Maria Regina Gomes Redinha

IGUALDADE DE TRATAMENTO NO TRABALHO E NO EMPREGO

NTULA

Se, como escreveu Montesquieu, lamour de la dmocratie est

celui de lgalit1, dir-se-ia que o nosso sistema jurdico no ficou
indiferente a esta mxima ao acolher a igualdade como valor e
princpio constitucional estruturante2.
No plano das relaes interpessoais, designadamente no
mbito

de

aplicao

do

Direito

Civil,

discriminao

objectivamente infundada pode mesmo constituir um atentado

aos direitos de personalidade, uma vez que atinge a dignidade
humana3.
Todavia, quando se equaciona o problema da igualdade de
tratamento no trabalho e no emprego verificamos, desde logo, que
se trata, sobretudo, de uma questo social e cultural anterior e
posterior a qualquer interveno legislativa.
1

) De lsprit des lois.

) Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra
Editora, 1993, p. 125
3
) Assim sendo, a discriminao pode configurar um facto ilcito gerador de responsabilidade civil, nos termos do
art. 483 do Cdigo Civil, tal como susceptvel de sustentar quaisquer outras providncias destinadas a prevenir ou
minorar os seus efeitos art. 70, n 2, do Cdigo Civil. Sobre a eficcia imediata do princpio da igualdade e,
2

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Apesar de uma certa tentao demirgica dos juristas, h que

reconhecer que o plano legislativo tem mais um carcter
pedaggico do que corrector e isso, naturalmente, tem que ser
visto numa perspectiva correcta e contida, sem sobrevalorizar ou
menosprezar o papel da lei neste domnio.
Uma outra preveno de ordem geral que devemos ter
presente a da falta de efectividade da legislao laboral, o que,
inevitavelmente se reflecte tambm, e at de forma talvez
acrescida, em matria de igualdade e no discriminao. O
principal problema hoje no mundo do trabalho e do emprego no
j o da arquitectura normativa, em certos casos at indutora de
efeitos contraproducentes, mas, acima de tudo, o da efectivao
dos direitos de quem trabalha ou aspira a trabalhar. Passmos de
uma fase voltada, principalmente, para o estabelecimento das
regras do jogo, para uma fase em que importa, sobretudo, fazer
cumprir essas regras. Claro est que em sede de igualdade de
tratamento entre homens e mulheres essa efectividade no se
alcana apenas pela via inspectiva e sancionatria, porque,

particularmente, o seu funcionamento como limite externo da liberdade contratual, cfr. J. J. Gomes Canotilho, Vital
Moreira, ob. cit., p. 131.

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escusado lembrar, em causa esto factores de ndole

predominantemente extra-jurdica como a inrcia da distribuio
funcional

de

tarefas

sociais

familiares

ou a

crena,

cientificamente no comprovada, de um maior custo do trabalho

feminino4.
Com efeito, at hoje, o debate sobre a igualdade tem sido
sempre perspectivado como um problema exclusivo das mulheres,
embora, teoricamente, os comportamentos discriminatrios
possam, de forma indiferenciada, tocar os trabalhadores de
ambos os sexos5.
Neste contexto, a Lei 105/97, de 13 de Setembro,
representa sem dvida um passo progressivo contra o
4

) Neste sentido, cfr. Virgnia Ferreira, Os paradoxos da situao das mulheres em Portugal, Revista Crtica de
Cincias Sociais, n 52/53, Nov.1998/Fev. 1999, p. 212, ss., Rosemary Crompton, Fiona Harris, Explaining
womens employment patterns: orientations to work revisited, The British Journal of Sociology, vol. 49, n 1,
Maro, 1998, p.119 ss., Jay Ginn, Sara Arber, Julia Brannen, Angela Dale, Shirley Dex, Peter Elias, Peter Moss, Jan
Pahl, Ceridwen Roberts, Jill Rubery, Feminist fallacies: a reply on womens employment, The British Journal of
Sociology, vol. 47, n 1, Maro 1996, p. 169, ss.; Catherine Hakim, The sexual division of labour and womens
heterogeneity, The British Journal of Sociology, vol. 47, n 1, Maro, 1996, p.178, ss.
5
) Esta realidade encontra-se, alis, reconhecida no art. 1, n 2, do Dec.-Lei n 392/79, de 20 de Setembro. De resto,
em certos sectores comeam a despontar alguns sinais desta tendncia, nomeadamente, nas profisses
tradicionalmente encaradas como femininas: educadores de infncia, enfermagem, etc. Contudo, evidente que a
discriminao dos trabalhadores masculinos ainda inexpressiva e pontual, at porque a excluso ou discriminao
sempre fruto de uma relao de poder e a elevada taxa de feminizao numa determinada actividade no , por si s,
sinnimo de ocupao de cargos de chefia ou de deciso. Por exemplo, em Frana a probabilidade de uma mulher
atingir antes dos 30 anos de idade uma posio de quadro no sector pblico ou privado de 28%, enquanto um
homem com a mesma origem social v essa probabilidade acrescida para 50,4%, cfr. Martine Bulard, Sexisme
ordinaire au travail, Le Monde Diplomatique, Maio 1999, p. 24; sobre as relaes de poder no trabalho, cfr., ainda,
A. Monteiro Fernandes, Princpio da igualdade de tratamento no direito do trabalho, Boletim da Faculdade de
Direito Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer-Correia, III, Coimbra, 1991, p. 1035, autor para quem
a ideia de igualdade de tratamento, nas relaes de trabalho, logicamente inseparvel da posio de poder do

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desfavorecimento da condio da mulher trabalhadora, se bem

que o ordenamento jurdico nacional no seja, de modo nenhum,
adverso ao reconhecimento da plena cidadania da mulher, nem
particularmente omisso para com a real discriminao real das
mulheres

no

trabalho

no

emprego.

Descontando

normatividade constitucional, j o Dec.-Lei n 329/79, de 20 de

Setembro, veio garantir a igualdade entre homens e mulheres no
que concerne s oportunidades e tratamento no trabalho e no
emprego art. 1, n 1_, proibindo as discriminaes directas e
indirectas, nomeadamente aquelas que se baseiam no estado civil
ou na situao familiar art. 3, n16. Ao mrito deste diploma
deve ainda ser creditada a proibio ou condicionamento da
ocupao por mulheres de postos de trabalho que impliquem
riscos efectivos ou potenciais para a funo gentica art. 8 ,
bem como o estabelecimento do princpio da igualdade
remuneratria art. 9 , matria relativamente qual se
transfere para o empregador o nus da prova da inexistncia de
empregador; numa perspectiva mais sociolgica, cfr. Monica Boyd, Feminizing paid work, Current Sociology,
vol. 45, n 2. Abril, 1997, p. 64.
6
) Segundo o art. 2, al. a) a noo de discriminao compreende toda a distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada no sexo que tenha por finalidade ou consequncia comprometer ou recusar o reconhecimento, o

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discriminao em funo do sexo, cabendo trabalhadora

referenciar o termo comparativo da desigualdade de tratamento
art. 9, n4. Por outro lado, o legislador no ignorou a
vulnerabilidade das trabalhadoras que invoquem prticas
discriminatrias, pelo que estabeleceu, a par da proibio de
aplicao de sanes com este fundamento, a presuno do
carcter abusivo de toda a sano aplicada trabalhadora no
ano subsequente reclamao apresentada por qualquer meio,
judicial ou extrajudicial, contra a diferenciao negativa do seu
estatuto ou posio laboral art. 11. Entre as medidas de
promoo e efectivao do princpio da igualdade que ao Estado
competem por fora do art.58, n3, al. b) da Constituio, contase, neste diploma, a criao da Comisso para a Igualdade no
Trabalho e no Emprego com um elenco de competncias de que
sobressai a emisso e aprovao de pareceres por solicitao da
Inspeco do Trabalho, do juiz da causa, das associaes
patronais e sindicais ou de qualquer interessado arts. 14 e
15.

gozo ou o exerccio dos direitos assegurados pela legislao do trabalho. Trata-se, por conseguinte, de uma noo
de ndole finalstica que, em ltima anlise, se afere pelo resultado da prtica.

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A Lei 105/97, de 13 de Setembro, no representa, portanto,

uma regulamentao pioneira neste domnio, no obstante a
consagrao de alguns aspectos inovadores7.
Assim, valor referencial na lei tem a consagrao do conceito
de discriminao indirecta, a forma mais voltil e de difcil
perquirio8. Constitui, pois, uma mais-valia normativa o
reconhecimento deste conceito relativamente indeterminado,
susceptvel de abarcar, entre outras, uma das mais preocupantes
realidades do nosso mercado de emprego: a sistemtica
contratao de mulheres atravs dos vnculos laborais mais
frgeis ou inibidores de progresso numa carreira profissional,
tais como a contratao a termo, a tempo parcial, o trabalho
temporrio e at, recentemente, o teletrabalho9.
Reparo positivo merece, igualmente, o estabelecimento de uma
presuno de prtica discriminatria quando exista desproporo
7

) Esta Lei, semelhana do que acontece com o Dec.-Lei 392/79, , nitidamente, um diploma qualificvel ainda
como instrumento da poltica negativa de discriminao, isto , com um escopo eliminatrio das circunstncias que
obstam igualdade de tratamento dos dois sexos.
8
) De acordo com o art. 2 da Lei existe discriminao indirecta sempre que uma medida, um critrio ou uma
prtica aparentemente neutra prejudiquem de modo desproporcionado os indivduos de um dos sexos, nomeadamente
por referncia ao estado civil ou familiar, no sendo justificados objectivamente por qualquer razo ou condio
necessria no relacionada com o sexo. Esta noo pressupe um juzo quantitativo, pois apela para a desproporo
do prejuzo sofrido pela vtima de comportamentos discriminatrios.
9
) Sobre a precariedade ou fragilidade dos vnculos jurdicos das trabalhadoras, cfr. Virgnia Ferreira, ob. cit., p.
204, ss.: Jay Ginn, e outros, ob. cit., p. 170; Dale Spender, The position of women in information technology or

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considervel entre a taxa de trabalhadores de um dos sexos na

empresa e a taxa existente no ramo de actividade10.
Todavia, aqui, talvez a eficcia dissuasora da lei no perdesse
se

indiciao

(art. 3)

fosse

alargada, contemplando,

nomeadamente, um critrio baseado no tipo de contrato de

trabalho que liga os trabalhadores de cada um dos sexos ao
empregador, uma vez que, embora se possa revestir de aparente
neutralidade,

modalidade

contratual

um

expediente

discriminatrio largamente difundido e, com frequncia, no

percebido como tal, at mesmo pelos atingidos.
Uma outra inovao frutuosa a concesso de legitimidade
directa s associaes sindicais para as aces fundadas na
violao da igualdade de tratamento independentemente do
exerccio individual do direito de accionar art. 4 , o que,

who got there first and with what consequences?, Current Sociology, vol. 45, n 2, Abril, 1997; Rosemary
Crompton, Fiona Harris, ob. cit., p. 132.
10
) A Directiva 97/80/CE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997 (J.O. n. L 14/6, de 20-1-98) considera haver
discriminao indirecta sempre que uma disposio, critrio ou prtica aparentemente neutra afecte uma proporo
consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposies, critrios ou prticas sejam
adequadas e necessrias e possam ser justificadas por factores objectivos no relacionados com o sexo art. 2, n
2. Sobre a importncia da recepo da noo de discriminao indirecta, cfr. Mariagrazia Rossilli, The European
Communitys policy on the equality of women, The European Journal of Womens Studies, vol. 4, n 1, Fevereiro,
1997, p. 64 ss.

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dado o constrangimento gerado pela escassez do emprego,

possibilita um impulso judicial mais descomprometido11.
Alm das aces individuais ou sindicais, um meio de
constrangimento do empregador para o acatamento do princpio
da igualdade que tem sido, injustificadamente, negligenciado a
sano pecuniria compulsria art. 829-A do Cdigo Civil. No
entanto, perante a literalidade do art. 4 da Lei 105/97, no se
descortina que para o requerimento judicial deste expediente os
sindicatos possuam legitimidade activa, pelo que esta sano
dever constituir um recurso exclusivo do trabalhador lesado.
Especialmente significativa ainda a inverso do nus da
prova nas aces intentadas pelas associaes sindicais art.
512, que recaindo sobre o empregador alivia a parte
demandante de um encargo muitas vezes inatingvel, dada a
relativa inacessibilidade de elementos documentais relativos s
situaes alheias que permitem aferir da medida ou prtica
discriminatria. Tanto assim que os elementos mais objectivos
11

) Porm, o conhecimento da realidade no parece autorizar uma expectativa regeneradora da discriminao atravs
desta via, pois conhecida a fraca taxa de sindicalizao, especialmente por parte das mulheres.
12
) Registe-se, como se mencionou, que nas aces individuais fundadas em discriminao salarial o nus da prova
cabe ao empregador art. 9, n 4, Dec.-Lei n 392/79, de 20 de Setembro , tal como lhe compete se a aco, nos

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referentes aos critrios de seleco, recrutamento e contratao

so objecto de registo obrigatrio (art. 6). Por outro lado, no ,
de todo em todo, despiciendo o peso psicolgico que tem esta
atribuio, pois, inevitavelmente, isso manifestar-se- numa
maior vulnerabilidade da posio processual do empregador nas
aces tendentes reintegrao do princpio da igualdade.
No entanto, excluda a possibilidade de interpretao extensiva
da disposio que transfere o nus da prova para a entidade
empregadora nas aces para as quais os sindicatos tenham
legitimidade directa (art. 4, n 1), o Estado portugus encontra-se
em situao de incumprimento da Directiva 97/80/CE do
Conselho, de 15 de Dezembro de 1997. Na verdade, o art. 4 desta
Directiva impe aos Estados-Membros a obrigatoriedade de
conformar a sua legislao no sentido de assegurar que o nus da
prova de inexistncia de violao do princpio da igualdade
incumba parte demandada. Deste modo, ter que ser revisto o
art. 5 da Lei 105/97 no sentido de estender a inverso do nus da

termos do art. 16, n 2, do mesmo diploma, a aco for interposta pelo sindicato que represente a vtima da
discriminao.

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prova s aces interpostas directamente pela vtima da

discriminao.
No obstante o mrito das solues apontadas, tanto quanto
nos foi dado apurar, os tribunais no tm sido especificamente
convocados para aplicao da lei em questes de discriminao
indirecta ao contrrio do que a realidade dos factos poderia fazer
supor. Situao que no desencadeia certamente um optimismo
excessivo quanto ao estado de maturao do princpio da
igualdade, entre ns, mas tambm no permite, em meu entender,
um juzo globalmente negativo da oportunidade e justificao da
lei.
Se hoje o ordenamento jurdico ressente qualquer deficincia a
este nvel, ela prende-se mais com a ausncia de medida de
discriminao positiva das mulheres que continuam a ser o alvo
preferencial das violaes do princpio da igualdade. Medidas
essas que no postulam necessariamente o sistema de quotas, mas
que ultrapassam a poltica negativa de combate discriminao e
a proteco da maternidade e da paternidade, pois existe hoje
uma tendncia firmada para acreditar que as disposies de

10

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neutralizao

da

desigualdade

material

so,

por

si

s,

insuficientes, a no ser que, paralelamente, sejam empreendidas

pelos governos, parceiros sociais e outros organismos com
competncia neste domnio, aces com vista a compensar os
efeitos nocivos que para as mulheres resultam de atitudes,
comportamentos e estruturas sociais13. De resto, neste trilho
encaminha-se hoje o Tribunal de Justia da Comunidade, como
bem ressalta da chamada jurisprudncia Marschall14, tirada a
coberto do art. 2, 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 19
de Dezembro de 19761516.

13

) Neste sentido, cfr. a Recomendao do Conselho, de 13 de Dezembro de 1984, relativa promoo de aces
positivas a favor das mulheres (84/635/CEE), J.O. n L 331/34, de 19-12-84. Numa outra ptica, verifica-se que o
Tratado de Amsterdo refora o princpio da no discriminao com a possibilidade de o Conselho adoptar por
unanimidade medidas necessrias para combater a discriminao em razo do sexo, raa ou origem tnica, religio
ou crena, deficincia, idade ou orientao sexual art. 6-A do Tratado CEE. Sobre este ltimo ponto, cfr. Jess
M. Galiana Moreno, Aspectos sociales del Tratado de Amsterdam, Revista Espaola de Derecho del Trabajo,
Maro/Abril 1998, p. 191, ss.;
14
) No Acrdo Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen o Tribunal de Justia decidiu que: O art. 2, n 1 e 4 da
directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, () no se ope a uma norma nacional que obriga,
em situao de igualdade de qualificaes dos candidatos de sexo diferente quanto sua aptido, sua competncia
e s suas prestaes profissionais, a promover prioritariamente os candidatos femininos nos sectores de actividade do
servio pblico em que as mulheres so me4nos numerosas do que os homens ao nvel do posto considerado, excepto
se predominarem razes especficas de um candidato masculino que justifiquem a sua preferncia, desde que : a
norma garanta, em cada caso individual, aos candidatos masculinos com qualificao igual dos candidatos
femininos que as candidaturas so objecto de uma apreciao objectiva que tenha em conta todos os critrios
relativos pessoa dos candidatos e afaste a prioridade concedida aos candidatos femininos, quando um ou vrios
desses critrios derem preferncia ao candidato masculino, e estes critrios no sejam discriminatrios relativamente
aos candidatos femininos; cfr. Acrdo do Tribunal de Justia, de 11 de Novembro de 1997, proc. C-409/95. Para
uma anlise deste Acrdo, Lammy Betten, Vivien Shrubsall, The concept of positive sex discrimination in
Community Law before and after the Treaty of Amsterdam, International Journal of Comparative Labour Law
and Industrial Relations, vol. 14, n 1, 1998, p. 65, ss.
15
) J.O. n L 39/40, de 14-12-76.
16
) A evoluo para uma discriminao positiva no estranha a influncia da chamada segunda vaga das teorias
feministas ou ps-feministas. Em termos simplificadores, procura da paridade seguiu-se a busca da identidade

11

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Basta um relance crtico dos dados da realidade portuguesa

para chegarmos a esta concluso:
Em 1997, dos portugueses licenciados com menos de 30 anos,
59,7% eram mulheres; possumos taxas de actividade feminina
das mais elevadas da Europa (a terceira, em 1993) e, no entanto,
h poucos anos atrs 19% das mulheres trabalhadoras eram
empregadas

domsticas

ou

porteiras,

25% trabalhadoras

indiferenciadas da indstria e 15% estavam ocupadas na

agricultura17.
Por isso, como mulher e jurista, agrada-me ver chegar a
andorinha, mas anseio pela Primavera.

Texto baseado na interveno da autora na Assembleia da Repblica, no

mbito de audincia parlamentar pblica, sobre a Lei 105/97, de 13 de
Setembro, realizada a 15 de Junho de 1999, e publicado in Estudos em
Comemorao dos Cinco Anos da Faculdade de Direito da Universidade do
Porto, Coimbra Editora, 2001.

feminina. Cfr. Georgina Murray, Agonize, dont organize: a critique of postfeminism, Current Sociology, vol. 45,
n 2, Abril, 1997, p. 38 ss.
17
) Cfr. Virgnia Ferreira, ob. cit., p. 202 e ss.

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