente como objetivo a civiles, el derecho humanitario sera aplicado tanto en conflictos internos como internacionales.
Por su parte, los Estados sostuvieron que no deban que acatar los instrumentos legales no ratiicados por ellos; por lo tanto, no estaban obligados a respetarlos. El derecho penal internacional, como se sostiene en las cortes internacionales, no acepta tal razonamiento. Si el uso de nios soldados es un crimen
contra la humanidad, entonces nadie envuelto en conflictos armados puede
creer que no ratiicar una convencin puede eximirlo de responsabilidad.
Finalmente, durante un juicio ante el Tribunal Especial para Sierra Leona,
se sostuvo que las convenciones internacionales y los tratados obligan a los Estados y tal vez a los grupos armados, pero no a los individuos, especialmente no
antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, ya que no haba ninguna legislacin que prohibiera el reclutamiento de nios. Se mantuvo que un veredicto
culpable podra violar el principio de nullum crimen sine lege por, al menos, cada
crimen cometido antes de que el Tratado de Roma entrara en vigor.11
La Cmara de Apelaciones del Tribunal Especial proporcion una decisin
mayoritaria, donde sostuvo despus de haber hecho un cuidadoso examen de
la legislacin de los 138 Estados del mundo, que la aplastante mayora de ellos,
incluso mucho antes del Estatuto de Roma, de acuerdo a sus leyes nacionales
no practicaba el reclutamiento de nios por debajo de los quince aos, ya sea a
travs del derecho criminal o administrativo, criminalizaba tal comportamiento.12 La decisin adems pudo probar que todo sistema legal, derecho comn,
derecho civil y derecho islmico, eran parte de esta mayora. La Cmara fue
capaz, por lo tanto, de establecer que la criminalizacin del reclutamiento de
nios soldados se ha vuelto derecho consuetudinario. Asimismo la decisin sostuvo que el derecho internacional humanitario permite la persecucin de individuos por la comisin de violaciones serias del derecho de guerra, evaluando el
desarrollo de la jurisprudencia desde los juicios de Nremberg hasta recientes
sentencias de las Cortes internacionales mellizas, el Tribunal Criminal Internacional para la ex-Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
Finalmente, la Cmara adopt el principio de nulla pena sine lege, a partir del argumento presentado de que ningn castigo puede ser medido si la pena por un
11. Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, and Santigie Borbor Kanu (2007),
caso SCSL-04-16-T (Special Court for Sierra Leone, Trial Chamber II).
12. Prosecutor v. Sam Hinga Norman (2004), caso SCSL-2004-14-AR72 (E) (Special Court for
Sierra Leone, Appeals Chamber).
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NIOS
SOLDADOS
13. Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003, p. 157.
14. Supra, nota 11.
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RENATE WINTER
. Las ecesidades
Frecuentemente se dice que la justicia diiculta la reconciliacin. Ciudadanos de pases afectados y tambin organizaciones no gubernamentales argumentan que el dinero gastado en Cortes Internacionales sera mejor invertirlo
en la asistencia a las vctimas. La cuestin de los nios soldados es un asunto que
podra demostrar que la justicia es necesaria como base para una paz duradera.
Pero cmo ocuparse de los nios soldados si algunas personas, vctimas ante
todo, dicen que estos nios son vctimas tambin y deben ser asistidas mientras
otras dicen que estos son asesinos y como tales deben ser penados?
El Tribunal Especial para Sierra Leona es la nica Corte Internacional que
tiene el mandato de juzgar a nios por debajo de los quince aos de edad. La
Corte eligi no juzgar a estos nios envueltos en crmenes, incluso si estos actos fueron aborrecibles. Hay tres buenos argumentos para ello: primero, es muy
difcil marcar un lmite de edad en pases, donde los certiicados de nacimiento
no estn en posesin de cualquiera, especialmente durante tiempos de guerra;
segundo, puede volverse un poco difcil establecer exactamente cundo un nio
mayor de quince aos cometi estas atrocidades durante una guerra civil de larga duracin, considerando que nios de menos de quince aos han sido usados
como nios soldados; y, tercero, los nios soldados usualmente no cargan con
la mayor responsabilidad por los crmenes como ha sido establecido en los Estatutos de las Cortes Penales Internacionales. En lo que respecta a la legislacin
nacional, la mayora de los pases tiene un rgimen especial (como lo hace Sierra
Leona) y considera la rehabilitacin y las medidas educativas ms apropiadas
para los nios que el castigo.
Sin embargo, el derecho internacional preiere apoyar el enfoque de los nios vctimas y postula que los nios soldados deben responder por sus actos
slo en un sistema judicial apropiado y de acuerdo a los procedimientos penales
que se adecuan con la CIDN y otros instrumentos de proteccin legal.
El primer paso por tomar, por lo tanto, debe ser el de hacer todo lo posible
para convencer a los grupos envueltos en conflictos armados de que los nios
soldados tienen que ser desmovilizados; el segundo es poner en funcionamiento una estrategia de re-socializacin incluyendo todos los medios posibles de
reconciliacin entre el nio soldado y su vctima de acuerdo con la tradicin
del Estado o la regin en cuestin. Hay muchas maneras de hacer esto, muchos
programas han probado ser exitosos, y mucho se ha logrado a travs de varias
Comisiones de Verdad y Reconciliacin. Pero hay una cosa que todos estos proyectos, programas y medidas tienen en comn: poseen una diicultad, una dura
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NIOS
SOLDADOS
tarea que cumplir que requiere mucha paciencia, mucha comprensin y mucho
tiempo. La educacin es la palabra clave para los cambios a realizar en las ideas
de los jvenes as como para que cada nio soldado tenga una oportunidad para
su vida futura. El Comit Internacional de la Cruz Roja ha creado programas
de comunicacin en los que los principios de los Derechos Humanos son explicados en manuales escolares para nios de diez a diecisiete aos de edad. El
programa de Derecho Humanitario Exploratorio capacita a maestros y provee
material de capacitacin para adquirir un ttulo en derecho humanitario, mientras que el programa de Explotacin de la Violencia muestra un video sobre
nios soldados incluyendo un folleto explicatorio para maestros.15 Muchos sistemas legales y educacionales en pases de postguerra han adoptado nuevos enfoques, haciendo hincapi en la educacin y la paz para todos los nios por un
lado, y adecuando tratamientos y resocializacin de nios soldados por el otro.
. Coclusi
Qu queremos lograr? No queremos tener ms nios involucrados en conflictos armados. Queremos, adems, reintegrar a aquellos nios soldados que ya
han estado envueltos en tales conflictos, en sus comunidades.
Los instrumentos legales para evitar que los nios sean reclutados y tomen
parte en hostilidades estn dados. La jurisprudencia tambin se encarga del problema. Programas efectivos, proyectos y distintas terapias para las heridas y los
traumas de las vctimas y de los nios soldados tambin estn disponibles. Hay
mecanismos para proveer educacin y capacitacin vocacional para desmovilizar a los nios y para habilitarlos a encontrar una forma de vida que no involucre el uso de la fuerza o de las armas, y sin la necesidad de recurrir al crimen para
recibir dinero. Hay materiales preparados especialmente para maestros para discutir el valor de la paz en lugar del conflicto con nios de corta edad.
Qu ms necesitamos? Est todo, o no? No lo est. Nuestra sociedad necesita la voluntad para lograr los objetivos establecidos, para invertir en educacin, resocializacin y reconciliacin. Necesitamos paciencia para reconciliar a
las vctimas con sus victimarios, programas prolongados para tratar los traumas,
15. International Committee for Red Cross, [en lnea] <http://www.icrc.org.eng> [consulta: 19 de
julio de 2007].
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RENATE WINTER
inversiones a largo plazo para crear trabajos tanto para los nios vctimas como
para los que incurrieron en delitos.
No necesitamos argumentos del tipo de que todo lo que lleve mucho tiempo y no sea redituable polticamente para ser vendido a los votantes y cueste
mucho dinero, como la expectativa de que estas personas re-integradas se conviertan en contribuyentes, no merece ser apoyado. La prxima guerra podra
costar mucho ms para una determinada sociedad que todos estos programas,
proyectos y medidas podran costar en total. Si uno est interesado en el bienestar de la sociedad...
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Resumen
El presente artculo aborda el tema de los nios soldados, utilizados a lo largo de la historia en campaas y operaciones militares. La Corte Penal Internacional se ocupa de investigar y llevar a juicio los delitos ms graves, entre ellos el de reclutar y enrolar nios menores de
15 aos en fuerzas o grupos armados para participar activamente en hostilidades. La autora
seala que incluso si los nios soldado participan en las peores atrocidades durante los conflictos, el Estatuto de Roma no se les aplica. Sostiene que los instrumentos internacionales son
suicientes para resolver la situacin, pero existe una necesidad urgente de implementacin
y control.
En primer lugar, quiero manifestar mis disculpas por la ausencia de Fatou Bensouda,
Fiscal Adjunta de la Corte Penal Internacional (CPI). Hubiera sido un placer para ella estar
presente, pero lamentablemente no se encuentra muy bien de salud y por eso me pidi que
la reemplazara. Agradezco a los organizadores por facilitar mi presencia en la conferencia a
pesar de la poca antelacin.
Gracias por brindarnos la posibilidad de hablar del tema de los nios soldado. Es un placer, como Directora de la dependencia de infancia y gnero,
representar a la iscala de la CPI en este importante evento y hablar de este
* Ttulo original: Child Soldiers in Armed Conflict: he Role of the ICC . Traduccin al espaol realizada por Mara Natalia Rezzonico, traductora pblica, Universidad de Buenos Aires.
** Directora de la Unidad de Gnero e Infancia de la Oicina del Fiscal de la Corte Penal Internacional (Holanda).
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tema, tan relevante para el iscal, Moreno Ocampo, para la iscala en general y
para m, en lo personal. La CPI se cre para investigar y llevar a juicio los delitos
considerados como de mayor gravedad por la comunidad internacional, a saber,
genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.
El Art. 8 (2) (e) (vii) penaliza el reclutamiento y enrolamiento de nios menores de quince aos en fuerzas o grupos armados para participar activamente
en hostilidades y lo constituye un crimen de guerra.
A lo largo de la historia, los nios han sido ampliamente utilizados en
campaas y operaciones militares. En la Segunda Guerra Mundial, los nios
frecuentemente participaban en insurrecciones populares, como el Alzamiento
de Varsovia de 1944. Por ejemplo, la Juventud Hitleriana era una organizacin
oicial de la Alemania nazi que entrenaba fsicamente a jvenes y los adoctrinaba en la ideologa nazi; al inalizar la guerra, estos nios fueron reclutados
por el ejrcito. Durante la Batalla de Berln, los nios constituyeron una parte
sustancial de la defensa alemana. La prctica de utilizar nios en hostilidades
tristemente se ha continuado aplicando hasta el da de hoy.
Actualmente, hay 104 Estados parte del Estatuto de Roma y algunos de ellos
tambin adhirieron a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(CIDN). El Art. 38 de dicha convencin establece: los Estados parte adoptarn
todas las medidas posibles para asegurar que las personas que an no hayan
alcanzado los 15 aos de edad no participen directamente en las hostilidades.
El Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados, en vigencia desde 2002, determina que los Estados parte
adoptarn todas la medidas posibles para asegurar que las personas que an no
hayan alcanzado los 15 aos de edad no participen directamente en hostilidades
y no sean forzosamente reclutados en sus fuerzas armadas.
La Resolucin 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1
condena enrgicamente () el reclutamiento y la utilizacin de nios en
conflictos armados en violacin del derecho internacional. Desafortunadamente, dichas disposiciones no son respetadas y la prctica de reclutar
nios menores e involucrarlos en conflictos armados contina desarrollndose. Es por esto que fue imperativo que el reclutamiento y enrolamiento
de nios fuera penalizado por el Estatuto de Roma, el cual entr en vigencia
en julio de 2002.
Algunas de las mayores atrocidades de los conflictos armados son cometidas por nios que han sido adoctrinados y/o drogados por sus secuestradores y
1. Resolucin 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 2, 6 y 13, 1999.
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NIOS
comandantes, o que llevan a cabo tales atrocidades debido a las amenazas que
reciben y al miedo de ser asesinados en caso de negarse a seguir las instrucciones que se les imparten. Los respectivos estatutos de los tribunales penales
internacionales para Ruanda y para la ex Yugolasvia otorgan a dichos tribunales
jurisdiccin sobre las personas fsicas sin hacer referencia a la edad. Sin embargo, el Art. 26 del Estatuto de Roma explcitamente excluye la jurisdiccin sobre
personas menores de 18 aos al momento de la supuesta comisin del delito
dado que, de acuerdo con el espritu del Estatuto, dichos nios son considerados
vctimas.
Se estima que la cantidad de nios soldado a nivel mundial ronda los
500.000, los cuales luchan en alrededor de treinta pases en prcticamente todos
los continentes. Resulta desolador que la cantidad de nios reclutados para su
utilizacin en combates activos aumente ao tras ao. En 2004, frica contaba
con el mayor nmero de nios soldados involucrados en hostilidades, el cual se
estimaba en alrededor de 200.000. Se utilizan nios soldado en conflictos armados en Uganda, Sudn, Somalia, la Repblica Democrtica del Congo, Costa
de Maril, la Repblica Centroafricana y Burundi, as como en Sierra Leona y
Liberia.
En Asia, miles de nios forman parte de fuerzas de lucha involucradas en
combate activo. Existen nios reclutados por la fuerza en Filipinas, Afganistn,
India, Indonesia, Laos y Sri Lanka. En este ltimo pas, por ejemplo, se cree
que miles de nios estn en las ilas de los Tigres de Liberacin de Tamil Eelam
(LTTE), un movimiento insurgente considerado organizacin terrorista por varios pases. Se calcula que para julio de 2006, los LTTE contaban con 5666 nios
secuestrados, aunque se especula que dicha cifra representa slo un tercio de la
cantidad real, considerando la falta de denuncia y las diicultades que tuvieron
que enfrentar las organizaciones de derechos humanos que procuraron conirmar el nmero. Algunos de dichos nios llegan a ser secuestrados de sus hogares
en presencia de sus padres, quienes no pueden hacer nada para evitarlo.
En Oriente Medio, se conoce de la utilizacin de nios soldado en Yemen,
Irak, Irn y territorios palestinos. Aunque no se cuenta con pruebas de reclutamiento sistemtico de nios por parte de los grupos armados palestinos, se
registran al menos nueve ataques suicidas que involucran a menores palestinos
entre octubre de 2000 y marzo de 2004; adems, permanentemente se utilizan
nios como mensajeros y transportistas de armas.
Cuatro de los pases africanos previamente mencionados han sido denunciados ante la iscala de la CPI para su investigacin y enjuiciamiento, a saber,
Uganda, la Repblica Democrtica del Congo, la Repblica Centroafricana (de525
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Esto se debi a investigaciones llevadas a cabo en el conflicto de la Repblica Democrtica del Congo tras una denuncia hecha por el Presidente de dicho
pas, el 19 de abril de 2004. El iscal anunci el comienzo de la investigacin del
conflicto el 23 de junio de 2004.
La importancia del proceso contra homas Lubanga Dyilo fue claramente
explicada por Ekkehard Withopf, abogado de la iscala, en la audiencia de conirmacin de cargos. A continuacin reproduzco sus comentarios:
El proceso contra homas Lubanga Dyilo se trata de un caso que involucra a nios. Es un caso sobre nios pequeos. Las pruebas de la
iscala demostrarn que nios de apenas siete, ocho y nueve aos de
edad fueron vctimas de este tipo de crmenes.
Muchos de los nios fueron secuestrados, en la calle, junto con otros
nios, en nmeros signiicativos, secuestrados en la escuela, secuestrados de las casas de sus padres, en presencia de su familia.
Las familias no se resistieron. No lo hicieron, porque estaban amenazadas de muerte. Teman ser asesinados. Algunos nios se unieron
voluntariamente a las tropas de la UPC. Lo hicieron por diferentes
motivos, como el deseo de venganza de hurfanos cuyas familias haban sido asesinadas por las milicias opuestas a la UPC. Otros nios se
unieron para adquirir estatus social; algunos por necesidad de proteccin y refugio, y por motivos bsicos de supervivencia, como el acceso
a la alimentacin.
Los nios recibieron instrucciones de asesinar a los enemigos sin importar si eran combatientes o civiles. Los comandantes obligaron a los
nios, de ambos sexos, a luchar en los frentes de batalla. Fueron obligados mediante amenazas de muerte. Muchos nios soldado fueron
asesinados y otros resultaron gravemente heridos.
La iscala presentar detalladamente a la Corte seis casos individuales
de nios que fueron vctimas de estos crmenes. Tal como ser demostrado por la iscala, las experiencias de estos nios reflejan las de
cientos de otros nios.
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SOLDADOS:
DEBERAN
SER CASTIGADOS?
Joseph Rikhof**
Resumen
La respuesta a este interrogante es compleja, porque se estudian dos aspectos divergentes del fenmeno de los nios soldados. Pocas dudas caben en que los nios que fueron
reclutados forzosamente a tomar parte en combate armado, a menudo han cometido terribles
atrocidades contra sectores vulnerables de la poblacin, incluyendo mujeres y otros nios.
Sin embargo, tambin es cierto que estos nios soldado fueron vctimas, y que llevaron a cabo
esos actos bajo determinadas circunstancias. Si bien la utilizacin de nios soldado se ha hecho ms frecuente en el ltimas dos dcadas, la respuesta jurdica para resolver esta cuestin
ha sido fragmentaria. Instrumentos internacionales recientes, como los estatutos de la TESL y
la CPI han incluido el delito de reclutamiento de nios, pero ninguno de los instrumentos, ni
la jurisprudencia internacional o nacional se han pronunciado sobre el problema de los nios
soldado como perpetradores de delitos internacionales. Este trabajo estudiar los parmetros
legales de responsabilidad individual de los nios soldados, incorporando, en el anlisis legal,
las caractersticas nicas que son parte de la victimizacin de los mismos.
Si bien la utilizacin de nios como soldados en tiempos de guerra no es una incorporacin reciente, las ltimas dcadas han mostrado un enorme aumento, no slo el nmero
de nios que participan en operaciones de combate, sino tambin en el rango de edades de
esos nios, la variedad de los medios para su reclutamiento y la crueldad en su despliegue.1
* Ttulo original: Child Soldiers: Should hey Be Punished?. Traduccin al espaol realizada por
Pablo Carducci, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Consejero Senior y Manager de la ley sobre Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de Guerra, Departamento de Justicia de Canad. Profesor del Derecho Criminal Internacional en la University of
Ottawa. Las opiniones expresadas en el artculo son propiedad del autor, y no necesariamente representan
la posicin del Departamento de Justicia o el Gobierno de Canad.
1. Sobre el fenmeno de los nios soldado, ver el sitio web de la Coalicin para Acabar con la Utilizacin de
Nios y Nias Soldado [en lnea] <http://www.child-soldiers.org>. Ver tambin las primeras dos decisiones del
la Cmara de Juicio del Tribunal Especial para Sierra Leona: AFRC C-24-14-T, decisin del 20 de junio de 2007
(SLSC-2004-16-T, pgr. 1244-1278) y CDF decisin del 2 de agosto de 2007 (SLSC-24-14-T, pgr. 667-688).
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JOSEPH RIKHOF
A diferencia de los adultos que participan en conflictos armados, los nios, debido a su edad,
la victimizacin que sufren y el limitado entendimiento de las acciones que llevan a cabo,
plantean una situacin excepcional al momento de dirimir la responsabilidad en los crmenes cometidos durante la guerra. Este artculo analizar el problema desde una perspectiva
histrica, e intentar proporcionar un marco de anlisis que equilibre la nocin de responsabilidad con las necesidades y problemas especiales de los nios en situaciones de conflicto
contemporneas.
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DEBERAN
SER CASTIGADOS?
5. No se ejecutar la pena de muerte impuesta por una infraccin cometida en relacin con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infraccin, fuesen menores de dieciocho aos.4
El derecho internacional de los derechos humanos, en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, reconoce implcitamente el hecho de que
los nios pueden ser juzgados por crmenes de guerra diciendo que:
No se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se
acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes,
por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron5
Este principio de responsabilidad ha sido desarrollado aun ms, recientemente, por los Compromisos de Pars y los Principios de Pars,6 en que se dispone:
Garantizar que los nios y nias menores de dieciocho aos que estn
o han sido reclutados o utilizados ilcitamente por fuerzas o grupos
armados y estn acusados de crmenes contra el derecho internacional, sean considerados principalmente como vctimas de violaciones
contra el derecho internacional y no como presuntos responsables.
Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales
para la justicia de menores, como por ejemplo en un marco de justicia
restitutiva y rehabilitacin social.7
4. Art. 77 del Protocolo I que regula los conflictos internacionales armados; una disposicin similar
al Art. 77.5 puede encontrarse en el protocolo II, que regula conflictos armados no internacionales, en
el art. 6.4.
5. Art. 40.2 (a).
6. Estos dos instrumentos (oicialmente llamados Compromisos de Pars para proteger a los nios y nias reclutados o utilizados ilcitamente por fuerzas armadas o grupos armados y Principios
y directrices sobre los nios asociados a fuerzas armadas o grupos armados) fueron el resultado de la
importante conferencia internacional llamada Liberemos a los nios de la guerra, que se celebrara en
Pars los das 5 y 6 de febrero de 2007. A la reunin, organizada conjuntamente por el gobierno francs
y Unicef, asistieron 58 pases y, entre ellos, docenas de ministros de gobierno, donantes, los jefes de los
organismos de Naciones Unidas y varias organizaciones no gubernamentales.
7. Ver [en lnea <http://www.child-soldiers.org/childsoldiers/Paris_Commitments_February_2007.
pdf> compromiso 11 y <http://www.child-soldiers.org/childsoldiers/Paris_Principles_February_2007.
pdf>. Principios 3.6-3.7 y 8.8-8.11, que se reieren al compromiso 11.
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disposiciones relativas a los menores. Ello como consecuencia del gran nmero
de nios soldado que haban sido involucrados en el conflicto para el que el
TESL tiene jurisdiccin. La edad de responsabilidad penal que a ser incluida
en su estatuto fue causa de un debate que abarc un gran abanico de opciones;
desde considerar nios de siete aos de edad como responsables, hasta disponer que todos los nios revisten carcter de vctimas.14 Finalmente, se alcanz
un acuerdo, estableciendo que el Tribunal Especial tiene jurisdiccin sobre los
delincuentes juveniles que estaban entre los quince y los dieciocho aos de edad
al momento de la comisin del delito.15 Al mismo tiempo, se tomaron medidas
para garantizar que los procesos judiciales se realizaran de conformidad con
normas internacionalmente aceptadas.16
El otro tribunal penal internacional establecido a travs de un tratado entre
la ONU y una jurisdiccin nacional, las Cmaras Extraordinarias en los Tribunales de Camboya, no tiene disposiciones relativas a los menores a pesar de
que se negoci despus del TESL.17 La razn ms probable es que las CETC slo
juzgarn altos dirigentes y responsables mayores.18
La normativa sobre el procedimiento penal para los Paneles Especiales de
Timor Oriental,19 que fue establecida por la Administracin Transicional de las
Naciones Unidas en Timor Oriental entre 2000 y 2005, y que aade dimensiones internacionales para el sistema de justicia nacional, prev una edad mnima
de doce aos para la responsabilidad penal,20 y ha incorporado normas especiales
para la detencin, juicio y condena de las personas entre doce y diecisis aos.21
14. Nixon, R.; Khan K. A. y May, R. (eds.), ibid., p. 460; Schabas, W. A., he UN International
Criminal Tribunals. he Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge University Press, 2006,
p. 141; Romero, J. A., he Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma, 2 Nw. U. J.
Intl Hum. Rts 8; Amann, D. M., Calling Children to Account: he Proposal for a Juvenile Chamber in
the Special Court for Sierra Leone, 29 Pepp. L. Rev 167; Punishing Child Soldiers: the Special Court for
Sierra Leone and the Lessons to be Learned from the United States Juvenile Justice System, 19 Temp. Intl &
Comp. L. J. 449; Corriero, M. A., he Involvement and Protection of Children in Truth and Justice-Seeking
Processes: he Special Court for Sierra Leone, 18 N.Y.L. Sch. J. Hum. Rts. 337; Iacono, M., Child Soldiers of
Sierra Leone: Are hey Accountable for heir Actions in War?, 26 Suffolk Transnatl L. Rev. 445.
15. Art. 7.1 [en lnea] <http://www.sc-sl.org/>.
16. Arts. 7.2, 13.1 y 15.5.
17. Ver [en lnea] <http://www.yale.edu/cgp/KR_Law_trans.06.09.2001.html>.
18. Art. 2, segunda oracin de la Ley sobre el establecimiento de salas especiales en los tribunales de Camboya para el procesamiento de los crmenes cometidos durante el perodo de la Kampuchea
Democrtica.
19. Ver [en lnea] <http://www.un.org/peace/etimor/untaetR/reg200030.pdf>.
20. Art. 45.1.
21. Arts. 45.3 y 45.4; las otras normas del artculo 45 se ocupan extensamente de otros temas relacionados con el juzgamiento de menores.
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24. Ver el Informe inal de Redress and Fidh, Fostering a European Approach to Accountability
for Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Torture: Extraterritorial Jurisdiction and the
European Union, abril de 2007, [en lnea] <http://www.idh.org/IMG/pdf/FINAL_FIDH-REDRESS_
REPORT.pdf>, pp. 23-28 ; Redress, [en lnea] <http://www.redress.org/journals_newsletters.html>, EU
Update - International Crimes; y Trial Watch, [en lnea] <http://www.trial-ch.org/en/trial-watch.html>.
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los Pases Bajos, Australia, el Reino Unido y los Estados Unidos han empleado,
como recursos, la exclusin del asilo y la deportacin de la inmigracin. Se fundan, a este efecto, en la doble nocin de que estos pases no sern refugio para los
criminales de guerra, y por tanto, todos los recursos del estado deben son tiles
a ese in, y que el recurso empleado en cada circunstancia a saber, persecucin,
extradicin o recursos migratorios ser el ms adecuado.
El objetivo es tener un sistema coherente, en que un recurso sea complementario a otro, siempre con el propsito comn de que ningn criminal pueda
evitar las consecuencias de su participacin en crmenes de guerra, contra la
humanidad o genocidio.
Si bien los recursos de exclusin de inmigracin y deportacin son vistos
por algunos como castigo insuiciente por los crmenes cometidos, se entiende
til, ya que puede resultar en la persecucin de los criminales al regresar a su
pas de origen, a corto plazo o a largo plazo, a medida que en ms pases se desarrollen juicios penales nacionales. Adems, la remocin de esas personas tendr
un efecto teraputico sobre las vctimas.
25. La persona ms joven acusada por el TPIY fue Drazen Erdemovic, que tena veintitrs aos al
momento de la comisin del delito, [en lnea] <http://www.un.org/icty/erdemovic/appeal/ judgement/
erd-aj971007e.htm>. En el TESL, el iscal decidi, al comenzar el proceso, no perseguir a los menores; ver
en prensa, 2 de noviembre de 2002 [en lnea] <http://www.sc-sl.org/ Press/prosecutor-110202.pdf>.
26. Ver [en lnea] <http://www.child-soldiers.org/document_get.php?id=791>.
27. Los casos que involucran menores son pocos, dado que entre 1992 y el presente la Corte Federal
de Canad se expidi en 180 casos respecto de crmenes de guerra o de lesa humanidad.
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la capacidad mental son las que deben ser tenidas en cuenta para decidir si la determinacin de pertenecer a una organizacin terrorista,
en el caso de un menor, es diferente al caso de un adulto.34
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. Coclusi
Si nos basamos en las circunstancias relatadas, pareciera problemtico un
acercamiento generalizado a la cuestin de la responsabilidad de los menores
por crmenes de guerra y de lesa humanidad, o incluso el tomar medidas o adoptar consideraciones especiales durante las etapas de instruccin, juicio, o sentencia40 de un proceso judicial.
En lugar de ello, recomendara una metodologa que tenga en cuenta una
serie de factores, entre los que se incluye la edad.
38. Art. 31.
39. <http://www.un.org/icty/erdemovic/appeal/judgement/erd-aj971007e.htm>.
40. Estas medidas fueron mencionadas ms arriba, en el contexto del Estatuto del TESL y las Regulaciones para los Paneles Especiales de Timor Oriental. Adems, la mayora de los estados tiene medidas
especiales similares para los procedimientos penales de criminales especiales. En Canad, por ejemplo,
rige la Youth Criminal Justice Act, [en lnea] <http://laws.justice.gc.ca/en/showtdm/cs/Y-1.5>.
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En mi opinin, y como regla general, los nios por debajo de doce aos de
edad al momento de la comisin del hecho criminal, no deben ser considerados
responsables. Esto se basa en dos consideraciones. En primer lugar, el hecho de
que, si bien no se alcanz ningn acuerdo durante las negociaciones del Estatuto
de Roma, hay consenso internacional respecto a que debe haber una edad mnima para la responsabilidad por los delitos en cuestin. De estos documentos
no surge que se sugiriera una edad inferior a doce aos.41 En segundo lugar, si
bien la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio no establece una
edad mnima para los procedimientos penales,42 parecera que sta est surgiendo como una prctica estatal internacional.
Para los menores que cometieron crmenes de guerra o de lesa humanidad,
de entre doce y dieciocho aos de edad, debe evaluarse en cada caso si posean
o no mens rea. Si bien usualmente es preferible, desde un punto de vista lgico,
determinar si estos nios cuentan con la mens rea necesaria, y luego determinar
si podran oponer alguna de las defensas expuestas, en el contexto especico de
los nios soldado, me permito sugerir la inversa. La razn para ello, es que es
que a un gran nmero de nios, cuya culpabilidad se encuentra en tela de juicio,
se les dio drogas, alcohol, o fueron amenazados antes de cometer esos delitos.
El hecho de que cometieran los crmenes, bajo el efecto de drogas, alcohol, o
inducidos por el miedo, resulta en que la mens rea y las posibles defensas pueden
encontrarse tan entrelazadas, que muchas veces ser difcil separarlas. Podra
resultar ms sencillo, desde un punto de vista prctico, obtener informacin de
los nios respecto de hechos objetivos, como haber consumido drogas, que de
nociones subjetivas como el dolo o el conocimiento de las consecuencias de sus
actos (especialmente en normativas legales desconocida).
Por tanto, sugiero que para los menores de entre doce y dieciocho aos de
edad al momento de la comisin de los delitos, se estudien las circunstancias
en que se cometieron esos actos. Cuestiones tales como si se les hizo consumir
alcohol o drogas, si eran conscientes de ello, y los efectos de esas sustancias; si
fueron amenazados o coaccionados para efectuar ciertos actos, y las circunstancias exactas de tales amenazas.43
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JOSEPH RIKHOF
Puede encontrarse fundamentos para la decisin que propongo en la descripcin de las tres defensas expuestas, acerca de las cuales corresponde hacer
un breve comentario.
La diferencia entre las defensas de insania e intoxicacin, en este contexto, pareciera ser que la intoxicacin podra invocarse cuando la comisin del
delito fue ocasionada directamente por la administracin de drogas, a corto
plazo. Por otro lado, correspondera oponer la insania cuando la capacidad
mental del nio se hubiese visto gravemente alterada como resultado de la
ingesta de frmacos durante un perodo prolongado; es decir, si el delito no
fuera cometido por efecto directo de las drogas, sino porque estas han dado
lugar a un estado de distorsin mental, que provoc la falta de distincin entre
el bien y el mal.
En mi opinin, la defensa de coaccin debe estar disponible para los nios
que cometan crmenes de guerra o de lesa humanidad que involucren homicidios, a pesar de lo resuelto en el caso Erdemovic, por dos razones. En primer
lugar, el caso Erdemovic, resuelto por mayora no por unanimidad, se relaciona con un adulto, y no con un menor. Es muy posible que el resultado de 3
contra 2 se invirtiera si el imputado hubiese sido un menor de edad. En segundo
lugar, los redactores del Estatuto de Roma, que no han evitado incluir disposiciones muy especicas para hacer conocer sus intenciones, no han excluido
expresamente la defensa de coaccin en casos de homicidio.
Si se decide que las defensas opuestas por el menor, de entre doce y dieciocho, no son procedentes, ser necesario determinar si tiene o no la mens
rea de comisin de crmenes de guerra o contra la humanidad. Para ello,
deben determinarse dos cuestiones. La primera, si el menor tena la mens
rea necesaria para cometer el acto en cuestin, en la mayora de los casos, el
asesinato o la tortura.
Si se puede demostrar que los actos de menor no contaban con la mens
rea de causar la muerte o la tortura, tal como se describe ms arriba, entonces no es culpable del delito. Si, por otra parte, se encuentra la mens rea del
delito, es necesario dar un paso ms. Para llegar a la conclusin de que es
culpable, habr que evaluar si esa mens rea abarcaba la comprensin del elemento internacional. Esto significa que la persona saba, poda haber sabido,
o ignor deliberadamente, el hecho de que su delito fue parte de una guerra
o guerra civil, o parte de un plan o poltica generalizado, o de gran escala.
Appeal Tribunal del 5 de marzo de 1999 (AAT N1998/532) y una resolucin del Refugee Review Tribunal
del 17 de febrero de 1997 (RRT N96/12254).
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NIOS
SOLDADOS:
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SER CASTIGADOS?
Debe tenerse cuidado al evaluar este tipo de mens rea, para garantizar que
el nio comprende lo que quiere decir cuando sostiene que sus actividades
eran parte de un conflicto armado o de un plan o poltica ms amplia. No
sera suficiente, en este contexto, que se formulen a un menor las mismas
preguntas que fueron diseadas para un adulto, sin tener en cuenta su nivel
de comprensin.
Teniendo en cuenta el hecho de que muy pocos menores si alguno
sern llevados a procesos penales internacionales, sern los procedimientos
penales nacionales o, ms probablemente, los procesos de inmigracin y refugiados internacionales o nacionales, los que se enfrentarn a la inevitable
tarea de balancear la comisin de delitos terribles con las igualmente horrendas circunstancias en las que esos nios fueron a menudo obligados a llevarlos a cabo. Este trabajo sostiene la poltica de enjuiciamiento44 en un contexto penal interno, o desde el enfoque de los refugiados y la inmigracin,45
que emplea el mtodo habitual de estudiar actus reus con mens rea, con la
disponibilidad de una posible defensa posterior, se puede revertir sin hacer
mucho dao a la integridad de los procesos, siendo al tiempo ms humano
con los nios soldado involucrados.
44. J. A. Romero hizo referencia a esta cuestin, en el contexto del Tribunal Especial para Sierra
Leona, en he Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma, 2 Nw. U. J. Intl Hum.
Rts 8, 15, prr. 46.
45. En uno de los casos relativos a la exclusin de refugiados del ejrcito salvadoreo, Ramrez, se
plante la defensa de coaccin, que fue estudiada en la forma tradicional y se decidi que no era aplicable.
El Tribunal Federal de Apelacin ha tratado esta defensa en dos ocasiones, respecto de crmenes internacionales y de refugiados, a saber, en Ramrez y en el caso Equizbal, [1994] 3 FC 514 (uno de los pocos
casos de refugiados que llegaron a la corte en que una persona tuvo participacin directa en la tortura de
civiles, como soldado del ejrcito de Guatemala). Tambin se trat dos veces en instancia de juicio, en los
casos de Asghedom (donde fue aceptada; un caso del ejrcito de Etiopa durante el rgimen de Mengistu, IMM-6406-00, 30/08/01), y Kathiravel (IMM - 204-02, 29/05/03, en que particip una persona
capturada por el ejrcito de Sri Lanka, y en cuyo caso el tribunal se bas en la seccin 31 (d) del Estatuto
de Roma para rechazar la defensa, como consecuencia de falta de proporcionalidad. Adems, las cortes
han devuelto un caso para una nueva audiencia, porque deba resolverse la defensa de coaccin en cuatro
oportunidades. Melgar (1994), 76 FTR 110, vers sobre un soldado del ejrcito de Guatemala; Florian,
IMM-2159-01, 01/03/02, respecto a una persona obligada a cometer actos delictivos por la organizacin
Sendero Luminoso en Per; Hussain, IMM-906-01, 01/03/02, sobre a un soldado del ejrcito iraqu; y
Maan, IMM-2003-05, 09/12/05, referido a un implicado en el Babbar Khalsa, en la India.
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Panel 11
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LA
Augendra Bhukuth**
Resumen
El problema del trabajo infantil es un asunto de gran desarrollo, lo cual se refleja en un
importante nmero de trabajos publicados en revistas cienticas sobre el tema. El objetivo de
dichos trabajos es poder encontrar soluciones para erradicar este fenmeno. A tal in, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) cre el Programa Internacional para la Erradicacin
del Trabajo Infantil (IPEC) con la intencin de erradicar en forma total el trabajo infantil en
el mundo. La comprensin acabada del problema (los factores que explican el trabajo infantil)
condujo a la OIT a revisar su objetivo, que ahora se centra alrededor de la lucha contra las
peores formas de trabajo infantil. En 1999, la OIT adopt una herramienta legal (el Convenio
C182) con la cual combatir las peores formas de trabajo infantil. El Convenio C182 es consistente con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), que enuncia los
principios fundamentales de la universalidad de la niez.
Este artculo se propone estudiar la eicacia de una poltica de lucha contra el trabajo
infantil, sobre la base de la CIDN, aprobada por las Naciones Unidas y ampliamente ratiicada por los Estados parte. En este sentido, expondremos los cuatro principios fundamentales
sobre los cuales descansa la CIDN, y los programas de lucha contra el trabajo infantil que son
organizados por la OIT, Unicef y la UNESCO. Mientras las peores formas de trabajo infantil
disminuyen (OIT 2006), el programa Educacin para Todos, que consiste en garantizar el
acceso a la educacin gratuita para todos los nios de pases en desarrollo, est lejos de ser
un xito. Por tanto, estudiaremos las razones por las cuales la educacin no es un sustituto
perfecto del trabajo infantil. Y, inalmente, en relacin con el principio de brindar a los nios
* Ttulo original: La lutte contre le travail des enfants dans le cadre de la Convention relative aux
droits de lenfant: lexemple de la servitude pour dette en Inde. Traduccin al espaol realizada por Daniel
Levi, Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Investigadora en economa en la Universit de Versailles Saint-Quentin en Yvelines, C3ED (Francia).
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AUGENDRA BHUKUTH
la posibilidad de expresarse en lo concerniente a su futuro, veremos que la decisin sobre el
trabajo infantil es generalmente tomada sin el consentimiento de los nios, para poder asegurar as la supervivencia del hogar. Los nios que trabajan en empresas familiares caen fuera
de las leyes nacionales y de las convenciones de los organismos de Naciones Unidas, que, por
razones econmicas, se tapan los ojos ante ciertas actividades.
. Itroducci
Segn la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),1 existen aproximadamente 211 millones de nios trabajadores en todo el mundo. El trabajo
infantil se localiza principalmente en los pases en desarrollo, donde la pobreza
y la desigualdad son considerables. Los estudios muestran que el trabajo infantil
est fuertemente relacionado con la pobreza econmica.2 A partir de ello, el trabajo infantil se muestra como un fenmeno de gran expansin. Su erradicacin
no puede lograrse si la pobreza no es eliminada. En consecuencia, nicamente
el crecimiento econmico puede conducir a una reduccin de la incidencia del
trabajo infantil.3 Esta creencia sobre los benecios del crecimiento econmico
sobre el trabajo infantil es tambin compartida por la Ocina Internacional del
Trabajo. Sin embargo, la pobreza no es el nico factor que explica el trabajo
infantil; existen otros factores socioculturales por ejemplo, la tradicin local y
comunitaria, la religin, la estructura y el tamao del hogar que son tambin
importantes para explicar el trabajo infantil y que tornan compleja la comprensin del fenmeno.
Hallar una solucin a este problema no es una tarea simple. En este contexto nos preguntamos, es la CIDN una herramienta legal eicaz para luchar
contra el trabajo infantil? Esta Convencin permite a los nios del mundo gozar
plenamente de sus derechos en tanto personas, y establece el principio de universalidad de la infancia. As, todos los nios deben beneiciarse de una educacin que permita su desarrollo intelectual y de un tiempo libre consagrado al
esparcimiento. Sin embargo, cuando se trata de nios trabajadores, el principio
1. ILO (OIT), Every Child Counts: New Global Estimates on Child Labour, ILO/IPEC/SIMPOC,
abril 2002, ILO (OIT), Gnova.
2. Adamassie, A., Explaining the High Incidence of Child Labour in Sub-Saharian Africa, (2002)
14 African Development Bank (Banco Africano de Desarrollo), p. 251; Edmonds, E., Does Child Labour
Decline with Improving Economic Status?, en Journal of Human Resource, N 60, 2003, p. 77.
3. Hazan, M. y Berdugo, B., Child Labour, Fertility and Economic Grouth, en Economic Journal,
N 112, 2002, p. 810.
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LA
de universalidad de la infancia no se respeta: los nios trabajan en lugar de estar en la escuela. La OIT limita la edad de ingreso a la actividad laboral en los
quince aos;4 no obstante ello, otorga a los pases la posibilidad de elegir la edad
mnima de insercin laboral en funcin del nivel econmico de los nios.5 La
edad de insercin en actividades peligrosas est en el lmite de los dieciocho
aos; salvo excepcin en contrario, puede descender hasta los diecisis aos. Los
mrgenes de maniobra de los que disponen los Estados no permiten cumplir de
manera satisfactoria con el principio de universalidad de la infancia puesto que
los nios no son todos iguales ante la pobreza. El nivel de desarrollo econmico
es uno de los factores ms determinantes de dicho principio. Mientras tanto,
la OIT conduce una lucha contra las peores formas de trabajo infantil:6 la OIT
prohbe todas las formas de actividad que ponen en peligro el desarrollo fsico y
psquico del nio. El Convenio 182 es consistente con el principio de la CIDN.
Es dentro de este marco de anlisis que queremos estudiar el trabajo infantil,
para mostrar que los derechos regulados por la CIDN como por ejemplo la
proteccin contra la explotacin econmica, el derecho del nio a la educacin,
y el derecho del nio a expresar sus opiniones no son respetados cuando los
nios se encuentran en situacin de servidumbre por deudas.
Mientras las peores formas de trabajo infantil disminuyen,7 el programa de
educacin para todos, que consiste en asegurar una educacin gratuita a los nios de pases en desarrollo, est lejos de ser un xito. Nosotros estudiaremos entonces las razones por las cuales la educacin no resulta ser un sustituto perfecto
del trabajo infantil. Y inalmente, en relacin con el principio de brindar a los
nios la posibilidad de expresarse en lo concerniente a su futuro, veremos que la
decisin sobre el trabajo infantil es generalmente tomada sin el consentimiento
de los nios, para poder asegurar as la supervivencia del hogar. Los nios que
trabajan en empresas familiares caen fuera de las leyes nacionales y de las convenciones de los organismos de Naciones Unidas, que, por razones econmicas,
se tapan los ojos ante ciertas actividades.
Nuestro artculo est organizado de la siguiente manera: en la primera parte,
estudiaremos la relacin pobreza-trabajo infantil, para introducir en la segunda
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AUGENDRA BHUKUTH
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LA
11. Ballet, A.-Bhukuth, A.-Radja, K., Emotional Capability as Basic Capability, Application ti
Street Children in Mauritania, 4th International Conference on the Capability Approach, Universidad de
Pavia, Italia, 5 al 7 de septiembre de 2004.
12. Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, Naciones Unidas, Ginebra, 1956.
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AUGENDRA BHUKUTH
Las familias en servidumbre por deudas viven generalmente en la extrema pobreza, y no disponen de ningn medio inanciero para sobrevivir en el
pueblo cuando intercambian la fuerza de trabajo de los nios contra una suma
de dinero.14 El ejemplo ms citado es aquel de Iqbal Massih, un joven nio de
once aos que, a la edad de cinco aos, fue vendido por su madre por la suma
irrisoria de 5000 rupias pakistanes. Los ejemplos de nios vendidos abundan y
las organizaciones no gubernamentales luchan contra el trabajo infantil haciendo sonar generalmente la alarma de las prcticas inhumanas15 de las cuales son
objeto dichos nios. En India, un cierto nmero de empresas utiliza la fuerza de
trabajo infantil en situacin de servidumbre por deudas. La industria india de
tejido de alfombras a mano ha sido objeto de encuestas sobre el uso de la mano
de obra infantil. Esta industria utiliza el trabajo infantil para mantener su precio
competitivo frente a otros pases como Pakistn, Nepal, China, Turqua, y Marruecos. El trabajo infantil permite reducir el costo de produccin teniendo en
cuenta el hecho de que los industriales indios no pueden influir en los costos de
las materias primas, particularmente en el costo de la lana importada de Nueva
Zelanda, el cual depende del tipo de cambio.16 El trabajo infantil en esta industria sustituye a la mano de obra adulta.17 Y si bien la mano de obra adulta es tan
productiva como la mano de obra infantil, lo cierto es que la primera es ms cara
13. Breman, J., Of Peasants, Migrants and Paupers, Rural Labour Circulation and Capitalistic Production in West India, Delhi, Oxford University Press, Bombay Calcuta, Madras, 1985, p. 472.
14. Bonnet, M., Le travail des enfants la lumire de la servitude pour dette, en Schlemmer, B.
(dir.), Lenfant exploit: opresin, mise au travail, proltarisation, Pars, Kartala, Orstom, 1996, p. 522.
15. Los casos de nios colgados de los rboles, as como tambin de nios lacerados, han sido relatados en los peridicos indios. La violencia fsica contra los nios se utiliza para desalentar las eventuales
fugas de los mismos. Human Rights Watch, he Small Hand of Slavery: Bonded Child Labour in India, HRW
1996 Anti-Slavery Society [en lnea] <http://www.anti-slaverysociety.addr.com/carpets.htm>, 1996.
16. Gulrajani, M., Le travail des enfants et le secteur de lexportation. Une tude de cas: lindustrie
du tapis indien, en Schlemmer, B. (dir.), Lenfant exploit: opresin, mise au travail, proltarisation, Pars,
Kartala, Orstom, 1996, p. 522.
17. Levinson, D.; Anker, R.; Ashraf, S.; Barge, S., Is Child Labour Really Necessary in Indias Carpet
Industry?, en ILO/IPEC, Gnova, 1998.
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LA
que la segunda. Los nios son entonces utilizados esencialmente para reducir el
costo de produccin, o, por lo menos, la utilizacin de los nios en situacin de
servidumbre por deudas, permite alcanzar dicho objetivo.
Segn Kanbargi,18 los empleadores de la industria de la alfombra utilizan
agentes de reclutamiento para incorporar a la mano de obra infantil. Estos agentes reclutan dicha mano de obra en los barrios rurales pobres. Ellos son generalmente de la misma casta que las familias buscadas para facilitar el contacto
y para entablar una relacin de conianza. Estos agentes ofrecen una suma de
dinero a los padres y, a cambio, les exigen el pago a travs de trabajo infantil.
Para incitar a los padres a dejar que los nios dejen la casa, los agentes les dicen
que los nios recibirn una educacin informal (apprentissage) que les dar la
posibilidad de ser obreros caliicados para abrir talleres por su propia cuenta.
Los nios, al dejar el barrio, pierden toda proteccin familiar; quedan librados a
su propia suerte y se vuelven vulnerables a toda clase de explotacin. Estos nios
viven y trabajan en el lugar de produccin. Trabajan largas horas y descansan en
la misma posicin. No reciben salario. El trabajo permite pagar la deuda contrada por sus padres. Una parte del salario (50%) sirve para pagar la deuda, y la
otra parte se destina a la alimentacin de los nios. Segn Bonnet,19 cuando un
nio comete un error, l contrae una nueva deuda a su propio nombre. De esta
manera, el nio en servidumbre por deudas difcilmente puede salirse de esa situacin. El empleador que dispone de su fuerza de trabajo puede intercambiarla
por una suma de dinero. As, el nio pasa de mano en mano.
.. La mao de obra ifatil e situaci idirecta
de servidumbre por deudas
18. Kanbargi, Child Labour in India: he Carpet Industry of Varanasi, en Bequele, A. y Boyden,
J., (eds.), Combating Child Labour, ILO, Gnova, 1988, pp. 93-108.
19. Bonnet, M., op. cit.
20. Gurin, I. (dir.); Bhukuth, A.; Marius-Gnanou, K. ; Servet, M.; Venkatasubramanian, G., Indebtedness, Vulnerability to Debt Bondage and Microinance, Report for the International Labour (ILO) and
Institut Franais de Pondichry (IFP), Pendichry, India, 2004.
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AUGENDRA BHUKUTH
21. Ibd.
22. Por ejemplo, si el jefe de familia solicita 5000 rupias pakistanes, l recibir 2500 rupias en su
primer cobro y las 2500 rupias restantes sern suministradas segn las necesidades del jefe de familia.
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LA
23. El estar en situacin de servidumbre por deudas depende de la relacin trabajador-intermediario. Para una anlisis profundo, ver Bhukuth, A. et al. (a ser publicado).
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AUGENDRA BHUKUTH
24. Para una deinicin profundizada de esas tres formas de educacin, ver Bhukuth, A. y Guerin,
I., Quelle ducation pour les enfants travailleurs de lindustrie de la briqueterie en Inde?, en Mondes en
Dveloppement, N 33, 2005, p. 101.
25. Ibd.
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LA
. Coclusi
La CIDN provee un marco legal para la lucha contra la explotacin econmica de los nios. Sin embargo, para que esa lucha sea eicaz, hace falta poner
en funcionamiento los medios necesarios en funcin de las situaciones particulares de los menores. A travs del ejemplo de la servidumbre por deudas, hemos
mostrado que resulta difcil luchar contra la explotacin econmica de los nios
cuando son percibidos como un activo con el que la familia cuenta para asegurar
su bienestar. El trabajo infantil permite a la familia mantenerse inancieramente
a salvo. En una situacin de servidumbre por deudas y de extrema pobreza, la
CIDN es difcil de aplicar. Esta Convencin no puede ser eicaz a menos que
la pobreza sea erradicada y las familias de los pases en desarrollo gocen de las
mismas condiciones de vida que las familias de los pases desarrollados.
Resulta primordial luchar contra las peores formas de trabajo y de explotacin econmica de los nios. Desde esta perspectiva, sera mejor ofrecer a los
nios una educacin informal en vez de apostar a una educacin formal como
preconiza la UNESCO.26 De lo contrario, un gran nmero de nios (aquellos que
se encuentran en una situacin vulnerable) no se beneciar con dicha poltica.
La educacin informal tiene el mrito de brindar una competencia que es inmediatamente operativa, que es aquella que en denitiva sacar a las familias de
la extrema pobreza.
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LOS
NIOS
RESTAVEC
EN
HAIT:
Paul Grin-Lajoie**
Resumen
En Hait, las familias rurales suelen ser demasiado pobres para mantener a todos
sus hijos y garantizarles su educacin. Por lo tanto, entregan a algunas de sus hijas a
familias ms adineradas de la ciudad que aceptan tomarlas bajo su cargo. Se llama, a estas
nias, Restavec.
En numerosos casos se trata de una verdadera situacin de esclavitud: largas horas de
trabajo, severos castigos fsicos, lenguaje violento y vejatorio, imposibilidad de asistir a la
escuela, etc.
Se calculan ms de 200.000 nios en domesticidad en Hait. Se trata de un fenmeno
social que la Fundacin Grin-Lajoie decidi combatir, en asociacin con Unicef. Se priorizan tres ejes de aproximacin. En primer lugar, la escolarizacin de estos nios y la donacin
de tiles escolares. Luego, una aproximacin psicosocial, para permitirle a cada nio en domesticidad poder desarrollarse y conocer sus derechos. Por ltimo, una sensibilizacin y una
concientizacin de la comunidad a travs de encuentros con las familias de recepcin, con
las familias biolgicas, as como tambin con el pblico en general. La Fundacin, con su programa de padrinazgo de estudiantes, tambin les ofrece a estos nios la posibilidad de realizar
sus tareas en bibliotecas u otras instalaciones luego de clases. Los resultados son evidentes.
* Ttulo original: Les enfants Restavec en Hait: la problmatique des jeunes illes en domesticit. Traduccin al espaol realizada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Pblico,
Universidad de Buenos Aires.
** Presidente fundador de la Fundacin Paul Grin-Lajoie.
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PAUL GRIN-LAJOIE
. El cotexto haitiao
El gobierno Haitiano irm la convencin el 26 de enero de 1990 y la ratiic
el 8 de junio de 1995. El Estado haitiano se comprometi de este modo a respetar los derechos enunciados en dicha convencin y a garantizrselos a todos los
nios bajo su jurisdiccin, sin distincin alguna. Asimismo, el Estado haitiano
debe tomar todas las medidas apropiadas para que el nio est protegido de
manera efectiva contra todas las formas de discriminacin o de sanciones motivadas por su situacin jurdica, actividades, opiniones declaradas o convicciones
de sus padres, representantes legales o miembros de su familia.
1. Humanitarian Action Report, 2007.
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LOS
NIOS
RESTAVEC
EN
HAIT:
PAUL GRIN-LAJOIE
. El caso de Dephlie
Dephlie acaba de cumplir once aos. Naci en el mes de febrero de 1996.
Sus padres son agricultores. Es la mayor de una familia de cuatro hijos. Su familia vive en la zona rural a cincuenta kilmetros de San Marcos, donde se encuentra situada una oicina de la Fundacin Paul Grin-Lajoie. Con la ayuda de
la Fundacin, Dephlie se encuentra hoy en el primer ao del ciclo primario en
la escuela lodie LHrisson.
Dephlie fue colocada en septiembre de 2005 por sus padres en la casa de
una mujer comerciante de San Marcos para que pueda ser escolarizada. Se haba
convenido que la nia ayudara a la mujer a realizar las tareas domsticas y a
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LOS
NIOS
RESTAVEC
EN
HAIT:
atender su negocio, si fuera necesario. Como contraparte, la familia de recepcin deba garantizarle alimentacin y alojamiento, as como escolarizarla.
En octubre, el programa de padrinazgo de estudiantes de la Fundacin organiz un encuentro con los directores y docentes de las escuelas en las que
intervenimos para detectar cules eran los nios ms vulnerables. El programa
de Padrinazgo de estudiantes les brind un sostn material a Dephlie y a la mujer de recepcin para que la nia pueda obtener el material escolar necesario al
buen desarrollo de sus estudios. Tambin recibi un uniforme escolar.
El equipo de la Fundacin Paul Grin-Lajoie realiza visitas a la escuela tres
das a la semana y organiza actividades extra escolares, actividades artsticas y
clases de apoyo escolar.
Durante el primer trimestre, el agente de seguimiento responsable de la
escuela lodie LHrisson describi a Dephlie como una nia afable, sonriente
y alegre. Durante las actividades artsticas, demostraba una gran creatividad,
imaginacin y entusiasmo, y as es como se la vea en las diversas actividades
que ofreca la escuela.
Para garantizarles condiciones mnimas de vida a los nios que reciben el
apoyo del programa de la Fundacin Paul Grin-Lajoie, un miembro de nuestro
equipo de seguimiento in situ visit a la familia de recepcin de Dephlie. La casa
era miserable, sucia, sin agua ni electricidad. Para Dephlie, un cartn a modo
de cama estaba colocado directamente sobre el suelo de tierra batida, cerca del
colchn de la comerciante. Luego de esta visita, la Fundacin a travs de su programa, don un colchn para Dephlie.
A partir del inicio del segundo trimestre, Dephlie llegaba cada vez ms tarde
a la escuela y en varias oportunidades no concurri durante la maana. Frente
a estas ausencias reiteradas, una segunda visita fue organizada por el equipo de
seguimiento de la Fundacin a la familia de recepcin. Desde nuestra llegada, la
comerciante se quejaba de Dephlie, sealando su incapacidad, su falta de voluntad y fragilidad fsica. Dephlie presenci la entrevista y el agente pudo veriicar
de inmediato el estado general de febrilidad, fatiga y adelgazamiento de la nia.
Luego de esta visita, el agente le record a la comerciante su deber de brindarle
proteccin y cuidados mnimos a la nia.
A pesar de las mltiples visitas y los recordatorios, el estado de salud de
Dephlie no mejoraba. En el mes de mayo de ese mismo ao, la nia dej de asistir a la escuela. Luego de una visita a la casa de la comerciante, sta nos inform
que el padre de Dephlie haba ido a buscarla.
Nuestro equipo viaj entonces a cincuenta kilmetros de San Marcos para encontrar a Dephlie. Su padre explic que haba encontrado a su hija esculida y en llanto
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PAUL GRIN-LAJOIE
durante una visita improvisada. Su hija le airm haber sido golpeada y que era forzada
a levantarse a las cuatro de la maana para encargarse de la casa y del comercio y la
mujer no la dejaba asistir a la escuela porque quera que atendiera su negocio. Dephlie
presentaba marcas de cintazos en la espalda. Se encontraba agotada y febril.
El programa de la Fundacin Paul Grin-Lajoie le propuso entonces a
Dephlie y a su padre encontrar una nueva familia de recepcin as como un
hogar transitorio cerca de su escuela en San Marcos. Se encontr una nueva
familia para el inicio de las clases en septiembre de 2006. El padre visit esta
familia acompaado por la responsable del programa de la Fundacin. Desde
entonces, cada maana, Dephlie va a la escuela y a las 13 horas, antes de volver
al trabajo en su nueva familia de recepcin, almuerza en el comedor escolar implantado por la Fundacin Paul Grin-Lajoie. Su estado de salud fsica y mental
est mejorando.
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HAIT:
hijos. Desde que puedo trabajar, mis tareas fueron siempre las mismas: me encargo de la limpieza, lavo la ropa, cocino, traigo el agua, voy al mercado y me
ocupo de los hijos de mis hermanos, de quienes tambin me ocup cuando eran
ms jvenes. Me levanto a las cinco de la maana y slo puedo acostarme luego
de haber terminado mi trabajo, cerca de las nueve de la noche. Voy a la escuela
que dirige uno de los hijos de mi ta. Pero suelo tener que ausentarme debido a
todas mis ocupaciones que no puedo abandonar. Es por ese motivo que me atras tanto en la escuela, ya que me encuentro hoy en el 5 ao de la escuela bsica
cuando debera estar en 9.
En la semana, mi ta me da treinta gourdes (aproximadamente $1 canadiense) por da para comer. Durante los ines de semana, como en la casa. Todos los
domingos a las seis de la maana voy a misa en la Iglesia catlica. Creo en Dios y
en mis plegarias le pido que me venga a liberar. Durante la noche, duermo al pie
de la cama de mi ta, sobre un retazo de tela. Mis noches suelen ser malas.
Muy a menudo, mi ta me dice que no tengo ningn derecho porque mis
padres murieron sin dejarme herencia. Si desaparece un objeto, es a m a quien
acusan de haberlo robado y me golpean. Me tratan de prostituta y de zorra. Si
contesto, me golpean con ms fuerza.
Cuando tengo mi menstruacin, no tengo derecho a hacer una pausa en mi
trabajo. S, me tocaron y jugaron conmigo... llor... y an sigo llorando... Nunca
vi a ningn doctor, salvo una vez, cuando era mucho ms joven. No tengo derecho a hablar con mi madrina, me amenazaron con golpearme si lo haca. S,
s que los nios tienen derechos, pero no conozco las instituciones que trabajan
para defender a los nios maltratados.
En la escuela, me siento ms cmoda. Tengo amigas que no son como yo. Cuando
les cuento lo que vivo, me aconsejan que permanezca de todos modos con mi familia
de recepcin. Nunca sent que el director o los maestros no quisieran hablarme...
Cuando sea grande, quisiera ser maestra porque me gustan los nios. Creo
que sera una maestra muy afectuosa... Me gustara que me cambiaran de familia
de recepcin, si fuera posible. Nunca tuve una mueca y, si tuviera una, dormira con ella para que no me la saquen.
PAUL GRIN-LAJOIE
. Coclusioes
En el aspecto de su desarrollo humano, se puede observar en estos nios
cinco necesidades bsicas insatisfechas:
la necesidad de supervivencia: el derecho a una alimentacin adecuada, al
descanso, a evitar el dolor;
la necesidad de proteccin y seguridad: el nio Restavec no conoce seguridad fsica, no tiene espacio de privacidad y est sometido a diversas
agresiones violentas o sexuales;
la necesidad de pertenencia: el derecho a ser aceptado, a formar parte de
un grupo que reivindica como propio. Sin embargo, el nio no es parte
integrante de su familia de recepcin;
la necesidad de reconocimiento: el nio en domesticidad es generalmente
desvalorizado;
la necesidad de desarrollarse plenamente: el nio en domesticidad, en muchos casos, no recibe ni educacin ni formacin profesional.
Este fenmeno representa hoy en da uno de los casos de violaciones ms
flagrantes de los derechos del nio y merece particular atencin debido a su proporcin en la sociedad haitiana, as como a las graves consecuencias que implica
para los nios, la familia y la sociedad.
En San Marcos, la Fundacin Paul Grin-Lajoie desarrolla una experiencia
junto a los nios en domesticidad desde 1999. Este programa beneicia a cuatro572
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LOS
NIOS
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HAIT:
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