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Rio de Janeiro
2009
Rio de Janeiro
2009
Diante deste contexto, em 4 de julho de 1997, fora criada uma comisso especial, no
mbito do Ministrio da Justia, composta por ilustres juristas, entre eles Celso Bastos, Ives
Gandra e Gilmar Ferreira Mendes, que tinham por objetivo a regulamentao do artigo 102,
pargrafo primeiro da Constituio Federal.
O estudo realizado por esta comisso, encerrado em novembro de 1997, funcionou
como um esboo inicial do anteprojeto de lei que passou a partir desta data a ser detalhado
e aprofundado pelos juristas.
Aps muita discusso surge um anteprojeto de lei que tinha por finalidade tratar de
questes jurdicas referentes arguio de descumprimento de preceito fundamental. No
artigo primeiro havia uma definio da causa de pedir desta ao que seria a leso a um
preceito fundamental, bem como constava um rol dos preceitos fundamentais em seu artigo
segundo.
Havia, ainda, um dispositivo que dava ampla legitimidade ativa ao permitir que
qualquer pessoa interessada pudesse submeter ao Supremo Tribunal Federal a arguio de
descumprimento de preceito fundamental. de se ressaltar que ao lado desta legitimidade
popular tnhamos tambm como legitimados os mesmos da ao direta de
inconstitucionalidade.
No artigo quarto o anteprojeto previa os requisitos da petio inicial e no artigo
quinto a possibilidade de indeferimento liminar desta petio pelo relator. A possibilidade
de liminar nesta ao estava prevista no artigo sexto e era obtida por deciso da maioria
absoluta dos membros do rgo competente para o seu julgamento.
O carter subsidirio da arguio de descumprimento de preceito fundamental fora
igualmente estabelecido e manteve-se a frmula de comunicao s autoridades e rgos
responsveis pela prtica dos atos questionados. Por fim, o anteprojeto consagrou o efeito
vinculante e a eficcia erga omnes da deciso desta ao.
A redao final do anteprojeto de lei, que regula a arguio de descumprimento de
preceito fundamental, foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal que a considerou um
projeto de lei. Houve votao pelo Congresso Nacional que o aprovou e posteriormente
encaminhou sano ou veto presidencial.
Salienta-se que o Presidente da Repblica vetou o artigo segundo , inciso II, do
mencionado projeto de lei, que admitia a propositura desta ao por qualquer pessoa
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ameaada ou lesada por ato de poder pblico. O argumento utilizado para o veto foi de que
uma legitimidade popular para esta ao iria permitir de forma desmedida o acesso ao
Supremo Tribunal Federal .
Diante de todo o exposto, em 3 de dezembro de 1999, surge a Lei 9882, fruto do
anteprojeto acima mencionado. Aps onze anos da promulgao da Constituio Federal de
1998, vem a mencionada lei regulamentar a arguio de descumprimento de preceito
fundamental e reforar a ampliao do papel do controle de constitucionalidade em nosso
pas.
3-
Um dos requisitos para a interposio deste recurso espanhol contra atos judiciais,
preciso que tenham sido utilizados todos os outros recursos existentes no ordenamento
jurdico.
Verifica-se, assim, que o ponto de semelhana deste instituto espanhol com a
arguio de descumprimento de preceito fundamental que ambos os institutos tem por
objetivo a proteo de preceitos constitucionais, alm possurem o mesmo carter
subsidirio em relao s demais aes de controle de constitucionalidade. TAVARES
(2001).
Quanto ao recurso constitucional alemo, previsto no art.93, pargrafo primeiro,
nmero 4, a da Constituio alem, trata-se de uma medida constitucional de defesa que
permite uma garantia concreta dos direitos fundamentais. Qualquer violao de um direito
fundamental pelo Poder Pblico pode dar ensejo interposio do recurso constitucional ao
Tribunal Constitucional Federal Alemo.
Outrossim, para a interposio do recurso constitucional preciso igualmente o
prvio esgotamento dos outros meios constitucionais existentes no ordenamento jurdico,
dando a este instituto um carter de subsidiariedade.
Conclui-se, desse modo, que tanto a proteo dos direitos fundamentais violados
quanto a subsidiariedade do instituto alemo fazem com que ele se aproxime da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, funcionando como um controle abstrato de
constitucionalidade. SILVA ( 2003).
Com relao ao writ of certiorari, instituto do direito norte americano, encontra-se
semelhana com a arguio de descumprimento de preceito fundamental, no que concerne
sua modalidade incidental. Atravs destes dois institutos h a provocao de um controle
concentrado de constitucionalidade a partir de um sistema difuso.
Nas palavras de Andr Ramos Tavares O writ of certiorari quer indicar no direito
norte americano a possibilidade de um tribunal em relao a outro juzo aquilatar acerca da
validade de determinado processo, sendo este o ponto de encontro entre os dois institutos.
TAVARES (2001, p. 293.)
Diante da breve anlise realizada, vislumbra-se que a arguio de descumprimento
de preceito fundamental encontra pontos de semelhanas com importantes mecanismos
jurdicos do direito comparado.
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4 -
constitucionalidade, porquanto o processo em curso ser suspenso para que seja proferida
deciso pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questo constitucional ventilada.
Oportuno se mostra dizer que a argio incidental produz a ciso funcional de
competncia em plano vertical de modo que a questo constitucional e o mrito do processo
so dirimidos por rgos judiciais distintos e de instncias diferentes, sendo o incidente de
constitucionalidade solucionado pelo Supremo Tribunal Federal e o mrito processual pelo
juzo ou tribunal a que o processo estava em curso.
Nas palavras de Gilmar Ferreira (...) Diferentemente do que se verifica no controle
incidental, em que se verifica uma ciso funcional em plano horizontal (...), tem-se na
A.D.P.F., uma ciso funcional no plano vertical (de rgos das instncias ordinrias para o
STF) MENDES ( 2008, p. 1149).
Destaca-se que tem sido objeto de discusso na doutrina a questo referente
constitucionalidade do art.1, pargrafo nico, inciso I da Lei 9.882/99. O dissenso existe em
razo da Constituio Federal de 1998, em seu art.102 , pargrafo 1, apenas mencionar a
argio direta sendo omissa no que se refere argio indireta ou incidental.
Neste contexto uma primeira corrente capitaneada por Alexandre de Moraes afirma
pela inconstitucionalidade, uma vez que teria havido uma ampliao legal da competncia
do Supremo Tribunal Federal, enumerada taxativamente na Constituio da Repblica.
MORAES (2001).
A constitucionalidade da medida, no entanto, defendida por Andr Ramos
Tavares que aplica ao caso o princpio constitucional do acesso justia, referindo-se
argio
incidental
como
um
aperfeioamento
dos
mtodos
de
controle
de
Outro aspecto muito criticado pela doutrina com relao legitimidade para a
propositura da ao de descumprimento de preceito fundamental, diz respeito ao fato de
que mesmo que esta ao tenha trazido a possibilidade de controle de atos municipais, a Lei
9.882/99 no conferiu legitimidade aos prefeitos municipais, nem tampouco s cmaras de
vereadores ou a qualquer rgo pblico ou privado de mbito municipal, para manejarem o
novo instrumento.
Gustavo Binenbojm assim conclui Resta saber a quem interessar deflagrar, via
A.D.P.F., a jurisdio da Suprema Corte para o exerccio do controle de constitucionalidade
de leis e atos normativos municipais. Espera-se que a Lei 9.882/99 no tenha criado como
diria Barbosa Moreira um sino sem badalo. BINENBOJM ( 2002,p.190).
Por fim, no que concerne legitimidade passiva da arguio de descumprimento de
preceito fundamental de se mencionar que tecnicamente no se fala em ru nesta ao,
porquanto a mesma instaura um processo objetivo. Entretanto, muito embora no se refira
rus, caber ao rgo ou agente ao qual se imputa a violao de preceito fundamental a
prestao de informaes.
4.2 - COMPETNCIA
4.3 - PARMETRO
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Assim sendo, mesmo diante da omisso da magna carta bem como da Lei 9882/99,
a doutrina e a jurisprudncia reservaram para si a funo de elencar quais seriam os
preceitos constitucionais violados objetos da arguio de descumprimento de preceito
fundamental .
Vislumbra-se, desta forma, que os direitos fundamentais esto includos no conceito
de preceito fundamental, restando claro que entre eles inclui-se, o direito individual, direito
metaindividual, direitos sociais, direito nacionalidade e direitos polticos. BARROSO
(2004)
Conforme Andr Tavares Os princpios sensveis que so aqueles que uma vez
violados do ensejo interveno federal, no poderiam tambm deixar de fazer parte dos
preceitos fundamentais, dada a sua importncia para a organizao do estado. TAVARES
(2001.p.151.)
Ressalta-se, ainda, que os preceitos fundamentais devem decorrer da Constituio
Federal, seja de forma direta ou seja de forma indireta. Com efeito, existem princpios
expressamente referidos na Constituio Federal e outros implcitos sendo certo, no
entanto, que todos dela decorrem, inexistindo hierarquia entre eles.
Neste sentido, o constituinte negou ao legislador infraconstitucional qualquer poder
para que os preceitos constitucionais decorram de mera lei devendo estes decorrer sempre
da Constituio Federal .
4.4 - OBJETO
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5 - O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
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seja cabvel toda vez que ocorra a violao de preceito fundamental por ato do poder
pblico. TAVARES ( 2004).
Jos Afonso da Silva vislumbra por esta tese (...)a admissibilidade de em um
mesmo caso termos uma duplicidade ou at mesmo uma pluralidade de vias para
solucionarem a questo constitucional. Alega-se ainda, que diante desta pluralidade de vias
deve-se dar preferncia para a A.D.P.F com excluso das demais. SILVA (2003,p.257 )
Neste sentido, para esta corrente, ainda que exista mais de uma ao que
desempenhe o mesmo objetivo, com a introduo da arguio devero ser dirigidos a ela
todos os descumprimentos de preceitos fundamentais da Constituio.
A segunda posio doutrinria existente no sentido da inadmissibilidade da
arguio de descumprimento de preceito fundamental sempre quando houver outro
processo objetivo, aes ou recursos cabveis para evitar ou reparar leso a preceito
fundamnetal resultante de ato do Poder Pblico.
Destarte, esta corrente tende para o extremo oposto da primeira com fundamento na
literalidade do texto legal, inserido no artigo 4, pargrafo 1, da Lei 9.882/99.
Segundo Luis Roberto Barroso, sempre que for possvel enfrentar o ato atravs de
outras aes como, por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade, por ao ou
omisso, e a ao declaratria de constitucionalidade no ser admitida a arguio de
descumprimento de preceito fundamental. BARROSO (2004).
Da mesma forma, entende-se que a arguio no ser utilizada se for cabvel o
mandado de segurana, a ao popular, reclamao ou recursos ordinrios e
extraordinrios.
Desenvolve as mesmas idias Alexandre de Moraes ao afirmar que no haveria a
substituio pela arguio de descumprimento de preceito fundamental em relao s
demais aes constitucionais que tenham semelhante finalidade, como habeas corpus,
habeas data, mandado de segurana individual e coletivo; mandado de injuno; ao
popular; ao diretas de inconstitucionalidade genrica, interventiva e por omisso e
declaratria de constitucionalidade. MORAES( 2001).
Entretanto, para o renomado autor, o ajuizamento da A.D.P.F no exige a
inexistncia ou outro mecanismo jurdico, mas seu prvio esgotamento sem real
efetividade. Isto porque a lei no previu exclusividade de hipteses para a utilizao da
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esse possa incidir, seria essencial que os instrumentos disponveis se mostrassem aptos a
sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade.
Prosseguindo no julgamento, o Ilustre Ministro salientou, ainda, que se assim no se
entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia prejudicar o uso
dessa importante ao constitucional, o que culminaria, em ltima anlise, na frustrao da
proteo instituda pela Constituio Federal aos preceitos fundamentais, com grave
comprometimento da prpria efetividade da Constituio.
Por fim asseverou que (...) Da a prudncia com que o STF deve interpretar a regra
inscrita no art. 4, par.1, da lei 9882/99, em ordem a permitir que a utilizao da nova ao
constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar leso a preceito fundamental, (...).
(DJU, 28 de Setembro de 2001, ADPF 17, Rel. min. Celso de Mello.)
Com efeito, o Ilustre Ministro foi pioneiro no Supremo Tribunal Federal ao realar
que a existncia de outros meios processuais no basta para que incida a subsidiariedade.
No significa isto dizer que estes outros meios devam ser desconsiderados , mas
sim que imprescindvel que tais instrumentos sejam realmente eficazes, ou seja, que
produzam os resultados desejados para sanar a lesividade praticada por atos do poder
pblico.
Parece ser este, portanto, o sentido da subsidiariedade que dever ser adotado.
Convm notar, outrossim, que seguindo tal idia o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, admitiu a arguio de descumprimento de preceito fundamental nmero 4, que
disps sobre o valor do salrio mnimo. De acordo com a tese que prevaleceu a ADI por
omisso, que possui como funo apenas dar cincia ao rgo responsvel que est em
mora legislativa, no seria capaz de tornar efetivo o direito constitucionalmente assegurado.
Entendeu-se que a arguio de descumprimento de preceito fundamental poderia,
neste caso, gerar efeitos muito alm dos atribudos a ADI por omisso. Percebe-se, assim,
que a arguio de descumprimento de preceito fundamental foi admitida mesmo havendo
outro meio de controle abstrato, porquanto mesmo sendo subsidiria, seu cabimento se
mostrou mais eficaz para produzir os efeitos almejados.
Corroborando deste entendimento temos Andr Ramos Tavares que afirma que (...)
A A.D.P.F, ser sempre cabvel quando (...) determinada leso Constituio no possa ser
combatida (definitiva e amplamente) por meio dos demais instrumentos jurisdicionais
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existentes com a mesma expressividade que o ser por meio da A.D.P.F. TAVARES (
2008 , p.296)
Por fim, conclui o renomado autor que a arguio de descumprimento de preceito
fundamental possui carter principal, jamais secundrio ou subsidirio. TAVARES (2008).
Cumpre observar que esta terceira posio doutrinria tem predominado na
jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal .
Conforme visto, o Pretrio Excelso se inclinou ao posicionamento de que a simples
existncia de aes ou de outros recursos na via processual ordinria no poder servir de
bice formulao da arguio de descumprimento de preceito fundamental.
preciso que seja analisado casusticamente se, ou no, hiptese de argio
sempre se levando em considerao a razoabilidade na sua utilizao.
6 - CONCLUSO
7 REFERNCIAS
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