DEBE

EL
DERECHO
SER
JUSTO?
REFLEXIONES PRELIMINARES A PROPSITO
DEL CASO CHILENO
Desterrada la justicia, qu son los reinos sino
grandes rapias? Y las mismas rapias, qu son
sino pequeos reinos? (San Agustn)
El derecho debe ser justo? en principio, parece
una pregunta tautolgica: acaso el derecho, per
se, no tiene como tarea propia aplicar, realizar
justicia en sus acciones y decisiones?
La respuesta a este asunto no parece tan
evidente ni clara. Desde dnde asumir esta
interrogante? Primero, no parece una cuestin
ociosa. El mismo devenir de la modernidad en los
pases desarrollados,
pero
tambin entre
nosotros, proporciona suficiente material como
para apreciar de que en medio de genocidios y
holocaustos, ha estado siempre presente el
accionar del derecho y de un Poder Judicial.
Puede entonces, ms all de las causales
polticas,
sociales
o
econmicas,
cabe
preguntarse cul ha sido el rol del derecho, de
sus instituciones, de su autocomprensin en
aquellos terribles acontecimientos para la vida de
millones de seres humanos? Si acaso ese mismo
derecho se entenda a s mismo como
dispensador
de
equidad
e
imparcialidad,
entonces, cmo fue posible tamaa desmesura y
humillacin en el trato al otro?, una mera
casualidad?, falta de independencia en su
ejercicio?, falta de una formacin ms completa
de su personal?
Segundo, se asume esta interrogante desde las
limitaciones propias de las personas que no son
juristas ni especialistas en la prctica del
derecho. Se habla desde los avatares de una
suerte de filosofa de la norma, por un lado, y
desde lo sucedido histricamente en el pas en el
siglo XX respecto a lo ocurrido con las violaciones
a los derechos humanos durante la dictadura
militar.
Esto no se refiere a que antes del ao 73, o
despus del ao 90, como por arte de magia,
todo se haya recompuesto y no haya que estar
vigilante respecto a las antiguas y nuevas formas
de atropellos a los derechos humanos que
ocurren, en particular, en relacin a una variable
ya cuasi independiente que se manifiesta en la
persistencia de desigualdades histricamente
estructurales, en el acceso a los derechos y
bienes bsicos para una porcin significativa de
ciudadanos.
Por ltimo, en tercer lugar, se aborda esta
interrogante mediante un conjunto de reflexiones
con carcter de abiertas y cuestionables, en tres

momentos, uno primero, en que se revisa como

se ha dado histricamente la relacin entre
derecho y justicia entre distintos paradigmas
iusfilosficos y las cuestiones que de all pueden
surgir conectadas con la pregunta que se plantea.
En un segundo momento, volvemos a Chile, la
situacin del derecho y Poder Judicial, y la
pregunta de hasta qu punto el accionar de este
poder del estado no estuvo influido, no solo por
aspectos externos a l mismo, sino tambin por
su propia manera de entender su labor y funcin.
Por ltimo, en un tercer momento, se vuelve a
reinstalar algunas reflexiones en torno a las
relaciones entre la catstrofe y la manera de
tener lugar y dar a entender la articulacin entre
el derecho y el momento tico-normativo, para
decir all que el iuspositivismo est en una
posicin complicada para asumir los sucesos
histricos reseados, y menos an, aportar para
nuevas formas de eventual articulacin entre
racionalidad jurdica y racionalidad tica.
Puede repetirse la desmesura y devastacin
entre nosotros?, lo monstruoso de las supuestas
excepciones histricas en el trato al otro?
Desmesura de la que podemos ser de algn
modo co-responsables, a diferencia de aquellas
que nos trae el fulgor inesperado de la propia
naturaleza.
No slo el siglo XX ha sido prdigo en tales
manifestaciones, sino tambin este nuevo que
lleva en su frente el signo de la violencia, de la
humillacin o la manipulacin. Por cierto, cuando
hablamos de estas expresiones de aparente
exceso, hablamos tambin de nuestra propia
historia latinoamericana y chilena en particular.
Y sin embargo, desde los albores civilizatorios, el
humano ha buscado en la creacin del derecho,
en su expresin mediada por representantes y
deidades, o en su coagulacin en instituciones
separadas, una forma de hablar de aquello que es
justo o que tiene que serlo en el terreno de las
relaciones entre los hombres. A pesar de los
avances de la ciencia y la tcnica, de su
incorporacin a distintos registros del saber y
hacer, ese mpetu y esa bsqueda, a veces en
tanteos, continan siendo parte de la larga
aspiracin a favor de una existencia social ms
humana.
De all la aparente paradoja: acaso en lo
monstruoso en tanto aniquilacin incluso
institucional de seres humanos hablo de
Auschwitz, el Gulag o los exterminios de las
dictaduras latinoamericanas de los ochenta no
est implicado el propio derecho? Acaso puede
lavarse las manos? Acaso contra ellos no se ha
esgrimido casi siempre una reivindicacin de
justicia, de hacer justicia? No para todos. Para

importantes sectores de nuestra sociedad, por

ejemplo, esas situaciones expresan el cobro
inevitable de venganza de situaciones pasadas o
la manifestacin de una suerte de una lucha por
la vida donde arriban solo aquellos que pasan las
pruebas.
El reclamo por relaciones entre los humanos
regidas por patrones concebidos como justos,
viene de lejos. Por ejemplo, ya con los sofistas se
dibuja o insina la contraposicin entre lo justo
por naturaleza y lo justo legal, entre nomos y
physis. Donde la idea de lo justo por naturaleza
viene de algn modo a cumplir el importante
papel de critrium (talon) trascendente para
evaluar la marcha de lo justo legal inmanente.

Esa asignacin de lo justo, para ser tal, tiene que

ser imparcial, es decir, no obedecer a criterios
arbitrarios, sino adecuarse a un criterio o regla de
lo merecido.
La entrada en escena de un Aristteles marca
una inflexin importante. Si bien aceptar
distinguir entre lo justo y lo injusto, modifica el
sentido del uso de la nocin de naturaleza. No
habra una justicia por naturaleza y otra
contrapuesta, meramente convencional, sino que
ms bien, inmanentiza la nocin de naturaleza y
la hace desempear su rol al interior mismo de la
Polis. Ella tiene en s misma su logos, su principio,
y a l tienen que acordar su conducta tanto los
que
pueden
ser
ciudadanos,
como
los
administradores del poder.

El teatro griego, en la obra del poeta Sfocles,

refleja ya esa distincin cuando Antgona, hija del
propio Edipo, reclamar ante Cren el rey su
derecho a enterrar el cadver de su hermano
Polnice. Este, condenado por rebelda y traicin,
fue sentenciado a no recibir ninguna honra
fnebre y a pudrirse al sol mediante decreto real.
Las creencias religiosas en aquel tiempo
sostenan que para que el alma del muerto
descansare de una buena vez, era preciso realizar
una ceremonia religiosa. A partir de su creencia,
Antgona reclama el derecho a enterrar el
cadver de su hermano, incluso en contra de la
ley establecida, desde una ley no humana que
tiene que estar por sobre lo humano. La decisin
de Antgona est movida entonces por un criterio
o norma que va ms all de la ley instaurada por
el Estado.

Lo justo nuevamente tiene que ver con lo debido

a alguien como suyo, pero una suidad debida a
la indicacin de la ley como norma vigente.

En Platn aquella distincin recibe otro

tratamiento. Segn l, la ley de la Ciudad-Estado
posee supremaca frente a las consecuencias que
su aplicacin pudiere traer para los ciudadanos.
Por ello, era mejor padecer la injusticia que
cometerla (gesto de Scrates).

Con todo, el mundo helnico, y con sus matices,

la visin helenstico-romana se mueve en la
afirmacin de una idea de naturaleza de las cosas
que hace las veces de telos y estructurador de la
existencia individual y social.

Ello porque esa ley externa establecida se

supone que trabaja en armona con la ley interna
orientada a lo justo que preside el accionar de
cada individuo. Entre la justicia de la polis (ideal)
y la justicia individual hay vasos comunicantes
que tienen que respetarse para que esa armona
entre el todo y la parte se produzca.
La ley y el derecho por tanto, no actan movidos
por meras convenciones contingentes sino por su
adecuacin a un modelo racional ideal y
trascendente accesible de aquello definido como
justo. La justicia y lo justo se presentan entonces
como el ejercicio de una virtud capaz de
armonizar, los distintos fines y las distintas
virtudes, desde el individuo a la Ciudad-Estado.

Con todo y para mantener aquella originaria

distincin mencionada entre lo justo y lo injusto,
la tendencia de su manera de ver las cosas
reviste su posicin de un cierto aire conservador,
en cuanto no hay una justicia por encima del
orden legal natural de la Polis, que pueda
contrarrestarla va crtica y comparacin. Nadie
puede aqu al parecer ir ms all del orden de la
Ciudad-Estado. Quien pretenda lo contrario se
colocar, como lo dice en La Poltica, o en la
situacin de una bestia o en la de un pretendido
dios.

Naturaleza y nomos pueden conectarse en

funcin de la finalidad que los rige. El principio de
lo correcto o lo justo para la acin vendr dado o
estar inscrito, si se quiere, en la naturaleza, sea
de las cosas, sea de los individuos mismos o de
las instituciones. La nueva situacin que
representa el pensamiento helenstico-romano
modifica una vez ms, manteniendo la idea de
naturaleza
como
medida,
criterio
de
contrastacin y adecuacin de las conductas y la
legalidad.
Solo que ahora eso adecuado por nature no habr
que
buscarlo
en
la
comunidad
poltica
propiamente tal, o en la naturaleza externa, sino
en aquella que nos habita a cada uno y que de
algn modo circula en todas las cosas en tanto

expresiones de un logos divino que unifica.

Individuo y universalidad de la naturaleza de las
cosas quedan vinculados a travs de la energa
de la razn. Lo interesante de esta postura es que
en la medida en que todos los miembros del
imperio participan de una naturaleza racional que
los asemeja a la divinidad, en principio todos los
hombres son iguales en razn; por tanto, no hay
esclavos
por
naturaleza,
sino
solo
por
convencin. De all a la gnesis de la existencia
de un derecho natural hay poco trecho.
Nuevamente aqu habr un criterio de medida de
aquello concebido como justo y ser, en el caso
de Cicern, la recta razn como ley de la
naturaleza de las cosas (ley inmutable en sus
principios).
En la construccin y expansin del Imperio, la ley
positiva dada tena que articularse a la ley
universal y divina, o aproximarse lo ms posible a
ella.
A partir de estos considerandos se fue forjando la
propia concepcin de los doctores de la iglesia
sobre estos asuntos, una vez que el cristianismo
se convirti en la religin oficial del estado. Si el
naturalismo ontolgico del mundo greco-latino
descansa en una religin del cosmos, con la
entronizacin del cristianismo, el sentido ltimo
de las cosas es ledo desde una fe, como
manifestacin y presencia de un Dios que salva:
la naturaleza tiene ahora un fundamento
trascendente. Ella ha sido creada y se ordena de
manera jerarquizada.
Situacin similar ocurre en el orden social. La ley
y el derecho poseen un carcter teleolgico y
jerrquico que les viene de fuera de ellos mismos:
estn para ordenar-regular las conductas,
personales e institucionales, en funcin, ahora,
del bien comn y la justicia.
Ambas, medios-fines en el plano de la comunidad
poltica, en funcin a su vez, de la realizacin del
plan divino: el triunfo del bien, la derrota del mal
y el ascenso de la salvacin universal.
Apoyndose en la herencia griega y helensticoromana, el camino estaba abierto para la
consagracin, ahora, de la idea de un derecho
natural, como modelo y gua del derecho civil y la
ley civil.
El derecho natural, que tiene por encima el
derecho divino, hace las veces de orientador y
ordenador para el derecho en funciones. En el
plano de la vida en comn se supona que las
instituciones y poderes apuntaban, cada cual en
lo suyo, a la realizacin del bien comn y la
justicia. Lo cual implicaba que la validez del
derecho establecido (desde la tradicin y desde la
legislacin misma) provena del origen divino del

derecho natural en clave de cristianismo. Ese

derecho natural, como derecho sacro, no est a
disposicin del prncipe, sino que hace las veces
de marco legitimador en el cual los poderes
establecidos, mediante la administracin de
justicia y creacin de derecho, ejercen su dominio
profano.
Pero no slo eso, sino que al mismo tiempo ese
doble carcter sagrado-profano introduce otra
tensin (que se agrega a la que poda existir
entre lo legal y lo justo por naturaleza), entre, por
un lado, el momento de indisponibilidad o el
carcter no instrumental del derecho presupuesto
(derecho natural-derecho divino) en su papel de
regulador judicial de conflictos, y por el otro, el
momento o carcter instrumental del derecho
que est al servicio de los poderes y rdenes
dominantes.
El medioevo nos lega entonces su idea de un
derecho natural sacro como criterio superior
indisponible, medida y orientacin de la creacin
del derecho y la accin de la ley positiva. La
dialctica entre aquello consignado como legal y
creado, y aquello considerado como bueno en s y
justo que hace de medida y fin ordenador del
accionar de los poderes dados y su ejercicio
adquiere una nueva fisonoma. Su criterio de
medida ltimo no proviene ya de una naturaleza
csmica o pantesta, ni de lo que se acuerde en
convenciones, sino de un resguardo y garanta
trascendentes y divinos.
Pues bien, es el conjunto de ese edificio, tanto en
su cspide como en su base, en su telos
ordenador religioso y creyente, el que se trizar
con la entrada en escena de una nueva manera
de experimentar el mundo, a los otros y la misma
trascendencia; nueva manera que ser, como se
sabe, categorizada como nueva poca o poca
moderna. La manera de abordar esa dialctica
entre lo legal y lo justo tendr por tanto conexin
con las modificaciones que se van generando en
la forma de ver y actuar, en las relaciones
sociales y en la manera de conformar las
instituciones.
El paso del medioevo a lo moderno no es un mero
trnsito ms, sino que representar una ruptura.
Esa ruptura tendr varias declinaciones. Entre
otras, podemos sealar: el paso de un orden
dado/recibido (desde lo alto), a un orden
producido, creado por sus propios actores e
instituciones; la centralidad del individuo y su
fortaleza residen en el descubrimiento del nuevo
poder de su razn, ahora como ciencia y tcnica,
y su modelo de racionalidad, autoproclamado
expresin privilegiada de la razn humana.
Desde el punto de vista cultural, la escisin de la
racionalidad sustantiva una en diversas esferas

de valor: ciencia/tcnica (inters por el

conocimiento y la verdad); prctico/moral
(cuestiones de tica, justicia, derecho); esttica
(cuestiones del gusto y la belleza). Desde el
punto de vista del orden social, la emergencia del
capitalismo y el estado moderno o las nuevas
clases.
El carcter singular de la nueva poca que
despunta por all el siglo XIV, en lo econmico,
poltico o cultural, lleva como signo en su frente
el permanente cambio y transformacin de las
condiciones de vida. Todo lo slido se desvanece
en el aire y se instala una incesante conmocin
en las formas de producir y reproducir la
existencia social. La conquista de la libertad
moderna conlleva al mismo tiempo una bsqueda
constante de certidumbre. Con qu fin? Para
afrontar en parte la prdida del poder unificador,
del cemento societal que proporcionaba la
religin o la metafsica, una teologa del mundo, y
que,
al
parecer
nuestra
libre
fragilidad
redescubierta
no
puede
reemplazar
tan
fcilmente.
Disuelto esos lazos ms o menos sacros, el
individuo como tomo flota libremente de
acuerdo a sus deseos e intereses en el espacio
histrico-social, intentando al mismo tiempo,
asegurar ciertos puntos de regulacin externa
para garantizar la sobrevivencia de cada cual,
cierto orden frente al caos de una lucha de todos
contra todos. Se diluye la figura premoderna del
Derecho en una infinidad de derecho usurpados
por el inters de los particulares. Del derecho
revelado, tradicional, se transita hacia el derecho
moderno.
La nueva figura del derecho en el horizonte de la
modernidad aparece como efecto y creacin al
mismo tiempo de las nuevas fuerzas puestas en
juego: el capital, el mercado, los contratos, el
nuevo Estado. Adquiere un rol importante en
medio de la atomizacin que genera la
emergencia del individuo, sus libertades y la
necesidad de consagrarlas como sus derechos.
Con la prdida de un poder unificador de esos
individuos e intereses, el derecho moderno
desempea el rol de fuerza unificadora y
separadora a la vez.
Une la diversidad de intereses e individuos para
que no degeneren en puro caos, al mismo tiempo
separa, para que el nuevo orden social siga
siendo un orden de individuos autnomos, pero
nunca al extremo de llegar a la disolucin (como
lo expresar la nueva idea del pacto o contrato
social, desde Hobbes en adelante).
Histricamente tienden a coincidir algunos
procesos, el de una sociedad descentrada, la
reemergencia de un politesmo axiolgico y la

pretendida unificacin formal de las conductas

mediante la ley y la norma. Quin gobierna
ahora la conducta social? No el poder arbitrario,
externo, de otros humanos o fuerzas, sino el
poder impersonal de la ley.
La novedad es que no slo el derecho y la ley se
hacen reguladores de intereses y acciones de una
manera independiente de cosmovisiones o
suprapoderes, sino que se transforma, ese
derecho, como lo dir H. Kelsen, en una tcnica
de produccin de mandatos, a travs de
procedimientos que regula el mismo derecho.
Con la conjuncin de los procesos de
modernizacin desde distintas esferas de la
sociedad (economa, poltica, cultura), se afecta
tambin a la idea misma del derecho, el cual no
se conforma ya a convenciones legitimadas por
alguna tradicin desde lo alto o desde alguna
metafsica. El proceso de racionalizacin tambin
se da en su interior y conduce a algunos de sus
rasgos ms propios en tanto derecho moderno
postconvencional:
Positividad: el derecho se har vlido en
funcin de su estatuto dado por el legislador.
Legalidad: slo importan las acciones que van
contra el derecho estatuido, pero no las
intenciones o las motivaciones morales.
Formalidad: es neutral axiolgicamente
hablando, y como tal se pone como rbitro, como
derecho negativo (regula lo que no debe hacerse
en relacin a otro igual a m).
A travs de estos rasgos, el derecho asegura la
marcha de los imperativos funcionales de un
sistema social que est conformado en lo central
por subsistemas que se orientan por una accin
racional acorde a fines (Zweckrationalitt), en
particular la economa y la administracin.
El derecho moderno como derecho autorreferido
no se vincular a determinados contenidos
sustantivos (la idea de bien, de justicia o de
felicidad), as como tampoco se extrae ni de una
jerarqua de valores o de una forma de
organizacin social. Puede presentarse como un
mecanismo en apariencia impersonal de control
social, basado no ya en tales o cuales intereses
de
poder,
sino
en
ciertos
mecanismos
automticos y formales.
Desde un punto de vista, la normatividad del
derecho moderno refleja ms bien una
institucionalizacin que no depende ya de la
tradicin, sino, al parecer, de la interiorizacin
una racionalidad prctico-moral y su forma de
proceder. Sin embargo, al mismo tiempo, la
racionalidad del derecho pareciera reducirse a su
expresin en tanto racionalidad de medios en
funcin de un fin presupuesto, bajo el modelo de
la racionalidad de la ciencia.

ver con las finalidades no disputables de la accin

y la decisin.
Si el derecho no refleja ms que una relacin
consigo mismo en cuanto ciencia, su prctica no
puede verse sino como un instrumento tcnico al
servicio de un saber que tiene como meta o
exigencia la bsqueda de la verdad; bsqueda
que se acomoda ahora a la realizada por la
investigacin cientfica.
Deja de lado las orientaciones que apuntan hacia
la determinacin de lo justo o lo mejor para
todos,
asentables
ms
bien
desde
una
racionalidad prctica ocupada con los criterios
que permiten hablar de adecuadas condiciones
de la interaccin en el espacio de las relaciones
sociales. La dialctica de racionalidades se instala
tambin en el derecho y genera una tensin
permanente en su interior, dando la impresin
que la racionalidad tica y su intervencin tiende
a incidir negativamente en su proceso de
racionalizacin. Deviene un asunto de juristas.
Una disciplina (sistematizacin de reglas,
coherencia, rigor deductivo) y una lgica
impersonal.
Los rasgos sealados esquemticamente ms
arriba pueden focalizarse en torno a tres
aspectos: primero, como es sabido, el derecho
natural tradicional intenta ser reemplazado por el
derecho natural racional en sus esfuerzos de
fundamentacin, pero ste no alcanza, se revela
insuficiente para vrselas con el nuevo cuadro de
la vida social moderna.
En la situacin moderna la legitimidad viene dada
por la propia legalidad de la ley y la autoridad
establecida, pero no por su referencia y/o
adecuacin a valores sustantivos.
Segundo, la dominacin legal se legitima desde la
decisin del derecho, por el procedimiento. Y se
trata en esto del adecuado respeto o
consideracin de las reglas y procedimiento de
enunciacin, ejecucin y aplicacin del mismo.
Segn Weber, la legitimidad descansa ahora en la
creencia que encuentran en los dominados los
rdenes y directivas legales emitidas por aquellos
habilitados para el ejercicio de la dominacin.
Tercero, la racionalizacin formal del derecho se
realiza de manera independiente de las
perspectivas de una racionalidad tica. Ms aun,
las eventuales exigencias o aportes de una
racionalidad tica son vistas como una
complicacin o un debilitamiento de la
racionalizacin
formal
del
derecho.
Las
expresiones o reclamos basados en visiones
ticas o morales representan ms bien una
fuente de irracionalidad, aquella que tiene que

El orden artificializado moderno, que ya no

responde a algn tipo de acuerdo sustantivo
establecido
intersubjetivamente,
sea
con
afiliacin a una trascendencia o en el marco de la
inmanencia, que no tiene referentes externos a s
mismos, consagra por un lado el atomismo, y por
el otro, la necesidad de un ordenamiento, tarea
que recaer en buena medida en el derecho.
Si la poltica no puede ser mediadora/decididora
de conflictos y nuevas expresiones de ciudadana,
si ella es pura decisin informada, le queda al
derecho hacer el esfuerzo de reconducir los
conflictos sociales, de hacerlos pasar por el
cedazo de grupos e individuos, y de ese modo
aminorar su potencialidad crtica o cuestionadora
de las decisiones, las autoridades, o el mismo
orden social.
Pero, qu tiene que ver lo que venimos diciendo
respecto al orden moderno del derecho y la
produccin de lo monstruoso, de la humillacin
en el trato al otro? Acaso no hay algn tipo de
solidaridad con esta situacin entre el tipo de
proyecto cientfico de acotar la experiencia y lo
decidible a clculo de probabilidades e hiptesis
eventuales; entre el proyecto filosfico de
sostener su tarea en un sujeto racional y
abstracto (cogito ergo sum), y el proyecto de un
derecho orientado a la neutralizacin y
canalizacin de los conflictos, a su formalizacin y
procedimentalizacin crecientes?
Acaso, paradjicamente, al mismo tiempo que
se anuncia el logro y expansin del derecho y la
tcnica jurdica, como articuladores de una
sociedad desarticulada, no se muestra la mayor
distancia entre una idea de derecho racionalizado
en funcin del control social y una nocin o idea
de justicia como realizacin de un ideario
tico/poltico construible y compartible desde la
sociedad civil o desde las propias demandas y
acuerdos de una democracia de ciudadanos?
Pareciera entonces que si no hay o no es posible
probar un orden absoluto de valores como
garante, no quedara en pie sino la desvinculacin
del derecho de valores como la justicia o la
verdad. Y por tanto, pareciera que alguna idea de
lo justo o de indisponibilidad no estuviera al
alcance del derecho.
En tiempos de desmesura, da la impresin de que
el tema de la justificacin de las normas, de su
porqu, no tuviera mayor relevancia. La dialctica
entre derecho y justicia adquiere por momentos
expresiones nada amables en el presente.

Situacin que no asegura precisamente la no

repeticin de algn nuevo holocausto.
Se vuelve problemtica la tarea de mantener y
conservar un orden para el mundo presente, y al
mismo tiempo, hallar las conexiones que
posibiliten
conectar
la
legalidad,
sus
procedimientos y formas tcnicas, con los
requerimientos de equidad que provienen de los
distintos estamentos de nuestras sociedades. De
nuevo la paradoja, por un lado la necesidad en
nuestra sociedad de regulaciones jurdicas en
distintos mbitos, y al mismo tiempo, lo que
pueda entender por justicia se muestra como
algo lejano e indecidible.
Sin ir ms lejos, estas dificultades heredadas son
vistas
y
retomadas
desde
el
derecho
contemporneo entre otros participan de este
debate autores como J. Austin, H. Kelsen, H. Hart
donde no slo estamos en presencia de un
divorcio de alguna idea de derecho natural, sino
tambin que ese derecho carece de alguna
referencia a una nocin compartible de justicia,
para quedar sealado como una suerte de orden
de hechos autonomizados.
Es que la cuestin de la justicia no tiene ms
significado que el que puede encontrar al interior
de la institucionalidad establecida por el derecho
positivo y la ley, ms all de la voluntad de los
que ejercen el poder y la autoridad de facto? Es
necesario, siguiendo esta lgica, permanecer en
silencio ante hechos como los sucedidos en el
pas o en otros lugares, o tenemos que concluir
que a travs de la inmanentizacin racional del
derecho sacro, la interrogacin crtica y
ciudadana inspirada en alguna idea de justicia no
puede cumplir ya funcin alguna?
Pero entonces, desde las ficciones del mercado,
el derecho, el contrato social y su evolucin, del
mismo individuo, cun cerca o cun lejos
estamos de repetir lo monstruoso entre nosotros?
Puede el derecho limitarse a ser un puro orden
artificial; articulador normativo y contingente de
intereses fragmentados, al igual que la
democracia? Frente a los distintos sucesos del
siglo que termina y la manera en que en ellos se
trata el otro, a la eventualidad del futuro y sus
nuevas
generaciones,
frente
a
sucesos
descomunales por impensables, hemos usado la
metfora dolorosamente real de los holocaustos,
no slo en algunos lugares del norte rico, sino
tambin desde ac mismo y recin ayer.
Dnde ha podido estar el derecho?, dnde
estaban las leyes?, o tendramos que aceptar el
destino de la propia evolucin del derecho como
una tcnica jurdica de adaptacin de ciertas
realidades a ciertas normas generales? Como
decamos al iniciar estas notas, de muy lejos en la

historia de las sociedades humanas se presenta

la bsqueda y el esfuerzo por articular derecho y
justicia. Slo que con la modernidad pareciera
que ese esfuerzo forma parte de las tantas
contradicciones no resueltas que nos lega la
experiencia histrica.
Pues bien, el planteo anterior presentado de
manera esquemtica y rpida se orienta a
interrogar el derecho y la actividad del Poder
Judicial que heredamos del pasado reciente en
relacin al tema de la catstrofe sufrida durante
los aos de dictadura. Tambin en ese pasado
reciente el derecho y buena parte del entramado
del Poder Judicial, se escud y justific en que no
poda ir ms all de la legalidad establecida
despus del Golpe de Estado del 73.
Paradjicamente, ms all o ac de las
eventuales adhesiones iusnaturalistas de algunos
de los mximos personeros de ese poder, la
nueva ley u orden jurdico impuesto desde arriba,
pas de inmediato a ser, slo por el hecho de
darse y tener respaldo de fuerza, la ley y el nuevo
orden legtimo.
Otra vez estaba presente entonces en accin, no
debatida, aquella dialctica histrica sealada
que viene de lejos en la historia occidental, a la
cual pertenecemos. Qu debemos hacer primar,
la legalidad establecida de la ley y sus
procedimientos, o las aspiraciones de justicia o
moralidad de la ciudadana y la sociedad civil?
Se pueden escudar los jueces responsables de
aquel tiempo en que, como lo expresaban
algunos ex jueces o ministros ahora senadores
designados no es que ellos fueran cobardes, sino
que en su accionar en esos aos se atenan a lo
que era la ley, digamos la ley fcticamente
establecida, vigente, y no a la discusin o
interpelacin
desde
su
eventual
validez.
Paradjicamente,
podemos
parafrasear
el
epgrafe de H. Kelsen que sealamos en el punto
II:
el
derecho
durante
la
dictadura,
lamentablemente, era tambin derecho.
Desde el punto de vista de la ciencia del derecho,
el derecho durante la dominacin nazi, fue
derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que
fue derecho. (H. Kelsen)
Lo primero a sealar es cmo en el recorrido de la
historia de Chile, y especialmente en sus perodos
as llamados de excepcin, se muestra la
disposicin que ha tenido la actuacin del
derecho y el poder judicial, en relacin a su modo
de enfocar la articulacin entre derecho y justicia,
indisponibilidad del derecho e instrumentalidad
desde el poder, o tambin, las nada fciles
conexiones que podran hacerse entre derecho y
moral.

Nos cabe aqu hacer estudio ms global y

completo sobre las formas de definicin ligadas a
las tesis de algn tipo de positivismo jurdico, y
su relacin con las inclinaciones polticas y su
manera de entender el pas que el Poder Judicial,
y el mbito ms amplio del derecho, ha tenido y
mostrado en la historia del Chile republicano.
Adhesiones esas que en apariencia pueden verse
como contradictorias con la inclinacin que
algunas autoridades directas o indirectas de ese
poder manifestaban hacia determinada forma de
derecho natural, una lectura, las ms de las
veces, conservadora del derecho natural. No es
en los perodos de relativas libertades en los
cuales puede mostrarse la adhesin de las
instituciones
sociales
a
ciertos
principios
superiores de actuacin, sino justamente cuando
ellos se ven de manera sistemtica y permanente
conculcados y pasados a llevar.
La actuacin del Poder Judicial y buena parte de
su entorno desde el Golpe de estado y durante
17 aos no fue precisamente una demostracin
de una concepcin profundizada de la justicia, en
que esta viene a ser tambin un valor, una norma
tico-poltica que puede estar por sobre el
cumplimiento de los mandatos de la autoridad
establecida, validados porque tena la fuerza para
hacerlos cumplir. El legalismo formalista y a
ultranza muestra aqu sus falencias y debilidades.
Paradjicamente, cuando ms estaba en juego un
derecho importante, el derecho a la vida y a su
proteccin para todo ciudadano.

Las directrices de ese compartimento concreto,

ms all de los sealamientos que liberan de
responsabilidad debido al contexto, guarda
semejanza con la asumida en otras situaciones
histricas dolorosas. Cmo pudo ser posible ese
ejercicio de represin contra una mayora de
ciudadanos o ciudadanas indefensos, culpables
en la mayora de los casos, de haber manifestado
pblicamente su apoyo al proyecto de cambios
de un gobierno determinado? El asunto no es
menor, referido a la actuacin del Poder Judicial y
su entorno.
Como lo consigna el Informe Rettig, se dio la
particularidad que el Poder Judicial fue el nico
de los tres poderes del Estado que continu
funcionando sin que fuera intervenido ni disuelto
por las autoridades que asumieron el poder el 11
de septiembre del 73.

Ello fue posible no slo por el supuesto acendrado

legalismo de buena parte de las instituciones de
nuestro Estado lo cual por lo dems puede ser
real sino porque el nuevo eje de poder (FFAA y
de
Orden
ms
los
civiles
y
polticos
comprometidos en ello), encontr ya antes y
despus de su arribo al poder, lo que se ha
denominado una actitud complaciente de parte
de ese Poder del Estado, y de otros como la
Asociacin Nacional de Magistrados y el mismo
Colegio de Abogados. En su tiempo, el Presidente
de la Corte Suprema afirmaba que en
conocimiento del propsito del nuevo gobierno de
respetar y hacer cumplir las decisiones del Poder
Judicial sin examen previo de su legalidad []
manifiesta pblicamente por ello su ms ntima
complacencia en nombre de la Administracin de
Justicia de Chile, y espera que el Poder Judicial
cumpla con su deber, como lo ha hecho hasta
ahora.
Como es sabido, esa complacencia no slo tena
aparentes razones jurdicas. Tambin era
resultado de una manera de concebir las tareas
de la Justicia, y, a su vez, de la inevitable
penetracin o imposibilidad de prescindir de
criterios ideolgico-polticos en el cumplimiento
de su quehacer. Lo cual pone un signo de
interrogacin sobre la eventual independencia o
autonoma de la que dicen gozar las decisiones y
orientaciones en el accionar de ese Poder y su
entorno. Por tanto, no slo era complacencia,
porque ahora, con la Junta Militar sus
resoluciones seran cumplidas sin rodeos, sino
adems manifestaba la satisfaccin por la
reorientacin, aunque sea por la fuerza, de los
destinos del pas.
Entre esos destinos, la misma democracia y su
perfeccionamiento no era precisamente el bien
ms
preciado
o
defendible.
La
misma
democracia, dejada a su propia expresin y
expansin puede ser ms bien peligrosa. Slo en
este
contexto
puede
entenderse
el
rol
prescindente frente a las violaciones de derechos
humanos que tuvo este importante Poder.

El mismo Informe Rettig consigna esta situacin

cuando manifiesta que la actitud adoptada
durante el rgimen militar por el Poder Judicial
produjo, en alguna importante e involuntaria
medida, un agravamiento del proceso de
violaciones sistemticas a los derechos humanos,
tanto en lo inmediato, al no brindar la proteccin
de las personas detenidas en los casos
denunciados, como porque otorg a los agentes
represivos una creciente certeza de impunidad

por sus acciones delictuales, cualesquiera que

fueren las variantes de agresin empleadas.
Distintas
situaciones
manifiestan
esa
complaciente debilidad para con las acciones
represivas de los agentes del Estado en aquel
tiempo: (a) ineficacia respecto a la recepcin de
los recursos de amparo presentados; (b) se
toleran detenciones sin adecuadas rdenes de
arresto y tampoco se protege al detenido en su
condicin de tal; (c) amplia credibilidad otorgada
a las informaciones dadas por el Poder Ejecutivo
de la poca cuando era requerido por situaciones
de detencin o ubicacin de personas que no
aparecen despus de un determinado tiempo; (d)
un trato hacia los agentes del Estado implicados
en situaciones de violaciones de derechos
humanos que propende hacia un estado de
impunidad por sus acciones.
Esa impunidad era favorecida por: la aceptacin
de los tribunales de las versiones que daban las
autoridades de ese entonces sobre los hechos;
por el apego a un excesivo rigor formal procesal
para poder establecer la participacin o no de
agentes del Estado; una lectura sesgada de la ley
de Amnista (1978) en el sentido en que sta
impedira la investigacin de los hechos que tiene
en cuenta para examinar; un abandono de la
potestad que tena la Corte Suprema para
examinar los actos y decisiones de los tribunales
Militares en Tiempos de Guerra. El Informe Rettig
consigna adems otras causales que incidieron
en la forma de actuar del Poder Judicial en esos
tiempos.
Pues bien, del conjunto de factores que inciden
en este comportamiento destacamos para lo que
aqu nos concierne: un exagerado formalismo en
la interpretacin de la ley; sanciones aplicadas
para aquellos que manifestaron, en ese Poder,
una actitud de acogida para investigar
violaciones a derechos; fallas en el sistema
jurdico; debilidad y falta de energa de jueces
involucrados en su tarea de cumplir con asegurar
el respeto de los derechos fundamentales de toda
persona. Por cierto que las actuaciones
personales, el as llamado coraje o disposicin de
hbito recto y sin excepcin de personas o
poderes, es un talante pertinente e importante en
el aseguramiento de condiciones de justicia
jurdica y de respeto a derechos consagrados,
pero claramente insuficiente, entre otras cosas,
porque hace un llamado a cualidades personales
que, si bien son deseables, no pueden asegurarse
de antemano. Si el aseguramiento de Justicia se
hiciera depender del logro o posesin de esas
facultades, entonces la formacin jurdico-legal
tendra que ser algo as como una escuela para
seres especialmente dotados.

De los puntos sealados por el Informe Rettig

resulta relevante la insistencia que se hace all en
el excesivo apego al formalismo de la ley, y a una
visin de ella y su tarea como deudora de las
iniciativas que tiene o emprende la autoridad y el
poder establecido, sin un cuestionamiento mayor
sobre su legitimidad de acceso al poder o sobre la
forma de mantenerse en l. Esta nocin de la
tarea y rol del derecho, coincide en general con
una visin iuspositivista, una en la cual legalidad
y legitimidad coinciden, por as decir, desde
dentro del propio ejercicio legal. Aunque, habra
que sealar que ese iuspositivismo no deja de ser
interesado en la prctica.
Por rara casualidad, sin embargo, el Poder Judicial
tuvo dificultades para aceptar las formas de
conducirse respecto a la legalidad vigente de
todos aquellos gobiernos que tenan un proyecto
poltico de cambio en las relaciones sociales
establecidas. Y no estamos hablando de aquellas
situaciones en las cuales esos gobiernos
efectivamente en determinados actos no
respetaban dictmenes de la Justicia, sino ms
bien de la identificacin e interpretacin
ahistrica e interesada que muchas veces ese
Poder haca de las actuales formas de distribucin
y uso de los bienes y poderes fundamentales de
la sociedad chilena y determinadas formas de
consagracin jurdica.
Quiz en esto tengan razn aquellos que
manifiestan dudas respecto a la eventual
apoliticidad del Poder Judicial. No se trata con
esto de politizar ex profeso este Poder y su
ejercicio, sino ms bien de la pregunta hasta qu
punto y en qu sentido puede ser el ejercicio de
la ley y la norma jurdica independiente de
posiciones polticas, incluso, ms all de la buena
voluntad personal de los jueces.
Este aspecto podemos relacionarlo ms bien con
lo siguiente: el aparente apoliticismo del accionar
judicial no importa acaso una forma por medio
de la cual privamos a la soberana popular como
sea que la entendamos de algn tipo de
incidencia en la eleccin, mantencin y remocin
de los encargados de tan importante tarea en la
sociedad? Dicho de otro modo, no ser
justamente esa independizacin supuesta la que
permite que importantes segmentos de la
sociedad se vean indefensos, por su dbil capital
social, frente a una aplicacin discriminatoria de
la ley y el derecho?
Puesto de otra forma, tenemos que preguntarnos
por qu en buena parte de los cambios de
regmenes
polticos
hacia
formas
antidemocrticas, han encontrado complacencia
de parte de buena parte de los jueces y su
entorno, y han podido continuar con sus

actividades en medio de condiciones muy duras

para otros poderes y ciudadanos.

Cuando G. Radbruch, un iusfilsofo alemn, se

preguntaba por las condiciones especiales de la
ascensin y permanencia del nazismo en su pas,
y de cmo ello pudo suceder si, al mismo tiempo,
seguan en funciones los mismos jueces y el
conjunto del tinglado judicial que vena de la
Repblica de Weimar, esboz una explicacin que
puede analogarse tambin al modo de obrar y su
justificacin en nuestro pas.
Afirma este autor que el nacionalismo supo
maniatar a sus secuaces, por una parte a los
soldados, por la otra a los juristas, por medio de
dos principios: rdenes son ordenes y la ley es
la ley.
Tanto la nocin de arbitrariedad legal, como la
de
un
derecho
supralegal
parecen
contradictorias, y sin embargo, la propia situacin
de las sociedades (la de Alemania y la nuestra),
obligara, segn Radbruch, a tomarlas en cuenta.
Seguir ambos preceptos, rdenes son rdenes y
la ley es la ley se aviene bien con la idea de
autoindependencia que esgrimieron jueces y
miembros de su Poder para justificar una prctica
de prescindencia frente al ejercicio cotidiano de
arbitrariedad legal con la que proceda el poder
de facto. Si por un lado tenemos, como sostiene
la introduccin a este texto mencionado citando a
Fuller, que para Hart la ley representa, por un
lado, un dato amoral, que al mismo tiempo posee
la cualidad de crear un deber moral de
obediencia a s mismo, y, al mismo tiempo, posee
el deber moral de realizar lo que considera como
justo, se ve enfrentado a una situacin
complicada. O realiza el deber para consigo
mismo o realiza el deber para con la justicia.
Esta situacin se presenta en el tiempo de
transicin, por ejemplo, cuando hay que restituir
el respeto por la legalidad, pero al mismo tiempo,
hacerlo respetando la justicia en el sentido de su
logro y credibilidad.
Es la misma nocin de las cosas y la funcin del
derecho que expresan por ejemplo ex jueces o ex
ministros, cuando se ven enfrentados a crticas
pblicas por su accionar en el pasado. En buena
medida, sus respuestas son que lo nico que
hicieron fue seguir la ley o el derecho vigente; no
haba otro, afirman. Cuando el derecho pretende
independizarse totalmente de algn tipo de
referente, cuando hace de la obediencia a los

dictados del poder la ltima doctrina de

justificacin de las normas jurdicas, entonces
estamos siempre muy cerca de que se abandone
el espritu ms propio por as decir que habita la
gnesis del derecho en la historia de la
humanidad occidental. Si lo que importa es la
legalidad y la legitimacin autodada o delegada
por el poder de turno, entonces la legitimidad
como categora tico-poltica (asociada a alguna
idea de justicia o de reivindicacin moral
compartible) no ocupa ya un lugar importante en
su accionar y disciplina propia. Como sostiene M.
Gallardo, la norma era creada por la Junta y al
Poder Judicial slo le caba aplicarla.
A qu nocin de justicia podan referir su
accionar jueces y ministros de aquellos aos?
Solamente a aquella concebida como la expresin
del acuerdo con la formalidad en la generacin de
la norma o la ley; slo aquella que apela a la
correccin
del
procedimiento
por
el
procedimiento segn la contingencia de la
situacin. Una cierta idea de justicia ms amplia,
o de moralidad, como horizonte contrafctico no
tiene lugar o cabida. Por eso solamente desde un
iuspositivismo acendrado puede entenderse la
justificacin de una actuacin como la habida en
esos aos.
Un caso, por ejemplo, en que se muestra esa
discusin sobre cmo articular las demandas por
restaurar un cierto orden democrtico factible
una transicin exitosa pero, al mismo tiempo,
uno que fuera un buen orden (es decir, en
acuerdo con las pretensiones de justicia de los
ciudadanos) se evidencia en la disputa en torno a
la ley de Amnista.
Como se sabe, ya antes de la dictacin de esta
ley en el ao 78, se haban presentado algunos
antecedentes de ella de parte de las autoridades
de la poca. Para afrontar la presentacin de
recursos de amparo a favor de los detenidos en
medio del Estado de Sitio, se dicta el decreto ley
228, cuyo inciso segundo afirma que las
detenciones que se hayan realizado hasta esa
fecha (diciembre 73) sin cumplir una normativa
legal, tienen que entenderse como ajustadas a
derecho. Lo cual implicaba, en buena medida,
que el sobrepasamiento de lo legal en el trato a
los detenidos quedaba de algn modo justificado
y sobresedo en cuanto a sus eventuales
responsables.
Sin embargo, esta situacin ms bien implcita de
autoamnista, adquiere otro carcter en el ao
78. Por motivos relacionados con la situacin
poltica interna y sobre todo externa de ese
tiempo el gobierno militar promulga el decreto ley
2.191; un decreto ley que ser, como sostienen

Loveman y Lira, controvertido no solo hasta el

ao 90, sino despus, en tanto se esgrima como
un obstculo para investigar la verdad y hacer
justicia, en particular, respecto de los casos de
detenidos-desaparecidos.
Es decir, para victimarios y defensores suyos
representaba una barrera en la posibilidad de que
se investigase al menos la responsabilidad de
implicados en la comisin de determinados
delitos, antes de cerrar los casos. Sin embargo,
poder cerrarlos haba que saber lo ocurrido lo
ms fidedignamente posible, tanto lo que haba
pasado con la vctima, como con los involucrados
en ello.
Mas, para algunos tanto el tiempo transcurrido
como el hecho que no se encontrasen las
vctimas haca plausible la aplicacin del decretoley comentado.
En torno a la interpretacin de la ley de amnista
se desat una controversia jurdica y
tico-poltica que dura hasta hoy. No somos
especialistas en materias jurdicas, pero daremos,
en primer trmino, un rodeo por alguno de sus
ingredientes importantes.
Ciertamente la sequedad y abstraccin, los
tecnicismos involucrados en las discusiones
jurdicas sobre el alcance e implicancias de la ley
de amnista, no debe hacernos olvidar que tras
estos esfuerzos estn ciertos hechos, que hasta
el da de hoy han quedado impunes; hechos y
personas que reclaman justicia y reparacin por
tan horrendos crmenes.
No olvidemos los trgicos hechos, pues ellos
fundan la legislacin y proteccin normativa.

en un acto del legislativo o del Presidente de la

Repblica.
En este ltimo caso, sus facultades de
indulgencia se encuentran limitadas por la
Constitucin Poltica ya que slo puede conceder
indultos particulares y despus que la sentencia
condenatoria se encuentre ejecutoriada, es decir,
cuando no procedan recursos contra la sentencia,
procediendo ya se han deducido y se ha resuelto
o estos no se han deducido dentro del plazo legal
(cf. art. 32 n 16 CPE y art. 174 CPC).
Adems los efectos de la amnista son ms
amplios, pues extingue la pena y sus efectos, por
ejemplo, todo lo relativo a la calidad de imputado,
procesado o acusado en relacin a la atenuante
de irreprochable conducta anterior; el indulto slo
se refiere a la pena y no a sus efectos.
Recordemos las indulgencias que conocimos de
los Presidentes Aylwin y Frei, que indultaron a
personas con pena de muerte a recibir la pena
inmediatamente anterior en la escala gradual de
penas del Cdigo Penal.
Como hemos dicho ms arriba, la ley de
amnista es un decreto ley dictado por la Junta
Militar en abril de 1978.

No est de ms que recordemos que el artculo

93 del Cdigo Penal habla de la extincin de la
responsabilidad penal y el n 3 dice que la
responsabilidad penal se extingue por amnista,
la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos, y el n 4 seala que la responsabilidad
tambin se extingue por indulto. La gracia de
indulto slo remite o conmuta la pena, pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para
los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y dems que determinan las
leyes.

Es necesario recordar que mucho se ha discutido

en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a la
validez de esta legislacin irregular, por cuanto
emana de regmenes de facto, sin concurrencia
del
rgano
legislativo
encargado
de
la
elaboracin de las leyes por mandato popular. No
es este el momento de justificar la necesidad de
decretos leyes, pero su validez y eficacia se ha
impuesto por razones prcticas, porque es
necesario seguir gobernando a pesar de los
quiebres constitucionales, y la forma para hacerlo
es por esta va. No hay preguntas en cuanto a la
legitimidad del rgano, ni en cuanto a la
legitimacin del contenido, ni el oportunismo
histrico o el abuso de poder.

Del tenor de la disposicin transcrita puede

colegirse que ambos actos de autoridad
extinguen la responsabilidad penal de una
persona, por lo que no ser condenada por el
crimen o simple delito cometido. Mas, resaltan
con mayor fuerza sus diferencias. Por una parte,
las amnistas slo emanan de la autoridad
legislativa, en cambio el indulto tiene su fuente

La exposicin de motivos del DL apela a la

tranquilidad del pas en esos momentos
(considerando 1), a los imperativos ticos que
tiendan a la reunificacin de los chilenos
(considerando 2) y la necesidad de una frrea
unidad nacional que respalde el avance hacia la
nueva institucionalidad que debe regir los
destinos de Chile (considerando 3).

Los artculos 1 y 2 del DL 2.191 establecen las

personas
amnistiables.
El
primero
dice:
Concdese amnista a todas las personas que,
en calidad de autores, cmplices o encubridores
hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la
vigencia del estado de Sitio, comprendida entre el
1 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de
1978, siempre que no se encuentren actualmente
sometidas a proceso o condenadas. El art. 2
tambin concede amnista a ciertas personas, las
condenadas
por
tribunales
militares
con
posterioridad al 11 de septiembre de 1973.
No deja de resultar curiosa la escala valorativa de
los delitos amnistiados, por cuanto para el
legislador de entonces era de mucho mayor
gravedad ciertos delitos patrimoniales: robo con
fuerza en las cosas o en las personas, estafas, el
manejo en estado de ebriedad o delitos
tributarios que los homicidios calificados o
simples, el secuestro con resultado de muerte o
los apremios ilegtimos (cf. art. 3).
A estas alturas es de conocimiento general que
existi una violacin sistemtica de derechos
humanos por parte de agentes del Estado
durante el perodo comprendido entre los aos
1973-1989. Especial mencin merece la Direccin
de Inteligencia Nacional (DINA), que siendo un
organismo estatal, no escatim esfuerzos y
recursos para el cumplimiento de sus objetivos.
Entre sus prcticas recurrentes estuvo la
utilizacin de la coaccin fsica, los apremios
ilegtimos y la tortura. Testimonios de esas
prcticas ya existan en los aos de la dictadura
militar, sin embargo, el silencio, la proteccin de
los victimarios, el abuso de poder o incluso
polticas de Estado tendientes a procurar la
impunidad de los autores hicieron imposible,
durante aos, la persecucin penal de los
responsables.

Aunque no podemos detenernos aqu en torno a

la ratio legis del DL 2.191, podemos decir que los
objetivos perseguidos, reseados anteriormente,
no fueron alcanzados, toda vez que hasta el da
de hoy discutimos en torno a la vigencia y
aplicacin de l.
Si fuese algo transparente o con una gnesis y
objetivo que apunten realmente hacia propsitos
tico-polticos, su aplicabilidad y vigencia no sera
motivo de discusin, mas todos somos testigos
que ste no ha sido un tema pacfico, siendo
incluso parte del programa del primer gobierno
de la Concertacin la derogacin del decreto en
cuestin.

Como es sabido, hay al menos tres temticas

implicadas en la discusin en torno al alcance
jurdico de la ley de amnista: la relacionada con
el secuestro, la desaparicin forzada y los
llamados crmenes de lesa humanidad. Quiz
sea til hacer al respecto algunos sealamientos
que pueden dar luces sobre el modo en que ha
sido tratada esta Ley y las dificultades de su
interpretacin en este plano.
En cuanto al secuestro, representa un delito que
se encuentra ubicado en el Libro Segundo, Ttulo
III, que trata de los crmenes y simples delitos
que afectan los derechos garantidos por la
Constitucin, prrafo 3 acerca de Crmenes y
simples delitos contra la libertad y seguridad,
cometidos por particulares, del Cdigo Penal. Se
trata de un tipo penal que protege la libertad de
las personas, no pudiendo el ser humano ser
privada de ella. Dice el actual art. 141 del CP: El
que sin derecho encerrare o detuviere a otro
privndole de su libertad, comete el delito de
secuestro y ser castigado con la pena de
presidio o reclusin menor en su grado mximo
(inciso primero).
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el
encierro o la detencin se prolongare por ms de
quince das o si de ello resultare un dao grave
en la persona o intereses del secuestrado, la
pena ser presidio mayor en su grado medio a
mximo (inciso cuarto).
Los requisitos establecidos por los incisos citados
son: a) detener, b) privar a otro de libertad, c) sin
derecho y d) prolongarse por ms de 90 das tal
situacin, por lo que el secuestro que regla el
artculo 141 del Cdigo Penal, puede calificarse
por el tiempo que se prolonga la accin, esto es,
ms de 90 das, por las consecuencias de la
accin, ya sea resultando un grave dao en la
persona o intereses del afectado.
El delito antes sealado es permanente o
continuo por cuanto la accin que lo consuma
cre un estado delictuoso que se prolong en el
tiempo subsistiendo la lesin del bien jurdico
afectado, la libertad. En l han persistido la
accin y el resultado.
Con respecto a la desaparicin forzada, no hay un
tipo penal especfico en la legislacin nacional
que defina lo que podemos entender por tal
situacin. Recurriendo a tratados internacionales,
la Convencin Interamericana sobre desaparicin
forzada, en su artculo 2 la define diciendo se
considera desaparicin forzada la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que
fuere su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que acten

con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del

Estado, seguida de la falta de informacin o de la
negativa a reconocer dicha privacin de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con
lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales
y
de
las
garantas
procesales
pertinentes, es decir, esta figura es similar al
secuestro en cuanto al bien jurdico protegido, la
libertad, pero es ms especfico al sealar los
sujetos activos del delito, como tambin en la
proteccin del ejercicio de los recursos legales
que correspondan. Citamos la Convencin
Interamericana por cuanto fue firmada por el
Estado de Chile y en estos momentos se
encuentra sujeta a aprobacin en el Congreso
Nacional, siendo ratificada por la Cmara de
Diputados.
En lo que refiere a los llamados crmenes de lesa
humanidad, tampoco existe regulacin normativa
en nuestro pas para este propsito.
Entonces hay que recurrir al Estatuto del Tribunal
Penal Internacional que define lo que hay que
entender por crmenes de esta naturaleza: se
entender por crimen de lesa humanidad
cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque: asesinato,
exterminio, esclavitud, deportacin o traslado
forzoso de poblacin, encarcelacin u otra
privacin grave de la libertad fsica en violacin
de
normas
fundamentales
de
derecho
internacional,
tortura,
violacin,
esclavitud
sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de
gravedad comparable, persecucin de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en
motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos,
culturales, religiosos, de gnero u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables
con arreglo al derecho internacional, en conexin
con cualquier acto mencionado en el presente
prrafo o con cualquier crimen de la competencia
de la Corte, desaparicin forzada de personas, el
crimen de apartheid y otros actos inhumanos de
carcter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad fsica o la salud mental o
fsica.
Entonces, relacionando los tres apartados de este
numeral, el secuestro puede devenir en
desaparicin forzada cuando concurren los
requisitos sealados en su definicin y si se
configuran sus ingredientes, este crimen se
considera delito de lesa humanidad.

Entre las caractersticas de este delito destacan

el hecho que la accin penal es imprescriptible
(art.
7
Convencin
Interamericana
sobre
desaparicin forzada); no se admitir la eximente
de la obediencia debida a rdenes o instrucciones
superiores que dispongan, autoricen o alienten la
desaparicin forzada (art. 8); los presuntos
responsables de los hechos constitutivos del
delito de desaparicin forzada de personas slo
podrn ser juzgados por las jurisdicciones de
derecho comn competentes en cada Estado, con
exclusin de toda jurisdiccin especial, en
particular la militar (art. 9) y en ningn caso
podrn invocarse circunstancias excepcionales,
tales como estado de guerra o amenaza de
guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier
otra emergencia pblica, como justificacin de la
desaparicin forzada de personas (art. 10).
Ahora bien, la Convencin Interamericana sobre
desaparicin forzada an no forma parte de la
legislacin nacional, por cuanto no ha sido
ratificada en su integridad por el Congreso
Nacional. Sin embargo, Chile es suscriptor de
dicha Convencin y se encuentra obligado por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, incorporada al derecho interno nacional,
a no frustrar el objeto y fin de un tratado antes
de su entrada en vigor. El artculo 18 dice: Un
Estado deber abstenerse de actos en virtud de
los cuales se frustren el objeto y el fin de un
tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva
de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras
no haya manifestado su intencin de no llegar a
ser parte en el tratado: o, b) si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado,
durante el periodo que preceda a la entrada en
vigor del mismo y siempre que esta no se retarde
indebidamente.
Por lo tanto, si la desaparicin forzada de
personas quedara impune en Chile, se vulnerara
en nuestro pas el objeto y fin de dicha
convencin.
Nuevamente quisiramos insistir en el hecho que
si bien la Convencin es del ao 1994 y que an
no se ratifica por Chile, no es menos cierto que
la desaparicin forzada de personas constituye,
desde hace tiempo una gravsima ofensa a la
dignidad intrnseca de la persona humana, de
carcter inderogable y constituye un crimen de
lesa humanidad.
Por su parte, la Declaracin sobre Proteccin de
todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas , atribuye a este delito la naturaleza de
crimen de lesa humanidad, ya que constituye un
ultraje a la dignidad humana y representa una
violacin grave manifiesta de los derechos

humanos y de las libertades fundamentales

proclamados en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados
en otros instrumentos internacionales pertinentes
(art. 1 nmero 1)

Agrega
que
las
desapariciones forzadas
significan la sustraccin de la vctima de la
justicia y que, entre otras, es una violacin de las
normas del Derecho Internacional que garantizan
a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho
al reconocimiento de su personalidad jurdica, el
derecho a la libertad y a la seguridad de su
persona y el derecho a no ser sometido a torturas
ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos y
degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida,
o lo pone gravemente en peligro. (Art. 1 nmero
2).
Tanto la Declaracin Universal de Derechos
Humanos31 , artculos 4 y 5, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas32 artculos 7 al 10, ambos
ratificados por Chile, por lo mismo, incorporado al
derecho interno, prohben en la prctica, los
crmenes contra la humanidad siendo la
desaparicin forzada de personas una gravsima
ofensa a la dignidad intrnseca de la persona
humana, de carcter inderogable, tal como est
consagrada
en
diversos
instrumentos
internacionales de carcter obligatorio para Chile.
En 1989, se agreg el siguiente inciso segundo al
artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica: El ejercicio de la soberana reconoce,
como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. El artculo 5 le otorga as,
rango constitucional a los tratados que garantizan
el
respeto
a
los
derechos
humanos,
concedindoles una jerarqua normativa mayor
que a los dems tratados internacionales, en
cuanto regulan los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Por lo tanto, si
los tratados de derechos humanos fueron
incluidos en la modificacin constitucional citada,
se infiere que esos ltimos necesariamente han
de tener una mayor jerarqua en el ordenamiento
jurdico nacional que el resto de los tratados
internacionales.
Entonces, despus de analizar las normas y
tratados que rigen en Chile, no podemos menos
que concluir que la normativa vigente en Chile
autoriza la plena vigencia de los derechos

humanos, y de algn modo genera una obligacin

moral-jurdica para su consideracin, lo cual no
implica que de facto ese enunciado vaya a
cumplirse en el accionar del Poder Judicial y sus
institutos conexos. Con ello puede mostrarse que
hay antecedentes jurdicos suficientes como para
no seguir los dictados de esa ley y, en cambio,
orientarse hacia su puesta entre parntesis al
menos hasta no obtener mayores grados de
verdad y conocimiento de las responsabilidades
en lo sucedido con tantos compatriotas. A la vista
de estos elementos, se muestra tambin cmo la
adhesin excesiva a la vigencia formal del
derecho
puede
llevar
a
expresar
esa
aparentemente contradictoria figura de la
arbitrariedad legal. Dicho de otro modo, una
opcin desde un iuspositivismo estricto confunde
la validez de la norma y la ley con el poder de su
vigencia.
Apuesta a que en la lgica del poder se sostenga
desde un tener que (Mssen), pero no desde un
deber de (Sollen). De algn modo se proceda
desde la fuerza normativa de lo fctico (la
fuerza de la ciencia), y cuando ello sucede puede
decirse que lo catastrfico est siempre al
acecho.
Volvemos al punto inicial de estas notas: acaso
no est el propio derecho tambin implicado en
los holocaustos sufridos? Y si ello ha sido as,
qu garantas poseemos hoy de que ello no
pueda volver a ocurrir?
Pero, no interesa solamente sealar algunos
puntos en discusin en el mbito jurdico respecto
a la ley de amnista y su interpretacin en el
presente. Se trata de cmo, mediante este
debate se hace presente nuevamente, como lo
hemos dicho, una disputa en torno a la
jerarquizacin normativa que debe guiar los
pasos del accionar judicial, y del modo de
apreciacin de parte de los ciudadanos.
Con lo cual queremos sealar rpidamente otro
aspecto importante puesto aqu en juego en la
dialctica entre derecho y demanda por justicia
desde la sociedad o segmentos de ella. Los
rasgos de la gramtica moral que preside
nuestras relaciones sociales no solo estaban all
presentes. No le era factible al derecho
fcticamente
existente
ocuparse
con
los
atropellos de cientos y miles de personas porque,
adems de los argumentos propiamente jurdicos,
se hacan presentes aquellos relacionados con
nuestra tradicin desde el punto de vista del
ethos y la cultura poltica.
En particular frente a la demanda por justicia y
verdad frente a lo sucedido, se esgrime el
argumento de la paz social puesto como el bien

ms alto a lograr y mantener. Cuando se coloca a

la paz social, que sin lugar es tambin un bien,
como el ms alto, entonces de algn modo la
trama de las injusticias cometidas, desde su
ideacin a su comisin quedan en la penumbra.
De algn modo esa manera de ver el derecho y
las relaciones sociales establecidas tienden a
generar lo que Bauman llama una produccin
social de la indiferencia moral.
Buscar la justicia pasa a ser visto como algo
peligroso, disruptor. En cambio mantener la
distancia social respecto al dao al otro es visto
como algo positivo porque permite tranquilidad,
orden. Por la tranquilidad y el orden pareciera
que fusemos capaces de lo peor. Lo ms
importante es que cada cual no tenga que salir
de su propia rbita respecto a s mismo, que no
se vea obligado a mirar de frente el rostro severo
de ese dao injustificado, cruel, humillante. Que
cada cual acte racionalmente. No se estaba
obligado a seguir ese camino. No se trataba de
gente anormal.

como lo deseable. Buena parte de ellos forman

parte de lo que hemos llamado en otro lugar la
gramtica moral de las relaciones sociales,
siguiendo en esto a A. Honneth. Segn JocelynHolt estos se presentan de modo tal de impedir
avanzar en los grados de juicio a la injusticia,
pero trascienden la esfera propiamente jurdica, y
se relacionan con el modo prctico/moral, con la
forma a travs de la cual damos cuenta del
sufrimiento, del horror y sus consecuencias.

Frente a la ley de amnista y su necesidad de

aplicacin o de puesta entre parntesis, resurgen
posiciones discrepantes, como lo hemos dicho:
aquellos que piensan que no debe regir para
permitir una bsqueda de ms verdad y de
justicia, y aquellos que creen que, en bien de la
tranquilidad y del futuro, es mejor, ms adecuado
que se aplique cada vez que sea necesario.

Las violaciones a los derechos humanos han

estado all, no pueden subsanarse, ms que no
sea simblicamente de una manera creciente,
porque no tenemos un acuerdo sobre la
injustificabilidad radical de actos de violencia
cometidos contra el otro. No queremos saber,
darnos cuenta de que somos responsables por la
suerte del otro. La neutralidad aparente de la
formalidad de la ley sostiene y reafirma una
distancia moral respecto al sufrimiento de esos
otros. Entre los motivos recurrentes para denegar
una accin ms enrgica en funcin de esclarecer
lo sucedido, y que se han repetido en distinta
forma y manera entre distintos actores, podemos
mencionar: a) slo se puede hacer, lo que se
puede hacer (que contempla el adagio central
en todo esto de la justicia en la medida de lo
posible); b) contextualicemos el asunto (los
jueces eran tambin vctimas; haba temor y
censura, no se daba informacin adecuada, etc.);
o, tambin c) se recurre al dicho la violencia
vena de antes y/o los militares no queran
intervenir,
etc., hasta llegar, algunas veces, a todos
tuvimos nuestra cuota de culpa.

Creemos que respecto a la primera posicin

pueden darse matices y grados, pero sigue
siendo una posicin que favorece en ltima
instancia como algo mejor y ms sano para el
propio futuro, esclarecer lo sucedido y asumir las
responsabilidades, aunque sea de manera
simblica. Para los segundos, ms bien se trata
de desechar una bsqueda de mayor justicia (o
verdad) por encontrrselo contraproducente para
la buena marcha de las instituciones y la salud de
la sociedad. O, de otra manera, puesto que es
mejor, ms valioso vivir en la penumbra
permanente de nuestra propia catstrofe, hay
que optar por vivir en la injusticia, en tanto
permite que instituciones y sociedad tengan un
futuro posible.

Y al tener todos una cuota de culpa de manera

indiferenciada, nadie tuvo una responsabilidad
claramente discernible. Lo que est en juego en
todos esos adagios, repetidos muchas veces sin
mayor profundizacin, es el ejercicio sano de una
aspiracin a la justicia. Pareciera que, no slo
desde el derecho positivizado y autorreferido,
sino tambin desde las gramticas morales que
presiden nuestra interaccin se pone en jaque el
movimiento hacia la bsqueda de una sociedad
ms justa. Pareciera que el ideario tico-poltico
de la justicia y la veracidad no ocupasen un lugar
seero en los discursos y prcticas de todos
aquellos mandatados para salvaguardar los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos
de la repblica.

Varios razonamientos se han dado para argir

que ms bien vale no hacer justicia, no
profundizar mucho en la verdad de lo ocurrido, y
dejar que funcione, por ejemplo, la ley de
amnista, que van en la misma direccin de la
opcin por una paz y un orden a final de cuentas
sin grados mayores de justicia y verdad, puesto

No es fcil entonces enjuiciar a la injusticia

porque, de nuevo con Bauman, entre los logros
de la sociedad en la esfera de la administracin
de la moral debemos mencionar: la produccin
social de la distancia [], la sustitucin de la
responsabilidad moral por la tcnica, que oculta
con efectividad el significado moral de la accin;

la tecnologa de segregacin y separacin, que

fomenta la indiferencia ante la situacin del Otro
[]
Tambin debemos tener en cuenta que todos
esos mecanismos que socavan la moralidad se
ven reforzados por el principio de la soberana de
los poderes del Estado en la usurpacin de la
autoridad tica suprema en nombre de la
sociedad que gobierna.
Con ello podemos re-anudar con las primeras
reflexiones al comienzo de estas notas al
constatar que el antiguo conflicto relatado en la
obra de Sfocles, entre la aspiracin de la justicia
y lo que manda la ley establecida (nomos), no
muestra ninguna seal de estar resuelto o en
retirada bajo la gida del orden moderno. Todo lo
cual, ciertamente, le impone desafos a una
reflexin crtica del derecho que se oriente a
trascender el iuspositivismo y escepticismo moral
sin ir a dar a una visin premoderna, y de modo
tal, parafraseando a R. Dworkin, que se vuelva
muy difcil insistir en la independencia del
derecho respecto de la moralidad poltica. Tarea
nada evidente por cierto, y a la que no estamos
en condiciones ms que esbozar algunas
reflexiones en las pginas que siguen.
En un sistema en el que la racionalidad y la tica
apuntan en direcciones opuestas, la humanidad
es la principal derrotada. (Z. Bauman)
Puede repetirse la desmesura, la catstrofe en el
trato al otro entre nosotros? Qu ingredientes de
la experiencia y su autorreflexin estaran ya tan
fuertemente anclados en un aprendizaje personal
e institucional, que sirvieran para decir, no, en el
presente no hay ya ms posibilidad de una
repeticin de eventos tan dolorosos, como los
reseados ms arriba?
Qu puede hacer el derecho realmente existente
en su forma de autoconcebirse y practicarse para
delimitar una tal posibilidad? No estoy seguro de
que los logros obtenidos hasta ahora en el
esclarecimiento del sufrimiento pasado sean
suficientes y compartidos como un nuevo ethos
que ensea, como para conformar una barrera
imposibilitadora hacia el futuro.
Pero no slo podemos interrogarnos sobre el rol
del derecho en su amplia dimensin respecto a
casos patentes y flagrantes de violaciones a
derechos humanos, como los aqu consignados.
Tambin podramos preguntarnos por el rol que
ha representado en relacin a las desigualdades
de todo tipo existentes como una variante en el
tiempo que permanece cuasi inamovible para

todas las sociedades latinoamericanas. Cmo

puede hablarse de un derecho equitativo en
medio
de
una
sociedad
estructurada
inequitativamente en su garanta de acceso a los
bienes sociales bsicos, los mismos derechos
consagrados, condiciones materiales, autoestima,
para
grandes
segmentos
de
nuestras
poblaciones?
La abstraccin que logra la autodescripcin del
oficio y su forma de proceder considera sin
embargo a todos como sujetos jurdicamente
libres, como titulares de sus derechos subjetivos,
como un igual a cualquier otro colocado en la
misma situacin.
Sin embargo, quines son sujetos de derechos?,
quin es el sujeto? Todo pareciera apuntar a
que, como nunca antes, tenemos conciencia de la
necesidad de desarrollar y expandir una razn
tica capaz de estar a la altura de los actuales
desarrollos en diversos campos del saber y el
hacer, pero que, al mismo tiempo, esta aspiracin
se muestra slo como eso, una aspiracin,
inviable en la poca de la ciencia y la tcnica. En
momentos en que se despliega una nueva fase
de la dialctica de modernidad/modernizacin, la
autonomizacin creciente de los subsistemas de
acuerdo a criterios internos y contingentes, no
parece dejar mucho lugar para reestablecer los
puentes trizados entre las distintas formas de
racionalidad histricamente existentes, entre su
cara por decirlo weberianamente formalinstrumental y su contracara valrico-normativa.
La reconciliacin mediante el uso pblico de la
razn entre lo real y lo racional, no se avizora a la
vuelta de la esquina en el estado actual cosas.
Por cierto, la percepcin y juicio sobre el
significado de ese proceso de autonomizacin
sistmica que incluye al derecho no es
coincidente. Si bien la mayor parte de autores
relevantes valora la descarga que significa en una
sociedad compleja el no tener para cada
individuo o su comunidad cercana que hacerse
cargo del conjunto de tareas de produccin y
reproduccin social, no todos estn de acuerdo
en su aceptacin tout court como un fenmeno
adems, inevitable y deseable.
Para algunos, se trata de una descripcin
constatativa del hecho del funcionamiento del
derecho, sin ms; para otros, esa descripcin es
insuficiente porque no da cuenta de la dimensin
normativa que posee el derecho.
Un primer comentario respecto a lo que hemos
visto tiene que ver con lo siguiente.
A travs de la somera problematizacin
presentada ms arriba hemos querido abrir el

debate sobre las conexiones visibles e invisibles

que se establecen entre el poder del derecho
coagulado y formalizado, y el propio ethos de la
sociedad en medio de la cual emerge y se
distingue. Y no hablo solamente del ethos a nivel
individual, sino ms bien a aqul que se hace
presente como tradiciones y prcticas que
regulan implcita y explcitamente la interaccin
social. Ello para decir que el derecho organizado,
como puede parecer obvio, no se autosostiene en
la nada, o en el vaco; que sus puentes de cierre
interno no son impermeables a los procesos de
formacin y educacin, a los modos de reflexin y
reciprocidad que priman en la relaciones fuera de
all, de su fortaleza.
Dicho de otro modo, los problemas que tuvo el
ejercicio del derecho durante los aos de
autoritarismo no pertenecen solamente a su
mbito41. Como si, pudiera pensarse, unas
reformas internas bastasen para ponerlo de
manera adecuada a realizar su tarea, ahora s, de
manera adecuada.
De qu y de quin son independientes nuestros
jueces y el Poder Judicial por ejemplo? Es acaso
cierto que el jurista es un puro calculador de
sentencias abstractas, formales; un calculador
lgico, en el cual y en lo cual (su clculo) no hay
intromisiones espurias debidas a otro tipo de
motivaciones, ideolgicas, sentimentales o de
otro tipo?
Quiz, en su esfuerzo por hacerse a s misma una
disciplina
cientfica,
haya
terminado
por
coadyuvar al proceso moderno de, por un lado,
supresin social de la responsabilidad moral, y
por el otro, produccin social de la distancia
tico/moral. La catstrofe sufrida por nuestra
sociedad en los aos pasados se relaciona
tambin con la condicin humana y el propio
mundo a que ella ha dado lugar. Por cierto, los
jueces mismos en sus distintos niveles no son
independientes de manera total, porque deben
rendir cuentas a sus superiores y a la normativa
que se han dado a s mismos. Por otro lado,
desde fuera se muestran como independientes,
es decir, desde el punto de vista del observador
ciudadano que demanda o recibe la accin del
juez.

En este aspecto hay un tema que salta a la

palestra: hasta qu punto la administracin de
justicia tiene que estar sustrada a la deliberacin
de una soberana popular y procedimental? No

estamos diciendo que quede supeditada al

veredicto del soberano, sino, cules son los
lmites aceptables de esa independencia, y en
funcin de qu objetivos o finalidades. En
particular respecto al punto siguiente: cmo
pueden encontrar all audiencia y ser mediadas
las distintas perspectivas tico/morales de los
ciudadanos respecto, por ejemplo, a su modo de
entender la verdad y la justicia? Es decir, cmo
puede la sociedad recuperar su propia autonoma
en la capacidad de dirigir sus asuntos jurdicos o
de recrear su nomos en un marco de lucha por la
emancipacin?
Un segundo comentario nos lleva a lo siguiente:
qu puede hacer un derecho moderno que ha
secularizado la herencia del derecho natural
sacro en una nueva clave, aquella que privilegia
como valor central el uso de la propia fuerza,
libertad y poder para sobrevivir (derecho natural
racionalizado) en cuanto individuo, frente a la
posibilidad de repeticin de sucesos histricos
trgicos como los que estamos comentando?
Despus de lo que hemos examinado se refuerza
la idea, como lo seala tambin R. Dworkin entre
otros, que cuando el derecho, y sus poderes
organizados, remite su actuar y justificacin nada
ms que a una filosofa jurdica, a caracteres
analtico-descriptivos, sta no es de gran ayuda
en la tarea de repensar la articulacin de
racionalidades en el medio del derecho. O, dicho
de otra manera, desde el iuspositivismo en
cualquiera de sus frmulas se vuelve difcil tender
puentes reflexivos entre el derecho tal como
funciona y su necesaria dimensin normativa. A
nombre de qu puede asegurarse la autoridad, la
obediencia o las expectativas frente al derecho
(ms all de la coaccin)? Acaso puede el
relativismo o el escepticismo del como si dar
una base slida?
Entonces el ideario jurdico moderno se ve
atenazado entre artificialidad y destino: por un
lado, su pretensin de mostrarse a s mismo
como tcnica, como instrumento, como producto
artificial que no refiere a nada fuera de s mismo;
pero, por otra parte, como el dios Jano, su otra
cara reaparece siempre desde la vida misma
una y otra vez como necesidad de justificacin en
el terreno de las finalidades normativas
compartibles.
Ms aun, en el marco de la experiencia histrica
actual, nacional e internacional, donde las
polticas de las sociedades occidentales que an
disponen de un Estado de derecho y de una cierta
democracia,
parecen
desorientadas
y
desmoralizadas. No hay aqu un margen muy
amplio. No resulta ya posible, como lo hemos

dicho
ms
premodernas.

arriba,

retornar

visiones

En sociedades cambiantes, las opciones al

respecto se van dibujando entre, por un lado, una
gestin sistmica que reduce el alcance del
Estado de derecho a mera retrica, y, por otro,
una ciudadana que ejerce o quiere ejercer cada
vez ms sus responsabilidades y derechos
(incluso frente al derecho estatuido). Se reitera el
retorno incesante de la pregunta por los asuntos
ligados a cierta idea de justicia, de sus
finalidades, de su relacin con la experiencia vital
en tanto ciudadanos. Lo cual implica que el
sistema poltico est obligado a justificar su
accionar ante el pblico en general, el cual se ve
a s mismo no slo como un destinatario de los
derechos, sino que se entiende como el autor de
las normas.
Es por esta va que el derecho podr representar
su papel de fuerza de integracin social, y ser
capaz de traducir las expresiones de solidaridad
de los propios ciudadanos. Habermas tiene al
respecto la intuicin de que en las condiciones
de una poltica perfectamente secularizada, el
Estado de derecho no puede ser realizado ni
mantenido sin democracia radical.
Con lo cual volvemos a la pregunta que encabeza
estas notas: debe el derecho ser justo?
Podramos decir tambin, debe el derecho ser
moral? A primera vista, preguntarse sobre si el
derecho deber ser justo parece algo repetitivo,
tautolgico por cuanto se tiene sobreentendido
que la raz del propio derecho estriba
precisamente en ser justo, y que cuando no lo es,
pues entonces no es derecho. Sin embargo, las
cosas no son tan simples como parecen.
Puede observarse que uno de los resultados del
proceso
de
modernizacin
ha
consistido,
precisamente, en un esfuerzo reiterado por
separar,
independizar,
las
expresiones
y
contenidos de tipo tico/normativo de las
manifiestaciones y prerrogativas organizacionales
e institucionales. O, puesto de otra manera, la
construccin moderna de instituciones y sistemas
ha tendido a poner entre parntesis los
elementos tico/normativos crticos, los cuales no
se muestran fciles de digerir e incorporar a su
lgica de accin racional (instrumental). Con lo
cual se termina identificando vigencia con
validez. O, como lo expresa Habermas, no se
distingue o no se asume la tensin entre
facticidad y validacin.
La disolucin de los vasos comunicantes
tradicionales en esa tensin, el auge del modelo
cientista de racionalidad, desembocan no slo en
expresiones de escepticismo y de relativismo

(que, a su manera cada cual plantea una

determinada forma de reducir o identificar
vigencia y validez), sino adems, en una suerte
de emotivismo o falibilismo tico/normativo.
Todas ellas expresiones que tienen en comn la
crtica o puesta entre parntesis de la tensin
entre una nocin positiva de justicia legal
(proceder conforme a la norma vigente, es decir,
afincada en un comportamiento x, y una
comprensin normativa de ella, donde el trmino
justicia remite a algo ms all de una conducta
acorde a la legislacin.

Como se sabe, uno de los problemas en esto es

que los valores o normas ticas no pueden ser
objeto de conocimiento segn el modelo de la
ciencia y la tcnica. Sin embargo, lo sabemos por
experiencia histrica, son de gran relevancia para
la vida social misma.
Para algunos autores, de la dificultad del
tratamiento cientfico de valores y normas se
deduce que la justicia es un ideal irracional
(Kelsen). Para otros, la nocin o reclamos desde
una cierta idea de justicia refleja un estado
emotivo, invocar la justicia es como dar un golpe
sobre la mesa: una expresin emocional que hace
de la propia exigencia un postulado absoluto (A.
Ross).
En lo que a nosotros concierne, y sin pretensin
en este espacio de dar una solucin final a este
debate, nos parece que entre las posiciones
infalibles de un dogmatismo o un absolutismo,
por un lado, y un escepticismo y relativismo por
el otro, hay, como lo expresan los trabajos de
Dworkin, Rawls o Habermas, una franja
intermedia que desde la reivindicacin de una
reflexin crtica y una discusin racional
compartida, se hacen cargo de manera no
absolutista del debate en torno al ideario de la
justicia en las sociedades contemporneas.
Se trata entonces, mirado el derecho y su sistema
desde dentro y desde fuera, de la necesidad de
disear puentes de ida y vuelta entre la
racionalidad jurdica (autonomizada) y los fueros
de una racionalidad tico-poltica presente y
reconstruible en los diversos reclamos por justicia
poltica y una tica de mnimos por parte de
ciudadanos y el soberano en una sociedad
democrtica.
Tarea pertinente dadas las consecuencias
ampliadas del proceso civilizador va ciencia y
tcnica en el cual se enmarcan los distintos
genocidios del siglo, dentro y fuera de Chile; los
sucedidos, los que ahora suceden y los que
pueden avizorarse hacia el futuro. Recogiendo

esta inquietud, se aprecia que los lemas propios

de la ciencia (y la tcnica) conducen a poner su
idea de razn y racionalidad por encima de las
emociones, de las presiones normativas o de la
misma tica, con lo cual pretenda librarse de
exigencias valrico-normativas. Como afirma
Bauman, la ciencia quera liberarse de los
valores y adems estaba orgullosa de ello, por
medio de la presin institucional y del ridculo
silencio a los que predicaban moralidad. En el
proceso, se qued ciega y sorda.
Derrib las barreras que podan impedir su
cooperacin, con entusiasmo y abandono, al
proyectar mtodos ms rpidos y efectivos de
esterilizacin en masa o asesinatos en masa, o al
albergar la opinin que la esclavitud de los
campos de concentracin era una oportunidad
nica y maravillosa para realizar investigaciones
mdicas para el avance de la erudicin y, por
supuesto, de la humanidad.

Con todo, no slo tenemos relativismo,

escepticismo moral o falibilismo en este punto,
sino que tambin se dibujan en el presente el
diseo de alternativas para nuevas bases
fundacionales, claro que ya no desde la creencia
en algn dios o mito, o en alguna esencia
inmutable y ahistrica de las cosas, sino a partir
de la propia capacidad de la razn y reflexin
humanas, a partir de la experiencia compartida y
el lenguaje.
Esto es, desde los fueros de una tica normativa
intersubjetiva que asume ya al menos el llamado
giro lingstico. Dejamos para otro momento la
discusin en torno al necesario planteo de una rearticulacin entre racionalidad jurdica y razn
tica.
Por ahora dejemos sealado que a la luz de los
hechos sucedidos en el pas en relacin a la
violacin de derechos humanos, nuestra propia
catstrofe del siglo XX, se hace de nuevo
presente una paradoja: en la deshumanizacin
del otro, no est acaso implicado el derecho
realmente existente? El mismo derecho moderno
que surge como garante de unidad en la mltiple
diversidad, garante del contrato social de

intereses en conflicto, ese mismo derecho puesto

como progreso no se ha revelado como
impotente para contener las peores expresiones
de inhumanidad: amenazas a la integridad,
torturas, muerte, exclusin, desigualdades.
Entonces, de qu estamos hablando cuando
decimos que somos modernos, que hay que
modernizar las instituciones jurdicas y polticas?
Entonces
pareciera
que
establecer
la
imposibilidad y una duda radical en torno a las
posibilidades de la razn humana de alcanzar
acuerdos veraces e institucionalizables que
proyecten sus diversos planes de vida en el plano
de lo puesto como valorativamente deseable, no
da lo mismo. No da lo mismo al parecer, en la
prctica, sostener que hay un hiato insalvable
entre el terreno de los hechos sociales (jurdicos
por lo tanto) y el terreno que le seala su deber o
poder ser. Porque entre otras cosas, esa brecha
tiene justamente como una de sus consecuencias
la produccin social de la distancia moral frente
al otro, su situacin y sufrimiento.
Por ello creo que podemos aprender tambin
nosotros, mutatis mutandi, de las palabras del
socilogo polaco citado ms arriba cuando
afirma, en relacin a su propia historia: el
dominio nazi ha terminado hace mucho, pero su
venenoso legado dista mucho de haber
desaparecido.

Nuestra continua incapacidad para afrontar el

significado del Holocausto, nuestra incapacidad
para descubrir el engao de la trampa asesina,
nuestro deseo de seguir jugando el juego de la
historia con los dados cargados con una razn
que minimiza los clamores de la moralidad por
irrelevantes o locos, nuestro consentimiento ante
la autoridad del clculo rentable como argumento
ante los mandamientos ticos, todo esto es una
prueba elocuente de la corrupcin que el
Holocausto descubri pero que hizo poco, por lo
que parece, por desacreditar.