1

INTRODUCCIN

El presente trabajo de investigacin tiene por finalidad precisar las fuentes de la

historia del derecho, destacando la evolucin de la misma y su aplicacin en el
mbito jurdico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes histricas
del derecho, clasificacin de las fuentes del derecho y fuentes no jurdicas del
derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una
comprensin rpida del tpico. La veracidad y calidad de la investigacin est
sustentada en medios bibliogrficos y medios electrnicos, que dan fe del
contenido del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en
presentar la informacin al lector interesado en el tema, esperamos que sea de
gran utilidad.
Adems daremos a conocer en el siguiente trabajo, La Legislacin como fuente
formal del Derecho. Que son los actos o hechos de los que se deriva la
creacin de normas jurdicas. Como las fuentes formales que son la creacin
del derecho, dentro de ellas estn: la legislacin, la costumbre, la
jurisprudencia;

pero

profundizaremos

especficamente

la

legislacin.

Diferenciaremos los diferentes tipos de leyes que existen. Tambin

enfocaremos la diferencia entre las normas y las leyes sociolgicas que se
refieren a la conducta humana

CAPITULO I

I. FUENTES DEL DERECHO

1.1. CONCEPTO DE FUENTE

El Trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la

fuente de un ro en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra;
desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar
el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida
social para aparecer en la superficie del Derecho.

1.2 DEFINICION DE FUENTES DEL DERECHO

Segn Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:

Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurdico,
al sentido manifestante de su origen y al factor real de produccin
normativa y de la posterior evolucin de sta.

Vctor Garca Toma define a las fuentes del derecho como:

Son todas las instancias posibles de relacin intersubjetiva. Expresan

aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario
que requiere la norma para ser vigente, valida y eficaz

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces,
tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las
normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como
rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores
histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se
3

desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en

sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido
formal o (fuentes formales).

1.3 CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.3.1 FUENTES HISTORICAS

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del

derecho a travs de distintas pocas. Los elementos histricos del
derecho son:

Elementos directo: permiten obtener informacin de modo

inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres
jurdicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la

informacin obtenida de los elementos directos, dentro de
ellos tenemos crnicas, testimonios, restos arqueolgicos,
expresiones folklricas, literatura, informes administrativos,
documentos, memorias, cuentas, estadsticas, etc.

1.3.2 FUENTES FORMALES

En su expresin ms simplificada, fuente formal de Derecho es aquel

procedimiento a travs del cual se produce, vlidamente, normas
jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del
Derecho,

por

lo

tanto,

la

caracterstica

de

ser

impuestas

legtimamente a las personas mediante los instrumentos de coaccin

del Estado.

Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad poltica, as

como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre
nosotros, existe una extendida concepcin segn la cual la voluntad
4

de un gobernante adquiere, por

virtud de ser tal, obligatoriedad

jurdica. Es as como muchas veces, y especialmente durante la

existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante
que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una
Resolucin Ministerial, o el Comunicado Pblico que emite la
Presidencia de la Repblica o algn ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurdicas con

declaraciones de voluntad del gobernante, tiene explicaciones
sociolgicas, polticas e histricas que nos relevamos de comentar
en este artculo. Lo evidente, sin embargo, es que para muchas,
hasta que algo est ordenado por un funcionario del Estado o un
Gobernante, para que automticamente sea obligatorio, es decir,
pueda ser impuesto coactivamente por el Estado.

Desde el punto de vista poltico , ellos puede ser as

fenomnicamente , es decir que suele ocurrir que la fuerza coactiva
del Estado (las autoridades policiales , etc.) cumplan actos de
coaccin , sean ordenados por normas jurdicas , comunicados,
declaraciones de prensa o aun por directivas administrativas internas
, desconocidas por el pueblo general.

Es as que, aplicando criterios extra-jurdicos, las personas

deciden ajustar sus conductas a dichos mandatos, en la medida que
si no lo hacen, la coaccin del Estado las obligar a rectificar sus
acciones, o simplemente las sancionar por no acatar las
disposiciones.

Desde el punto de vista jurdico, sin embargo, esto es

sustancialmente distinto y tiene que ver con la distincin que hacen
varios autores (especialmente Bodenheimer y Duverger) entre poder
y Derecho, o entre sus equivalentes de podero material y uso
legtimo del poder.

Dentro de la Sociedad, un gobernante puede imponer conductas a

las otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la
fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurdicos
establecidos, y crea as normas de Derecho que guen las conductas.
Puede darse el caso, y no es infrecuente, que el gobernante
entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la
fue na misma, o la fuerza canalizada jurdicamente a travs de la
utilizacin legal de la coaccin del Estado.

Cuando el gobernante ejerce la coaccin simplemente porque

tiene la fuerza para hacerlo, estamos frente al uso elemental del
poder, es decir, del simple podero material. En el segundo caso,
cuando la ejerce respaldado por normas legales, estamos frente a un
ejercicio de poder tutelado jurdicamente y limitado por las normas
jurdicas pre-existentes, que se orientan a crear condiciones mnimas
de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien
detenta el gobierno .

Para que ocurriera esto segundo es, justamente, que resulta de la

primera importancia definir la forma cmo han de producirse las
normas jurdicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser
expresadas de cualquier manera, entonces careceramos de la
posibilidad de distinguir la simple expresin de voluntad del
gobernante y el mandato jurdico.

1.3.2.1

CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

1.3.2.1.1 LA LEGISLACIN

Esta fuente alude al conjunto de textos escritos de carcter

general que desarrollan y complementan a la Constitucin. Las
leyes tienen calidad de fuentes en razn a que extienden,
desenvuelven y despliegan el repertorio de principios y valores
constitucionales, amn de apuntalar la pluralidad de entes e
6

instituciones que una Constitucin crea para que el Estado pueda

cumplir sus objetivos.
Mximo

Palmieri

[Introduccin

al

estudio

del

derecho

constitucional.
Guatemala: El Sol, 1975] refiere que toda Constitucin es por si
concisa; de all que sostenga que no todo el derecho
constitucional

puede

estar

contenido

dentro

de

l.

Por

consiguiente, considera aceptable la emisin de las leyes

emanadas del Poder Legislativo o de las leyes en sentido formal
emanadas de otros rganos del Estado o de las personas
jurdicas distintas al Estado pero entes auxiliares suyos.
Dicha fuente puede ser clasificada en legislacin constitucional
primaria y secundaria.

La legislacin constitucional primaria

Hace referencia a aquellos textos que fundamentan la pirmide

normativa de un Estado. En ese aspecto, forman parte de este
tipo de legislacin: la Constitucin propiamente dicha, las leyes
constitucionales, las leyes constitucionalizadas y las leyes
cualificadas.
Al respecto, veamos lo siguiente:

La Constitucin propiamente dicha :

La Constitucin como culminacin de la obra constituyente

aparece como la primera de las fuentes de manifestacin del
derecho; vale decir, como la fuente de fuentes. En ese sentido,
como bien plantea Jorge De Esteban [Tratado de derecho
constitucional I. Madrid: Universidad Complutense, 2001] el valor
de una Constitucin no se limita a crear el sistema de las fuentes,
sino que adems posee la condicin y calidad de norma con
efecto vinculante directo e inmediato.

La eficacia directa o inmediata de la Constitucin genera las dos

siguientes consecuencias:

La vigencia y aplicacin concreta de las normas infra

constitucionales queda sujeta a la comprobacin de su
coherencia y armona con las normas constitucionales.

La interpretacin de las normas infra constitucionales queda

sujeta a su coherencia y armona con los alcances y sentidos
de las normas constitucionales. Tal como refiere Ignacio de
Otto [ob. cit.] si la Constitucin tiene eficacia directa no ser
solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser
fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho
sin ms.

Las leyes constitucionales :

Dicha expresin tiene una acepcin amplia y otra especfica. En

su acepcin amplia sirve para consignar que una ley cumple con
los requisitos formales y sustanciales para formar parte del
ordenamiento constitucional, en razn a que guarda coherencia y
armona con las normas del texto fundamental. En suma, se
utiliza

dicha

nocin

para

contraponerla

las

leyes

inconstitucionales; vale decir, contra aquellas que han sido

elaboradas con violacin del iter procedimental establecido o que
tienen un contenido opuesto a la Constitucin.
En su acepcin especfica sirve para referirse a aquella ley
dictada por un Parlamento con poder constituyente reformador o
derivado o por un poder constituyente originario con facultades de
formacin complementarias a las tareas de creacin de un nuevo
texto fundamental.

En el caso de un Parlamento con poder constituyente reformador

o derivado, este aprueba una ley cuyo contenido est destinado a
sustituir, adicionar o suprimir una parte de la Constitucin.
8

En el caso de un poder constituyente originario, este aprueba una

ley con jerarqua constitucional que tiene por objeto regularizar
una determinada situacin poltica preexistente o adecuar una
realidad poltica concomitante o inmediatamente sucednea en el
tiempo a la labor constituyente.

Las leyes constitucionalizadas

Dicha expresin hace referencia a aquellas leyes dictadas con

anterioridad a la dacin de una Constitucin, pero cuya validez es
renovada por el legislador constituyente originario, el cual,
adems de reconocerle vigencia dentro de las nuevas reglas
constitucionales le asigna una calidad y rango similar. Nstor
Pedro Sags [Teora de la Constitucin. Buenos Aires: Astrea,
2001] expone que en ciertos casos, el constituyente transporta
directamente normas comunes al texto constitucional, o seala
que ciertas reglas ya sancionadas no son incompatibles con la
Constitucin. Indirectamente, ello importa conferirles rango
constitucional. Al respecto, la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin peruana de 1933 establece que los
nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre la materia de
pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no
afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el
correspondiente a los regmenes de los decretos leyes 19990 y
20530 y sus modificaciones.

Las leyes cualificadas

Dicha expresin hace referencia a aquellas leyes dictadas por el

Parlamento y que son declaradas por este como irreversibles.
Esta conclusin de no mutabilidad se mantendr en tanto no sean
abrogadas o modificadas mediante el trmite previsto para la
reforma constitucional. As, mediante esta argucia el Parlamento
termina asumiendo atribuciones constituyentes sui generis, ya
9

que crea normas con rango constitucional sin necesidad de tener

que acudir al proceso especial de reforma; e incluso dispone que
dicha ley mantendr su vigencia, en tanto no sea abrogada o
derogada mediante dicho procedimiento.
Dicha modalidad fue utilizada en Alemania durante la vigencia de
la Constitucin de Weimar (1919-1949).

1.3.2.1.2 LA JURISPRUDENCIA

Esta nocin alude al conjunto de fallos emanados de los rganos

jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la
constitucionalidad.

La jurisprudencia constitucional es aquella plyade de principios,

criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o
fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales
jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la
sper legalidad, jerarqua, alcance, contenido y cabal cumplimiento
de la Constitucin. En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa
el ordenamiento constitucional de un pas.

La jurisprudencia constitucional contribuye a clarificar y delimitar los

principios que configuran la unidad poltica, forja la normativizacin
de los valores en que se sustenta la organizacin poltica, amn de
promover la fijacin de lmites y directrices para la accin estatal.
Tambin coadyuva en la determinacin precisa y especfica de las
competencias de los rganos constitucionales y del sistema de
relacin existente entre ellos, y coadyuva a la regulacin cabal de la
estructura y funciones polticas del Estado. Finalmente expresa los
alcances y contenidos de los derechos y deberes constitucionales.
La creacin jurisdiccional del derecho constitucional va la expedicin
de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional
perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurdico en su
conjunto [Francisco Fernndez segado. La dogmtica de los
10

derechos

humanos.

Lima:

ediciones

jurdicas,

1994].

La

jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los rganos

jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad
dejan testimonio de su labor de serenazgo y guardiana.

Esta fuente formal del derecho constitucional cumple las cuatro

funciones siguientes:

a) Garantiza la sper legalidad de la Constitucin, evitando su

modificacin por vas irregulares, o su violacin por obra del
legislador.

b) Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los

valores, principios, prcticas y normas constitucionales.

c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad

con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitucin no se
reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un
telos, un espritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia
constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su
verdadera magnitud y recto sentido.

CARACTERISTICAS
Entre las principales estn:

Creadora de Derecho .El juez, al resolver un caso

particular no reglado legislativamente, establece de
manera

concreta

un

especfico

sentido

jurdico,

incorporndolo como norma al ordenamiento jurdico. Al

respecto, el inciso 8 del artculo 139 de la constitucin
reconoce especficamente la funcin creadora de la
magistratura.

11

Tarea Pragmtica. La expedicin de normas generadoras

de deberes y derechos es consecuencia de una labor
necesariamente practica que obliga a dar solucin a una
situacin de conflicto interindividual no prevista en nuestro
ordenamiento.

Final del rgano Jurisdiccional Competente. Surge solo en

el momento en que un fallo a adquirido la condicin de
cosa juzgada (Inmodificable), esto es, cuando ya no opera
sobre el la posibilidad de una incuminacin o revisin
judicial.

Expresin de Concordancia Judicial. La expedicin de una

norma

jurisprudencial

obliga

que

en

el

futuro

la

magistratura resuelva el mismo sentido, siempre que se

den los mismos requisitos en el caso resuelto y el prximo
a resolverse. Al respecto, el artculo 386 del cdigo
procesal civil seala que es causal para interposicin del
recurso de casacin la inaplicacin no fundamentada de
un procedente vinculatorio.

ELEMENTOS
Pueden Sintetizarse Bsicamente en dos:
Elemento Material. Existencia de una laguna o un vaco legislativo.
Elemento Espiritual .Decisin del magistrado de suplir al Legislador
en la tarea de elaboracin normativa a efectos de resolver una
controversia no sujeta a norma alguna

12

CLASIFICACION
La Doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales:
a) Fallos de especie
Son los que constituyen la aplicacin simple de la ley a un caso
concreto. La labor del juez es declarativa, porque se limita a
expresar la norma contenida en la ley.
b) Fallo de Principio
Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha,
porque interpreta las normas, llena los vacos de la legislacin y
forjan verdaderos procedentes vinculantes.
Que un fallo de stos configuren un procedente vinculatorio
significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre
similares casos deban ajustarse a los trminos de lo decidido
por aquel. No opera la aplicacin del procedente vinculatorio
cuando se acredita la existencia de una decisin relevante entre
los hechos de ambos casos ; es decir, el encuentro de una
diferencia sustantiva entre aquellos hechos, hace inoperante la
utilizacin de la ratio deciden del fallo vinculante.
Es evidente que la distincin que efectu el juez deber ser
clara, rotunda y fundamentada, eludiendo, por lo tanto, los
argumentos absurdos o irrazonables. As por ejemplo, cuando
un fallo de principio establece que existe responsabilidad en el
industrial que fabrica una botella de refresco en mal estado, no
puede el juez posterior sealar que no es aplicable el precedente
en un caso en el que el fabricante es productor de latas de
cerveza en condicin no ptima.
Ahora

bien,

como

seala Walter

Gutirrez Camacho

GUTIERREZ CAMACHO WALTER.). La jurisprudencia, su

importancia en el ordenamiento jurdico y su valor metodolgico
en el conocimiento del derecho.

13

La obligacin de observar los criterios procedentes no puede

ser absoluta. Esto supondra la inaceptable fosilizacin del
derecho. Evidentemente, aun cuando fuesen semejantes los
hechos, la conciencia jurdica evolucionara con el tiempo,
pudiendo

resultar

eventualmente

injustas

las

soluciones

planteadas por un fallo de principio: Las soluciones integrativas

no son inmortales, sino dinmicas y susceptibles de adaptacin
a una realidad siempre cambiante.

Por otra parte, la jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:

Igualdad .Consiste en la aplicacin de una misma regla a casos

semejantes.
Previsibilidad. Consiste en la predeterminacin de las decisiones
judiciales en funcin de la semejanza de los hechos.
Economa. Consiste en la aplicacin de la sabidura y experiencia
acumulada en la funcin jurisdiccional.

EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS SISTEMAS JURDICOS

1. En el Sistema Angloamericano
En los pases que cuentan con este sistema Inglaterra, Estados Unidos,
Canad, etc. La jurisprudencia, en razn de la carencia de cdigos,
adopta un papel protagnico y alcanza al mximo importancia dentro del
rubro de las fuentes formales, existiendo la obligacin de atenerse a las
normas elaboradas por los jueces. Es decir, el respeto de los procedentes
judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.

14

Aqu se resalta el valor de la experiencia jurisprudencial, lo que permite una

mayor amplitud de apreciacin en los casos de primera decisin: La
decisin judicial puede adoptarse sobre la base de consideraciones de
justicia y equidad, sin tener que ajustarse a una norma legal
preestablecida. No obstante lo expuesto, sectores de la doctrina critican la
labor creativa del juez porque este se convierte en un esclavo del pasado
y en un dspota del porvenir : Lo primero, porque deber resolver todos
los casos no novedosos de conformidad con lo previsto tiempo atrs; lo
segundo, porque su parecer ser obligatorio para los jueces que le
sucedan en el tiempo (de all que que se haya dicho que El derecho es el
gobierno de los vivos por los muertos).

2. En el Sistema Socialista
Aqu la jurisprudencia tiene un papel secundario (El principal lo tiene la ley),
cumplimiento un papel limitado de interpretacin de las normas escritas,
con exclusin de cualquier tarea creadora. Al respecto, debe recordarse
que alguna vez Lenin. (LENIN Buenos Aires: Cosmos 1971) .Sealo:
Corresponde al legislador y no a los tribunales la creacin del derecho.

3. En el Sistema del tesmo jurdico (Ordenamiento Musulmn)

Aqu tambin la jurisprudencia tiene un papel subsidiario, expresado
mediante la quiya y el amal.
La quiya es un razonamiento judicial que, haciendo uso de la analoga,
otorga a un hecho controvertible buscndola en otro similar.

El amal es la utilizacin de la ratio decidendi de la jurisprudencia obtenida

del derecho comparado ,cuyo auxilio debe estar justificado por el inters
nacional en razn de su procedencia de una norma extraa al sistema
,debiendo obtenerse tambin la opinin favorable de un sabio conocedor
de la Sharia ,ms la de un jurista telogo.
15

4. En el Sistema Romano Germnico (Ordenamiento Nacional).

En el Per la jurisprudencia es precedente vinculatorio ,sobre todo en los
aspectos administrativos ,tributarios y laborales .El artculo 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la
Corte Suprema ordenen la publicacin , en el diario oficial, de las
ejecutoras que fijen principios jurisprudenciales ,los que sern de aplicacin
obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la

Corte

Suprema se regula por el artculo 400 del cdigo de Cdigo Procesal Civil,
la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento .Si por excepcin deciden apartarse de ella, debern dejar
constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman
y de los nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar ,el artculo 9 de la Ley N 23506 establece que las

resoluciones sobre las acciones de habeas corpus y amparo sientan
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios
de alcance general y el inciso f) de la Norma III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente
de la materia.

Si bien en la mayora de los casos el juez nacional resulta un mero

aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio l se convierte en
un verdadero legislador, ofreciendo una solucin legal donde antes no la
haba. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artculo
139 de la Constitucin, que establece como garanta el no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.

16

REQUISITOS FORMALES DE UN FALLO DE PRINCIPIO

El cdigo Procesal Civil seala los requisitos formales que debe llenar una
sentencia:
La indicacin del lugar y fecha en que se expide.
El nmero de orden que le corresponde dentro del expediente o en
el cuaderno en que se decrete.
La descripcin correlativamente enumerada de los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la decisin. Ello se encuentra
sujeto al mrito de lo actuado y al derecho.
La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos.
El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.
La condena con costas .Si fuera el caso, debe fijarse claramente el
establecimiento de multas o la exoneracin de su pago.
La suscripcin del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo.

En atencin a lo dispuesto en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, los

fallos de principio en materia civil se hacen viables a travs de las
denominadas Salas Plenas de la Corte Suprema.

LA CASACIN

El fallo en casacin es competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuyo

objeto es resolver la revisin planteada de una cuestin de derecho luego
de haberse emitido fallo en ltima instancia. Es una modalidad
extraordinaria del control jurisprudencial a efectos de asegurar la
estabilidad del ordenamiento jurdico garantizado el cumplimiento de todas
las pautas procesales esenciales y la correcta aplicacin de la ley.

En el Per se encuentra regulada por los artculos 141 de la Constitucin y

384 del Cdigo Procesal Civil. Sus fines esenciales son:

17

Promover la correcta aplicacin e interpretacin del derecho

objetivo.

Promover la unificacin de la jurisprudencia nacional.

Para la doctrina, los fallos de casacin pueden ser de tres tipos:

Casacin Formal. Se limita a sealar los errores cometidos en la

sentencia casada y a ordenar su rectificacin.

Casacin Facultante. Se dirige a ordenar la expedicin de una nueva

sentencia, pero no seala puntos Puntos precisos en ella , a fin de
dejar al rgano que la expidi, en plena libertad para la dacin de un
nuevo fallo.

Casacin Mandatoria. Se dirige a determinar el error y a ordenar la

expedicin de un nuevo fallo, mas hace reconocer la orientacin que
deber tenerse en cuenta en la dacin de ese fallo.

En sntesis, la casacin tiene por objeto observar tres aspectos:

Que las resoluciones no hayan violado la ley.

Que las resoluciones no hayan aplicado falsa o errneamente la

ley.

Que se hayan cumplido las formas prescritas por la ley para

tramitar el procedimiento o para expedir el fallo.

El rgano jurisdiccional facultado para llevar a cabo la labor de casacin

debe dejar constancia de dos aspectos:

Declaracin de violacin o errnea aplicacin de la ley en que se

funda la resolucin casada.

Declaracin de la ley aplicable al caso.

La resolucin casatoria deber sealar la formalidad que ha sido enervada,

cuando se estimase que el procedimiento objeto de casacin no hubiere

18

observado las formas prescritas por la ley para su tramitacin o para la

expedicin del fallo.
El artculo 385 del Cdigo Procesal Civil establece contra que resoluciones
procede el recurso de casacin: contra los autos expedidos por las Cortes
Superiores, que en revisin ponen fin a un proceso y contra las
resoluciones que una ley expresamente seale.
Por ltimo, las causales para interponer un recurso de casacin son tres:
La aplicacin incorrecta o la interpretacin errnea de una norma de
derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial.
La inaplicacin incorrecta de una norma de derecho material, o de la
doctrina jurisprudencial.
La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales.
La Casacin por Salto
Es un mecanismo procesal que permite la casacin contra la sentencia de
primera instancia, cuando las partes litigantes expresan su acuerdo de
prescindir del recurso de apelacin, acuerdo que solo es procedente en los
procesos civiles en los que no se contiende sobre derechos irrenunciables.
Este mecanismo es nicamente utilizando utilizado para los casos de
aplicacin o inaplicacin de una norma de derecho material

1.3.2.1.3 LA COSTUMBRE

Esta nocin alude al conjunto de prcticas poltico-jurdicas

espontneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia
de obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica.

19

En el derecho constitucional no basta considerar la legislacin

constitucional en s misma; es preciso observar cmo vive en el
seno de la comunidad poltica. Las relaciones coexistenciales en
el seno de una comunidad poltica son tan copiosas y complejas
que las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad no
alcanzan a prever todas las cuestiones concretas, y aun en el
caso de contemplarlas, pueden carecer del grado suficiente de
adaptabilidad a la variedad de matices que ofrece la realidad.
Es en ese contexto que surgen las costumbres constitucionales.
Ellas se constituyen de un modo espontneo y se sustentan en la
repeticin de acciones jurdicas al interior del cuerpo poltico, las
mismas que dada su aceptacin y permanencia adquieren fuerza
normativa. Como afirma Humberto Quiroga Lavi [ob. cit.], la
costumbre es un dato de la realidad social que integra la realidad
jurdica. Ello es de la mayor relevancia cuando se trata de la
Constitucin, ya que en caso de que se modifique la costumbre
constitucional, simultneamente se transforma el propio cdigo
fundamental del Estado.
La costumbre es un hecho o conjunto de hechos que revelan un
sentimiento y una prctica poltico-jurdica que se extiende ms
all de lo prescrito en un papel.
Los elementos que constituyen la costumbre constitucional son
los dos siguientes:

El elemento material

Se refiere a la prctica reiterada y constante de naturaleza

poltico-jurdica, es decir, a la duracin y reiteracin de conductas
en el tiempo. Esta uniformidad de la conducta social puede ser
producida por la poblacin o por los rganos constitucionales
competentes.

20

El elemento espiritual

Se refiere a la existencia de una conciencia social acerca de la

obligatoriedad del cumplimiento de una prctica reiterada y
constante de naturaleza poltico-jurdica. Es decir, alude a la
opinin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha
conducta.
La costumbre, en principio, no es, en s misma, sino un hecho.
Deviene en fuente jurdico-constitucional cuando la prctica o la
adhesin de naturaleza poltica deja de ser el resultado de
actitudes libres, para transformarse en un comportamiento
verificado, avalado y reconocido por el cuerpo poltico.

CLASIFICACION
La doctrina clasifica a la costumbre en dos maneras:

1) En Relacin con la Ley

Desde esta ptica se observan tres tipos:
a) Costumbre secundum legen (segn la ley)
Es aquella que tiene como objeto coincide y concordante
una regulacin establecida por la ley. Esta modalidad se
verifica en tres casos: cuando la practica interpreta el sentido
de la ley, cuando la norma escrita incorpora una costumbre
jurdica dentro de su texto y cuando legislativamente se
autoriza o remite la solucin de un problema coexistencial a
los alcances de la costumbre.
2) En relacin con su mbito organizacional
Desde esta ptica se observan dos tipos: la costumbre estatal y
la costumbre social.

21

La costumbre estatal es aquella que surge del cuerpo poltico y

se aplica en el mbito territorial del Estado. Es el caso de las
formalidades existentes para la elaboracin de la elaboracin de
los decretos supremos y las resoluciones ministeriales.
La costumbre social es aquella que surge de las comunidades
tnicas. Su aplicacin se circunscribe a la parte del territorio
donde se asienta el grupo tnico que se rige por ella.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE
La costumbre jurdica debe ser alegada y aprobada por las partes
en un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea
notoria, en cuyo caso el operador del derecho est obligado a aplicarla
inmediatamente: El Cdigo Procesal Civil establece que la parte litigante
que invoca la costumbre est obligada a probar su existencia y contenido,
salvo que estos sean de conocimiento del juzgador.
En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza
los antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el
informe de las autoridades administrativas.

ASPECTOS POSITIVOS DE LA APLICACIN DE LA COSTUMBRE

Frente a las ventajas que presentan la ley como su mayor fijeza
de deberes y derechos, la certeza en su interpretacin y las mayores
facilidades para darse a conocer ante la comunidad, la costumbre expone
las siguientes:
- Inters Directo de la Comunidad. La prctica social refleja las cnones
morales y las expectativas econmicas y sociales de la comunidad .La
ausencia de intermediarios en su elaboracin facilita la consonancia
entre la norma y las inquietudes jurdicas del grupo.

22

- Adaptacin Vitalista. La prctica social sortea los problemas del cambio

o evolucin en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relacin
armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.
- Eficacia Comprobada. Su arraigo en el medio social garantiza su
cumplimiento efectivo y real.

RANGO JERARQUICO

Desde una ptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor

importancia (fuente supletoria) despus de la ley (con lo cual hay que
coincidir debido a nuestra realidad pluricultural),

De manera contraria a lo que sucede con disciplinarias jurdicas como el

derecho comercial y el derecho administrativo ,nuestro Cdigo Civil no le
otorga la importancia que merece .Ms aun ,al situarse en los casis de
defecto o deficiencia de la Ley, el artculo 8 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil no se refiere a la costumbre como fuente supletoria
,aludiendo nicamente a los principios generales del derecho (debe
advertirse que la analoga y los principios generales del derecho (debe
advertirse que la analoga y los principios generales del derecho son
medios de integracin jurdica que operan a travs de la jurisprudencia
judicial o administrativa ,siendo la verdadera fuente forma esta, ya que por
su intermedio se manifiesta ,declara o conoce el derecho).

Algunos autores han credo encontrar en el artculo 7 del ttulo Preliminar

del Cdigo Civil una alusin implcita a la costumbre, cuando prescribe:
Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente,
aunque no haya sido invocada en la demanda .

23

EL

CONSEJO

DE

BUENA

COSTUMBRES

EN

NUESTRO

ORDENAMIENTO JURIDICO
Es frecuente que el Cdigo Penal y el Cdigo Civil aludan a las buenas
costumbres. Jos Len Barandiaran (LEON BARANDIARAN, Jos. Lima
1973 seala termino se refiere a un elemento existencial acorde con la
moral. Se trata de criterios axiolgicos verificados en el plano social y
que coadyuvan al mantenimiento del orden pblico, implicando una
conexin intima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir
general de una moral social.

En nuestro pas, las buenas costumbres tienen como marco de referencia

la cultura occidental y cristiana; los presupuestos de nuestra moral social
radican en la filosofa grecolatina y en los preceptos y valores jesuticos.
Las buenas costumbres forman parte de la tica, regulan la vida interior
del hombre y tienen trascendencia social y jurdica al coadyuvar a una
sana, recta y pacfica convivencia.

1.3.2.1.4 LA DOCTRINA

Es el conjunto de estudios, anlisis y crticas que los

constitucionalistas realizan con carcter cientfico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y
filosfica del derecho constitucional que describe y explica las
instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematizacin normativa;
constituyndose en uno de los engranajes claves y en la ms
racional de las fuerzas directrices del ordenamiento constitucional.
Cabe

sealar

que

adems

influye

decididamente

en

la

magistratura constitucional y en las actividades legisferantes de

los

representantes

del

pueblo.

La

doctrina

contribuye

indirectamente en la elaboracin de la normatividad constitucional,

en razn de los tres aportes siguientes: el cientfico, el prctico y
el crtico.
24

CARACTERISTICAS

a) El

aporte

cientfico

constitucional

Enriquece

mediante

su

el

mundo

descripcin,

del

derecho

explicacin

sistematizacin, amn de contribuir al acervo terico y

conceptual.

b) El aporte prctico Contribuye a mejorar el proceso de

interpretacin,

aplicacin

integracin

del

derecho

constitucional.

c) Aporte descriptivo, presenta ordenamente la riqueza terica de

plexo normativo de un estado.

d) El aporte crtico Contribuye al perfeccionamiento del orden

constitucional. Al respecto, es paradigmtico que postulados
tericos como la soberana, la divisin de poderes, la
representacin popular, etc., sean hoy principios fundamentales
del derecho constitucional. Estos aportes son recogidos por los
legisladores y jueces constitucionales, por lo que constituyen
una fuente formal indirecta.

1.3.3 FUENTES REALES O MATERIALES

Aluden a los factores que dan contenido a la legislacin

constitucional, las costumbres constitucionales, etc. Expresan las
necesidades o problemas de carcter poltico, social, cultural,
econmico, religioso, etc., que el Estado tiende a resolver en un
espacio-tiempo especfico; es decir, las caractersticas y necesidades
de una comunidad poltica definida y que determinan el contenido y
alcance de sus propias normas y costumbres constitucionales.

25

En suma, hacen referencia a los contenidos normativos que

constituyen

la

constitucionales.

26

materia

que

se

incorpora

los

preceptos

CAPITULO II

2. LA LEGISLACIN COMO FUENTE DEL DERECHO

2.1

DEFINICIN DE LEGISLACIN:

Es el conjunto de normas jurdicas de carcter general que han

sido producidas mediante la Constitucin, leyes, decretos y resoluciones
no judiciales. La legislacin crea normas jurdicas de carcter general
mediante formalidad escritas, diferencindolo de la costumbre y de la
expresin de voluntad.

2.2

LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Nuestra formacin cultural y educativa, en lo referente al Estado,

hace especial nfasis en lo que se llama la "teora de divisin de los
poderes" por multitud de variados factores que no es del caso tratar
aqu.

Rasgo

esencial

de

esta

formacin,

es

desfigurar

la

conceptualizacin de este campo de la problemtica estatal, debido a

una excesiva simplificacin de los conceptos, teniendo esta deficiencia
serias consecuencias directas en la posibilidad de comprender
cabalmente lo que constituye la Legislacin como fuente de Derecho, en
la medida que, mecnicamente, se tiende a asimilarla como funcin
exclusiva y nica del Poder Legislativo (Congreso en nuestro caso}
Naturalmente, el desarrollo de la teora sobre los poderes y las funciones
del Estado es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la teora del
Estado y al Derecho Constitucional, no siendo nuestro objetivo dar una
visin completa de ella en este artculo (cosa que por lo dems sera
imposible). Ms bien, nos interesa hacer algunas distinciones que luego
redunden en beneficio de un mejor entendimiento de cmo funciona la
Legislacin en el Per y porqu asume sus diversas caractersticas.
Segn se ha dicho en la teora predominante sobre el Estado en
nuestros tiempos, los poderes u rganos del Estado son tres: Legislativo,
27

Ejecutivo y Judicial. Paralelamente a ellos, existen tres funciones o

potestades que ellos llevan a cabo: la legislativa (aprobar la legislacin);
Ejecutiva (dirigir la marcha poltica y administrativa del pas); y
jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado, es decir, procesar
y resolver o sentenciar los juicios).

2.3

LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU

El sistema legislativo en el Per

tiene una estructuracin

compleja, semejante a la de muchos otros "derechos nacionales" Esta

forma de organizar el sistema legislativo jerarquiza en varios niveles las
distintas normas con principios de supra-ordinacin que van sealando,
en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cul debe primar en
el orden jurdico. En cuanto a niveles, nuestra legislacin tiene los
siguientes:
La Constitucin del Estado y las leyes constitucionales que, con
procedimientos

especiales

de

aprobacin,

la

interpretan,

modifican o derogan.
Las leyes y los decretos con rango de ley.
Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas
formas:
Decreto

Supremo;

Resolucin

Suprema;

Resolucin

Ministerial;

Resolucin Directora y, varias otras resoluciones que, dentro de la

estructura legislativa, tienen un lugar similar a las anteriores.
Estos tres niveles estn jerarquizados entre s de manera tal que
la Constitucin prima sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y
las leyes priman sobre los decretos y resoluciones. An dentro de estos
ltimos, tenemos un sistema de jerarquizacin que estudiaremos en
prrafos posteriores.

28

Los principios de supra-ordinacin de esta estructura son el de

constitucionalidad; de legalidad; de competencia, y de jerarqua del
rgano que aprueba la norma. Por razones de claridad expositiva, los
trataremos dentro de cada nivel correspondiente.

LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA (DIAGRAMA)

29

2.3.1

LA CONSTITUCION

La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la

Constitucin del Estado. Debe entendrsela como la norma ms
importante en, por lo menos, tres sentidos:

El primero, porque la Constitucin contiene normas que no

pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna
otra norma del sistema legislativo (ni por ningn otro
pronunciamiento jurdico dentro del estado).Esto tiene que
ver con el principio de constitucionalidad del orden jurdico.

El segundo, porque dentro de sus no unas, la Constitucin

establece la forma cmo se organiza el Estado, cules son
sus rganos principales cmo estn conformados; y cules
son sus funciones.

El tercero, porque en el texto constitucional est contenido

el procedimiento y las atribuciones generales que tienen
los rganos del Estado para dictar las leyes y las otras
normas del sistema legislativo.

Con el transcurso del tiempo, esta concepcin liberal e inicial de la

Constitucin, se fue enriqueciendo con otros contenidos, propios
tambin del nuevo rol que fue asumiendo el Estado dentro del contexto
social. Es as que, en la actualidad, toda Constitucin tiene muchas otras
normas en lo relativo a prestaciones sociales del Estado, rgimen
econmico, financiero y fiscal, organizacin poltica y gremial del pueblo,
etc.

2.3.2 LA LEY (O LAS NORMAS CON RANGO DE LEY)

El segundo nivel jerrquico de nuestro sistema legislativo es la
Ley, entendida ella como la norma aprobada por el Congreso, en
30

ejercicio de sus atribuciones legislativas, y mediante el procedimiento

sealado en la Constitucin. Este prrafo, sin embargo, requiere de
varios matices aclaratorios.

En primer lugar, es necesario sealar que hay diferencias entre una Ley,
y una norma legislativa con rango de ley. En principio, toda Ley tiene
rango de Ley, eso es una tautologa. Sin embargo, en nuestro sistema
legislativo, hay tambin otras normas legislativas que poseen este rango:
los Decretos-Leyes y ciertos decretos supremos aprobados por el Poder
Ejecutivo. Es por tanto necesario diferenciar estos tres tipos de normas.

En segundo lugar, y complementariamente, cabe recordar o lo

que dijimos al finalizar la primera parte de este trabajo: que la naturaleza
de las normas legislativas no dependa tanto del rgano que las
aprobaba, sino de la funcin estatal con la que actuaba. Expliqumonos:

La Ley, procede de la funcin legislativa que, empleada en sentido

estricto, significa la atribucin de aprobar normas legislativas con nango
de Ley. (Sentido en que la usaremos a partir de aqu. En sentido lato, la
funcin legislativa abarcara la atribucin de dar normas legislativas de
los tres niveles que hemos mencionado anteriormente, pero que no es,
estrictamente, su significado dentro de la teora, por lo que a esta ltima
funcin la hemos denominado como normativa general).

En este sentido, la doctrina ha desarrollado tres teoras sobre la

validez de las normas jurdicas con rango de Ley que estos gobiernos
aprueban. Es evidente que las tres teoras se refieren a las normas de
los gobierno de facto, una vez que ellos han sido sustituidos por
gobiernos elegidos, en la medida que, mientras permanecen en el
ejercicio del poder, sus normas resultan acatadas.

31

En sntesis estas teoras son:

La de la caducidad, segn la cual, una vez restaurado el orden

constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de
tener validez.
La de la revisin, segn la cual, estas normas deben ser revisadas
por el Congreso del gobierno restaurado el cual, dentro de un plazo,
declarar cules Decretos-Leyes reciben convalidacin y cules
cesan de tener validez.

La de la continuidad, segn la cual las normas dadas por los

gobiernos de facto contina teniendo validez con la restauracin de
un gobierno constitucional y que sern, por lo tanto, modificadas o
derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente
establecido, manteniendo entre tanto su validez.

2.3.3 LOS REGLAMENTOS, DECRETO Y RESOLUCIONES

Esta es la parte ms ardua, compleja e inorgnica de nuestro
sistema legislativo y son muy pocos los trabajos existentes sobre ella, tal
vez porque es sumamente difcil tratarla comprenhensivamente

Nosotros haremos el intento, desde la perspectiva de este

artculo, pero sabiendo que inevitablemente quedarn interrogantes y
muchos aspectos normativos por resolver En gran medida, esto se debe
a la propia naturaleza de estas normas legislativas.

El rgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas

instancias, y lo hace sin parmetros formales pre-establecidos, con el
agravante adicional de que, bajo las mismas formalidades escritas, dicta
32

normas que responden a funciones y prerrogativas sumamente distintas

entre si .

Por esta razn dividiremos la descripcin de estas normas en dos

partes: la primera referente a sus formalidades y, la segunda, referente a
las distintas funciones en base a las cuales se expiden.

Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislacin se

divide en lo siguiente: Decreto Supremo, Resolucin Suprema,
Resolucin Ministerial, Resolucin Directora!, Resolucin sub-directora},
segn el funcionario de la Administracin Pblica que la adopte.

El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarqua que

dicta el rgano Ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la
Repblica y de uno o ms ministros (incidentalmente, puede llevar la
firma de todo el Consejo de Ministros).

En base a le sealado, podemos concluir que el Decreto Supremo es

la forma de crear normas jurdicas en las que se expresa la voluntad
normativa de:

El Presidente de la Repblica y el voto aprobatorio del Consejo de

Ministros.

El Presidente de la Repblica y el voto consultivo del Consejo de

Ministros.

El Presidente de la Repblica (ms el Ministro que firma a efectos

de la responsabilidad poltica correspondiente).

33

La Resolucin Suprema es una norma dada por uno o ms

ministros de Estado con la visacin aprobatoria del Presidente de la
Repblica. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o
ministros) y la rbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente,
formalmente, aprueba la norma dada pero que no la est creando l sino
el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervencin del
Consejo de Ministros. En este sentido, la Resolucin Suprema es una
norma de menor rango jerrquico que el Decreto
Supremo, si tmanos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la
participacin de cada una) al elaborarla.

La Resolucin Ministerial es una norma aprobada por uno (y

eventualmente ms de uno) de los ministros de Estado Formalmente,
lleva slo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la
Resolucin Suprema y al Decreto Supremo por la jerarqua de las
voluntades que contribuyen a aprobarla.

34

CONCLUSIONES

PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creacin de normas
jurdicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta
diferentes enfoques.

SEGUNDO.- Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las fuentes del
derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por
diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolucin
y efecto en la sociedad.

TERCERO.- La clasificacin de las fuentes del derecho permite precisar con

exactitud la distribucin de las fuentes en funcin del criterio de los autores.

CUARTO.- Las fuentes no-jurdicas, a pesar de no sustentar base jurdica, nos

permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en
el mbito jurdico.

35

BIBLIOGRAFA

1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho.

Lima. Liborio estrada, 1972.
2. BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia del Derecho Peruano,
editorial san marcos, II edicin, lima, 1997.

3. GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas, editorial

universidad de lima, i edicin, lima, 2001.
4. ORGAZ, Arturo. Lecciones de Introduccin al Derecho y las Ciencias
Sociales. Argentina, 1945. 5. PACHECO G. Mximo. Teora del
Derecho. Chile. Edit. Jurdica de chile. 1984.
5. RUBIO CORREA Marcial Introduccin al Derecho

36