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La existencia de un Estado es el resultado de una obra constituyente. Esta obra implica de conformidad con lo expuesto por Carlos
Snchez Viamonte [Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: Kapelusz, 1964] la interrelacin de tres elementos: el acto constituyente,
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como expone Ignacio de Otto [Derecho constitucional. Sistemas de fuentes. Barcelona: Ariel, 1999]:
El resultado a que eso conduce es que tanto en su gnesis como en su
ulterior preeminencia la Constitucin aparece como una norma que ni
procede del propio legislador ni queda a su disposicin.
Este poder constituyente puede ser clasificado en originario y derivado.
2.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Desde una perspectiva histrica se suele atribuir los modelos doctrinarios de la teora del poder constituyente originario a las experiencias polticas anglosajona y francesa de los siglos XVII y XVIII,
as como a la praxis residual de la doctrina del derecho divino (sea de
carcter sobrenatural o providencial).
Los creyentes de las Iglesias presbiterianas de Inglaterra y Escocia tenan establecida una peculiar estructura eclesistica. Este
grupo religioso que no reconoca autoridades episcopales fue
creado por el reformador e inicial seguidor de Calvino, reverendo
John Knox (1505-1572).
En la teora presbiteriana de la alianza o pacto convenant, los
creyentes se obligaban mutuamente a mantener sus propias convicciones y a convenir por s mismos las reglas de su modlica
constitucin eclesistica. Esta teora tendra utilidad prctica durante la confrontacin poltica entre el rey Carlos I y las huestes militares de Oliverio Cromwell.
As, ante el intento del rey Carlos I de imponer la liturgia anglicana en Escocia, los nacionales presbiterianos se rebelaron y en febrero
de 1638 suscribieron un documento que ser conocido como The solemn league and convenant (Los ligados por el solemne pacto). Ello, en
un esfuerzo por proteger la religin reformada.
En ese contexto a los escoceses presbiterianos se les conocera
como los convenanters.
La teora del convenant presbiteriano ser adoptada por los insurgentes cromwellianos a travs de la dacin del Acuerdo del Pueblo de 1647,
el mismo que consolidaba la idea fundamental de que este compromiso
tena una valoracin o legitimidad que trascenda al propio Parlamento
ingls, ya que su basamento se hallaba en el pueblo mismo.
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El Acuerdo del Pueblo servir posteriormente de inspiracin al Instrumento de Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653,
documento considerado por algunos como el antecedente ms cercano al concepto de Constitucin.
Dicho texto estableci claramente los campos de accin del Parlamento como poder constituido y por tal sometido a sus comitentes.
Posteriormente, a finales del siglo XVIII en Nueva Inglaterra actualmente Estados Unidos, los textos constitucionales de Maryland,
Pennsylvania, Carolina del Norte, Connecticut, Rhode Island (1777),
Massachussets (1780) y New Hampshire (1784) tambin mostraran
la influencia de los convenants, al fijar que el poder constituyente
originario corresponda al pueblo, no cabiendo que este fuere unilateralmente ejercitado por medio de meros representantes. Por ende,
el referndum se convirti en el mtodo tpico de aprobacin de las
constituciones estaduales de Norteamrica.
Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbiterianos rgidos conocidos como puritanos, a consecuencia de la persecucin de la que fueron objeto por parte de los reyes Estuardo.
Como seala Rubn Hernndez Valle [El poder constituyente
derivado y los lmites jurdicos del poder de la reforma constitucional. En: El Jurista, N 11 y 12. Lima, 1995]:
Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, segn las cuales la fundacin
de una determinada congregacin era el resultado de un contrato en
que se estatuan las reglas administrativas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito poltico. De
all surgieron los convenants, que fueron autnticos contratos sociales
suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en
los que se establecan las reglas que regiran el comportamiento.
De all se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser
ejercido directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad inalienable. En funcin de lo expuesto, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una convencin deba ser sometido necesariamente a la ratificacin ulterior de los Town-meetings, o sea, del pueblo
reunido en asamblea general.
El propio Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] refiere que, una vez
dictada la Constitucin, el poder constituyente originario desaparece,
dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuen-
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tralia Meridional, Australia Occidental, Queensland, Victoria y Tasmania, ubicadas al sudoeste de Asia, se les permite la constitucin de
un Estado independiente, va la creacin de la Comunidad Britnica
de Australia. Para tal efecto, el Parlamento britnico se encarga de
dictar el Acta de Constitucin de Australia.
Sudfrica:
En 1899 se establece la supremaca britnica en el extremo meridional de frica, a travs del Tratado de Verseninging, luego de la
victoria sobre los boers (colonos de origen holands).
En 1910, el Parlamento ingls va el Acta de Sudfrica crea el dominio de la Unin Sudafricana y unifica los territorios de Orange,
Transvaal, El Cabo y Natal, ubicados en el extremo meridional de
frica, y para tal efecto dicta una Constitucin.
Jamaica:
En 1865, la isla descubierta por Cristbal Coln es conquistada por
Inglaterra.
En 1962, el Parlamento ingls va la Comunidad Britnica de Jamaica, le confiere su autonoma poltica, para tal efecto le dicta una
Constitucin.
Kosovo:
En 1990, la poblacin albanesa decide constituir una organizacin
poltica independiente del Estado servio. Tras el agravamiento del
conflicto con la intervencin de la OTAN en 1999, el Presidente Slodoban Milosevich se ve obligado a aceptar la autonoma del Kosovo
bajo vigilancia de la Organizacin de las Naciones Unidas; la cual en
el 2001, le aprueba una Constitucin provisional.
Bosnia Herzegovina:
En 1992, poblaciones croata-musulmanas y serbio-bosnias deciden
constituir una organizacin independiente del Estado serbio. Tras la
Declaracin de Dayton (1995, Ohio, Estados Unidos) la Organizacin
de las Naciones Unidas le aprueba una Constitucin provisional.
- Accin externa por influencia no resistible
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Japn:
En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atmicas sobre las
ciudades de Hiroshima y Nagasaki, en los estertores de la Segunda
Guerra Mundial. Como consecuencia de ello, Japn capitula y su territorio es ocupado por las fuerzas aliadas.
En 1946, bajo impulso del general Douglas Mac Arthur y de la Suprema Comandancia de las Fuerzas Aliadas (SCAP), el Japn aprueba una Constitucin inspirada en la ideologa liberal-democrtica.
Al respecto, Giuseppe De Vergottini [Derecho constitucional comparado. Madrid: Espasa-Calpe, 1985] seala que el borrador de dicha
Constitucin fue elaborado por los asesores del Comando Supremo
de las Fuerzas Aliadas de Ocupacin en el Japn.
Filipinas:
En 1898, Estados Unidos derrota a Espaa, la cual se ve obligada
a firmar un tratado donde cede el archipilago situado al sudeste del
continente asitico (Filipinas).
En 1946, Filipinas proclama su independencia y dicta su Constitucin bajo la tutela norteamericana.
islas Marshall:
En 1947, la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce la condicin de territorio tutelado de esta isla del Pacfico, bajo la administracin de Estados Unidos.
En 1979 se establece la independencia poltica de la isla y se aprueba una Constitucin va referndum. La elaboracin de su texto estuvo sujeta a una evidente influencia poltica de los Estados Unidos.
c) El poder constituyente monocrtico
Este modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario es una sola persona.
Pueden citarse los casos siguientes:
Mnaco:
En 1308, la familia Grimaldi de origen genovs compra el pequeo principado de Mnaco a la Repblica de Gnova. Desde entonces,
dicha familia ha continuado reinando casi ininterrumpidamente en
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dicho Estado (con excepcin del breve perodo de 1793 a 1815, en que
Francia lo anexion).
La actual Constitucin de Mnaco data de 1962, fruto de la decisin del prncipe Rainiero III.
Al respecto, en la frmula de promulgacin de dicho texto, aparece lo siguiente:
Rainiero III, por la Gracia de Dios, Prncipe Soberano de Mnaco.
Considerando que las instituciones del Principado deben ser perfeccionadas tanto para responder a las necesidades de una buena administracin del pas como para satisfacer las nuevas necesidades suscitadas por
la evolucin social de su poblacin. He acordado dotar al Estado de una
nueva Constitucin, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, ser
considerada en lo sucesivo como Ley Fundamental del Estado y solo
podr ser modificada en las formas que he decretado.
Bahrein:
Entre 1507 y 1622, Portugal ocupa el archipilago de Bahrein (sudoeste asitico, frente a las costas de la pennsula arbiga). Posteriormente es ocupado por Irn y Arabia.
En 1861, deviene en protectorado britnico. En 1971, Inglaterra reconoce la independencia de Bahrein, imponindose la casa real de los
Sahman Al Califa.
En 1973, el emir Al Califa dicta la Constitucin del pas.
Kuwait:
En 1576 se funda una comunidad poltica ubicada en el noreste de
la pennsula arbiga y al noroeste del golfo Prsico.
En 1898, deviene en protectorado britnico. En 1961, Kuwait alcanzar su independencia poltica, reconocindose como familia monrquica a la casa real de Al Sabah (cuya presencia histrica data del
siglo XVIII).
En 1962, esta casa real dicta la Constitucin fundacional de Kuwait.
Libia:
En 1951, luego de la segunda guerra mundial y de un perodo
de administracin francesa Libia proclama su independencia bajo el
mandato del soberano Mohamed Idriss Senoussi.
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En 1969, como consecuencia de un golpe militar, el coronel Muammar Al Gadafi asume el poder, quien en 1977 dicta la Constitucin
actualmente vigente.
d) El poder constituyente policrtico
Este modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador del poder constituyente originario est constituido por
una pluralidad de personas. Siendo as, en este modelo el poder constituyente originario emana:
- De una asamblea o congreso de origen popular; tal el caso de los
Estados Unidos (1787), Colombia (1991), Mxico (1917), etc.
-
En ese mismo sentido son consignables los casos del gobierno militar argentino denominado Revolucin Libertadora encabezado
por Eugenio Aramburu (1955), el cual abrog la Constitucin de 1949
y revivi los alcances de la Constitucin de 1853; y el del Comit Nacional en la actual Eslovaquia, encargado de dictar la primera
Constitucin de la entonces naciente Repblica de Checoslovaquia
(1918), como consecuencia de la desintegracin poltica del Imperio
Austro-Hungaro.
A guisa de ejemplo cabe sealar el caso de la Junta Militar de Gobierno de Humberto Castelo Branco (Brasil, 1964), la cual el 9 de abril
de 1964 se declara revolucin triunfante envestida del ejercicio del
poder constituyente. Asimismo, es citable la Junta Militar de Gobierno de Juan Carlos Ongarria, la cual el 8 de julio de 1966 expone que
a efectos de cumplir los objetivos de la revolucin, ejerce el poder
constituyente y estatuye [].
2.3.- La actividad constituyente originaria
Como afirma Nstor Pedro Sags [ob. cit.], las actividades del
poder constituyente originario se concretan en lo siguiente:
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En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, fraternidad, seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones lricas para
concretarse en guas para la actividad constituyente.
b) Los topes estructurales-institucionales
Hacen referencia a los mbitos econmico, social y poltico circundantes al proceso constituyente.
En esa perspectiva el sistema productivo, los grupos sociales,
los lobistas, los grupos de presin, los factores reales exponen
la gama de intereses y expectativas que orientan fcticamente la
accin constituyente.
c) Los topes axiolgicos
Hacen referencia al mbito tico-poltico a que se contrae el ejerciente o ejercientes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la
consumacin de la arbitrariedad y la vulneracin de la dignidad humana, en razn de que dichas acciones romperan la propia racionalidad ordenadora y finalstica de todo texto constitucional.
d) Los topes internacionales
Hacen referencia al conjunto de acuerdos y compromisos existentes con otros estados u organismos internacionales; los cuales generan
efectos polticos y econmicos de gran importancia.
2.10.- El fenmeno constituyente originario en la historia
El proceso constituyente en la vida de las naciones en lo relativo a la creacin o refundacin de estados, se ha desarrollado diacrnicamente por grandes oleadas derivadas de efervescencias
ideolgicas, procesos revolucionarios o conflagraciones blicas
de gran alcance.
A nuestro modo de ver, dicho proceso consta de cinco etapas,
a saber:
a) La primera etapa
Dicho proceso se gestar a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII
bajo la hegemona de las ideas liberales en contra del absolutismo monrquico. As como consecuencia de ello se reconocern los derechos
civiles y polticos.
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d) La cuarta etapa
Dicho proceso se gestar a raz de la conclusin de la Segunda
Guerra Mundial (1939-1945) con la victoria de las Fuerzas Aliadas
(Francia, Inglaterra, Estados Unidos). Ello promover la lucha abierta
entre las ideas democrticas y el auge del marxismo leninismo.
Los horrores del nazismo motivaran el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos; se afirmar el rol tuitivo del Estado; y
se gestarn los procesos de descolonizacin tras el principio de libre
determinacin de los pueblos.
Los pases derrotados refundarn sus estados y se consolidarn
las denominadas democracias populares.
Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las constituciones de Francia (1946 y 1958), Italia (1947), Alemania Federal
(1949), Yugoslavia (1953 y 1963), Polonia (1952) y Hungra (1949).
En el frica se aprobarn las constituciones de Marruecos (1972),
Argelia (1963), Tunicia (1957), Senegal (1963), Gambia (1970), etc.
En el Asia se aprobarn las constituciones de Vietnam (1955), Laos
(1949) y Singapur (1965).
e) La quinta etapa
Dicho proceso se gestar en el ltimo cuarto del siglo XX a raz
de la disolucin de los regmenes autocrticos en Europa y Amrica Latina. Asimismo tiene especial relevancia la Cada del Muro
de Berln y con ello la hegemona comunista en la Europa Central.
Asimismo, es importante destacar la aparicin del fundamentalismo islmico de clara tendencia antioccidental. Adase que los
enfrentamientos intertnicos promovern una dispora estatalista
en la Europa Balcnica.
Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las
constituciones de Portugal (1975), Turqua (1982), Grecia (1975)
y Espaa (1978).
En la Europa Central y Oriental se aprobarn las constituciones de la Repblica Checa (1992), Eslovenia (1991), Estonia (1992),
Lituania (1992), Eslovaquia (1992), Rumania (1991), Rusia (1993)
y Kazajstn (1993).
En la Europa Balcnica se aprobarn las constituciones de Croacia
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Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes constituidos tienen como lmites de su accionar aquellos que se derivan
del cumplimiento de las pautas competenciales establecidas por
el texto constitucional.
En lo genrico, la presencia de un poder constituido supone
siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar
o confirmar actos jurdicos. La naturaleza de ese poder, as como
su extensin, la modalidad de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder
se liga armoniosamente con el derecho.
En cambio, en el caso del poder constituyente, a este se le aprecia
con una inevitable potencia, fuerza o dominacin de naturaleza poltica. La autoridad que posee o encierra es rebelde a una integracin
total dentro de un sistema jerrquico de normas y competencias.
La distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos permite plantear las dos sustentaciones tericas siguientes:
a) Los poderes que la Constitucin crea y regenta Ejecutivo, Legislativo y Judicial se encuentran subordinadas a ella. Por ende,
permite afirmar el principio de la supremaca de la Constitucin.
b) La Constitucin tiene validez incondicionada en virtud de proceder de quien tiene el poder de darla; el mismo que a su vez no
se encuentra sometido a normas jurdicas preexistentes.
Tal autoridad entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin
del accionar poltico de una comunidad consciente de su personalidad histrica, y es la suprema expresin de la voluntad nacional premunida de idoneidad creadora para forjar un nuevo
orden jurdico.
Este poder se caracteriza por ostentar una prerrogativa superior, creativa, originaria y preexistente, respecto a los otros poderes conocidos doctrinariamente como constituidos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial).
Esto es as porque el poder constituido solo acta dentro de la esfera que le ha sido circunscrita por la labor del legislador constituyente. El marco constitucional es intocable e inmutable.
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constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efectos de conseguir una modificacin o redistribucin de las dems competencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solucin de
continuidad, tanto en su actuar como en su proceder.
Esta potestad derivada o instituida es la expresin de un orden ya
existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma constitucional contemplados en la ley fundamental.
La facultad de reforma o revisin solo puede considerarse
como una forma propuesta, de obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una tcnica oportuna, pero nunca como
una regla inexorable.
Es una verdad de perogrullo que toda Constitucin necesita recoger permanentemente los recados emanados de la vida social; para
ello se ha creado la institucin de la revisin orgnica. La reforma
constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es
siempre dinmico y cambiante. Esa relacin entre norma y realidad
es en muchos casos esquiva e inexistente; ya Vladimir Ilich Ulianov
Lenn, censuraba al lirismo jurdico sosteniendo que no debe olvidarse que los hechos son ms testarudos que la ley. El propio general Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que lo que est
escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicacin.
La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por
las vas del derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por
tanto, est comprendida en la especie de las normas constitucionales,
dado que se rige por una de ellas. Ms an, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma en ley suprema.
La revisin, como nocin jurdica, es un aporte ms del derecho
constitucional norteamericano. As, al influjo de hombres de la talla
de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insert en el
artculo V de la Constitucin de 1787 la idea de que los cambios en
su texto deberan producirse de manera especial y reflexiva, antes
que por el sbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y
acertaron) que las llamadas enmiendas preservaran, al gobierno,
de la excitacin y turbulencia popular.
La aplicacin de esta histrica concepcin demuestra la vitalidad y lozana permanente del texto fundamental de nuestros
vecinos del norte. Ellas provienen de las veintisiete enmiendas
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efectuadas a lo largo de dos siglos, que son las que han permitido
encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo
largo de dicho tiempo.
La robustez de la Constitucin americana no proviene del texto
de 1787; ella es la emanacin de otra fuente que nosotros conocemos
con el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior del orden
jurdico preexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y
es oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuacin deviene de
su validez y eficacia.
3.2.- Las caractersticas del poder constituyente derivado
Entre las principales notas connotativas que presenta el poder
constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de reformar el texto fundamental, estn las tres siguientes: la legitimacin,
la limitacin y la eficacia.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La legitimacin
El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitucin que
habr de reformar. Esta es la base de su propia fundamentacin y
consentimiento poltico.
Paolo Biscaretti di Ruffia [Derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1984] seala que se trata de una actitud normativa que se
despliega sobre la del particular procedimiento establecido por
la propia Constitucin.
b) La limitacin
El accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por
el poder constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado
al orden establecido en cuanto a su actuacin y alcances de su labor.
Pedro de Vega [ob. cit.] seala que el poder de reforma, en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitucin se convierte
en un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad en revisin
no puede ser entendida como una actividad soberana y libre.
Dicha limitacin establece la distancia que separa la accin legal
de la accin revolucionaria.
Gonzalo Ramrez Cleves [Lmite de la reforma constitucional en Co-
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El ter procedimental.
Los lmites materiales se refieren a algunos contenidos de la Constitucin. Con ellos se indica la presencia de parmetros de identidad
o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.
Dichos lmites aseguran los supuestos ideolgicos y valorativos en
que descansa y asienta el sistema poltico.
c) La eficacia
El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar
un vnculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad
poltica y social.
Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garca [ob. cit.] consideramos
que la reforma constitucional cumple las dos funciones siguientes:
- La posibilidad de reordenar la realidad jurdica a la dinmica
realidad poltica. Mediante ella se libra al texto fundamental de
quedar reducida a una simple frmula jurdica sin proyeccin
histrica ni aplicacin prctica. En esa hiptesis se entiende que
la reforma constitucional no debe ser entendida como un instrumento de agresin sino de defensa de la Constitucin, en la
medida en que su accionar permite su pervivencia armnica con
la realidad.
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La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuacin sin quebrantamiento del sistema constitucional; sino ms bien con la
gracia y anuencia de este.
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La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones normativas constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las
mutaciones.
La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien depende la decisin poltica.
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nes, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia
reformable.
Este tipo de disposiciones apoya lgicamente la imposibilidad de
realizar una reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad
constitucional, ya que preservan los supuestos ideolgicos y valorativos en que descansa el rgimen poltico.
Este tipo de normas puede ser de dos clases:
e.1) Las disposiciones de intangibilidad articulada
Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por
medio de su prohibicin constitucional. En verdad, se trata de medidas concretas y explcitas para proteger instituciones inscritas en el
magno texto.
La doctrina ha establecido que estn referidas bsicamente a la
inderogabilidad de la declaracin de derechos, la divisin de los rganos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno y
del telos de la Constitucin. As, en la parte in fine del artculo 84 de la
Constitucin francesa de 1958 se dispone:
La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisin.
Una disposicin anloga se encuentra en el artculo 139 de la Constitucin italiana de 1947.
A mayor abundamiento, presentamos un sinttico cuadro ilustrativo:
- Inderogabilidad de la declaracin de derechos: Las constituciones de
Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988, Rumania
1991, Ucrania 1996.
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Irreversibilidad de la forma de gobierno: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos 1996.
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a) Lmites formales
Estos se encuentran referidos a los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para otorgar validez a la reforma. Entre
estos aparecen el rgano investido con la capacidad para ejercer la
potestad modificatoria y el ter legislativo.
b) Lmites materiales
Estos se encuentran referidos a los contenidos de la Constitucin:
es decir, implican el resguardo de los parmetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Entre estos
aparecen las disposiciones de intangibilidad articulada y las disposiciones de intangibilidad implcita.
El primer caso de control de la reforma de la Constitucin fue el
Hollingsworth vs. Virginia (Corte Suprema de los Estados Unidos,
1798), en donde se declar que la undcima enmienda era conforme
a la Constitucin.
Esta enmienda haba sido imputada por una supuesta infraccin
formal consistente en no haber sido aprobada por el Presidente de la
Repblica en los trminos del artculo I, seccin 7 de la Constitucin.
Posteriormente han existido pronunciamientos en los casos Hawke
vs. Smith (enmienda decimoctava, 1920) y Leser vs. Garret (enmienda
decimonovena, 1922).
La Corte Suprema de la India en el caso Indira Gandhi vs. Shi Ray
Narain, anul una enmienda constitucional (1976); y en el caso Minera Mills vs. Union of India, impidi la modificacin de la frmula de
revisin de la Constitucin (1980).
En Colombia, es citable el caso Carlos Moreno Novoa y lvaro
Echeverri Uruburu contra el Acto Legislativo N 2. All, la Corte Suprema en 1978, declar la inconstitucionalidad de la convocatoria del
Congreso de la Repblica, a una Asamblea Constituyente por vicio
de forma.
Posteriormente, la Corte Constitucional entre 1992 y el 2003 establecer un control a los lmites formales. Luego acceder al control
sobre los lmites materiales, tal y conforme aparece de lo resuelto en
el caso reeleccin presidencial inmediata (2006).
En la Argentina, la Corte Suprema admiti a trmite el control de
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1861, que era muy buena, me la met en este bolsillo; y la de 1868, que
es mejor, segn estos doctores, ya me la met en este otro.
5.5.- La Constitucin, el poder constituyente y el sentimiento constitucional en el Per
El texto fundamental de un Estado es, en puridad, un instrumento
que corresponde a su propia organizacin, mediante el cual se expresan fundamentalmente las relaciones de poder de una sociedad en un
tiempo determinado, valindose para ello de la formalizacin jurdica
que todo acto de derecho contiene.
La Constitucin deviene en el formato legal en donde aparecen
los aspectos centrales de la vida ciudadana, tales como los derechos
y garantas personales, la participacin en los asuntos polticos y en
el goce de la riqueza nacional, la ordenacin del funcionamiento del
aparato estatal, el concierto de las relaciones socioeconmicas, etc. En
esta perspectiva, la carta bsica tiene como sello particular el ser mandato jurdico, formal e imperativo y, por consiguiente, inherente a las
funciones tuitivas y coactivas del Estado. Ms, sin embargo, de manera paralela y revestida por lo jurdico, ella expresa una naturaleza
poltica entre los distintos sectores sociales.
Ello obliga al legislador constituyente a correlacionar el texto fundamental con una realidad concreta; a determinar de manera clara las
aspiraciones sociales y las responsabilidades especficas de los ciudadanos en la forja del bien comn.
Una Constitucin necesita recoger los recados emanados de la historia, lo privativo y natural del quehacer social, a efectos de establecer
un connubio slido, estable e integrado. Cabe agregar la necesidad
de que sea dictada por consenso, a fin de preservar normativamente
todos los intereses generales de las distintas capas del pueblo.
En nuestro caso particular, bajo el sndrome del complejo de
Penlope, los peruanos a lo largo de casi dos siglos de vida republicana hemos vivido haciendo y deshaciendo constituciones. El
germinar de un texto cada diez aos nos muestra, a las claras, que
ellos no provinieron ni del mandato de la historia ni de las exigencias de una realidad puntual y precisa, ni mucho menos fueron
corolario del consenso social.
Este acreditado exceso constitucionalista es fruto, a la postre, de
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un evidente defecto de apreciacin de la realidad que llev a gobernantes y polticos, a cambiar tantas veces lo que por su carcter de
fundamental exige, de por s, estabilidad; o lo que es peor utilizndolo
como coartada para consolidar una accin facciosa.
Las dogmticas preocupaciones de faccin, las situaciones polticas transitorias consideradas como definitivas y, sobre todo, la ingenua deformacin mental que encarga a la ley la creacin de la realidad, llevaron al pas a tantos y en gran parte intiles esfuerzos
constitucionales.
As, la prctica constitucional muestra el conflicto entre la
Constitucin formal y la Constitucin real. Ello oblig a
nuestros doctrinarios a descubrir sus ambigedades y silencios.
Aplicadas parcialmente, o simplemente no aplicadas, nuestras
constituciones terminaron negadas por la praxis diaria de los
gobernantes de turno.
En simblica conflagracin frontal unas veces, o en guerra fra en
otras, los hechos y los textos son, en la historia republicana del Per,
como la tesis y la anttesis de una lgica exorcizante. La realidad ha
ido perfilando perodos ensombrecidos, convulsiones anrquicas,
tumultos, motines y hasta despreciables autocracias pretorianas. A
cambio de ello, nuestros documentos constitucionales nos dejaron
utopas vehementes y fervores obcecados, amn de los antiguos anhelos de libertad y bienestar ciudadano, del respeto franco a la ley y
del decoro en la conducta pblica [Enrique Chirinos Soto. La nueva
Constitucin al alcance de todos. Lima: Andina, 1980].
Lo expuesto revela que el divorcio prematuro entre el pas legal y el pas real y profundo, gestado a los pocos das de dictada
nuestra primera carta republicana, nos ha perseguido como una
sombra cada vez que nos hemos encaminado a la dacin de otro
texto fundamental.
Como bien afirm Vctor Andrs Belaunde [Citado por Jos Pareja Paz Soldn. Derecho constitucional peruano y la Constitucin de 1979.
Lima: Justo Valenzuela Ediciones, 1981]:
En la historia del Per, el alma nacional dormita sin querer nada o
despierta para orientarse en el sentido de lo irrealizable o lo equivocado,
siendo nuestra vida una triste sucesin de antagonismos.
Por ello, aparecen la hipocresa legislativa o el alegre deporte
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del trasplante y la copia de instituciones jurdicas extraas a nuestra identidad y modo de ser. Como bien expresara un estudioso de
nuestra literatura:
En el Per nuestra produccin escrita no es ms que ecos de ecos y
reflejos de reflejos.
En resumen, nuestras cartas polticas solo fueron catecismos llenos de dogmas republicanos y listines de promesas, pero sin creyentes ni adeptos convencidos. Toribio Pacheco [Citado por Jos Pareja
Paz Soldn. ob. cit.], en sus certeras Cuestiones constitucionales, al respecto deca:
Forjamos una Constitucin y no nos volvemos a acordar de ella; proclamamos los derechos y garantas que todo hombre debe gozar en una
sociedad medianamente autorizada, y no los respetamos en los otros, ni
exigimos que ellos los respeten en nuestra propia persona; establecemos
autoridades y tampoco las respetamos; nos burlamos de ellas, las desacreditamos y las derogamos el da que se nos antoja.
Nuestro siempre trunco, incompleto e incumplido pacto social y,
por consiguiente, el exceso constitucionalista derivado de aquello,
es el fruto de un evidente defecto de la apreciacin de la realidad,
de una falta de constancia y de un permanente prurito innovador
que ha llevado a la postre, a modificar permanentemente aquello
que por su carcter de fundamental exige, de por s estabilidad. La
historia del Per es la prueba ms indubitable que no es posible la
gobernabilidad sin estabilidad poltica ni vigencia cabal de las instituciones constitucionales.
A contracorriente de las exigencias de la realidad, en alegrica lucha incesante, los hechos y los textos se han enrumbado por horizontes diferentes.
El fracaso de la obra institucionalista de legisladores constituyentes de espaldas a la verdad histrica del pas, permite explicar la
peculiar naturaleza de cultura poltica que brot en el Per despus
de la guerra emancipadora, y document como prueba de cargo los
falsos supuestos, las frustradas expectativas y las equvocas formas
de respuesta supuestamente encaminadas a la forja de un bienestar
hipcritamente formulado como inclusivo para todos.
El lxico constitucionalista, fundado en los principios y valores
de las revoluciones atlnticas de finales del siglo XVIII, en puridad,
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Constitucin pueda sufrir, a la religin de sus habitantes, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su minera, a su comercio, a sus costumbre, a
sus modales?
En esa misma lnea, Vctor Ral Haya de la Torre expuso el 28 de
julio de 1978, en ocasin de ofrecer su Discurso de Instalacin de la
Asamblea Constituyente, lo siguiente:
[...] Si queremos que la Constitucin resulte valida para los ms amplios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue propsitos superiores y comunes. Una constituyente no legisla
para un partido, ni para un sector, sino para todo el pueblo y debe procurar la concordancia constructiva de aspiraciones fundamentales [].
Gran parte del fracaso de anteriores constituciones se explica por su inadaptacin a la realidad nacional. El utpico extranjerismo de muchos
legisladores y estadistas les hizo trasladar, sin mayor examen, instituciones que surgen de realidades espacio-temporales muy diferentes a las
nuestras []. Nuestra Constitucin debe emanciparse de la imitacin
y las copias, sin desdear el legado universal de la Ciencia Poltica.
Este accionar de los legisladores constituyentes con todas las excepciones que la verdad histrica haga necesario reconocer reafirmar mi conviccin ideolgica acerca de nuestra falencia y obstinada
renuncia a pensar por nosotros sobre nuestra realidad particular, intransferible y especfica. Esa desidia nos ha llevado a las extralimitaciones de transplantar innecesariamente o sin las correcciones del
caso, lo expuesto en boga en la literatura, la jurisprudencia y el derecho constitucional comparado. Ello con los resultados infecundos que
paradjicamente hoy casi todos reconocemos.
El Per es una expresin clamorosa de la falsificacin de la
realidad. As, quiz sea, a lo sumo, una copia al carboncillo acaso
brillosa por dar a conocer lo nuevo de los otros. Por ende,
el paso del tiempo ha develado la incapacidad de poder configurar a nuestra sociedad poltica siempre compleja dentro de
un marco institucional encajante con la realidad poltico-social
subyacente.
La leccin histrica que nos dejan las constituciones del Per
incita a que en el futuro nos lancemos a la imaginacin constitucional anclada en el realismo. El modo de crear formas e instituciones polticas, jurdicas y administrativas, debe apuntar a
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mostrar nuestra capacidad para la innovacin en interdependencia con el verdadero ser de nuestra sociedad.
Las fracasadas construcciones artificiosas deben abrir paso a obras
de ingeniera constitucional, imaginativas y ancladas sobre la realidad que se conoce y se quiere tambin transformar. Si alguna obstinacin cabe no es la obsesin por la moda o la imitacin acadmica,
es la aceptarnos como somos y a convertirnos en lo que queremos ser.
Jean Juares, el gran lder socialista francs, deca que debamos seguir un ideal, pero comprendiendo la realidad.
En ese sentido, las lecciones de la historia son una buena herramienta para que desde la perspectiva del derecho constitucional podamos saber quienes somos, luego de conocer lo que hemos hecho.
La ignorancia de nuestro pasado es la clave de bveda de buena
parte de nuestros males. Ella es la expresin de nuestra falta de libertad para pensar por nosotros mismos; de all que haya devenido en el
lazarillo ciego de las desgracias nacionales.
5.5.2.- La ausencia del sentimiento constitucional
Un clsico de la psicologa como James Wittaker ha sealado
que gran parte de nuestra conducta social es determinada por
las actitudes que resultan adecuadas al grupo social en que somos educados.
Es conocido que una actitud es la predisposicin que existe para
responder de manera predeterminada a los estmulos relevantes. De
all que cuando una colectividad poltica tiene una determinada actitud con respecto a los valores democrtico-republicanos, posee tambin una predisposicin para contestar de cierta manera a todos los
estmulos que tienen que ver con dichas ideas-fuerza.
En la mayora de los casos las actitudes colectivas pueden ser descritas por medio de dos propiedades: la direccin de la postura y el
nivel del sentimiento representado.
Aqu a diferencia de lo exigido por Karl Loewenstein, la conciencia
comunitaria no ha logrado saltar las tensiones y los antagonismos
de carcter poltico, social, econmico y cultural, lo que ha impedido
integrar y reunir cohabitativamente a los detentadores y destinatarios
del poder, al gobierno y la oposicin, dentro del marco de un orden
comunitario. Pareciera que nuestra ciudadana en general no se sien-
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Se retire la facultad de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, prescrita en el artculo 29.
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Ahora bien, la doctrina reconoce que la reforma constitucional formal es aquella que atiende a la modificacin del texto bsico mediante
un acto normativo y con estricta observancia del procedimiento que la propia
Constitucin seala. Por tal motivo, toda reforma que se genere al margen de estos supuestos debe ser considerada como no formal.
La realidad y verdad incontrastable de la vida de los pueblos demuestra
que aquello que en principio se presenta como improcedente y reido
con la supremaca del texto fundamental, se consuma como un hecho
excepcional que integra un conjunto de posibilidades de reforma, que
no necesariamente carece de legitimidad. Ms an, existen casos notorios y evidentes en donde se han desarrollado funciones propias del
poder reformador con mayor efectividad.
Las manifestaciones de reforma constitucional no formal son dos: la
mutacin constitucional y la habilitacin constitucional.
6.1.- La mutacin constitucional
Dicha nocin alude al cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que ello implique la alteracin de su expresin escrita.
Sergio Daz Ricci [ob. cit.] expone que se trata de aquel fenmeno normativo en que un precepto normativo sufre una modificacin
de su contenido significativo sin que se haya alterado su expresin
literal. En puridad, surge una alteracin semntica cambio de significado del signo lingstico para adecuar el sentido de la norma
constitucional a la realidad.
Como afirma Georg Jellinek [Teora general del Estado. Buenos
Aires: Albatros, 1954], se trata de prcticas polticas, usos constitucionales e interpretaciones judiciales contrarias al sentido
de los trminos o alcances de las clusulas, con alteracin de su
contenido intrnseco y primicial o de su significacin originaria,
como imagen de la evolucin.
La mutacin constitucional es una expresin doctrinaria surgida del publicismo alemn de fines del siglo XIX y principios del
XX. Al respecto, debe sealarse que la creacin de la Constitucin
del Imperio alemn de 1871 es la consecuencia de muchos previos intentos de unificacin.
Como bien refiere Ana Victoria Snchez Urrutia [Mutacin constitucional y fuerza normativa de la Constitucin. Una aproximacin
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reformas se realizan con relativa frecuencia. Inversamente, ella se produce cuando la extrema rigidez y complejidad son caractersticas del
procedimiento de reforma, o ante la miopa o incuria del legislador.
Una aspiracin del legislador constituyente, al momento de dictar
el texto base, consiste en promover una relacin armoniosa entre la
realidad y la normatividad. Empero cuando la realidad no encaja en la
prctica jurdica o sufre notorias variaciones, ella sealar la necesidad de cambios por un imperativo histrico; esto no puede ser de otra
manera, ya que ambos conceptos (realidad y normatividad) implican
una mutua adaptabilidad y correlatividad.
El cambio se legitima bajo la forma de necesidad poltica; es
decir, en aras de que la Constitucin responda a las necesidades
vitales del Estado.
La mutacin se produce por una accin u omisin funcional de algn rgano u organismo constitucional; o por una conducta ciudadana repetida y reiterada que termina siendo avalada por algn rgano
u organismo constitucional.
En suma, la mutacin es obra del acto interpretativo, la prctica
constitucional o el hecho poltico.
6.1.1.- Los supuestos de la mutacin constitucional
Le corresponde el mrito al jurista chino Hs Dan Lin como estudioso del constitucionalismo alemn de la Repblica de Weimar
(1919-1933) el haber formulado una serie de consideraciones sobre
los supuestos de la mutacin constitucional.
Para dicho autor la mutacin constitucional implica una incongruencia entre las normas constitucionales y la realidad.
Partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin en sentido formal y en sentido material, Hs Dan Lin divide las mutaciones de la
siguiente manera: La mutacin formal y la mutacin material.
La mutacin formal se produce como consecuencia del divorcio
entre el derecho constitucional gramaticalmente establecido y el efectivamente y realmente vivido.
La mutacin material se produce cuando se desarrollan relaciones
jurdico-polticas en la realidad vital del cuerpo estadual que estn en
contradiccin con el sistema encarnado en la Constitucin.
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mativos consiste en que la significacin de un precepto de grado inferior no puede rebasar los lmites que le impone la de mayor rango,
ya que de lo contrario carecera de valor. En virtud de ello, como sancin a dicho rebasamiento surge la nulidad de la norma, por inconstitucional. As se desprende tcitamente, por ejemplo, del artculo 51
de nuestro texto fundamental, el cual afirma:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
Sin embargo, puede acontecer que no se aplique la consecuencia
sancionadora prevista o sea, la nulidad, sino que, por el contrario,
se concrete en la realidad la equivalencia del resultado de validez
entre las normas en conflicto, de manera tal que el deber o derecho
asignado en exceso no carecer de validez jurdica. Lo expuesto se
producira por la merced de la norma de habilitacin, que iguala a
ambas normas dejando de lado la sancin anuladora. Dicho suceso
se amparara en la mera existencia de un hecho externo a la propia
pirmide jurdica. Al respecto, Fritz Schereier [Conceptos y formas fundamentales del derecho. Citado por Carlos Santiago Nino. Introduccin al
anlisis del derecho. Barcelona: Ariel, 1984] esgrime el siguiente enunciado sustentatorio:
Si un hecho de postulacin de grado inferior rebasa los lmites que
le seala la significacin de grado superior, deben producirse las
consecuencias establecidas para las normas nulas. Pero mediante
un rodeo a travs de la norma de habilitacin, el precepto nulo queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma
en un precepto vlido.
Ahora bien, en lo especfico y atinente al derecho constitucional la
presencia de una norma de habilitacin se concreta debido a alguna
de las tres siguientes razones:
a) Inexistencia de un sistema jurisdiccional de control y defensa de
la constitucionalidad.
b) Inexistencia de un recurso para cuestionar la inconstitucionalidad de una norma. En este caso, al no existir medio alguno que
consagre la nulidad de la norma inconstitucional, esta queda automticamente habilitada.
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c) Existencia de una resolucin judicial expedida por algn rgano contralor de la constitucionalidad que, por error, convalida la
norma infractoria de la Constitucin. En este caso, la autoridad
de la cosa juzgada de aquella resolucin promueve la modificacin de la norma supra, aunque el juez constitucional hubiere infringido la supremaca al dar por vlida una norma incoherente
y contradictoria a su texto.
Desde nuestra perspectiva la norma de habilitacin que confirma
la validez y eficacia de una decisin poltica o jurisdiccional presuntamente incompatible con la Constitucin, puede ser tcita o expresa.
La norma de habilitacin es expresa cuando a pesar de haberse
utilizado los mecanismos de control, por un objetivo error de interpretacin plasmado en una resolucin jurisdiccional, no se inaplica ni
declara la inconstitucionalidad de la decisin.
En este caso, la conclusin de un proceso bajo la regla de la cosa
juzgada determina la validez de dicha decisin; y por ende, la informal reforma de la Constitucin.
En suma, cuando la errtica sentencia queda ejecutoriada, lo invlido queda habilitado a ser considerado como vlido.
Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] sostiene que la habilitacin constitucional proviene de la inexistencia o falta de control eficaz de constitucionalidad que anule el vicio o el exceso legislativo, quedando
este, por tanto, convalidado. Nosotros agregamos que, en los hechos,
determina la modificacin del contenido del corpus constitucional.
Como afirma Sebastin Ariusta [Derecho constitucional. San Jos:
Ediciones guila, 1997], esta norma de habilitacin constitucional
traduce al lenguaje normativo el principio medieval: error principis
just fact (el error de principio se convierte en derecho). Dicho gazapo
provendra de la inexistencia de una jurisdiccin contralora, la carencia de un recurso impugnatorio dentro del sistema o de una deficiente
apreciacin de la norma infraconstitucional violatoria de la clusula
constitucional. Ariusta seala que la norma de habilitacin constitucional es un razonamiento lgico, ya que la justicia constitucional permite o ejecuta la norma inconstitucional.
Por su parte, Germn Bidart Campos [Derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1968] afirma que la norma de habilitacin constitucional se genera como consecuencia de un fenmeno propio de la
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