Voces: INTERPRETACION ~ LEY ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ LEY CIVIL ~ CODIGO CIVIL ~

INTERPRETACION SISTEMATICA ~ ABUSO DEL DERECHO ~ GRUPO FAMILIAR ~ PARENTESCO ~

VINCULO DE FAMILIA
Ttulo: La interpretacin de la ley civil a la luz de una concepcin sistmica y ciberntica del derecho
Autor: Dellacqua, Mabel
Publicado en: Sup.Act 23/06/2005, 1
SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. - II. Una mirada lingstica del proceso de interpretacin. III. Alinearse con una concepcin del derecho implica un modo particular de interpretar la ley acorde a
la misma. - IV. Volviendo el tiempo hacia atrs.... - V. Arribando a la concepcin sistmica y ciberntica
del derecho. - VI. "Ilustrando" la retroalimentacin positiva. - VII. Redes booleanas aleatorias: "Mi
cerebro es un sistema": traspolando "atractores". - VIII. Conclusiones. - IX. Bibliografa.
"La justicia es la primera virtud de las instituciones
sociales, como verdad de los sistemas de pensamiento"
John Rawls
I. Consideraciones preliminares
Interpretar el lenguaje jurdico implica la realizacin de una tarea previa: posicionarnos en la concepcin
que tengamos del derecho.
II. Una mirada lingstica del proceso de interpretacin
Ahora bien, vemos que desde el punto de vista lingstico comenzamos a tropezar con la primera dificultad:
la ambigedad de la palabra interpretacin, ya que confluyen en ella la labor y su consecuencia, es decir su
resultado. Es como la construccin que da lugar a lo construido: la interpretacin da lugar a lo interpretado.
De all que se refiere a la ambigedad como proceso-producto que se da cuando uno de los significados de
la palabra se refiere a una actividad o proceso y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso.
La ambigedad es fcilmente evitable en la mayora de los casos (1). Si soy juez y comienzo a abordar una
determinada cuestin de derecho, seguramente nadie dudar que "estoy interpretando", dicho de otro modo:
estoy empezando el proceso de interpretacin.
En este cuadro de situacin, vemos que no pasar inadvertido el contexto lingstico y fctico. Qu es lo
que me permite decir con precisin que la palabra interpretacin es un proceso en esta estructura situacional? El
comienzo del proceso. El proceso terminado, que tambin denominamos interpretacin, es el producto.
Entonces, si la tarea de interpretar es un proceso, podramos decir que la interpretacin es el proceso por el
cual se "busca" el sentido y valor de la norma para medir su extensin precisa y apreciar su eficiencia en cuanto
al gobierno de las relaciones jurdicas, aparentemente comprendidas en el mbito de su vigencia.
En este significado enunciado (definicin) coinciden destacados juristas civiles de la doctrina nacional y
extranjera, entre ellos: Llambas, Lavalle Cobo, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus.
Ahora bien, hay una palabra que la integra que cambiara, sin plantear ningn desafo jurdico a las
eminencias doctrinarias mencionadas, sino simplemente aportar algunos conceptos de la lingstica
recientemente "aprehendidos". La palabra que cambiara es: "buscar".
a) Las razones del cambio
La palabra "buscar" denota una cantidad de extensiones sin indicar caractersticas comunes que nos
determinan a agrupar actividades o tareas inherentes al proceso de interpretacin. Si slo buscamos el sentido y
valor de la norma... nos limitamos a encontrar o hallar algo que llamamos sentido. En cambio si "escudriamos"
hacemos algo ms que buscar: examinamos, inquirimos y averiguamos cuidadosamente el sentido y valor de la
norma y sus circunstancias. Para ilustrar esta idea viene al caso un proverbio chino citado por Guibourg,
Guarinoni y Ghigliani (2): "si quieres calmar el hambre de una persona por un da dale un pescado, si quieres
calmarla para siempre ensale a pescar". Buscar calma el "hambre semntica" del intrprete, en cambio
escudriar es una definicin intencional que nos "ensea a interpretar"para siempre, a travs de criterios,
criterios que en forma cuidadosa nos conducen a la necesidad de usarlo con la precisin de un bistur en el
proceso de interpretacin. Escudriar, entonces, representara un vocablo "afilado" del conocido buscar.
b) Paradigma del lenguaje
En este nuevo paradigma del lenguaje es dable considerar cmo la argumentacin gan espacios
Thomson La Ley

reconocindose el carcter esencialmente dialgico de la razn, como lo seala Habermas. En el uso y la

interpretacin de los signos lingsticos est necesariamente presupuesta la realidad del interlocutor o ms
precisamente una "comunidad ilimitada de comunicacin".
Este carcter dialgico de la razn, que difiere del "monolgico"(3), nos posiciona frente al discurso que,
como afirma Habermas, es una forma de dilogo en la que se cuestiona pretensiones de validez, y en la que slo
se emplean argumentos y contraargumentos racionales. Este nuevo paradigma del lenguaje a travs del discurso,
tiene como base "el consenso". Como seala Ricardo Maliandi, el "yo pienso" es sustituido por el "nosotros
argumentamos".
Y a partir de las pretensiones de validez, intento poner de manifiesto la necesidad de referirnos al trmino
"escudriar" en materia de interpretacin ms que al vocablo "buscar", dando "razones" que avalen el cambio
cuya bsqueda constituy el punto de partida para lograr el consenso tal como seal precedentemente en "las
razones del cambio".
"Al desarrollo del comprender lo llamamos interpretacin", dice Martin Heidegger. En ella, el comprender
se apropia comprendiendo lo comprendido.....La interpretacin no es tomar el conocimiento de lo comprendido,
sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender"(4).
Ese desarrollo de comprensin que llamamos interpretacin considero que es un proceso que implica ms
que una bsqueda lisa y llana, implica "tener", "ver", "concebir" previos, en forma cuidadosa, implica
"escudriar", si se me permite el vocablo, escudriar el sentido y valor de una norma "aprehendindola" ante
una relacin jurdica determinada. Escudriar el sentido implica entonces, la bsqueda cuidadosa (que
presupone el tener, ver, concebir, previos) de aquello en que se apoya "el estado comprensible". El concepto de
sentido abarca el armazn formal de aquello que es necesariamente inherente a lo que articula la interpretacin
comprensora (5).
En consecuencia, la interpretacin considerada como proceso de escudriaje de sentido, pienso que debe
operar con la precisin de las herramientas de un cirujano ante una operacin riesgosa y no con los binoculares
de un simple explorador selvtico en busca de alguna especie nueva.
Por ello, el proceso no se desarrolla caprichosamente en manos del intrprete, sino que se halla sometido a
reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que el intrprete debe recurrir y est regido por una serie de
principios cuya armnica coordinacin corresponde a la teora de la hermenutica (6). El procedimiento
intelectual que armoniza las reglas semnticas, los cnones hermeneticos y los preceptos legislativos tiene
cmo propsito el "atribuir significado". En este contexto, vemos claramente cmo las normas se constituyen en
los significados atribuidos a travs de la "interpretacin actividad" y desde esta perspectiva se erigen en el eje
principal de la "interpretacin producto".
III. Alinearse con una concepcin del derecho implica un "modo particular" de interpretar la ley acorde a la
misma
Entiendo que el "proceso de interpretar", ms all del sustrato filosfico en que erige uno de sus pilares,
presupone "la adhesin" a la concepcin del derecho a la que se alinee el intrprete; por ello considero
importante la relacin existente entre la concepcin del derecho y la interpretacin.
En consecuencia, propongo realizar un somero anlisis de algunas de las distintas expresiones de la
interpretacin de la ley, para vincularlo a la concepcin del derecho.
Recordemos que el derecho es el todo interpretado y la ley slo una parte, la extraccin del significado de la
ley, "el escudriar" su sentido, presupone la consideracin del derecho en su integridad.
La interpretacin de la ley lleva a la palestra la estructura y validez de las fuentes del derecho ante todo el
ordenamiento jurdico, de all que corresponda su abordaje a la teora general del derecho, sin perjuicio que
desde la interpretacin civil tengamos el abanico integral de la totalidad del ordenamiento jurdico.
No debemos olvidar la importancia de la tradicin de cultura o cdigo social que hace referencia Alf Ross,
en cuanto el derecho est unido al lenguaje como vehculo para transmitir significado. Para interpretar el sentido
de las normas jurdicas generales como el significado de las normas elaboradas con base en las mismas
(sentencias, decisiones administrativas, contratos) hay que estudiarlas en el contexto del orden positivo en el
que estn ubicadas, orden que se halla a su vez inmerso en la tradicin de cultura o sea el cdigo social que
rodea por igual al legislador y al juez (7).
IV. Volviendo el tiempo hacia atrs...
Resulta funcional a los efectos de arribar a una nueva proyeccin de la interpretacin de la ley recordar que

Thomson La Ley

el imperio intelectual de los civilistas franceses de principios del S. XIX abander a la llamada escuela de la
exgesis. El culto al texto de la ley (8), la subordinacin devota a la intencin del legislador cuya derivacin es
la puesta del derecho en poder del estado: "dura lex, sed lex", como deca Mourlon al referir que la conciencia
del juez puede estar en reposo.
El derecho resulta sustituido por la ley
Veinte aos despus, los juristas advierten la presencia de dos caminos convergentes: uno experimental y
otro racional. Comienza a aportar nuevos rumbos a la interpretacin la llamada escuela cientfica. La
experiencia y la razn le dan forma a las instituciones jurdicas. Las normas (legales, consuetudinarias,
jurisprudenciales y doctrinales) reflejan los datos experimentales (previamente filtrados bajo la direccin del
entendimiento) lo suficientemente adecuados a las aspiraciones y exigencias humanas.
La sustancia del derecho se identifica con los datos emergentes de la experiencia y la razn
La escuela del Derecho Libre, iniciada en Alemania, propone la emancipacin del juez respecto de la norma
legal. El querer y el sentir desplaza al intelecto; el pensamiento, tambin el cientfico estar entremezclado con
elementos volitivos (9).
El derecho est concebido libremente, dirigido bajo la rbita del juez. Aunque la supuesta libertad del juez
cuando falte ley o costumbre aplicable encuentra sus lmites en la doctrina o tradicin (10), como comprensiva
de los principios informadores del ordenamiento jurdico positivo (11).
La teora pura del derecho pretende construir una ciencia que tenga como nico objeto al derecho
eliminando todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociolgicos.
El derecho es un sistema cerrado de normas, donde cada norma funda su validez en el hecho de haber sido
creada conforme al procedimiento establecido en la norma inmediata superior.
Dice Kelsen (12), en relacin a la razn de ser y objeto de la interpretacin, que la estructura jerrquica del
orden jurdico tiene consecuencias muy importantes para el problema de la interpretacin, a la que refiere como
"operacin del espritu"que acompaa al proceso de creacin del derecho al pasar de la norma superior a una
norma inferior. "Toda norma debe ser interpretada para su aplicacin, en la medida en que el proceso de
creacin y aplicacin del derecho desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico".
El juez puede seleccionar "libremente" cualquiera de las posibilidades interpretativas, siempre dentro de las
posibilidades que brinda la norma superior. Hay una suerte de libertad condicionada.
La creacin de una norma individual es un acto de voluntad en la medida en que se trata de llenar el marco
establecido por la norma legal (13).
El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creacin y aplicacin
El trialismo concibe al derecho como un fenmeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la
sociolgica y la dikelgica (valorativa). Resulta claro que desde la concepcin sistmica del derecho dentro del
sistema social se advierte la importante conexin entre hechos, valores y normas de la concepcin trialista.
En consecuencia para el trialismo la interpretacin comprende diversas etapas:
a) Averiguar el sentido de la norma segn el lenguaje de la comunidad es el primer paso, que incluye las
palabras y el contexto.
b) Comprobar la voluntad de quien cre la norma para descubrir la finalidad que lo motiv.
La lealtad del intrprete con la voluntad y la intencin del autor de la norma prevalece ante cualquier
discrepancia.
Un paso al aggiornamiento de las tendencias modernas, son las corrientes favorables al sincretismo o
pluralismo metdico, que encuentra fundamento en la necesidad de acudir a la combinacin de procedimientos
de interpretacin con un criterio de ordenacin jerrquica.
Jos Luis de los Mozos dice que el derecho habla su propio idioma al recobrar la dogmtica jurdica su
verdadero significado no como el more geomtrico sobre las normas, sino como expresin de las valoraciones
lgicas en ellas contenidas.
Recasens Siches refiere a la lgica de lo razonable como prevaleciente en el derecho, utilizando argumentos
de razn o razonabilidad en los que intervienen la realidad humana y no humana, los juicios de valor, juicios
estimativos derivados sobre fines y juicios sobre la adecuacin y eficacia de los medios para conseguir la
Thomson La Ley

realizacin de los fines propuestos.

La valoracin adecuada de los hechos sociales incide en la concepcin del derecho, ya que no slo lo corrige
sino que lo encauza conforme a los ideales de justicia. La valoracin de las necesidades sociales se traducen en
valoraciones jurdicas.
Realizado este somero pasaje por la evolucin de algunas de las mltiples escuelas que expresaban sus
mtodos para interpretar, es dable observar que desde la "lex dura lex" de los exgetas, hasta las tendencias
modernas como el trialismo, o el sincretismo, la rigidez de la interpretacin va cediendo, va como destapando
las perforaciones de un colador que cada vez ms se va flexibilizando con la conexin de la realidad humana.
Considero entonces que la concepcin del derecho va delineando la modalidad en la interpretacin, ya que a
ningn exgeta se le ocurrira interpretar recurriendo a circunstancias externas a la ley, como a ningn cultor de
la escuela libre reducir la interpretacin en las palabras de la ley.
V. Arribando a la concepcin sistmica y ciberntica del derecho
Si bien los conceptos fundamentales de la teora General de los Sistemas no formaban parte de terreno
jurdico, excedera el mbito de esta elaboracin el anlisis evolutivo de los mismos. Esta novedosa perspectiva
cuenta con excelentes investigadores que con un criterio claro nos van introduciendo a un resultante e incipiente
cambio de paradigma (14).
Podramos entonces considerar al derecho desde una ptica sistmica como conjunto de normas,
definiciones, actos o bien "criterios de decisin", como los denomina Guibourg.
Considerado el derecho como un sistema, que a su vez est integrado por subsistemas, coordinados por
relaciones jerrquicas, vemos cmo entonces el sistema jurdico tiene reguladores que estaran dados por la
actividad judicial y tambin legislativa (15).
Desde la ptica de la concepcin sistmica del derecho podemos tener una visin integradora de la realidad
que permita describir y comprender la complejidad y obtener una ptima eficacia en la accin. Si pensamos que
la ciberntica estudia la forma de organizar la accin(16), es dable apreciar que as como la mquina (aparato de
control automtico de tiro) de Norbert Wiener (el padre de la ciberntica) en 1940 aprenda de su propia
experiencia, el principio que vale para controlar una accin es la retroalimentacin (tambin llamada feed back).
La accin de la mquina se aplica entonces a la accin de un ser viviente. Este concepto de ciberntica llevado
entonces al campo del derecho como sistema dinmico genera la llamada retroalimentacin, que en nuestro
campo jurdico estara dada justamente por la actividad de nuestros jueces que actan interpretando la ley como
uno de los reguladores necesarios del sistema para la subsistencia del mismo, ya que a travs de sus
pronunciamientos van advirtiendo las variaciones encuadrndolas en el ordenamiento jurdico. Esta funcin
reguladora de la actividad judicial va "adaptando "el esquema de variabilidad de las realimentaciones del
sistema que provienen del entorno y pueden ser positivas o negativas, de all la esencialidad de la interpretacin
de la ley desde esta concepcin del derecho como un sistema, ms especficamente como un sistema abierto.
Adquiere una robusta importancia la interdisciplinariedad del fenmeno jurdico, ya que no se trata de un
sistema cerrado de normas, sino de un conjunto de normas-medidas y comportamientos a medir (Nikolaus
Intzessilloglou) (17); as como "kybernets" era el timonel de las antiguas naves, la actividad de los jueces podra
configurar uno de los timoneles reguladores del sistema jurdico. Un decisorio judicial ejerce un impacto
retroalimentador sobre pronunciamientos posteriores, de este modo el sistema se va dinamizando en direccin a
su equilibrio, participando de la evolucin social que se produce dentro del desorden sin ser desordenada, como
una armoniosa combinacin del caos y del orden.
La complejidad, la diversidad, la interconectividad, la autoorganizacin del sistema jurdico y la
retroalimentacin de su entorno, confluyen en la denominada "era cardica"(18), en la cual uno de sus
conectores reguladores es la interpretacin y aplicacin de la ley.
a) La entrada (input) y la salida (output)
La realidad social constituye el entorno del sistema jurdico. La interpretacin de la ley considero que puede
ser determinante del input o el ouput de la realidad social en el sistema del derecho.
Si nos quedamos con el input, la interpretacin slo ser consecuencia de la normativa expresa vigente, casi
literal, como una mirada exegtica; en cambio si concebimos el output, creo que podemos apreciar una mirada
ms integradora, que se direcciona hacia lo preventivo y hacia lo futuro. La posible consecuencia de esta ltima
perspectiva pienso que puede valorarse como una transformacin, que recepta el flujo realimentante positivo del
entorno, generando tal vez alguna crisis sana en pro de la entrada del orden, ese caorden (caos y orden) se va
equilibrando con el advenimiento de cambios que inciden en el sistema.

Thomson La Ley

Niklas Luhman, desde la sociologa conceptualiza al sistema como autorreferente, es decir determinado por
el mismo objeto, reduciendo la complejidad de su entorno. La autorreferencia del sistema se completa con la de
autopoiesis (segn sealan discpulos de Luhman), que implica que est normativamente cerrado, es decir que el
derecho debe positivizarse y dejar de operar sobre el derecho natural, a modo de la concepcin kelseniana en su
mxima expresin.
b) Las transformaciones "innovadoras" ... desde "el afuera"
Coincidiendo con Grun, pienso que el sistema jurdico no puede generar desde su adentro sus propias
transformaciones, ya que es la realidad social, "el afuera", la que va produciendo nuevas realidades que el
sistema jurdico va receptando a travs de los jueces, por ejemplo, que le brindan flexibilidad al sistema. Esta
flexibilidad est estrechamente vinculada a la interpretacin de la ley, que en su acepcin propositiva(19), que
hace relucir la "creacin de un significado nuevo" (ms all de las alternativas propuestas por el significado del
texto), como la expresada en la labor legislativa o en la tarea del juez cuando practica una interpretacin praeter
legem o contralegem, que indudablemente innova en el orden jurdico.
Ese proceso que intent describir en la introduccin con algunos parmetros lingsticos es el proceso de la
interpretacin de la ley a la luz de la situacin especfica y particular a resolver por los magistrados.
Desde la concepcin sistmica del derecho, como sistema abierto, se puede observar la realimentacin del
mismo a travs de la interpretacin y aplicacin de la ley que realizan los jueces "innovando" en el orden
jurdico, agregando "sentido", produciendo cambios y tomando los "outputs" en sentencias que receptan
"adaptaciones" que nacen del entorno del sistema y confluyen en el consenso de su incorporacin de nuevo
sentido, ajustndose como consecuencia y convirtindose en el "input " con la sancin de una nueva ley.
La permeabilidad del entorno social entonces no le es indiferente al sistema, el transcurso progresivo del
entorno lleva tal vez a un aspecto de indeterminacin del mismo, pero es gracias a esta indeterminacin que el
sistema "crece", "se adapta "y puede "acompaar" al ser humano en su proceso evolutivo, porque considero que
en definitiva el sistema est al servicio del mismo.
Para "ilustrar" mi concepcin, conforme lo explicitado precedentemente, seguidamente pasar a considerar
dos cuestiones jurdicas que reflejan el influjo positivo de la retroalimentacin proveniente del entorno. Una
primera concluy con una modificacin legislativa: "el abuso del derecho". Una segunda podr ser receptada
por la modificacin a la ley de trasplantes de rganos en algn momento: "las limitaciones del parentesco del
dador a la luz de la legislacin actual y la necesidad de su modificacin en virtud de mltiples pronunciamientos
judiciales".
VI. "Ilustrando" la retroalimentacin positiva
a) "El abuso del derecho"
Como una reaccin al concepto absoluto del derecho subjetivo del liberalismo individualista tiene lugar el
alumbramiento de la doctrina del abuso del derecho. El Cdigo Civil en su art. 1071 afirma enfticamente que
"el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito
ningn acto".
La jurisprudencia da a luz el reconocimiento en algunos casos de la existencia de un ejercicio abusivo de los
derechos fundndose en el art. 953 del Cdigo en tanto el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme con la
moral y buenas costumbres. La proyeccin de la bsqueda o ms precisamente el escudriar el contenido moral
"fuera" de la norma especfica constituye a mi juicio a la actividad judicial como reguladora del sistema, ya que
en virtud de la misma el propio sistema se va retroalimentando del entorno y a travs de nuevos
pronunciamientos se va retroalimentando el sistema de sentidos nuevos que exceden la normativa literal vigente
y operan "innovando" el orden jurdico.
El sistema jurdico constituye un subsistema social cuya funcin es reguladora de la conducta humana en
sociedad, es como un "holn" en un determinado nivel de la holarqua (jerarqua de holones) en la terminologa
de Koestler, citado por Grun. Aplicando estas consideraciones al tema del abuso del derecho, entiendo que las
sentencias que relativizan los derechos subjetivos acogiendo en su seno el ejercicio abusivo de los derechos
constituyen "holones", es decir reguladores del subsistema jurdico dentro del sistema social. No obstante tener
en ese momento previo a la reforma del art. 1071 una norma que impone limitaciones a la actividad del holn
(jueces como reguladores del sistema) no se agotan los grados de su libertad, ya que los jueces pueden recurrir
al espacio que rodea a la norma aplicando estrategias con cierto grado de flexibilidad, guiadas por las exigencias
del caso concreto inserto en un determinado entorno. Ese espacio estratgico que viabiliza el escudriaje, ha
llevado a aquellos magistrados a considerar la existencia de un ejercicio abusivo de los derechos en
pronunciamientos, constituyendo el holn necesario para la retroalimentacin del sistema.

Thomson La Ley

Estos magistrados pioneros de la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho han contribuido al cambio,
a la transformacin evolutiva del sistema dinmico que es el derecho.
Han contribuido en una dimensin tan contundente con la construccin de numerosos "holones", que en
1968, con la sancin de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) se recepta en el derecho positivo el abuso del
derecho(20).
Es dable observar entonces cmo la positivizacin del abuso del derecho est precedida de una etapa de
"caorden", en la que los tironeos judiciales comenzaron de modo aislado, en pronunciamientos de cuestiones
patrimoniales, pasando luego por cuestiones extramatrimoniales, como negativa abusiva de los padres para
autorizar al hijo para que ingrese en una comunidad religiosa, o conducta abusiva del titular de la patria potestad
que sin razones impeda el trato entre nietos y abuelos. Ese caorden, tan nutritivo para el sistema fue dando paso
a la esperada positivizacin del ejercicio abusivo de los derechos, no sin pasar por una serie de "caos" por
carencia de normativa especfica, evolucionando hacia el "orden", en el ao 1949 con el art. 35 de la
Constitucin de 1949, en cuanto expresamente se declara la ilicitud del abuso del derecho, retrocediendo
nuevamente al "caos", en tanto en 1955 se abroga la citada Constitucin, privando a los reguladores del sistema
de una norma explcita hasta la recepcin en 1968 en la reforma al Cdigo Civil donde ese "caorden" previo fue
retroalimentado al sistema hasta lograr en este punto la de coherencia y estabilidad del mismo con la
consagracin legal del abuso del derecho en su actual redaccin.
Art. 1071 del Cd. Civil: "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres."
b) " Las limitaciones del parentesco del dador a la luz de la legislacin actual y la necesidad de su
modificacin en virtud de mltiples pronunciamientos judiciales".
En temas de alta complejidad como son los vinculados con la problemtica de trasplantes de rganos, y en
pro de la convergencia de los mandatos optimizadores contenidos en las normas, es dable considerar que las
sentencias de los jueces no resultan de una aplicacin derivada de la premisa normativa y la premisa fctica del
silogismo lgico, sino que es una valoracin compleja de elementos psicolgicos, ticos, econmicos y jurdicos
que concurren para formular un juicio articulado en base a un esquema silogstico, en la armonizacin de la
integridad del plexo normativo y las razones doctrinarias y jurisprudenciales que iluminan la prudencia del
intrprete.
De all que los tipos de interpretacin de la ley, restrictiva y extensiva, pienso que encuentran estrecha
relacin con la concepcin del derecho como intento explicitar a lo largo del presente, aproximndome a la luz
de considerarlo como un sistema abierto.
Si los jueces interpretan extensivamente una norma en reiteradas ocasiones, haciendo un "output", pienso
que estamos ante una seal que no podemos dejarla pasar por inadvertida, ya que la norma en cuestin expresa
menos de lo que se compatibiliza con su espritu o su propia finalidad. Vemos cmo en estos supuestos subyace
la necesidad de la rectificacin de la ley, por cuanto a la interpretacin extensiva se le aade una interpretacin
correctora, en los casos virtualmente contenidos que no son lo suficientemente claros en la expresin literal de
la ley, pero s lo suficientemente compatibles con la finalidad de la misma. En consecuencia, pueden dar lugar a
soluciones convergentes con el espritu de la norma, por un lado, y divergentes con las palabras de la ley, por el
otro. No estaramos frente a la captacin de una retroalimentacin del sistema? De all surge la seal de alarma
con una intensidad tal que revela la necesidad de la modificacin de la norma, criterio concurrente con el
enfoque de una deseable poltica legislativa, en cuanto el debate encontrara su lmite con las propuestas de lege
ferenda en la alternativa ms adecuada a los valores esenciales que caracterizan a nuestra sociedad.
Hay varios fallos significativos que se pueden observar con un lente sistmico y utilizando la herramienta de
interpretar la ley escudriando su sentido en relacin al trasplante de rganos "in vivo" y las limitaciones de
parentesco que el art. 15 de la actual ley de trasplantes 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344) establece.
Podra citar algunos como por ejemplo (21):
1) J. Crim y Correccional de Mar del Plata N 3, 1995/06/06
2) Juzgado Civil y Comercial 13a Nominacin, Rosario 1983/05/09
3) J. Crim y Correccional de Mar del Plata N 3 1996/06/28
Despus de analizar las situaciones de la realidad que se plantean en la Justicia y que requieren una tutela
jurisdiccional, no me cabe la menor de las dudas que nuestra ley de trasplantes necesita una reforma urgente que
Thomson La Ley

elimine el requisito de parentesco, que recepte la retroalimentacin del entorno en forma positiva por el sistema,
ya que los mltiples vnculos afectivos, como la amistad, el noviazgo, el vnculo que existe entre docentes y
alumnos, o compaeros de trabajo, entre estudiantes, colegas, y cualquier vnculo afectivo entre dos personas en
base a los valores de solidaridad y altruismo, no pueden ser excluidos por una normativa, con el solo temor de
una comercializacin de rganos que queda totalmente desplazado por el vnculo afectivo que une al dador y
receptor.
Como acertadamente manifiesta Fernando Sagarna (22), en nuestro pas los premios se confunden con los
castigos, y con la ley de trasplantes se sanciona a los buenos por miedo que ocurra entre ellos un acto inmoral,
presumiendo un comercio que ella misma prohbe.
Los sentimientos de las personas no slo se reducen a la familia, en muchos casos la exceden. Cabra
plantearse que en los supuestos de personas que carecen de parientes, en la ley actual carecen tambin de la
posibilidad de su curacin si para ellas necesitan un trasplante in vivo, lo que representa una discriminacin
dejar sin tutela legal a quienes no poseen vnculos legales parentales.
Si bien la decisin de la dacin de un rgano es una decisin que tiene por fin ayudar al prjimo, como
sealan Cifuentes y Bidart Campos, y debe ser respetada y tutelada por el Estado en cumplimiento del
reconocimiento a los derechos esenciales de nuestra Ley Fundamental, entiendo que constituye una amplitud
ilimitada que s puede dar lugar a la comercializacin encubierta. Sera de muy difcil obtencin, por no decir
imposible, la prueba del amor al prjimo, ya que bajo el amor al prjimo pueden subyacer situaciones de
extrema necesidad de supervivencia en las que se eluda el presupuesto de gratuidad.
Por todo lo expuesto, entiendo que un criterio razonable, que tenga en cuenta los vnculos y sentimientos
afectivos entre dador y receptor, constituira el lmite del requisito vincular. Asimismo, en miras de la
permeabilidad de las respuestas del entorno, pienso que los supuestos que denomino "afectivos no parentales",
como los casos de cnyuges divorciados y con una hija en comn, o dos hermanos paternos unilaterales no
reconocidos en vida por el padre, podran tener procedencia nicamente mediante la autorizacin judicial
pertinente, de la que slo quedaran eximidos los vnculos parentales del actual art. 15 de la ley. Consideracin
en la que queda plasmada la futura modificacin de la ley en funcin del suministro de criterios nuevos que
otorguen sentido nuevo a una realidad del entorno, en la concepcin del derecho como sistema dinmico.
Evidentemente, las reiteradas interpretaciones extensivas y correctivas son las "seales de alarma" que nos
llevan a repensar una reforma que sea compatible con el fin comn del quehacer legislativo y el quehacer
judicial, para no caer en soluciones notoriamente disvaliosas o en soluciones valiosas pero contrarias a la ley.
En consecuencia, concebir al derecho como un sistema dinmico y abierto me brinda la herramienta
fundamental de poder receptar a travs de la retroalimentacin del sistema una realidad del entorno, dentro de la
ley, optimizando racionalmente los principios contenidos en ella y abriendo camino a su flexibilizacin ante
nuevas circunstancias que nuestra sociedad vive evolutivamente en el marco del crecimiento de la biociencia en
materia de trasplantes de rganos equidistantemente del bioderecho que se realimenta enriqueciendo los
reguladores del sistema y adecuando sus respuestas a la realidad imperante.
VII. Redes booleanas aleatorias
Transpolando el concepto de redes booleanas aleatorias (atractores) de la Teora de la complejidad a las
interrelaciones de diversos autores en la esfera de mi incipiente criterio sistmico.
Las redes booleanas, denominacin que se debe al ingls George Boole (23), consisten en que cada elemento
de la red va captando "las seales" que le llegan de las relaciones con otro de los elementos de la red y se activa
o desactiva segn las reglas para reaccionar a ellas. El sistema recorre todos los estados posibles antes de repetir
cualquiera de ellos, sin embargo en la prctica la red llega en un punto a una serie de estados en los que gira
repetidamente. Esta repeticin es conocida con el nombre de "atractores" del sistema, o ciclo lmite. Una red,
seala Roger Lewin, puede concebirse como un sistema dinmico complejo, y es probable que tenga muchos
atractores.
Por ejemplo, el ao 2003, dos mil tres: tiene 10 letras
El nmero 10 (diez): tiene 4 letras
El nmero 4 (cuatro): tiene 6 letras
El nmero 6 (seis): tiene 4 letras
El nmero 4 (cuatro): tiene 6 letras
As repetidamente los atractores 4-6-, 4-6 se van reiterando en esta serie del sistema, es decir se arrib al
llamado ciclo lmite.
Thomson La Ley

Podemos probar con el nombre de nuestra materia:

"Teora General del Derecho" tiene 23 letras
Veintitrs tiene 10 letras
Diez tiene 4 letras
Cuatro tiene 6 letras
Seis tiene 4 letras
Cuatro tiene 6 letras
Los atractores son 4-6 que se van reiterando en la red.
Ensayemos con una palabra, por ejemplo "interpretacin".
"Interpretacin" tiene 14 letras.
Catorce tiene 7 letras
Siete tiene 5 letras
Cincotiene 5 letras
Cinco tiene 5 letras
El atractor que gira reiteradamente es el nmero 5.
Mi cerebro es un sistema: traspolando "atractores"
Si mi cerebro "es un sistema" integrado en este particular momento por los conocimientos adquiridos en
Teora General del Derecho (algunos de los cuales fueron elaboradores en el presente), puedo transpolar estos
conceptos de redes boolenas, o atractores, y pensar en cada una de las concepciones de algunos autores como
elementos del sistema, que se combinan a su vez con otros elementos. A saber:
1) Robert Alxy: seala que los principios son mandatos de optimizacin, son posibles razones para
derechos, y, como razones para derechos, son razones para normas.
Los principios son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente
posible, optimizando la norma.
2) Manuel Atienza: nos brinda pautas de argumentacin jurdica (24), partiendo de dos contextos que llevan
a los magistrados a establecer una premisa o conclusin en trminos lgicos. El contexto de descubrimiento (es
decir los mviles psicolgicos, el contexto social y las circunstancias ideolgicas que llevaron a dictar un
decisorio) y el procedimiento de validacin o justificacin de la premisa o conclusin, que da lugar al contexto
de justificacin. (Razones dadas para demostrar que la decisin est justificada).
Dentro del contexto de justificacin, vemos que en la justificacin interna se establecen las premisas:
normativa y fctica; y se arriba a la justificacin de la conclusin, que desde el punto de vista lgico es
deductivamente vlida. En la justificacin externa nos encontramos con la insuficiencia de la lgica deductiva y
resulta necesario presentar argumentos adicionales en favor de las premisas. Estas razones adicionales, que
exceden la lgica deductiva, son las que caracterizan un caso difcil, dice Atienza.
3) Franois Ost: En sus tres modelos de jueces (25) "Jpiter, Hrcules, Hermes: hace referencia a las tres
formas: pirmide, embudo y forma de red respectivamente. Al primero lo llama Derecho Jupiterino: se dibuja
una pirmide que lleva hacia arriba ese punto focal de donde irradia toda la justicia, marcado por lo sagrado y la
trascendencia. El segundo que llama modelo herculeano, toma la figura de la revolucin, Hrcules, el juez
semidis que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y que con sus brazos extendidos reproduce fielmente
la imagen del embudo. Y por ltimo representa un nuevo modelo, bajo el nombre de Hermes, que preside los
intercambios y adopta la forma de una red.
Si pensamos las sentencias como producto de la aplicacin piramidal del derecho vemos que se expresan en
el imperativo y dando preferencia a lo prohibido.
Si lo hacemos desde un enfoque embudstico, quedaramos enrolados en las filas del realismo propugnando
la autonoma de la decisin.
La crisis de estas perspectivas, seala Franois Ost, nos lleva a pensar en un nuevo modelo de corte
dinmico, siempre en movimiento, que llena los vacos y asegura el trnsito y es simplemente dirigido por la
circulacin de los discursos, que adopta la forma de red, una estructura que permeabiliza las distintas
Thomson La Ley

direcciones.
4) La terminologa "holn", acuada por Arthur Koestler, citado por Grun, como reguladores del subsistema
jurdico a la que se hizo referencia en el punto ... al analizar el abuso del derecho como retroalimentacin del
sistema.
5) Las reiteradas interpretaciones extensivas (que para algunos juristas son interpretaciones contra legem) en
relacin a los fallos citados al referirme al trasplante de rganos in vivo y las limitaciones de parentesco
contenidas en la norma legal.
Retomando la propuesta anterior en cuanto mi cerebro es un sistema con los elementos mencionados
precedentemente -del 1 al 5- y posicionndonos en el concepto de redes booleanas descriptas, las interrelaciones
de elementos de este pequesimo sistema van generando los "atractores", se van repitiendo las series de estados
girando sin cesar:
* Mandatos optimizadores de normas (Alxy)
* Razones adicionales (contexto de justificacin externa de Atienza)
* El Juez Hermes (representado por la red, de Ost)
* Holones (reguladores de conducta humana de Koestler)
* Reiteradas interpretaciones extensivas
Son ideas equivalentes que van girando repetidamente en mi autosistema cerebral que gui el presente
trabajo, son los "atractores", son los "outputs" de la dinaminizacin que operativizan el ciclo lmite. Son la redes
booleanas, que constituyen la dinmica compleja de mi pequeo sistema.
VIII. Conclusiones
Articulando la labor judicial como reguladora u holones del sistema jurdico como susbsistema del sistema
social, despus del anlisis de ponderacin racional efectuado a lo largo de la presente elaboracin, podra
insinuar algunas conclusiones, tratando de obtener el ms alto grado de coherencia en la consistencia de mi lnea
de formacin de criterio:
* La concepcin del derecho que se tenga determinar el alcance de la interpretacin de la ley, partiendo de
que interpretar es el proceso por el que se busca, ms precisamente se escudria, el sentido y valor de la norma
para medir su extensin precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurdicas,
comprendidas en el mbito de su vigencia.
* Desde una concepcin sistmica dinmica y ciberntica del derecho podra sealar que los principios son
normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente posible, optimizando la
norma, recurriendo a los "outputs" del sistema, con la funcin reguladora que aporta la actividad judicial a
travs de la tarea de escudriaje que aporta el proceso de interpretacin de la ley.
* De all que la optimizacin de la norma en virtud de los principios contenidos en definitiva implicaran la
retroalimentacin del sistema, o los holones que lo jerarquizan, o la combinacin del input y output que va
receptando las variables del afuera y del adentro, en ese "caorden", como cristalizacin espontnea del orden.
* Es dable apreciar cmo los pronunciamientos judiciales "optimizan" las normas contribuyendo a la
transformacin evolutiva del sistema, interpretando la ley, "escudriando" el proceso de adecuacin de los
principios en conflicto, valorando el grado de intensidad, ya que cuanto ms intensa sea la interferencia de un
principio ms importante tiene que ser la realizacin del otro principio.
* En este orden de ideas, puedo sealar que si las normas jurdicas tienen origen democrtico, ellas proveen
razones para justificar acciones o decisiones.
* El contexto de justificacin es el ms relevante a la luz de la interpretacin de la ley desde la concepcin
sistmica del derecho. Las razones adicionales son las que constituyen la va de la retroalimentacin en pro del
"output" de las variables dinmicas del sistema, que deja a los jueces el espacio para estrategias ms o menos
flexibles guiadas por las exigencias del entorno.
* Esas razones adicionales, a las que hace referencia Atienza en la justificacin externa, representan el
escudriaje de los "outputs", las reiteradas interpretaciones extensivas que a veces exceden la normativa legal,
son los holones de la terminologa de Arthur Koestler, son los mandatos optimizadores de las normas de Robert
Alxy, y que se representan en la imagen del Juez "Hermes" de Ost.

Thomson La Ley

* La doctrina del abuso del derecho pas por todos estos procesos hasta llegar a su consagracin legal como
norma positiva.
* Las limitaciones de parentesco en la actual ley de trasplantes est transitando la retroalimentacin
dinmica del sistema, los "atractores" de las redes booleanas que giran repetidamente en la rbita de la funcin
reguladora de las decisiones judiciales a travs de interpretaciones extensivas "van generando el camino de su
transformacin evolutiva" y en consecuencia franquean el trnsito hacia las vas de "ampliacin" para ser dador
de rganos "in vivo" (conforme pautas de relacin afectiva) o "exclusin" (conforme pautas de herosmo) dentro
del derecho positivo.
* A partir de la conclusin racional y correcta o aceptable podemos analizar las interrelaciones de los
elementos del sistema interpretando la ley en el proceso dinmico que optimiza las normas y produce la
transformacin evolutiva del sistema, teniendo como eje principal al ser humano que en definitiva es el
protagonista esencial del sistema, con la meta de la bsqueda constante de la convergencia de la construccin de
ese nuevo derecho sistmico que tiende a la optimizacin y robustece la calidad del propio sistema generando la
innovacin que el orden jurdico requiere.
IX. Bibliografa
ATIENZA Manuel, "Las razones del Derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales".
Universidad de Alicante.
DE RUGGIERO, "Instituciones de Derecho Civil", trad. por Suer y Santa Cruz, Madrid, Reus, t. 1.
DEE HOOCK, "El nacimiento de la era cardica", Ed. Granica, 2001.
GRUN Ernesto, "Una visin sistmica y ciberntica del derecho", Abeledo Perrot, 1995.
GUARINONI, Ricardo - GUIBOURG, Ricardo, "Introduccin al conocimiento cientfico, Nuevos enfoques
metodolgicos, ciencia, ciberntica y sistema Mdulo 5".
GUASTINI, R., "Distinguiendo estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999.
GUIBOURG, Ricardo A. - GHIGLIANI, Alejandro M. - GUARINONI, Ricardo V., "Introduccin al
conocimiento cientfico", Ed. Eudeba, 1998.
HEIDEGGER, Martin, "El ser y el tiempo". Traducido del alemn por Jos Gaos, 5. Ed. Mxico, Fondo de
cultura Econmica, 1974.
KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", Ed. Eudeba, marzo 1999.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho Civil Parte General", t. 1.
MALIANDI, Ricardo, "Concepto y alcances de la Etica del Discurso", Tpicos, Revista de Filosofa de
Santa Fe N 10, Ao 2002
OST, Franois, "Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez", traduccin Isabel Lifante Vidal.
RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil", t. 1, Abeledo Perrot.
ROSS, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", trad. Por Genaro Carri, Eudeba.
SAGARNA, Fernando Alfredo, "Los trasplantes de rganos en el derecho", Ed. Depalma, 1996.
TOBIAS, Jos, "Coleccin de Anlisis Jurisprudencial " La Ley, 2003.
ZULETA PUCEIRO, Enrique, "Interpretacin de la Ley", La Ley, 2003, p. 24.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) GUIBOURG, Ricardo A. - GHIGLIANI, Alejandro M. - GUARINONI, Ricardo V., "Introduccin al
conocimiento cientfico", Ed. Eudeba, 1998, p. 51.
(2) Op. cit., p. 59.
(3) MALIANDI, Ricardo, "Concepto y alcances de la Etica del Discurso", Tpicos, revista de Filosofa de
Santa Fe, N 10, Ao 2002, p. 61
(4) HEIDEGGER, Martin, "El ser y el tiempo", Traducido del alemn por Jos Gaos, 5. ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 166.
(5) Op. cit. 169 y sigtes.
Thomson La Ley

10

(6) DE RUGGIERO, "Instituciones de Derecho Civil", trad. por Suer y Santa Cruz, Madrid, Reus, t. 1, p.
133.
(7) ROSS, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", trad. Por Genaro Carri, Eudeba, p. 95.
(8) Como enfticamente aclamaba Laurent " Los cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete... El
derecho est hecho.....", citado por LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho Civil Parte General", t. 1,
p. 90.
(9) Notable influencia de la corriente voluntarista de la filosofa alemana: Schopenhauer, Nietzsche,
Husserl, entre otros.
(10) El art. 1 del Cd. Civil Suizo es un claro ejemplo de la doctrina del derecho libre: "la ley se aplica a
todas las cuestiones jurdicas para las que contiene una disposicin segn su texto literal o su interpretacin. Si
de la ley no puede deducirse precepto alguno, resolver el juez atendiendo el derecho consuetudinario, y donde
tambin ste falte, segn la norma que l como legislador promulgara. En esta tarea ha de seguir la doctrina
consagrada y la tradicin."
(11) RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil", t. 1, Abeledo Perrot, p. 185.
(12) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", Ed. Eudeba, marzo 1999, p. 129.
(13) Op. cit. p. 133 La interpretacin es un acto de conocimiento o de voluntad?
(14) GRUN, Ernesto, "Una visin sistmica y ciberntica del derecho", Abeledo Perrot, 1995.
(15) Como seala Grun recordemos que el sistema jurdico en su conjunto tiene por funcin actuar como
uno de los principales reguladores del sistema social.
(16) GUARINONI, Ricardo - GUIBOURG, Ricardo, "Introduccin al conocimiento cientfico, Nuevos
enfoques metodolgicos, ciencia, ciberntica y sistema Mdulo 5", p. 5.
(17) ERNESTO GRUN, op. cit., citado en p. 53.
(18) DEE HOOCK, "El nacimiento de la era cardica", Ed. Granica, 2001.
(19) Es interesante la distincin de acepciones del vocablo interpretacin que realiza Guastini. Dice que
tiene tres acepciones: 1) cognoscitiva: el reconocimiento o la conjetura de un significado es una actividad de
conocimiento, expresada por ej., en la labor de la dogmtica jurdica. 2) acepcin volitiva: la decisin y la
propuesta de un significado determinado es una actividad de la voluntad, como la expresada por ej. En las
decisiones de poltica jurdica. 3) acepcin propositiva: la creacin de un significado nuevo que innova en el
orden jurdico. Ver GUASTINI, R., "Distinguiendo estudios de teora y metateora del derecho", Barcelona,
Gedisa, 1999, p. 206, citado por ZULETA PUCHEIRO, Enrique, "Interpretacin de la Ley", La Ley, 2003,
p.24.
(20) El abuso del derecho no es la nica institucin que refleja la relatividad de los derechos subjetivos, ya
que el principio de la buena fe del art. 1198 CC, la lesin subjetiva del art. 954 CC, entre otros van
determinando el camino de la relatividad de los derechos.
(21) Publicados en, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, TOBIAS, Jos, La Ley, 2003, p. 69.
(22) FERNANDO, Alfredo Sagarna, "Los trasplantes de rganos en el derecho", Ed. Depalma, 1996, p.
163.
(23) Boole fue el Inventor de un enfoque algebraico de la lgica matemtica. En l, las proposiciones
lgicas se indican por smbolos y pueden relacionarse mediante operadores matemticos abstractos que
corresponden a las leyes de la lgica. El lgebra de Boole es fundamental en el estudio de las matemticas puras
y en el diseo de los modernos ordenadores o computadoras.
(24) MANUEL ATIENZA, "Las razones del Derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales",
Universidad de Alicante.
(25) FRANOIS OST, "Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez", traduccin Isabel Lifante Vidal.

Thomson La Ley

11