LECCIN 5.

LA ADMINISTRACIN INSTRUMENTAL Y CORPORATIVA

Tomas de la Quadra-Salcedo Fernndez del Castillo

Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad Carlos III de Madrid
Sumario:
5.1. Origen evolucin y estructura de la Administracin instrumental.
5.2. La Administracin instrumental estatal: Organismo Pblicos y Agencias.
5.3. Los dems sujetos del Sector Pblico: Sociedades Pblicas y Fundaciones.
5.4. La Administracin Corporativa.

5.1. ORIGEN, EVOLUCIN Y ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN

INSTRUMENTAL

La nota de la
instrumentalidad

86.

Lo primero que debe notarse es que la denominacin de

Administracin instrumental no es propiamente una denominacin legal que

agrupe a todos las entidades dotadas de personalidad jurdica pblica, sino
que es un trmino que, ms bien, emplea la doctrina para subrayar cmo todo
ese conjunto de entidades dotadas de personalidad jurdica no es sino un
conjunto de instrumentos al servicio de las distintas Administraciones de las
que dependen. Puede decirse, as, que asistimos a una manipulacin de la
personalidad jurdica para obtener determinados efectos (menor control
presupuestario, cajas separadas, ms flexibilidad en el manejo del personal,
mayor facilidad en algunos casos para someterse al Derecho privado, etc.). Esa
manipulacin de la personalidad no es algo privativo de las Administraciones
pblicas, pues tambin en el mbito civil y mercantil la existencia de grupos de
sociedades, dotadas cada una de ellas de personalidad jurdica, pero dirigidas
materialmente las unas por las otras sin el menor rebozo, sobre la base de que
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unas tiene el 100% o la mayora del capital de las otras, ha obligado a tomar en
cuenta esa realidad y recoger en el Cdigo de Comercio el fenmeno de los
grupos de sociedades (artculo 42 CCom).
Dicho eso, que subraya el trmino instrumental desde el principio
enfatizando que la atribucin de personalidad a todos esos entes no quiere
decir que tengan la independencia que es propia de una persona jurdica debe
destacarse tambin que, hoy da, sin embargo, estn apareciendo algunos entes
a los que se dota de personalidad y de algunas caractersticas que tratan de
hacerlos justamente independientes (Banco de Espaa, Comisin Nacional de la
Competencia, Comisin Nacional de la Energa, Comisin Nacional del
Mercado de Valores, Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, etc.).
De esto ltimos se dice que son entidades independientes, porque
efectivamente se quiere que lo sean, al menos en cierta medida. La paradoja es
que sea necesario apostillar respecto de unos entes con personalidad el hecho
de su independencia que deba ser lo normal en todo persona jurdica
justamente porque lo normal haya llegado a ser, al contrario, que las entidades
dotadas de personalidad (que en otra poca se deca que integraban la
Administracin institucional) no sean independientes.
Orgenes y
evolucin de la
Administracin
instrumental

70. Administracin instrumental (o si se quiere como se deca en

otros momentos de forma ms asptica y menos expresiva Administracin
institucional) ha existido desde hace mucho tiempo en nuestro pas y en los
pases del entorno. Como ha destacado el profesor Juan Alfonso SANTAMARA
PASTOR los orgenes pueden encontrarse en el siglo XIX, desde luego, a
principios del XX el fenmeno se generaliza, aunque dentro de ciertos lmites,
que, sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX fueron ampliamente
desbordados.

2
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Las razones iniciales para la creacin de una Administracin

institucional o funcionalmente descentralizada eran varias. Una de ellas la
rigidez presupuestaria y el principio de unidad de caja que convena mal al
desarrollo de algunas funciones del Estado que preferan encomendarse a entes
pblicos dotados de personalidad y que con ello lograban sustraerse a dichas
rigideces e incluso obtener donaciones y liberalidades de los particulares para
determinadas finalidades que estando atribuidas a una persona jurdica
independiente del Estado les aseguraba el correcto destino de sus donaciones
para el fin pretendido, lo que no se lograba si la donacin entraba en la Caja
nica del Estado.
Otra razn tena que ver, probablemente, con la atribucin al Estado de
algunas funciones novedosas no olvidemos que el Estado del siglo XIX era un
Estado abstencionista en el que ni se conceba su intervencin en la economa
salvo en casos excepcionales, ni se conceban determinadas tareas del Estado
que ste se vio obligado a asumir y a sustantivar y diferenciar del resto de
tareas del Estado que tal vez por su propia novedad y su excepcionalidad no
se queran incardinar en el seno de la organizacin tradicional de la
Administracin del Estado; y mediante la creacin de Institutos se quera
destacar, tal vez, el carcter excepcional o no ordinario de sus funciones. Es el
caso del Instituto de Reformas Sociales, el Instituto Nacional de Previsin, etc.
En esa lnea pueden explicarse algunos de los primeros entes pblicos,
con personalidad jurdica propia, si bien posteriormente las razones van a ser
otras y, entre ellas, la profundizacin de la intervencin administrativa en la
vida econmica que va a dar lugar a nuevas personificaciones destacando con
ellas que sus funciones no pertenecan a la concepcin tradicional de un Estado
abstencionista. Es la poca de la Dictadura de Primo de Rivera, en los primeros
aos veinte del pasado siglo, en que aparecen muchos organismos con
relevancia econmica; incluso en el mbito local se va a reconocer la posibilidad
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de municipalizar servicios organizndolos a travs de la figura de la fundacin

pblica del servicio, que no es sino la creacin de personas de Derecho pblico
para gestionar tales servicios.
Pero despus de nuestra Guerra Civil y tras la Segunda Guerra Mundial
la situacin se agudiza, pues en un contexto de aislamiento internacional de
Espaa por su alineamiento con la potencias perdedoras de la II Guerra
Mundial y el rgimen de Dictadura imperante la autarqua econmica en la
que se prefiri que quedase sumido el pas antes que hacer los cambios
polticos que el nuevo escenario derivado de las potencias occidentales
vencedoras exiga oblig al Estado a asumir tareas y actividades en el mundo
econmico que slo tienen sentido confindolas a entidades dotadas de
personalidad jurdica independiente de la Administracin tradicional. Con ello
se generaliza el empleo de Administraciones instrumentales hasta tal punto que
se hace necesaria una Ley en 1958 (la de Entidades Estatales Autnomas, LEEA)
que si, por una parte, trata de encauzar el fenmeno, por otra contribuye a su
generalizacin.
En el ltimo tercio del siglo XX y hasta la actualidad el fenmeno se
agudiza todava ms, puesto que en muchos casos lo que se busca con la
atribucin de personalidad es, pura y simplemente, escapar a las exigencias del
Derecho Administrativo y someterse slo a las mucho ms livianas del Derecho
Civil. Laboral y Mercantil. Es el fenmeno de la huida del Derecho
administrativo que explica la aparicin de muchas de las entidades con
personalidad que hoy existen.

La dispersin
de la regulacin
de la
Administracin
instrumental o
Institucional

71. Para disciplinar ese fenmeno y esa multiplicidad de Entidades

tras el primer esfuerzo por normalizar los Entes Autnomos en la LEEA de
1958, las Leyes presupuestarias o las generales presupuestarias, en sus diversas

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redacciones hasta llegar a la actual, han establecido regmenes distintos, dando

lugar a una dispersin en la regulacin.
El problema radica en que la necesidad de Ley formal para la creacin de
las Entidades pblicas hace que si, por una parte, la propia exigencia de Ley
supone una restriccin a la aparicin de tales entes, por otra cada norma con
rango de Ley que crea un ente no puede resistir la tentacin de apartarse de la
regulacin general contenida en otras Ley anterior (la LEEA o la Ley General
Presupuestaria) que puede ser modificada por cualquier Ley posterior creadora
de un nuevo organismo. De esta forma cada ente puede responder a reglas
diferentes que impiden que pueda mantenerse una cierta disciplina
organizativa del conjunto.
En efecto, junto a entes que responden a las lneas generales de la antigua
LEEA o, en la actualidad, a las lneas de la LOFAGE, surgen otros que tienen
sus propias singularidades que les apartan del rgimen general de la LOFAGE
la cual ya prev, por cierto, en sus adicionales la existencia de entes
singulares que, por cierto, pronto hubo de ser modificada para dar acogida a la
figura de las Agencias que luego veremos.
Se trata ahora de examinar cmo estn reguladas en la actualidad stas
Administraciones instrumentales, para lo cual es preciso referirse a la LOFAGE,
desde luego, pero tambin a la Ley General Presupuestaria, aparte de a las
Leyes que crean cada una de las concretas entidades pblicas. Deben no
obstante advertirse varias cosas. La primera es que la Administracin
instrumental no tiene nada que ver con la Administracin corporativa que
luego veremos1. La segunda que dicha Administracin instrumental existe
El concepto de corporacin alude aqu a un sustrato personal de individuos
caracterizados de forma sectorial como abogados, mdicos, comerciantes, etc. que se
constituyen en Corporaciones de Derecho pblico para ejercer algunas funciones pblicas que
se les encomiendan a ellos, pero no en su condicin integral de ciudadanos, sino como
miembros de esos colectivos sectoriales.
1

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tambin en las Comunidades Autnomas por lo cual habra que referirse a la

Legislacin propia de cada Comunidad que en sustancia es muy semejante a la
del Estado por lo que cuanto se diga para ste vale esencialmente para las
Comunidades Autnomas, an cuando existan desde luego diferencias que no
son esenciales. En tercer lugar que en lo que se refiere a las Entidades Locales 2
tambin existe Administracin instrumental que est regulada en la LBRL y en
las Leyes autonmicas de rgimen local, adems de en los reglamentos
organizativos internos de la propia Entidad local.
Por ltimo, debe recordarse lo que se ha dicho antes acerca de la
existencia de algunas entidades dotadas de personalidad jurdica a las que no
les cuadra el nombre de Administracin instrumental, pues con su creacin se
busca precisamente dotarles de alguna tipo de independencia o autonoma y,
por tanto, no pretenden ser instrumentos de nadie. A este respecto debe
recordarse que el artculo 9.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economa
sostenible que subraya la independencia funcional de tales Entes prohibiendo
que sus rganos o su personal soliciten o reciben instrucciones 3 de ninguna
entidad pblica o privada.

El sector
pblico

72. Antes de entrar en el examen de la Administracin instrumental o

institucional en el mbito del Estado que tomaremos como modelo, debe
Tambin conocidas como Corporaciones locales. Pero aqu el sustrato personal son los
ciudadanos y sus representantes como tales ciudadanos. No son Administraciones de un
cuerpo o conjunto de personas fsicas en su condicin sectorial de mdicos, abogados,
ingenieros, comerciantes, etc., sino Administraciones integradas por representantes de una
colectividad de ciudadanos como tales ciudadanos; encargadas por tanto de la gestin y
direccin poltica y la ejecucin de funciones dirigidas a la satisfaccin de intereses general de
esos ciudadanos (en sentido amplio) y no de intereses sectoriales de colectivos particulares.
2

En concreto dicho artculo 9.2 de la Ley 2/2011 dispone que En el desempeo de las
funciones que les asigna su legislacin especfica, y sin perjuicio de la colaboracin con otros rganos y de
las facultades de direccin poltica general del Gobierno ejercidas a travs de su capacidad normativa, ni el
personal ni los miembros de los rganos rectores de los Organismos Reguladores o de la Comisin
Nacional de la Competencia podrn solicitar o aceptar instrucciones de ninguna entidad pblica o
privada.
3

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advertirse que hay un trmino ms amplio que el de Administracin

instrumental que comprende a sta y a otras entidades: es el concepto de sector
pblico que comprende, en primer lugar a las Administraciones pblicas
territoriales (AGE, Administraciones autonmicas y locales), tambin a las
Administraciones instrumentales, as como a los organismos independientes, a
las fundaciones (personificaciones privadas y no pblicas, aunque como
veremos han acabo siendo reconducidas a la disciplina pblica) e incluso las
sociedades estatales que tienen la forma de sociedades annimas (tambin, por
tanto, forma privada de personificacin).
En ese concepto de sector pblico de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria no slo entran los entes que dependen de la
Administracin, independientemente de que sean entes pblico o privados,
sino tambin otros entes u rganos que no dependen del Poder Ejecutivo.
Prescindiendo de los rganos o Entes que no dependen del Ejecutivo, puede
verse que el concepto de sector pblico, tal y como se define en el arts. 2 y 3 de
la Ley General Presupuestaria (LGP) 4, es mucho ms amplio que el de
Administracin instrumental, especialmente al incluir tambin las sociedades
en forma mercantil.

5.2. LA ADMINISTRACIN INSTRUMENTAL ESTATAL: ORGANISMOS

PBLICOS Y AGENCIAS
La
Administracin
instrumental en
el Estado

73.

La

LOFAGE

distingue

en

su

artculo

primero

entre

la

Administracin General del Estado (AGE), por una parte, y, por otra, los

Tambin en el art. 3 de la Ley de Contratos del Sector pblico (LCSP) contiene su

definicin del concepto de sector pblico que va mas all de las entidades publicas.
4

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Organismos pblicos vinculados o dependientes de ella para el desarrollo de su

actividad.
En esa misma descripcin del mbito de la Ley que hace el artculo 1 se
subraya la vinculacin o dependencia de tales Organismo pblicos respecto de la
AGE al decir que desarrollan actividades derivadas la propia Administracin
General del Estado en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y
dependientes de esta. Por otra parte en el mismo artculo 1 se definen tales
organismos como entidades de derecho pblico.
Con ese trmino de Organismo de Derecho Pblico y de Entidades de
Derecho Pblico se pone de relieve una primera caracterstica que indica que no
se emplean formas privadas de personificacin (sociedades annimas,
asociaciones, fundaciones, etc.) sino formas pblicas de personificacin. La
primera gran distincin por tanto es entre entidades de Derecho Pblico y
entidades de Derecho Privado (sociedades y fundaciones), que se distinguen por
su personalidad jurdica segn sea pblica o privada5. Las primeras son las que
quedan comprendidas, al menos en parte, en el mbito de la LOFAGE de acuerdo
con su artculo primero.
Pues bien, las Entidades pblicas pueden, a su vez clasificarse, en
Organismos Pblicos a que se refiere el Ttulo III de la LOFAGE y las dems
Entidades pblicas a las que se refieren otras Leyes o la propia LOFAGE en
algunas de sus disposiciones adicionales, que si bien se asemejan a aquellas,
presentan sus propias caractersticas y siguen un rgimen jurdico propio.

Entidades de Organismos

Derecho
Pblicos del
pblico
Ttulo III de la

Organismos Autnomos
Entidades pblicas empresariales
Agencias Estatales

Las formas privadas de personificacin son aquellas que el ordenamiento pone a disposicin
de los ciudadanos en cuanto tales. Todos podemos hacer una Asociacin deportiva, constituir
una sociedad annima, una fundacin, etc. en los trminos de la legislacin que regula cada una
de estas formas asociativas, societarias o institucionales.
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LOFAGE
Entidades y
Organismos
Pblicos no
comprendidos
en el Titulo III
de
la
LOFAGE

Sociedades
Mercantiles
Entidades de
Derecho
Fundaciones
privado
de la Ley
50/2002, de 26
de diciembre,
de
Fundaciones.

Organismos
Pblicos en el
Ttulo III de la
LOFAGE

87.

Comisin Nacional de la Energa.

Comisin
Nacional
de
la
Competencia.
Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones.
Comisin Nacional del Mercado
de Valores
Otras Entidades pblicas de
acuerdo con sus leyes de creacin.
Sociedades mercantiles estatales (el
Estado
detenta
directa
o
indirectamente ms de 50% del capital
social)
Sociedades Mercantiles (el Estado
tiene menos del 50% del capital)

Los Organismos Pblicos del Ttulo III de la LOFAGE tienen por

objeto la realizacin de actividades de ejecucin o gestin tanto administrativas de

fomento o prestacin, como de contenido econmico reservadas a la AGE, cuyas
caractersticas justifiquen su organizacin y desarrollo en rgimen de
descentralizacin funcional (art. 3 y 41 LOFAGE).
Estas actividades las desarrollan con personalidad jurdica pblica
diferenciada, patrimonio y tesorera propios, as como autonoma de gestin, para
lo que cuentan con las potestades administrativas precisas para el cumplimiento
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de sus fines, en los trminos que prevean sus estatutos, salvo la potestad
expropiatoria (art. 42 LFAGE). En todo caso los Organismos a los que se refiere el
Ttulo III de la LOFAGE dependen de la AGE y se adscriben, directamente o a
travs de otro Organismo pblico, al Ministerio competente por razn de la
materia a travs del rgano que en cada caso se determine.
Es la naturaleza de su objeto lo que va a determinar el tipo de Organismo
Pblico que es la denominacin genrica que emplea la LOFAGE para referirse a
tres clases de Organismos Pblicos de que se trate: Organismos Autnomos y
Agencias Estatales (stas ltimas de creacin por la Ley 28/2006 de 18 de julio) que
desarrollan funciones de carcter administrativo, por una parte, y, por otra, las
Entidades Pblicas Empresariales, que desarrollan funciones de carcter
econmico.
Los dos primeros (Organismos Autnomos y Agencias) tienen un rgimen
algo parecido, por razn de su objeto, ya que desarrollan actividades
estrictamente

administrativas

por

lo

que

actan

sujetas

al

Derecho

Administrativo. En concreto, los Organismos Autnomos tienen encomendados,

en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de programas
especficos de la actividad de un Ministerio, la realizacin de actividades de
fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos6. Las Agencias Estatales
no se diferencian especialmente de los Organismos Autnomos por lo que se
refiere a su objeto ya que stas se crean para el cumplimiento de los programas
correspondientes a las polticas pblicas que desarrolle la AGE en el mbito de
sus competencias. Lo que las distingue es el rgimen en el que desarrollan su
actividad que est mucho ms desarrollado en la Ley de Agencias y que se

Son Organismos Autnomos, el Instituto de la Juventud, el Instituto de la Mujer, las

Confederaciones Hidrogrficas, el Instituto Espaol de Oceanografa, el Instituto de Salud
Carlos III, entre otros.
6

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dispone tcnicas ms modernas que tratan de asegurar el correcto cumplimiento

de sus fines7.
Por su parte las Entidades Pblicas Empresariales, que es la tercera figura
de Organismos Pblicos, tienen encomendadas la realizacin de actividades
prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico
susceptibles de contraprestacin (art. 53 LOFAGE); es decir, desarrollan
actividades de carcter econmico. Por ello, aunque tienen personalidad jurdicopblica, su actividad est regida por el Derecho Privado salvo en los casos
relativos a las relaciones con la Administracin de la que dependen o
determinados aspectos presupuestarios8.

Creacin,
modificacin y
extincin

86.

La creacin de todos estos Organismos pblicos se hace por Ley

de acuerdo con el artculo 61 de la LOFAGE que tambin prev un contenido

determinado para la Ley de creacin determinar el tipo de Organismo pblico,
sus fines y el Ministerio u Organismo de adscripcin, adems de especificar sus
recursos econmicos con el problema sealado de que la Ley de creacin puede
no hacer caso de la LOFAGE, pues la Ley de creacin es tan Ley como la LOFAGE
misma y suele caer en la tentacin de establecer alguna peculiaridad.
Con la Ley de creacin no se agotan todas las cuestiones de organizacin
de cada uno de estos Organismos, puesto que hace falta que se aprueben sus
estatutos; estatutos que precisan con mayor detalle la organizacin de los mismos
En efecto, las Agencias Estatales desarrollan funciones de direccin estratgica,
evaluacin y control de resultados y de la actividad de acuerdo con un Contrato de gestin, y con
todas las especialidades previstas en la Ley de Agencias que se aplica preferentemente al contenido
de la LOFAGE. Entre las Agencias Estatales se encuentran la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional, la Agencia Estatal de Meteorologa, la Agencia Estatal del Boletn Oficial del Estado,
la Agencia Espaola del Medicamento y Productos Sanitarios.
7

Entre las Entidades Pblicas Empresariales se encuentra Renfe-Operadora, el

Administracin de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), la Fbrica Nacional de Moneda y
Timbre, las Autoridades Portuarias. Recientemente han abandonado esta categora AENA y
Loteras y Apuestas del Estado que se han transformado en Sociedades Estatales.
8

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y mltiples aspectos atinentes a sus funciones, patrimonio, recursos humanos,

rgimen presupuestario, etc. Tales estatutos se aprueban por Real Decreto
aprobado en Consejo de Ministros (art. 62 de la LOFAGE).
Su extincin se hace por Ley tambin, salvo en los supuestos en que el
Organismo se creara por un tiempo determinado, o cuando el Organismo ha
cumplido su objeto o cuando sus servicios son asumidos por la Administracin
del Estado o por las CCAA en cuyo caso se extinguen por Real Decreto y no por
Ley.

Rgimen
jurdico

87.

En cuanto a su rgimen jurdico debe distinguirse entre

Organismos Autnomos y Agencias, por un lado, y Entidades Pblicas

Empresariales, por otro. Los primeros se rigen por el Derecho Administrativo y
los segundos por el Derecho Privado (con la excepcin del ejercicio de potestades
administrativas que, eventualmente puedan tener atribuidas, as como en la
formacin de la voluntad de sus rganos colegiados y en los casos en que as se
prevea).
Para los dos primeros el rgimen presupuestario, de personal, el
patrimonio se hace en los mismos trminos que para la Administracin del Estado
con algunas peculiaridades que se recogen en los artculo 47 a 52 de la LOFAGE y
en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los
servicios pblicos.
A las Entidades Pblicas Empresariales se les aplica el Derecho laboral en
cuanto a sus empleados, pero tambin se les aplica la Ley de Contratos del Sector
Pblico (LCSP) o la Ley General Presupuestaria (LGP) si bien con un rgimen
especial previsto en la misma.
Las Agencias Estatales tiene un rgimen ms detallado que se recoge en la
Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios
Pblicos y en la que se prevn tcnicas novedosas de control y supervisin de la
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actuacin de las agencias a travs del plan de accin anual y de los contratos de
gestin y el informe anual.
Todos estos Organismos Pblicos actan de forma autnoma aunque no
independiente de la AGE como Administracin matriz de la que dependen. Dicha
vinculacin o dependencia se manifiesta en el hecho de que es el titular del
Ministerio al que estn adscritos el que, a travs del Gobierno, tiene un dominio
orgnico sobre la misma ya que puede promover su supresin, la modificacin de
su reglamento, el nombramiento y cese discrecionales del titular del mximo
rgano de direccin, etc. ; pero adems ejerce un dominio funcional ya que desde
el Ministerio de referencia se pueden emitir instrucciones y se puede revisar su
actuacin a travs, en su caso, de los recursos de alzada aunque la regla es que
las decisiones de los rganos directivos pongan fin a la va administrativa a menos
que se disponga lo contrario (disposicin adicional decimoquinta LOFAGE) en
una norma especial, e incluso en caso de conflicto con la AGE no pueden acudir
a la tutela del Poder Judicial sino que deben someterse a un mecanismo de
arbitraje institucional9.

Otras Entidades
de Derecho
Pblico

88.

Como ya se ha dicho ms arriba los Organismos Pblicos a los que

se refiere el artculo 1 de la LOFAGE parecen ser los que se desarrollan despus en

el Titulo III. Todos ellos son desde luego, como dice el artculo 1, Entidades de
Derecho Pblico, pero no son las nicas Entidades de Derecho Pblico que
existen.
En efecto la propia LOFAGE en sus disposiciones adicionales sexta y
octava a undcima se refiere a diversos tipos de Entidades que se citan y que
En efecto, en caso de conflicto entre la AGE y sus organismo stos se resuelven por la
Comisin Delegada del Gobierno para Resolucin de Controversias Administrativas en los
trminos previstos en la disposicin adicional nica de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la
Administracin General del Estado (que fue analizada en la Leccin 2).
9

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tienen un rgimen especial o singular. Para empezar en la adicional dcima se

mencionan una serie de lo que llama Organismos Pblicos 10 que, sin embargo, no
pueden clasificarse ni como OA, ni EPE, ni AE del Ttulo III de la LOFAGE. A
pesar de ello la adicional citada los denomina Organismos Pblicos, lo que da a
entender que esa denominacin no tiene el sentido concreto y preciso que se le da
en relacin con los Organismos que se mencionan en el Titulo III de la LOFAGE,
sino un sentido ms genrico y amplio. En todo caso de todas esas Entidades
podemos decir que son Entidades de Derecho Pblico puesto que su personalidad
es de Derecho Pblico a diferencia de las sociedades mercantiles o las
fundaciones.
Lo caracterstico de estas Entidades, mencionadas en las adicionales
citadas11, es que se rigen por su propias normas de creacin que tienen un
rgimen distinto del establecido en el Ttulo III de la LOFAGE. En algunos casos
lo ms notable es el rgimen de independencia o autonoma que se pretende que
tengan.
En todo caso la pretensin sistematizadora del Ttulo III de la LOFAGE
queda comprometida al constatar que hay Entidades pblicas las de las
adicionales que se citan que pueden no entrar en la clasificacin tripartita del
Ttulo III.
De otro lado ese uso preciso en el Ttulo III de la LOFAGE, junto al ms
impreciso de las adicionales citadas, introduce alguna confusin, ya que podemos
La disposicin adicional dcima LOFAGE menciona a la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico RTVE, las Universidades
no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Instituto Espaol de Comercio Exterior
(ICEX), el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisin Nacional de Energa, la Comisin
del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisin Nacional de la Competencia, la Comisin
Nacional del Sector Postal, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, la Comisin Nacional
del Juego y la Comisin de Regulacin Econmica Aeroportuaria.
10

En la disposicin adicional octava LOFAGE trata Banco de Espaa y de los Fondos de

Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito; la disposicin adicional novena de la LOFAGE
se refiere a la Agencia Estatal de Administracin Tributaria, del Consejo Econmico y Social y
del Instituto Cervantes.
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ver empleado el trmino Entidades pblicas refirindose en algunos casos a las

Entidades del Ttulo III y en otros casos a otras Entidades distintas. Lo mismo
ocurre con el trmino Organismos Pblicos que unas veces se refiere a los del
Titulo III y otras a otros no comprendidos en tal Ttulo.
La confusin puede surgir tambin en cuanto al rgimen jurdico de fondo,
puesto que no basta con atender a lo que dispone la LOFAGE en su Ttulo III y ni
siquiera a lo que dicen las adicionales citadas, sino que hay que atender a la Ley
de creacin de cada organismo o entidad que, est o no mencionado en las
adicionales, es el que determina el rgimen de cada organismo si su Ley de
creacin le atribuye un rgimen especial12.

Administracin
instrumental
autonmica

89. Desde el punto de vista de las CCAA el rgimen de la

Administracin instrumental o institucional es sustancialmente semejante,
aunque cambien las denominaciones o las figuras existentes. Ante la
imposibilidad de analizar todas y cada una de las 17 Comunidades Autnomas
vamos a centrarnos en la Comunidad de Madrid en la cual existe una Ley de 19
Algunas las entidades pblicas a las que se refieren estas disposiciones adicionales de
la LOFAGE dotadas de una especial independencia que gozaban de un rgimen propio e
individual han sido ahormadas bajo un rgimen comn establecido en el Captulo II de la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, dedicado a los organismos reguladores. Tienen
dicha consideracin las actuales Comisin Nacional de Energa, Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones, Comisin Nacional del Sector Postal, Comisin Nacional del Juego,
Comisin de Regulacin Econmica Aeroportuaria, cuyo rgimen tambin se aplica
parcialmente a la Comisin Nacional de la Competencia. Los organismos reguladores se
caracterizan por estar dotados de personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y
privada., y actuar en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con
autonoma orgnica y funcional, plena independencia de las Administraciones Pblicas y de los
agentes del mercado, aunque sometidos al control parlamentario y judicial. Su objeto prioritario
es velar por el adecuado funcionamiento del sector econmico regulado para garantizar la
efectiva disponibilidad y prestacin de unos servicios competitivos y de alta calidad en
beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios, para lo que preservan y
promueven el mayor grado de competencia efectiva y transparencia en el funcionamiento de los
sectores econmicos regulados, sin perjuicio de las funciones atribuidas a la CNC. En el
Captulo II de la Ley de Economa Sostenible se establece el rgimen de los organismo
reguladores relativo a sus rganos de direccin, su personal, la transparencia y responsabilidad
social, los mecanismos de colaboracin y cooperacin, as como las tasas.
12

15
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de enero de 1984 reguladora de la Administracin Institucional de la

Comunidad de Madrid, que ha sufrido desde 1984 numerosas modificaciones,
pero que trata de ordenar la Administracin Institucional o instrumental de
la Comunidad de Madrid.
Su principal caracterstica es la simplificacin de las figuras que ofrece en
su articulado. En efecto en su artculo segundo establece tres figuras:
-

Los organismos autnomos.

Los rganos de gestin sin personalidad jurdica distinta de la

Comunidad y, en su caso, de los organismos autnomos.

Las empresas pblicas.

Si dejamos de lado los rganos de gestin sin personalidad jurdica

que no son propiamente Administracin institucional al carecer del dato de la

personalidad puede observarse que solo existen la categora de organismos
autnomos (con personalidad jurdica pblica) y las empresas pblicas (que
pueden tener personalidad jurdica pblica o privada 13) dentro de la
Administracin Institucional.
En relacin con los organismos autnomos el artculo 4 de la Ley prev
que pueden ser de carcter administrativo o bien de carcter comercial,
industrial, financiero o anlogos. Es decir que aunque no recoge la figura de la
LOFAGE ni tenan por qu hacerlo dado que sta ltima es una Ley dictada
para el mbito estatal de las Entidades Pblicas Empresariales, sin embargo,
dentro de la figura de los Organismos autnomos s distingue entre varios tipos
13

El artculo 2.2 c) de la Ley establece que son empresas pblicas:

1. Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin, directa o indirecta, de la
Comunidad de Madrid, sus organismos autnomos, entidades de derecho pblico y dems entes pblicos.
2. Las entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia que por naturaleza de su actividad
y en virtud de Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado.
Que se califique como empresa pblica una Entidad de Derecho pblico no llama tanto
la atencin; lo que llama la atencin es que se denomine Administracin Institucional una
sociedad mercantil.
16
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segn la naturaleza de sus funciones (comerciales, industriales, financieras,

etc.) 14.
En cuanto a su creacin tambin prev el artculo 4 que la misma se har
por Ley de la Asamblea. En cuanto a su rgimen jurdico en materia de
contratacin, personal, rgimen presupuestario, control, la Ley citada establece
el rgimen que con algunas peculiaridades se corresponde al de la LOFAGE.
Debe no obstante tenerse en cuenta que en materia de contratacin se aplican
las normas bsicas contenidas en la Ley estatal de Contratos del Sector pblico.
De los rganos de gestin sin personalidad jurdica no diremos mucho
pues en rigor no parecen ser Administracin Institucional por no tener
personalidad jurdica, aunque no puede perderse de vista que la Ley
Autonmico s los considera parte de tal Administracin Institucional y, por
tanto, forman parte por voluntad legislativa que as se consideren 15. En esa
posicin del legislador autonmico ha pesado, sin duda, la pretensin de que
acten con una cierta autonoma de gestin. Su falta de personalidad, sin
embargo, hace que desde el punto de vista de la doctrina, se haya roto con los
criterios generalmente aceptados para considerar qu es la Administracin
Institucional.
Finalmente en cuanto a las empresas pblicas de la Comunidad de
Madrid debe tenerse en cuente que, a pesar de su denominacin no todas son
sociedades mercantiles de capital pblico 16, ya que, adems de stas, tambin se
encuentran Entes con personalidad pblica pero que actan en rgimen de

As los Organismos Autnomos de la Comunidad de Madrid son muy variados como

el Instituto Madrileo del Deporte, Madrid 112, el Instituto de la Vivienda de Madrid.
14

Entre estos se encuentra el Centro de Asuntos Taurinos, el Centro de Medicina

Deportiva o el Museo Arqueolgico de la Comunidad de Madrid.
15

Entre las Empresas Pblicas constituidas como Sociedades Mercantiles se encuentra

Metro de Madrid, S.A., Sociedad Turmadrid, S.A., Madrid, Espacio y Congreso, S.A., Tres
Cantos, S.A.
16

17
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Derecho Privado 17 (Captulos II y III del Ttulo III de la Ley 1/1984, de 19 de

enero, reguladora de la Administracin Institucional de la Comunidad de
Madrid).

Administracin
instrumental
local

90.

En

el

mbito

local

tambin

existen

Administraciones

instrumentales de acuerdo con las previsiones de la LBRL especialmente en su

artculo 85 a 85 ter que establecen las normas bsicas de su creacin y rgimen
jurdico bajo la denominacin de organismos autnomos locales y de las
entidades pblicas empresariales locales.
En ocasiones la forma elegida es la de sociedad annima como sociedades
mercantiles locales en cuyo caso no podemos hablar propiamente de
Administraciones aunque pertenezcan al sector pblico local.

5.3. LOS DEMS SUJETOS DEL SECTOR PBLICO: SOCIEDADES Y

FUNDACIONES

Sociedades
mercantiles

91.

La LOFAGE en la disposicin adicional duodcima se refiere a las

sociedades mercantiles que se rigen por el derecho privado, sin perjuicio de las
normas sobre aspectos presupuestarios, contables, de control financiero y de
contratacin. En ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el
ejercicio de autoridad pblica.
La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas (LPAP) en el artculo 166 define como Sociedades mercantiles estatales
aquellas en las que la participacin de las entidades que integran el sector pblico
Estos seran similares a las Entidades Pblicas Empresariales a nivel estatal. Entre las
Entes con personalidad pblica y rgimen de actuacin de Derecho privado, de la Comunidad
de Madrid se encuentra el Canal de Isabel II, as como los nuevos hospitales Empresa Pblica
Hospital del Tajo, de Vallecas, del Sureste, etc.
17

18
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estatal sea superior al 50% del capital social. Si no se da esa circunstancia si no

supera el 50% se trata de sociedades mercantiles que estn sujetas a las
previsiones de la (LPAP) en los casos previstos en esta pero no se denominan
sociedades mercantiles estatales.

Rgimen
jurdico

92.

Las sociedades mercantiles estatales se rigen por el Derecho

privado, pero de acuerdo con la Ley de Patrimonio del Esta do (LPAP) se rigen
por dicha Ley, en los supuestos que en ella se prev, as como por la Ley General
Presupuestaria, que establece diversas obligaciones como la elaboracin de un
presupuesto de explotacin y de capital (art. 64 LGP) o en su caso el programa de
actuacin plurianual (art. 64 LGP), presentacin de cuentas e informes (art. 129.3
LGP) , etc.
En lo que hace a la contratacin las sociedades mercantiles estatales estn
sujetas al Derecho privado, pero no obstante ello la Ley de Contratos del Sector
pblico las considera formando parte del sector pblico estatal por lo que debern
observar las prescripciones de la LCSP.

Comunidades
Autnomas

93. Por lo que hace a las Comunidades Autnomas ya se ha dicho que

el rgimen es muy semejante aunque presentan todas algunas particularidades.
En la Comunidad de Madrid debe recordarse que el nombre de Empresas
pblicas no se reserva a las Sociedades Mercantiles, sino que puede haber
empresas pblicas que actan sometidas al Derecho privado que adoptan la
forma de una Entidad mercantil, crendose las mismas por acuerdo del Consejo
de Gobierno y su rgimen se regula en los artculos 64 a 67 de la Ley citada,
pero tambin puede haber empresas pblicas que tienen el carcter de
Entidades Pblicas que se crean por Ley de la Asamblea de Madrid de acuerdo
con la Ley de 19 de enero de 1984 reguladora de la Administracin Institucional
de la Comunidad de Madrid.
19
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 94.

Las fundaciones

Un captulo aparte mereceran las Fundaciones en mano pblica.

Las Fundaciones del sector pblico son en realidad entidades que tienen una
forma privada de personificacin, puesto que los particulares y empresas
privadas pueden tambin constituir fundaciones, que es una forma de
personificacin abierta as a los particulares, de acuerdo con el artculo 34.1 de la
Constitucin que reconoce el Derecho de fundacin para fines de inters general.
Por tanto es una forma de personificacin privada de la que han abusado las
Administraciones pblicas tratando de huir de las exigencias del Derecho
administrativo en cuanto a personal, contratacin, contabilidad, presupuesto, etc.
No obstante el abuso a que dio lugar el hecho de que la Ley 30/1994, de 24
de noviembre (de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin
Privada en Actividades de Inters General) abriera la forma fundacional a las
Administraciones
disposiciones

pblicas,

tal

abuso

ha

querido

ser

corregido

posteriores que someten a las fundaciones, al

con

menos las

estatales, a una disciplina pblica.

En efecto la actual Ley de Fundaciones (Ley 50/2002, de 26 de diciembre)
ha tratado de poner coto a la huida del Derecho administrativo a que daba
lugar el empleo de la figura fundacional. Los artculos 44 a 46 de la misma
establecen un rgimen jurdico para lo que llaman fundaciones del sector pblico
estatal 18 que, por de pronto, trata de evitar, prohibindolo, que una persona
privada como es una fundacin, pueda desarrollar funciones pblicas 19. Ello
18

Se califican as a aquellas en que se de cualquiera de las dos siguientes condiciones:

a. Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la Administracin

General del Estado, sus organismos pblicos o dems entidades del sector pblico estatal.
b. Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un
50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
19 Ello no obstante la disposicin adicional tercera deja fuera de la Ley las fundaciones
pblicas sanitarias a que se refiere el artculo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de
Medidas fiscales, administrativas y del orden social, seguirn rigindose por su normativa
especfica.
20
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aparte de someterlas a un control de carcter pblico. Su creacin y extincin

exige acuerdo del Consejo de Ministros.
No debe perderse de vista que este nuevo rgimen de las fundaciones del
sector pblico estatal slo se refiere al Estado, por lo que las CCAA debern
establecer sus propias normas si quieren evitar la huida del Derecho
Administrativo mediante la creacin de fundaciones con capital pblico; pero
ello no est sucediendo. As la Comunidad de Madrid no somete a sus
fundaciones a ningn rgimen particular que tenga en cuenta su dimensin
pblica, sin perjuicio de las escasas previsiones de la Ley 1/1998 de Fundaciones
de la Comunidad de Madrid (arts. 9 y 10). No obstante, la LCSP somete las
fundaciones de todas las Administraciones a la disciplina de la ley cuando la
aportacin pblica directa o indirecta de una o varias entidades integradas en el
sector pblico supere el 50% o cuando el patrimonio fundacional est formado
por bienes o derechos aportados por tales entidades del sector pblico (artculo
3.1 f) de la LCSP).

5.4. LA ADMINISTRACIN CORPORATIVA

Concepto

95. La Administracin corporativa est regulada bsicamente por la Ley

2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, que ha sufrido
numerosas modificaciones, la ms importante y reciente por la Ley 25/2009, de
22 de diciembre, de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Tambin ha de
tenerse en cuenta la Legislacin sobre Cmaras de comercio, Industria y
Navegacin, o sobre Cofradas de Pescadores o las Comunidades de usuarios
del Agua y otras Corporaciones pblicas que agrupan determinadas personas.

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Colegios
profesionales

96. Los

Colegios

profesionales

son

Administraciones

muy

particulares o si se quiere lo son a determinados efectos pero no a otros. Los

Colegios profesionales agrupan obligatoriamente las personas que ejercen
determinadas

profesiones

abogados,

mdicos,

ingenieros,

arquitectos,

veterinarios, auditores, etc. de tal forma que para ejercer la profesin

correspondiente hace falta estar colegiado. El artculo 5 de la Ley les atribuye
una serie de funciones que tienen que ver con evitar el intrusismo, velar por el
correcto ejercicio de la profesin, la tica y la dignidad profesional, etc. Entre las
funciones que se les asignan, unas son de inters pblico y otras son de inters
de sus asociados (bibliotecas, conferencias, servicios mdicos, etc.). En el
ejercicio de las funciones de inters general, los Colegios actan sujetos al
Derecho administrativo y sus resoluciones son impugnables ante los Tribunales
del Orden contencioso-administrativo. Sin embargo en las funciones que no son
de inters general sino de inters de sus colegiados, actan sujetas al Derecho
privado. Son as Corporaciones de Derecho pblico porque su personalidad no
responde a ninguna forma privada de personificacin; y el carcter corporativo
se relaciona con el hecho de que el sustrato bsico del Colegio son las personas
que lo integran. Eso no significa, sin embargo, que todos sus actos estn sujetos
al Derecho Administrativo.
De acuerdo con lo que dispone el artculo 4 de la Ley 2/1974 cada Colegio
se crea mediante Ley a peticin de los profesionales interesados. La
incorporacin al colegio es obligatoria para ejercer la profesin correspondiente.
Los Colegios son un ejemplo de lo que la doctrina ha llamado la
autoadministracin y que no consiste en otra cosa, sino en el hecho de que las
funciones pblicas que habitualmente ejercen las Administraciones que
conocemos, se encomienda a los propios interesados en la creencia de que
pueden ser ms eficaces en algunas de las funciones que de otra modo tendra
que ejercer el Estado o los dems poderes pblicos.
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Ello es muy claro en la persecucin del intrusismo, por ejemplo, en

cuanto el inters pblico en que no ejerza la medicina quin no es mdico,
coincide con el inters de los mdicos en que nadie les dispute un mercado sin
tener los ttulos para ello. Puede ser ms dudoso en otros casos, pero en todo
caso ese el modelo espaol y el presente en muchos otros pases del mundo.
El carcter pblico de los Colegios no impide que realicen actos que, sin
embargo, no tienen que ver con la misin pblica que les encomiendan los
poderes pblicos, razn por la cul todo aquello que no tienen que ver con la
funciones pblicas encomendadas, no es impugnable ante la jurisdiccin
contencioso-Administrativa, sino antes los Tribunales ordinarios.
En la actualidad, las reformas introducidas por la Ley 25/2009, de 22 de
diciembre , tratan de evitar que los fines lgicos y plausibles de los Colegios
puedan llegar a erigirse en una barrera para la competencia o para el acceso a la
profesin de nuevas personas ya sea ciudadanos de otros pases de la UE o de
nuestro pas.
Otras
Administracion
es corporativas

97.

Los Colegios no son las nicas Corporaciones de Derecho pblico,

puesto que hay otras como las Cmaras de Comercio, Comunidades de

Usuarios del Agua, Cofradas de Pescadores, en las que lo caracterstico, adems
del dato de su personalidad publica es el sustrato personal presente en cada una
de ellas que explica el nombre de Corporaciones con que se las conoce.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS:
-

SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Derecho Administrativo, 2 ed. Iustel,

Madrid, 2009, pp. 585-640.

MARTN REBOLLO, Luis: Leyes Administrativas, Thomson-Aranzadi, 2011,

pgs. 792-805.

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NORMATIVA DE REFERENCIA:
-

Constitucin Espaola.

Estatutos de Autonoma.

Ley 30/1992, de 24 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn.

Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la

Administracin General del Estado.

Leyes del Gobierno y/o de la Administraciones Pblicas autonmicas.

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.

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