ELECTIVO: DERECHOS HUMANOS.

Antiguamente los derechos humanos se vean como declaraciones de carcter

pragmtico, no eran directamente aplicables.
Manifestaciones en nuestro ordenamiento jurdico:
- En las bases de la constitucionalidad: el Estado est al servicio de la persona, y
debe promover los derechos humanos.
- Art. 19 de la constitucin y derechos humanos reconocidos internacionalmente.
- Art. 5 y 485 del COT; tutela laboral.
- Art. 20 y 21 de la constitucin: garantas constitucionales.
- Art. 234 del cdigo civil.
- Ley 20.609; ley antidiscriminacin
- El debido proceso; reconocimiento de sentencia extranjera; garantas de los
imputados, nulidades procesales.
- Art. 16 de la ley 19.968; ley de tribunales de familia.
- Art. 129k de la ordenanza de aduanas.
- Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Por qu estudiar derechos humanos?
Hacen referencia a los conceptos amplios de tica y dignidad. Los derechos humanos
estn presentes en el ordenamiento jurdico, por lo que hay que conocerlos para el
adecuado ejercicio de la profesin.
Los derechos humanos sealan un estndar, un criterio, una perspectiva que nos hace
leer la realidad con un sentido ms crtico sobre lo que est pasando en Chile y el resto
de los pases.
Son normas abiertas, indeterminadas.
Nos permite enfrentar 2 situaciones: permite hacer un anlisis de la realidad, lo que nos
permite la auto-referencia normativa, y tambin nos hace jugar en trama diferente de la
simple subsuncin.
Qu son los Derechos Humanos?
Condiciones para procurar una vida digna por medio de la satisfaccin de
necesidades bsicas de todas las persona. Referido a la necesidad del hombre
de tener una vida digna.

Valores fundamentales vinculados con la dignidad, la libertad y la igualdad de las

personas exigibles en todo momento y lugar. Referido a los valores, principios,
que inspiran el ordenamiento jurdico.

Los derechos humanos no solo dicen relacin con el individuo y sus facultades; el
ordenamiento jurdico en s mismo protege o hace posible la existencia de los derechos
humanos. Esto quiere decir que hay un mecanismo que tiene por objeto la prevencin de
la afectacin de los derechos.
Existe una relacin jurdica: Titular Objeto Obligado.
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Historicidad de los derechos fundamentales:

histricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las
diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que en
diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una
opresin o discriminacin precedente (Ferrajoli).
De Ferrajoli se desprende que los derechos humanos nacen y se reconocen producto de
las luchas y revoluciones de un pas que exige su reconocimiento.
*Los derechos humanos son construcciones histrico-culturales que describen un Deber
Ser
La Inversin del punto de vista:
El derecho regulaba o recoga la disposicin de la sociedad:
- Primero existi un cdigo de deberes, eran Normas imperativas como por ejemplo los
Diez mandamientos.
- El acento estaba puesto en los deberes, en las normas imperativas.
- La persona se encontraba sujeta a los deberes de la comunidad.
- Se apuesta por los deberes ms que por los derechos de las personas
En el siglo XIX se pasa a poner el acento en la persona: el estado debe reconocimiento a
la persona y a sus derechos.
La inversin viene dada a partir de la preeminencia de la persona y de sus derechos.
(Bobbio).
Se dan 2 procesos paralalelos:
a) Universalizacin de los derechos humanos.
Los derechos humanos se extienden a todas las personas a lo largo y ancho de todo
el mundo.
b) Especificacin de los derechos humanos.
Hay derechos reconocidos a ciertos grupos como las mujeres, nios, indgenas, adulto
mayor, discapacitados. Grupos que requieren de un estatuto reforzado.
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO.
Atribuye iguales derechos a todos: ppio de la universalidad de los derechos.
Orden creado.
( Se le puede atribuir una visin machista, ello porque habla de los derechos del
hombre y del ciudadano, lo que se puede entender como que se refera solo al sexo
masculino, cuando en realidad es el plural, los trminos hombres y ciudadano se
refieren a las personas, englobando tanto a hombres como mujeres).

Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano:

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las
distinciones civiles slo podrn fundarse en la utilidad pblica.
VII. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto
en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por sta prescritas.
Todo aqul que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas rdenes
arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la
ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se
estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para
asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley.
X. Ningn hombre debe ser molestado por razn de sus opiniones, ni aun por sus ideas
religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden pblico
establecido por la ley.
XI. Puesto que la libre comunicacin de los pensamientos y opiniones es uno de los ms
valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar
libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos
determinados por la ley.
XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por s mismo o por su representante, a constatar la
necesidad de la contribucin pblica, a consentirla libremente, a comprobar su
adjudicacin y a determinar su cuanta, su modo de amillaramiento, su recaudacin y su
duracin.
XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podr ser privado de l,
excepto cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige de manera
evidente, y a la condicin de una indemnizacin previa y justa.
Conceptos fundamentales:
1) Dignidad Humana.
- En un concepto pre-moderno se refiere a ser hijo de Dios, hecho a su imagen y
semejanza.
- En un concepto moderno se encamina a la naturaleza humana (la razn,
autonoma).
- Para Bobbio no es una descripcin de un hecho sino de un deber.
La dignidad humana tiene una doble perspectiva: primero como un lmite o muralla, y
segundo como base o fundamento para el desarrollo de la persona.
Doble perspectiva:
La dignidad humana entraa no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser
objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone tambin la afirmacin positiva del
pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo.
El estado tiene una garanta negativa de que no va a hacer algo: tiene un lmite, se
enfrenta a cierto espacio en el cual no puede penetrar, o bien, en el caso de entrar en l,
deber hacerlo de manera limitada. A su vez, el estado debe promover y garantizar los
derechos de las persona.

Se establece entonces una idea de muro infranqueable que el estado no puede atravesar
(lmite) y adems, el estado debe asegura a las personas el ejercicio efectivo de sus
derechos. Por ejemplo, respecto de la propiedad: el estado no puede apropiarse de los
bienes de las personas, salvo excepciones dispuestas por ley (lmite). Pero adems, el
estado debe proteger el pleno ejercicio del derecho de propiedad de las personas, en este
caso por ejemplo, a travs de las acciones posesorias.
2) Igualdad.
Hablar de igualdad es hablar de no discriminacin.
- Valorar y tratar a las personas con igual consideracin y respeto. Esto nos lleva a
hacer diferenciaciones, pues no quiere decir que sea un igual trato, siempre se
refiere a 2 grupos de personas respecto de algo.
- Rechazo a los privilegios o preferencias injustas.
En la ley existe la discriminacin positiva; el derecho establece diferencias, por ejemplo,
diferencia entre un hombre y un nio, en materia laboral entre un hombre y una mujer.
Pero estas discriminaciones no son arbitrarias.
Solo se prohben las discriminaciones o prohibiciones arbitrarias.
Un poco de historia:
La Declaracin de Independencia de Estados Unidos 1776: todos los hombres son
creados iguales.
Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano 1789. Artculo Los hombres
nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles
slo podrn fundarse en la utilidad pblica.
Artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de
razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 1 de la Constitucin: las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
Igualdad en Francia:
la igualdad ante la ley es, por definicin, la anttesis de la organizacin social del
Antiguo Rgimen, basada precisamente en la diferencia estamental, legalizada a travs
de un sistema de privilegios jurdicos, y en la diversidad territorial, consiguiente al
mantenimiento de sistemas jurdicos y fiscales distintos para cada uno de los territorios
integrados en las monarquas. La igualdad ante la ley es incompatible con el privilegio
social y la diversidad territorial. (Miguel Artola)
*Existe una diferencia entre el artculo 1 de la declaracin universal de los derechos
humanos y el 1 de nuestra constitucin:
- Declaracin universal establece igualdad, dignidad y fraternidad.
- Constitucin solo establece igualdad.

3) Libertad.
Autodeterminacin colectiva: posibilidad de participar y decidir en aquello que es de todos
(lo pblico).
Respuesta del burgus frente al estado; bsqueda de leyes que den seguridad a la
propiedad y los bienes.
Los derechos humanos reclamados por la burguesa; se pone el acento en el lmite: las
menos interferencias posibles para mi proyecto de vida.
Libertad positiva: vinculada a como construyo mi voluntad sin que lo determine otro.
La ley es necesaria para evitar la no dominacin.
En relacin a la libertad negativa esta refiere a la idea de que las personas no sean
constreidas u obligadas a hacer o dejar de hacer algo. El nfasis est puesto en que un
tercero (el Estado, por ejemplo) no limite mi actuar. Cualquier interferencia desde esa
perspectiva atenta contra la libertad.
- Ejemplo: La libertad negativa es partidario que el Estado tenga una influencia
mnima en la sociedad (que para esta posicin es una agrupacin de personas sin
mayores vnculos que la cohabitacin y la necesaria coordinacin) , cualquier ley
en cuanto limita el accionar humano en principio es una interferencia a la libertad.
Entre menos leyes existan menos posibilidades que se estatuyan prohibiciones al
accionar humano individual.
La libertad positiva refiere a la posibilidad de las personas a configurar su voluntad
autnomamente, a configurar su destino desde lo que yo concibo como lo bueno, al libre
desarrollo de la personalidad. Pero esa libertad positiva requiere tambin de un contexto
poltico que lo garantice colectivamente y tener la posibilidad de participar en los que es
comn a todos. La libertad positiva por lo tanto est vinculado a la posibilidad de
autodeterminacin colectiva.
- La libertad positiva, en cambio, aboga por una amplia participacin ciudadana para
configurar el tipo de sociedad que queremos vivir, y esas decisiones colectivas van
a traducirse, entre otras, cosas en leyes. No se rechazan las leyes, por tanto, se
las rechazan cuando no son frutos de la participacin de todos. La liberta individual
est ntimamente ligada al tipo de sociedad en que se vive, por lo que la
autonoma no puede desentenderse del compromiso con lo poltico.
Carta Magna 1215:
ningn hombre libre ser detenido ni preso, ni desposedo de sus derechos ni
posesiones, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, ni perjudicada su posicin de
cualquier otra forma. Ni Nos procederemos con fuerza con l, ni mandaremos a otros a
hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales y por la ley del pas.
- Derechos humanos como lmite al poder del estado nfasis en la libertad.
- Obligacin de no hacer: que el estado no interfiera.

Edicto de Nantes 1589:

Se permite a los hugonotes vivir en Francia sin ser investigados, vejados, molestados ni
obligados a hacer nada contra su conciencia por el hecho de la religin ni tampoco, por
esta causa, ser perseguidos en las viviendas y lugares que quisieran habitar,
comportndose por lo dems tal como se establece en el presente Edicto.
- El estado no tiene derecho a molestar por la opcin religiosa.
- El contexto social de la poca lleva a que el rey firme el edicto, adems de su
conviccin.
Pactos de derechos civiles y polticos; pacto DESC:
Artculo I
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo
econmico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio recproco, as
como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.
-

Mayor nfasis en la autodeterminacin.

DERECHOS HUMANOS Y EL ESTADO:

Ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente
menoscabados por el Estado Atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser menoscabados por el estado: Esfera de indemnidad del ser humano
(intimidad). Ej: derecho de reunin, libertad de expresin, privacidad.
El Estado debe asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos
Volvemos a la doble perspectiva:
1 Lmite infranqueable que el estado no puede traspasar.
2 Deber de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos.
Ejemplo del deber de abstencin (lmite infranqueable) respeto del derecho a la integridad
psquica y fsica; no se debe maltratar a quien se detiene, no pueden darse los apremios
ilegtimos, no se puede torturar a la persona, no se le puede dar un trato inhumano.
Respecto de la vida: no se debe matar.
Respecto de la propiedad: hay que respetar la propiedad ajena, por lo tanto no se puede
confiscar la propiedad ajena, salvo en caso de expropiacin por utilidad pblica.
Ejemplo del deber de asegurar (garantizar) el pleno y libre ejercicio de la propiedad; el
estado para asegurar la propiedad se vale de ciertas formalidades como la inscripcin en
el registro conservador de bienes races.

*Los derechos humanos pretenden asegurar un Deber Ser; ellos implican al menos 2
obligaciones:
- Abstencin, respeto de los derechos humanos.
- Rol activo, garantizar, asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Ejemplo deber de prestacin del estado: derechos sociales; ellos implican una accin de
prestacin notoria por parte del estado.
- Educacin, salud, seguridad.
- Derechos civiles y polticos.
- Derecho a voto (implica acciones de gestin, deber de accin se refleja en la
custodia, implementacin y dispositivo pblico).

Obligaciones del estado:

1) Respetar El estado no puede entrar a determinadas esferas, o solo puede hacerlo
limitadamente. El estado si puede regular o limitar los derechos por ley, pero esa
regulacin o limitacin no debe afectar la esencia de los derechos.
la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos
recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el
ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede
vulnerar o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los
derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al
ejercicio del poder estatal (la expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de
1986. Serie A No. 6, prr. 21).
2) Garantizar Asegurar los derechos; comporta la accin del estado tendiente a
asegurar el ejercicio libre y pleno de los derechos: prevenir, investigar, sancionar.
Tambin dice relacin con acciones entre particulares que inicialmente no son
responsabilidad del estado pero que de no hacerlo puede constituir una violacin a los
derechos. El estado debe responder a quien ha sido vctima de violacin de los
derechos humanos (reparacin del dao).
Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos.
. no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos (caso Velsquez Rodrguez, p. 166 y 167).

Ejemplos de la doble perspectiva:

Vida: comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones
que le garanticen una existencia digna.
Acceso a la justicia: derecho a obtener una respuesta satisfactoria a las necesidades
jurdicas por medio de algn mecanismo eficaz que permita solucionar un
conflicto/Autoridad competente e imparcial, dentro de un perodo de tiempo aceptable y se
dicte una resolucin justa
Responsabilidad por la vigencia de los derechos humanos:
El Estado es el primer responsable en garantizar y proteger los derechos esenciales de
todas las personas que se encuentren en su territorio (no solo de sus nacionales, sino de
todos sus habitantes).

Dnde estn reconocidos los derechos humanos?

- La Constitucin.
- Los tratados internacionales y derecho internacional.
- Las leyes.
La constitucin: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tale derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Cundo el estado viola derechos humanos?
Accin de sus funcionarios:
- Poder judicial: viola los derechos humanos al dilatar los juicios sin causa
justificada. En el caso de la jueza Atala, no se trata de un problema legal sino que
de la corte que deneg la tuicin en base a la orientacin sexual.
- Administracin: Cuando los funcionarios policiales proceden en abuso de sus
facultades.
- Poder legislativo: Al dictar normas con tratos diferenciados entre los grupos
sociales; desigualdad arbitraria en la ley.
Cuando tolera acciones de particulares que violen derechos: cuando por ejemplo
no previene el abuso infantil o la violencia contra la mujer.
Cuando no controla la accin de particulares que realizan funciones pblicas: por
ejemplo en caso de las hidroelctricas; funcin asociada a servicios pblicos en que el
estado no ejerce control.
Conflictos de inters como en el caso cencosud y golborne, o el lucro en la educacin.
Cuando no investiga y sanciona las violaciones de particulares contra otros.
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*La jurisprudencia de la Corte Interamericana es obligatoria para todos los pases

miembros que suscribieron la convencin y le han reconocido jurisdiccin a la Corte.
- Examen de convencionalidad: busca velar por el equilibrio entre la normativa interna y la
normativa externa.
*El respeto de los derechos humanos es un lmite a la soberana.
DIMENSIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS:
Los derechos humanos no solo se juegan en el individuo, sino que tienen connotaciones
sociales muy importantes. Ej: la participacin poltica lleva a tener un sistema
democrtico.
A) Faz Subjetiva Como derecho subjetivo; titular de una cosa, relacin jurdica obligado
al derecho. Ej: Derecho de propiedad, tengo un cierto poder de libertad sobre
determinada cosa. Pone atencin en el titular; si ha sido afectado en su derecho tiene
facultad de reclamar mediante un acto administrativo. Los derechos humanos tambin
tienen un impacto social.
Como derechos subjetivos se pone atencin en el titular y en sus atributos. Adems,
desde esta perspectiva se facultan a su titular a reclamar del sujeto obligado un deber
jurdico especfico mediante un procedimiento administrativo o judicial (garanta del
derecho).
B) Faz Objetiva Como valor institucional. No se agota solo en poder, facultad o
atribuciones respecto de algo. Por el impacto social es que el estado en su
ordenamiento jurdico incorpora los derechos humanos como valores objetivos.
En las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora
tambin un orden de valores objetivos, que como decisin constitucional fundamental es
vlida para
todas las esferas del derecho. Sentencia Tribunal Constitucional
Federal alemn (1958).
Joseph Raz se inclina ms por un lado segn el profe; los derechos humanos no solo se
juegan por el lado del individuo, sino que cumple un rol social: protege el bien comn.
- La proteccin de muchos de nuestros ms apreciados derechos civiles y polticos
en las democracias liberales se justifica por el hecho de que estn al servicio del
bien comn o general. Su importancia para el bien comn, ms que su
contribucin al bienestar del titular, es la que justifica el alto aprecio que se tiene
por tales derechos, y el hecho de que su defensa pueda involucrar un costo
considerable para el bienestar de muchas personas. Cuando se exige que las
personas realicen sustanciales sacrificios en nombre de uno de los derechos
civiles y polticos fundamentales de los individuos, no es porque en algunas
cuestiones el inters de los individuos o el respeto debido al individuo prevalezca
sobre el inters de la colectividad o de la mayora. Se trata de que, al proteger el
derecho de tal individuo, se protege el bien comn y por lo tanto se sirve al inters
de la mayora. Raz, Joseph

Ejemplo: Libertad de Expresin:

() la libertad de expresin constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad
democrtica y una condicin fundamental para su progreso y para el desarrollo personal
de cada individuo. Dicha libertad no slo debe garantizarse en lo que respecta a la
difusin de informacin o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino tambin en lo que toca a las que ofenden, resultan
ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Tales son las
demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe
una sociedad democrtica. [] Esto significa que [] toda formalidad, condicin,
restriccin o sancin impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se
persigue. Cfr. Caso Herrera Ulloa, prr. 113;
Existe entonces una coincidencia entre los diferentes sistemas regionales de proteccin a
los derechos humanos y el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de
expresin en la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva
libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se desvanece,
el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y
denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo
frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad. Cfr. Caso Herrera Ulloa,
prr. 116.
La libertad de expresin tiene un alcance ms all de la necesidad de expresar los
sentimientos o la forma de ver la vida, pues cumple un rol en democracia: permitir la
formulacin de opiniones de manera libre, a travs de la deliberacin pblica.
El libre juego de opiniones cobra 2 caminos: las que pueden ofender a ciertos grupos
sociales, y las que no causan tales ofensas.
El juego de opiniones cumple un papel esencial en la consolidacin y dinmica de una
sociedad democrtica, sin una efectiva materializacin la democracia se desvanece,
crendose en definitiva el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la
sociedad.
Los calificativos denigrantes hacia las personas no estn dentro de lo que es la libertad
de expresin.
*Los derechos humanos son normas que se deben proteger en el ordenamiento jurdico,
y se debe reconocer su vigencia: sentido institucional.
Para el tribunal constitucional espaol, ms all del espacio de indemnidad, los derechos
humanos cumplen un rol ms all de la proteccin del individuo. Es una forma de
comprender la convivencia. La misma institucionalidad se precave de no violar los
derechos humanos en el sentido ya no de la persona sino que en un sentido objetivo.
Garanta a la dimensin objetiva:
Sujecin del legislador a los derechos humanos: revisin de constitucionalidad;
declaracin de inconstitucionalidad.
- Revisin abstracta de constitucionalidad, declaracin de inconstitucionalidad,
contenido esencial.
*Los derechos humanos son derechos pblicos subjetivos; se juegan los derechos
individuales en conjunto con los derechos colectivos de la sociedad.
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CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS:

1.- Son inherentes o innatos al ser humano: Todos los seres los poseen pues se
generan a partir de la misma naturaleza humana.
2.- Universales: Se extienden a todo el gnero humano, cualquiera sea su condicin
histrica, geogrfica, etnia, sexo, edad o situacin en la sociedad.
3.- Inalienables: No se pueden quitar ni enajenar pues son parte consustancial de la
propia naturaleza humana.
4.- Inviolables: No se pueden o no se deben transgredir o quebrantar y en caso de ser
as, el ciudadano vctima puede exigir una reparacin o compensacin por el dao
causado a travs de los tribunales de justicia.
5.- Imprescriptibles: Es decir, no caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo.
6.- Indivisibilidad: Constituyen un conjunto indivisible, que incluyen derechos civiles,
polticos, sociales econmicos, y culturales, los derechos de solidariedad y de los pueblos,
y los derechos ambientales. Todos teinen igual jerarqua.
7.- Interdependencia o la interconectividad de los derechos: la violacin de un derecho
desemboca en la violacin de otros derechos, la promocin en una esfera de derechos
promueve y apoya los de otra esfera de derechos. La interdependencia hace referencia a
la interconectividad de los derechos: la violacin de un derecho desemboca en la violacin
de otros derechos, la promocin en una esfera de derechos promueve y apoya los de otra
esfera de derechos.
Clasificacin:
a) Generaciones:
1. Derechos civiles y polticos.
2. Econmicos sociales y culturales
3. De solidaridad
b)- Universales.
- Especficos.
Qu tipo de normas son los derechos humanos?
Diferencia entre reglas y principios
- Regla: contienen un deber definitivo
Los conflictos se resuelven en la dimensin de validez.
Se aplican de acuerdo a la subsuncin.
Si los hechos se ajustan a la norma, estas se aplican: normas de jerarqua.
- Principio: deber prima facie.
Son mandatos de optimizacin.
Se aplican de acuerdo a la ponderacin.
Los conflictos se resuelven en la dimensin del peso: qu pesa ms.
Son gradualmente realizables; buscan llegar a una solucin razonable.
Para Robert Alexy:
Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos.
En su mayora, ordenan algo para el caso de que se satisfagan determinadas
condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sin embargo, las reglas pueden revestir

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tambin una forma categrica. Un ejemplo de ello sera una prohibicin absoluta de
tortura.
Lo decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato
definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la
regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son
normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con
las posibilidades fcticas y jurdicas. Por ello, los principios son mandatos de
optimizacin. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes
grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no slo de las
posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. Las posibilidades
jurdicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en
sentido contrario.
- Las reglas ordenan algo definitivamente, son condicionales. Se cumplen o no se
cumple.
- Los principios ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de
acuerdo a las posibilidades fcticas y jurdicas, por ello se dice que son mandatos
de optimizacin. Pueden ser cumplidos en diferentes grados.
EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD:
Corresponde a una ponderacin de los derechos para lograr resolver los conflictos
relacionados con derechos humanos. Se busca determinar si una determinada medida es
legtima o no, y ello depender del caso.
1) Idoneidad Hay que ver si la restriccin persigue un fin legtimo. Es funcional?.
Determinar si la restriccin encuentra justificacin en un principio valido y si es eficaz.
2) Necesidad Era necesaria la restriccin?
Hay alguna medida menos gravosa que se pueda realizar?.
3) Proporcionalidad en sentido estricto Reflexin jurdica y filosfico-jurdica.
Hay justificacin, hay un bien pblico que justifique la gravedad de la medida a seguir?
(cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro).
Ejemplo juicio de proporcionalidad en caso de la crcel que haca revisin vaginal:
1) Idoneidad: Se persigue un fin legitimo? Es eficaz?. Si se persigue un fin legtimo,
pues se busca evitar el ingreso de armas que se haca por medio de la va vaginal
de las mujeres.
2) Necesidad: es necesario? Existen otras medidas posibles? No era necesario,
pues existen otras medidas alternativas que afectan de manera menos intensa los
derechos vulnerados. Al existir una medida menos gravosa, el juicio de
proporcionalidad debiese llegar hasta aqu, pero seguiremos con la siguiente etapa
para efectos del ejemplo.
3) Proporcionalidad: qu tipo de restriccin es la revisin vaginal? Gravsima, grave,
menos grave? Esta medida solo se poda utilizar en caso de ser la nica o
indispensable, pues la revisin vaginal es una medida gravsima.
Ejemplo Caso Kimel; 2 o ms principios. Cul prevalecer?
El caso se refiere a un periodista (Kimel) que realizo una investigacin acerca de un
asesinato de 2 sacerdotes durante la dictadura militar argentina. Crimen del cual se sigui
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juicio, siendo sobresedo por no encontrarse culpables. Kimel investiga tanto el crimen
como el proceso judicial.
Producto de la investigacin el periodista publica un libro haciendo juicios crticos acerca
de su investigacin, en ello deca que el juez claramente monto una apariencia de juicio
con el nimo de consagrar la impunidad de los culpables. El juez, entendiendo que dichas
declaraciones afectaban su honra, demando al periodista por injurias, producto de ello
Kimel fue condenado.
Los derechos en disputa son la libertad de expresin (Kimel) V/S la honra (juez).
Kimel reclamo ante el sistema internacional de derechos humanos; la corte debe decidir
hasta donde alcanza el derecho a la libertad de expresin y as determinar si se privilegia
ste o el derecho a la honra.
- La libertad de expresin no es un absoluto, es legtimo que quien se considere
afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el estado disponga para
su proteccin.
- El lmite equivale a la obligacin de respeto a la injerencia del estado y
particulares: derechos humanos en un sentido subjetivo; se puede recurrir a los
mecanismos de proteccin.
- El estado debe minimizar las restricciones y equilibrar la circulacin de la
informacin.
1) Idoneidad La sancin impuesta constituye un medio idneo o adecuado para
contribuir a la obtencin de una finalidad compatible con la convencin?
La comisin seala que la sancin tuvo un propsito legtimo, pero al mismo tiempo dice
que los funcionarios deben ser ms tolerantes a las crticas.
Los representantes dicen que la convencin no distingue al poder judicial del resto de los
poderes pblicos ni establece una forma especfica relacionada a la reputacin de los
jueces.
*La persona fue sancionada en virtud de un tipo penal que protege un derecho: el derecho
a la honra. El tipo penal aplicado persigue un fin legtimo? S.
Es til para alcanzar el objetivo?, s. Sirve al fin de salvaguarda a travs de la
conminacin de la pena. La sancin del tipo encuentra su fundamento en la proteccin de
un bien jurdico que se encuentra protegido por la convencin.
2) Necesidad Era necesaria la sancin aplicada o existan otros medios aplicables?
La comisin considera que el estado tiene otras alternativas de proteccin de la privacidad
y reputacin menos restrictivas que una sancin penal. La comisin propone sanciones
civiles y rectificacin, sanciones alternativas menos gravosas.
Los representantes dicen que la sancin civil tampoco servir, pues los periodistas ganan
poco y no podran cubrir la indemnizacin.
*Hay que analizar con cautela la extrema gravedad con que se acta; las expresiones de
kimel no tienen la gravedad que puedan ameritar y justificar la sancin penal, pues solo se
atendan a los hechos investigados, no siendo una opinin violenta ni injuriosa.
Es notorio el abuso del poder (ejercicio del poder punitivo), pues la conducta no ameritaba
tan grave sancin. La sancin en el caso kimel no pasa el test de necesidad. (Al no pasar
esta etapa, el juicio de proporcionalidad debiese llegar hasta aqu, pudindose pasar a la
siguiente para confirmar).

13

3) Proporcionalidad Estricta proporcionalidad de la medida.

La comisin dice que la conducta de kimel se encuentra dentro del mbito razonable del
ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigacin. Que el juez deba tolerar
las opiniones crticas referidas al ejercicio de su funcin jurisdiccional.
Los representantes dicen que los hechos informados por kimel son de inters pblico, que
no utilizo un lenguaje que pudiera considerarse abusivos.
*La restriccin resulta estrictamente proporcional? Para ponderar se debe analizar el
grado de afectacin de uno de los bienes en juego, la importancia de satisfaccin del bien
contrario y si la satisfaccin de uno justifica la afectacin del otro. La balanza se inclinara
hacia uno u otro segn cada caso en particular.
Las opiniones de kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas, como tal, la
opinin no debe ser objeto de sancin, ms aun cuando se trate de un juicio de valor
sobre un acto oficial de un funcionario pblico en desempeo de su cargo.
La afectacin a la libertad de expresin de kimel fue manifiestamente desproporcionada,
por ser una sancin excesiva en relacin con la alegada afectacin al derecho a la honra.

Preguntas bsicas:
1. Los derechos humanos se pueden restringir?
Se restringen: (CADHH) Artculo 32. Correlacin entre Deberes y Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad
democrtica.
2. Se pueden regular?
Se regulan:
Art. 19 N 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
3. Se pueden suspender?
Se suspenden: Estados de excepcin constitucional
Artculo 39.- El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a
todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin:
guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando
afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.

Interpretacin de las normas de Derechos Humanos:

Los principios "pro cives", "favor libertatis o "pro homine", que mandan aplicar siempre la
disposicin ms favorable a los derechos de las personas, por lo que se debe elegir la
norma jurdica que en mejor forma garantice el derecho. El principio exige asimismo a
14

quien le toque juzgar, optar por la interpretacin de la norma que mejor favorezca y
garantice los derechos humanos
El principio de retroalimentacin recproca entre el derecho nacional y el derecho
internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacional debe
interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un
"plus" sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacional debe considerar el
derecho nacional que mejora o complementa el derecho internacional.
El principio de indivisibilidad de los derechos humanos, que estatuye que los derechos
forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, los derechos
civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales, y los derechos
solidarios, donde todos ellos deben ser preservados armnicamente, sin perjuicio de su
debida ponderacin en los casos especficos.
El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanos, que presume
la ejecutabilidad de las disposiciones internacionales que consagran derechos humanos,
excepto si contienen una estipulacin expresa de su ejecucin por medio de leyes
subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones
contradas.
El principio de interpretacin teleolgica o finalista en materia de derechos esenciales,
que prescribe que el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normas
jurdicas internas y su interrelacin con los tratados de derechos humanos, teniendo en
cuenta su fin ltimo que es la proteccin ms efectiva posible de los derechos.
El principio de no discriminacin, el cual al mismo tiempo de ser un derecho en s mismo
es un criterio que determina la forma de aplicacin de las normas sobre derechos
humanos.
El principio de interpretacin restrictiva, que seala que las normas jurdicas que limitan o
restringen el ejercicio de los derechos deben interpretarse siempre en sentido restrictivo,
lo que implica que tales limitaciones no pueden extenderse ms all de lo que se autoriza
expresamente, ni pueden extenderse analgicamente a otros derechos.

El NeoConstitucionalismo:
Caractersticas:
1) unos textos constitucionales que no se limitan a establecer competencias o a separar
los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas `materiales o
sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la orientacin de ciertos
fines y objetivos. Por lo mismo contienen amplios catlogos de derechos fundamentales,
lo que viene a suponer un marco renovado de relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados
constitucionales que recogen tales derechos;
2) la existencia de prcticas jurisprudenciales bajo parmetros interpretativos nuevos y
ms complejos, con la dificultad adicional de trabajar con valores constitucionalizados y
de erigirse en garantes del ordenamiento jurdico en todas sus partes; y, por ltimo;
3) la existencia de desarrollos tericos novedosos, que no aspiran slo a describir
fenmenos jurdicos sino que derechamente crearlos promoviendo la vigencia de la
15

constituciones, como una suerte de meta-garanta del ordenamiento jurdico en su

conjunto. Carbonell, Miguel
Crticas
- Dficit democrtico.
- Acarrea la vulgarizacin de la Constitucin como Ley Fundamental. Dispersin de su
unidad y sentido; perdida de racionalidad y previsibilidad del ordenamiento jurdico;
afectacin al rule of law.
- La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos puede transgredir la
identidad constitucional de los estados partes.

IGUALDAD:
La igualdad es una pieza clave en los derechos humanos; se rompe la idea de
estratificacin, floreciendo la idea de igualdad ante la ley.
Igualdad significa consideracin y respeto hacia las personas, hacia lo diferente,
significa que debe existir una diferenciacin positiva.
Qu es la Igualdad?
Se debe tratar a los iguales por igual, y a los desiguales en forma desigual. Lo que se
prohbe es la discriminacin arbitraria, no las simples diferenciaciones.
Es el derecho a ser tratado como igual, no igual.
Igualdad entre quines? Entre dos sujetos respecto de algo, es un tringulo. Ej:
igualdad entre un hombre y una mujer respecto de algo.
Igualdad en qu? Igualdad en un elemento, igualdad a propsito de algo.
Por qu es valiosa la igualdad?
El principio de igualdad se satisface haciendo dos operaciones bien distintas:
A) Equiparando: la igualdad exige obviar ciertas diferencias fcticas y equiparar personas
y/o situaciones distintas. Ej: Las mujeres y los hombres son iguales respecto del derecho
a voto. Los pobres y los ricos son iguales respecto del derecho a voto.
B) Diferenciando: supone recoger diferencias fcticas para efectos de disear un
estatuto diferenciado. Ej: La mujeres y los hombres son diferentes en atencin al derecho
laboral. Los pobres y los ricos son considerados diferentes en materia tributaria. Nios y
adultos respecto de la capacidad civil son diferentes.
La igualdad nos puede acarrear diferentes resultados en atencin a diferentes criterios,
por ejemplo, un padre que quiere testar a sus 3 hijos podr hacerlo en atencin a los
siguientes criterios:
- Criterio Aritmtico: Repartir en partes iguales.
- Criterio de la Oportunidad: De existir un hijo discapacitado le dejo ms que a los
otros dos hijos.
- Criterio del Resultado: Busco lograr un mismo resultado (que sean felices) de
acuerdo a los intereses de cada hijo.
Un criterio general de justicia que permite orientar cuando estamos frente a una
diferenciacin lcita o una discriminacin ilcita, teniendo en cuenta la nocin vaga pero
16

poderosa de la dignidad humana, es tener en cuenta que las personas tienen un derecho
fundamental a ser tratados como igual. Lo que quiere decir que las personas, todas,
deben ser tratadas con la misma consideracin y respeto que cualquiera. Lo cual en
algunas ocasiones puede significar recibir un igual tratamiento, pero no ocurre de modo
alguno en todas las circunstancias.
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear
diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e
idntica naturaleza.
no puede afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada
conexin entre las diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,
despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana.

Tipos de Igualdad:
a) Igualdad ante la ley Igual aplicacin de la ley; universalidad de la ley si estn
incluidos dentro de sus hiptesis, sin privilegios respecto de ciertos grupos.
b) Igualdad en la ley Que la misma ley en su contenido no contenga disposiciones
arbitrarias. Ej: diferenciacin de hijos que exista antiguamente. Sordos-mudos que no
pueden darse a entender se les considera interdictos, privados de su capacidad civil.
c) Igualdad de iure Aspecto jurdico que pone una brecha entre lo que dice la ley y lo
que es la realidad.
d) Igualdad de facto Lo que pasa en los hechos. Ej: en la ley se establece la igualdad
respecto al trabajo, pero sabemos que la mujer en los hechos gana menos que los
hombres.
Nuestra Constitucin:
Artculo primero expresa que: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (...) Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la
poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integracin
armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
Artculo 19 N 2: La Constitucin asegura a todas las personas:
2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la
ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

17

Transicin Histrica:
* Honor La cuna marcaba la posicin social: relaciones sociales basadas en jerarqua,
la identidad venia dada desde la cuna.
* Dignidad El solo hecho de ser persona; las personas se constituyen a s mismos, idea
de construccin de la identidad, la construccin de identidad marca la posicin social:
relaciones sociales basadas en la igualdad.
Discriminacin:
Cuestin previa Es lo mismo que diferenciar?
Fernando Atria: La palabra discriminacin puede ser ocupada en cualquiera de los dos
sentidos [descriptivo o normativo]. Se usa en un sentido descriptivo cuando slo quiere
decir, segn el contexto, diferenciacin. As, cuando en este sentido se habla de
discriminacin legal, slo se dice, en otras palabras, que la ley distingue entre diversas
personas, sin establecer si esa distincin es o no constitucional. Cuando la palabra
discriminacin se usa por el contrario, en un sentido normativo la situacin es distinta.
Junto con indicar que la ley distingue, se dice que distingue ilcitamente, agrega el mismo
autor.
- Descriptivo: solo dice que est distinguiendo. Ej: la ley respecto del derecho
laboral distingue entre diversas personas.
- Normativo: la ley distingue ilcitamente. Ej: sociedad conyugal.
Existen cinco tratados de derechos humanos que contienen definiciones explcitas de
discriminacin: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, el Convenio de la OIT relativo a la Discriminacin en
Materia de Empleo y Ocupacin (N 111), La Convencin de la UNESCO relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza y la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad contienen definiciones de ese tipo.
Todos ellos tienen los siguientes elementos en comn: cualquiera distincin, exclusin,
restriccin (limitacin) o preferencia que tenga por objeto (finalidad) o por resultado
(efecto) anular (destruir, impedir) o menoscabar (alterar) el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas.
Ej: sociedad conyugal distingue entre hombre y mujer; limita el derecho la libre
administracin de los bienes, el limitar es un menoscabo en el ejercicio de un derecho.
Ej: en el antiguo rgimen, el sistema de cuidado personal del menor que daba preferencia
a la mujer.
En el derecho internacional:
18

El principio de igualdad y no discriminacin constituye una piedra angular del sistema de

proteccin internacional de los derechos humanos y como tal es considerado un principio
de jus cogens
Art. 1 CADH establece la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar todos
los derechos y libertades reconocidos en el tratado sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
- Categoras Sospechosas: Hay un indicio que all hay una discriminacin, por
ejemplo: raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica, nacionalidad, etc.
Discriminacin Positiva:
Busca lograr acelerar la integracin fctica sobre determinados grupos; acelerar las
posibilidades de estas personas respecto de quienes tienen mayores privilegios. Busca
lograr la efectiva integracin a la realidad social, propiciar la plena participacin en la
sociedad. Es una suerte de privilegio momentneo a favor de ciertos grupos para
asegurar su ingreso a la igualdad de facto.
Los tratados internacionales se hacen cargo de la situacin especfica de grupos
determinados: consagran derechos especiales a ciertas categoras de personas, la
igualdad y no discriminacin sirve de base a la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par), la cual
reconoce la vinculacin crucial entre el derecho de ser libre de la discriminacin y el
reconocimiento de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho de ser libre
de la violencia basada en el gnero. La Convencin Interamericana para la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, por su
parte, en su artculo II seala expresamente que Los objetivos de la presente Convencin
son la prevencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas
con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad.
Deber positivo:
es pertinente recordar que existe un vnculo indisoluble entre las obligaciones
erga omnes de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no
discriminacin, el cual posee carcter de jus cogens y es fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno e impregna toda actuacin del poder del Estado, en cualquiera de sus
manifestaciones. En cumplimiento de dichas obligaciones, los Estados deben abstenerse
de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a
crear situaciones de discriminacin de jure o de facto, as como a adoptar medidas
positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber
especial de proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas
de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias.
La Convencin sobre Discriminacin Racial, en atencin a las desigualdades estructurales
que han existido entre grupos raciales, dispone que los Estado deben tomar medidas
especiales con el propsito de garantizar la igualdad en el goce de los derechos humanos
y libertades fundamentales, medidas que, eso si, deben subsistir slo hasta alcanzar los
objetivo propuestos.
19

La Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer, dispone que la adopcin por los
Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma
definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia,
el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se
hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad establece en la letra b) de su artculo I que no
constituye discriminacin la distincin o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de
promover la integracin social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad,
siempre que la distincin o preferencia no limite en s misma el derecho a la igualdad de
las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distincin o preferencia.
IGUALDAD E IDENTIDAD:
Modelo de valorizacin jurdica de las diferencias. Se reconocen todas las diferencias y se
les valoriza.
- La idea de igualdad debera dar cuenta de la idea de construir una identidad
propia.
Ferrajoli habla de la igualdad como la valorizacin de la diferencia: igual derecho de todos
a la afirmacin y a la tutela de la propia identidad.
El modelo de la valoracin jurdica de las diferencias. Se reconocen todas las diferencias
y se las valoriza. Ferrajoli: se las valoriza como otros tantos rasgos de la identidad de las
personas, sobre cuya concrecin y especificidad cada una funda su amor propio y el
sentido de su propia autonoma en las relaciones con los dems la igualdad de
derechos fundamentales resulta as configurada como el igual derecho de todos a la
afirmacin y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las
diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada
individuo una persona como las dems.
Desde el punto de vista colectivo:
*La identidad est parcialmente modelada por el reconocimiento de los dems.
La identidad est parcialmente modelada por el reconocimiento de los dems. Una
persona o un grupo pueden sufrir un dao real en la medida que la sociedad que los
rodea les devuelva como reflejo, una imagen restrictiva, degradante o despreciables de si
mismas. La falta de reconocimiento o el desprecio puede constituir una forma de
opresin.
Para el caso de los indgenas, la Corte IDH:
Se trata de derechos especficos para ciertos grupos; uno de ellos son los indgenas, ello
por tener una identidad colectiva especial: valorizacin de la identidad de los colectivos
humanos.
- La corte al momento de fijar o valorar el alcance de la convencin har un cruce,
leyendo esas caractersticas, tomando las caractersticas propias que diferencian a
los miembros de los pueblos indgenas de la poblacin en general y que
conforman su identidad cultural.
20

Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una
comunidad indgena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los
artculos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) de la
Convencin Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el
pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que estn sujetas a su
jurisdiccin.
Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al
interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideracin las
caractersticas propias que diferencian a los miembros de los pueblos indgenas de la
poblacin en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe
aplicar la Corte, como en efecto lo har en el presente caso, para valorar el alcance y el
contenido de los artculos de la Convencin Americana, cuya violacin la Comisin y los
representantes imputan al Estado.
Caso Mara Eugenia Morales de la Sierra:
- Interesa la lgica de la argumentacin.
Segn la argumentacin de la corte de constitucionalidad de Guatemala, la asignacin de
roles en el matrimonio no constituyen discriminacin sino que ofrecen certeza jurdica en
la asignacin de funciones dentro del matrimonio.
Los peticionarios sostienen que colocan a la mujer en una situacin de subordinacin del
marido.
La corte de constitucionalidad dice que la divisin de funciones no pretende discriminar
sino que proteger a la esposa en su funcin de madre y proteger a los hijos; vela por el
inters superior del nio pensando en que este se satisface con la presencia de la madre
en la casa.
- Pero la corte no intento probar la validez de estos asertos o sopesar otras
posiciones, y la comisin no est persuadida de que las disposiciones citadas
sean siquiera congruentes.
La comisin dice que la familia debe ser protegida por la sociedad y el estado; los estados
deben tomar las medidas necesarias para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de los cnyuges.
- Lejos de asegurar la igualdad y equivalencia, las disposiciones citadas
institucionalizan desequilibrios en derechos y deberes de los cnyuges.
- Se establece una dependencia de jure para la esposa y se crea desequilibrios
incorregibles en la autoridad de los esposos dentro del matrimonio.
- Desequilibrios en la vida familiar, inhiben el rol del hombre respecto del hogar y los
hijos.
En conclusin:
* Desde el punto de vista jurdico: se distingue en cuanto al sexo sin fundamento
suficiente: se discrimina. Hay una discriminacin en la ley.
* Los argumentos basados en el sexo o raza deben ser muy justificados, deben ser
razonables. Merece un escrutinio ms intenso.
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Por qu los derechos indgenas?
21

Por la necesidad de contar con un estatuto reforzado debido a la discriminacin histrica

que han sufrido los pueblos indgenas.
Para dar una proteccin a su autonoma, identidad, cultura.
Por una adecuacin de las normas comunes a la realidad indgena.
Igualdad como valorizacin de las diferencias.
No bastan los derechos comunes reconocidos a las personas?
No es suficiente con reconocer derechos individuales cuando la realidad de los indgenas
no es un esfuerzo personal, sino que su forma de entender y ejercer sus derechos es
colectivo, pues su realidad de vida es colectiva.
Derechos reconocidos a los grupos?
Porque fueron concebidos por la burguesa, demandando un espacio para ejercer sus
derechos y libertades.
Ej: respecto del derecho de propiedad se aprecian dos nociones:
- Dominio absoluto sobre una cosa; el dominio es expresin de la libertad humana.
- Idea de territorio y soberana sobre un espacio.
Se dan 2 explicaciones para el Derecho de los Indgenas:
Reparacin por daos histricos.
Supervivencia como grupos diferenciados: el principio de igualdad como identidad
o valorizacin de las diferencias y los derechos colectivos, los derechos humanos
ya no se conciben solo en trminos de demandas individuales sino que se
demandan bienes colectivos, como la propiedad ejercida como grupo.
Los indgenas han pasado a ser Sujetos de derecho, dejando de ser simples objetos de
las polticas estatales: se les ha reconocido una libertad, una autonoma, una identidad
propia.
Algunos hitos en el reconocimiento de los derechos indgenas:
- Convenio 169 de la OIT. 1989
- Ao Internacional para las Poblaciones Indgenas, 1993. Asamblea General de las
Naciones Unidas.
- Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo a partir del 10 de
diciembre de 1994.
- Foro Permanente sobre Asuntos Indgenas dentro de la ONU.
- Aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, en la 107 sesin plenaria, 13 de septiembre de 2007

Sistematizacin Derechos de los Pueblos Indgenas:

La Autodeterminacin o Libre Determinacin Principio Fundamental de los Derechos
de los Pueblos Indgenas. Aspecto colectivo de la libertad, idea del control de nuestro
destino: todos tenemos derecho a controlar nuestro destino
Es un derecho general respecto de todos los pueblos, pero se les individualiza a los
indgenas porque sistemticamente a ellos se les haba negado.
22

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos / Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales.
Artculo 1 (de ambos pactos): Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin.
En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo
a su desarrollo econmico, social y cultural.
- Pueblo se confunde con nacin, rompiendo con los derechos indgenas.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperacin econmica internacional basada en el principio del beneficio recproco, as
como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.
Declaracin ONU:
Artculo 3: Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo
econmico, social y cultural.
- Son pueblos, y como tales tienen derecho a la libre determinacin.
Derechos y normas que realizan el principio de la autodeterminacin:
No discriminacin.
Integridad cultural.
Tierras y recursos naturales.
Desarrollo y bienestar social.
Autogobierno (Autonoma Participacin/Consulta).
*(La vinculacin con el territorio diferencia a los indgenas de las minoras como los judos
o gitanos)

Igualdad y No discriminacin:
- Rechaza el considerar superior a un determinado grupo, tratarlo con privilegio.
- Rechaza considerarlo inferior, tratarlo con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que s se reconocen a los otros.
- Rechaza la asimilizacin (integracin forzada), Ej: integrar a los nios indgenas al
estudio en un idioma que no es el suyo; sancionar conductas propias de su cultura.
Valorar lo distinto: Tratar igual lo que es igual y distinto lo que es diferente; las personas
viven y se desarrollan en comunidades diferenciadas que valoran.
Buscar igualdad real: los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio
de determinado grupo de personas. (Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, p. 104).
Declaracin de la ONU:
Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y
reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,
23

Las personas y los pueblos indgenas son libres e iguales a todas las dems personas y
pueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienen el derecho a no ser objeto de ninguna
discriminacin desfavorable fundada, en particular, en su origen o identidad indgenas.
Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o
nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o
nacin de que se trate.
No puede resultar ninguna discriminacin de ningn tipo del ejercicio de ese derecho.
- Igualdad y dignidad en derechos.
- No ser objeto de ninguna discriminacin desfavorable; puede entonces
discriminarse favorablemente.

Integridad Cultural:
- La vida de los hombres se desenvuelve en una cultura que debe ser valorada.
- Igual respeto y consideracin a nivel colectivo.
Pacto derechos civiles y polticos:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a
las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en
comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
Convencin sobre los derechos del nio:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de
origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea
indgena el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo,
a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su
propio idioma.
Comit de derechos humanos:
La cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive de un modo particular de vida
relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos
indgenas. Este derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la
caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos
puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y medidas para
asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las
decisiones que les afecten.
CIDH, 1985:
"...El Derecho Internacional, en su estado actual... reconoce a los grupos tnicos el
derecho a una proteccin especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religin y,
en general, de todas aquellas caractersticas necesarias para la preservacin de su
identidad cultural.
Jurisprudencia Corte IDH:
Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en
sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe
de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica.
24

La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de

vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin
con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser estos su principal medio
de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.
Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas
sobre sus territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a
la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus
miembros.
En relacin al ejercicio de derechos colectivos:
La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurdica
es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indgenas y
tribales a fin de garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn sus
tradiciones. sta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen
los miembros de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma
comunitaria (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prr. 174).
Declaracin ONU:
Artculo 8; No sufrir la asimilacin forzada o la destruccin de su cultura.
Artculo 9; Derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena.
Artculo 11; Practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales.-Reparacin por
medio de mecanismos eficaces.

Tierras y Recursos Naturales:

A nuestra vista, respecto del territorio puede haber un titular sobre la superficie terrestre,
uno sobre los minerales, uno sobre las aguas, etc. Con ello, cada aspecto del territorio
esta desagregado.
Los indgenas lo ven como un todo; existe una relacin especial entre los indgenas y el
territorio, vinculado a su supervivencia y continuidad, la propiedad ancestral justifica su
dominio.
El principio de no discriminacin exige el reconocimiento de formas de propiedad
derivadas de los patrones tradicionales o consuetudinarios indgenas, tanto como ttulo
como modalidad especial de dominio. Este principio importa por la forma de ver el
derecho de propiedad de los indgenas, pues ponen en conflicto que lo jurdico venga solo
del poder del parlamento, pensando que lo jurdico viene tambin por lo que se haga
dentro de la cultura indgena.
Corte IDH:
En relacin al derecho a la propiedad privada:
La estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los
recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos
incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de
la Convencin Americana.
- Se entienden incorporados tambin los elementos espirituales entorno a la
propiedad.
25

- La posesin tradicional es equivalente al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado.

- Los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro.
- Tienen derecho a exigir la delimitacin, demarcacin y titulacin de su territorio por parte
del Estado.
-

Dice relacin con el rol activo del estado en materia de derechos humanos:
garantizar.
Sin limitacin de territorios no podra por ejemplo saber cul es su territorio en
caso de oposicin a concesiones, por ende no podra garantizarse su derecho; no
basta una mera declaracin, se exige una cosa ms concreta para que tenga un
reconocimiento oficial de propiedad y no quede en desventaja.
El estado podra otorgar ciertas concesiones, pero para ello debe cumplir con
determinados requisitos como la consulta.

Conflicto con la propiedad de terceros:

- Cuando los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la
posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad.
- El Estado debe reparar y evaluar la posibilidad de expropiar las tierras para devolverlas
cuando ellas estn en manos de terceros.
- El hecho de perder el terreno a manos de terceros no priva al indgena del derecho
de recuperarlos o de obtener otras tierras.
- El hecho de no estar en posesin actual no se traduce en incapacidad de
recuperar las tierras; no los priva de su propiedad.
Recursos Naturales:
() el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los
miembros de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con
los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. ()(Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam, prr. 123).
Declaracin Pueblos Indgenas ONU: artculo 26.
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las
tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra
forma.
3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las
tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se
trate.

Derecho al Desarrollo y al Bienestar Social:

Todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo
econmico, social, cultural y poltico a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del l.
26

Los pueblos indgenas con frecuencia han terminado siendo vctimas del desarrollo ms
que beneficiarios.
Los pueblos indgenas son distintos con sus propias ideas sobre la pobreza y el bienestar.

Declaracin ONU:
Artculo 23: Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos
indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de
los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les
conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias
instituciones.
- Derecho a determinar y elaborar prioridades y estrategias para el desarrollo de su
ejercicio.

Autogobierno: Autonoma y Participacin:

Se vincula con la idea de pluralismo cultural en contraposicin al ideal clsico de Estado
Nacin homogneo para dar paso a estados plurinacionales o pluriculturales.
- Autonoma al interior de los estados; idea de romper el estado unicultural para
lograr un estado pluralismo cultural.
- Idea de que los asuntos locales estn bajo su propio control y que los asuntos
relacionados con la sociedad estuvieren sujetos a la participacin y consulta.
Declaracin pueblos indgenas ONU:
Artculo 4; Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin,
tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autnomas.
Participacin y Consulta:
Se trata de garantizar que los indgenas puedan participar e influir significativamente en
los procesos de decisin en aquellas materias que les afecten, de manera que se
respeten sus deseos y patrones culturales.
- Se trata de superar la idea del estado que impone sus decisiones.
Declaracin pueblos indgenas ONU:
Artculo 5; Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez
su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y
cultural del Estado.
Declaracin ONU:
Artculo 19; Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado.
Artculo 32; Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que
27

afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el

desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.

Corte IDH:
la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala que tendran un mayor impacto (), el Estado tiene la obligacin, no slo de
consultar (), sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
stos, segn sus costumbres y tradiciones (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam , prr.
135).
En conclusin:
Respecto de la tierra y sus recursos, el mundo occidental desagrega los recursos,
identificndolos con diferente denominacin jurdica, incluso pudiendo tener diversos
titulares.
La ley chilena habla de la tierra como el fundamento y cultura.
Los indgenas ven la propiedad como un algo, un todo, un derecho colectivo: ven la tierra
como una forma colectiva de propiedad, como forma familiar.

CONVENIO 169 OIT:

Tratado internacional ratificado por Chile, por lo cual no debera haber duda respecto de
su carcter obligatorio.
Se distingue entre normas de carcter extenso y restringido:
- Extenso: normas autoejecutables.
Ej: Participacin y consulta segn tribunal constitucional es autoejecutable.
- Restringido: requieren de un desarrollo legislativo para que sus normas sean
aplicables.
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
- El prembulo del convenio inspira autonoma y desarrollo.
Titulares de los derechos del convenio:
Pueblos indgenas y tribales.
Pueblos Indgenas:
- Continuidad histrica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la
colonizacin;
- Conexin territorial (sus ancestros habitaban el pas o la regin);

28

- Instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas (retienen algunas o

todas sus instituciones propias).
Autodeterminacin: Sentirse, reconocerse como indgena.
Art 12; La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio
Deberes del estado:
Desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y
sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto
de su integridad.
Adoptar medidas especiales;
- Salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el
medio ambiente de los pueblos interesados.
- No debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos
interesados.
- Debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos
y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin
la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
- Deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e instituciones de esos
pueblos;
- Debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
*Para la dictacin de medidas especiales se deben reconocer y proteger los valores y
prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales. Debe respetarse la integridad de
los valores prcticos e instituciones de los pueblos.
Las medidas debern tomarse con la participacin y cooperacin de los pueblos
interesados.
Se deber consultar a los pueblos indgenas (norma autoejecutable, reconocido como
derecho de los indgenas).
Requisitos para una consulta vlida:
1.- Desde las primeras etapas de la formulacin de la medida. Los pueblos interesados
deben tener la oportunidad de participar libremente a todos los niveles en la formulacin,
aplicacin y evaluacin de medidas y programas que les afecten directamente.
- La consulta debe ser antes de la implementacin de la medida; se refiere a que las
medidas que se adopten sean producto del dialogo, el cual debe comenzar desde
la formulacin.}
2.- Procedimientos adecuados: Generar las condiciones propicias para poder llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
- Ej: reconocer que hay un sujeto colectivo, por lo que se debe respetar las formas
de los pueblos indgenas para tomar sus decisiones.
3.- Instituciones representativas. La representatividad debe ser fruto de un proceso propio,
interno de los pueblos indgenas.
- La representatividad debe de ser fruto de un proceso propio.

29

4.- Buena fe. Ello implica respetar los intereses, valores y necesidades de la otra parte,
tomando en cuenta cada circunstancia y las caractersticas especiales de un determinado
grupo o comunidad. Debe existir un esfuerzo para generar un clima de confianza y
respeto mutuos.
- Esfuerzo por generar un clima de confianza y respeto mutuo.
5.- Apropiada a las circunstancias. El procedimiento a seguir no puede responder a un
modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas. Respetar los
mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren adoptado cada pueblo.
- El procedimiento a seguir no puede responder a un modelo nico aplicable.
Finalidad de llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas
propuestas. Debe establecerse un dilogo genuino entre ambas partes signadas por un
deseo sincero de llegar a un acuerdo comn. No satisface la consulta la existencia de una
reunin de mera informacin.
Dialogo indgena:
Dialogo previo, mediante un procedimiento adecuado, con buena fe y con la finalidad de
llegar a un acuerdo comn o lograr el consentimiento de medidas propuestas.
Cundo se debe consultar?
- Al prever medidas legislativas o administrativas
- Antes de proceder a la prospeccin o explotacin de los recursos del subsuelo
- Al considerar la enajenacin de las tierras de pueblos indgenas o la transmisin de sus
derechos sobre estas tierras a personas extraas a su comunidad
-Con anterioridad a la reubicacin de los pueblos indgenas
- En la organizacin y funcionamiento de programas especiales de formacin profesional
- En las medidas orientadas a ensear a leer y escribir a los nios en su propio idioma
indgena.
Se debe garantizar la participacin:
-En la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan
-En la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Derechos de los Pueblos Indgenas en el convenio 169:

Decidir y controlar su desarrollo; equivale a la autonoma, autodeterminacin,

autogobierno.
Decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en
que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo econmico, social y cultural.
En relacin al desarrollo:
Derecho a ser consultado y a participar en todas las etapas de los planes y programas
pertinentes para el desarrollo en el mbito local, nacional y regional.
30

Los gobiernos deben velar por que se efecten estudios en cooperacin con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos
Los proyectos y programas de desarrollo deben tener por prioridad mejorar la situacin
socioeconmica de los pueblos indgenas y tribales. No deben perjudicar su bienestar.
El derecho a las tierras, los territorios y los recursos. Fundamental para que puedan
desarrollar sus sociedades de acuerdo con sus propios intereses y necesidades.
Regirse por sus instituciones: Conservar y desarrollar sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas. Conservar sus costumbres e instituciones
propias, que sean compatibles con los derechos fundamentales.
Participacin y consulta.
Tierras y territorios; la tierra se entiende como una superficie, un hbitat; lo que cubre
la totalidad de un hbitat.
Debe incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Qu se debe respetar?
La importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relacin.
El derecho incluye:
- Reconocimiento del derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas.
- Derecho a tierras que no estn exclusivamente ocupadas por un pueblo indgena.
- Identificacin y proteccin de las reas pertenecientes a los pueblos indgenas.
- Establecimiento de mecanismos para la solucin de reivindicaciones sobre las tierras.
- Reconocimiento de los procedimientos tradicionales para la transmisin de las tierras
dentro de las comunidades.
- Proteccin contra el abuso y la intrusin.
- Asignacin de mayor cantidad de tierra cuando sea necesario.
Desplazamiento: No pueden ser trasladados, salvo que sea expresamente aceptado por
ellos
Los pueblos indgenas no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
Solo podr n ser trasladados como medida excepciona: Deber efectuarse con su
consentimiento previo, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
La reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados
establecidos por la legislacin nacional, lo que incluye las encuestas pblicas
Los pueblos indgenas debern tener el derecho de regresar.
En el caso que la ubicacin sea permanente los pueblos indgenas tienen derecho a
recibir tierras cuya calidad y estatuto jurdico sean iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente.
Plena indemnizacin por cualquier prdida o dao que pueda haber causado la
reubicacin.
31

 Recursos Naturales: Derecho sobre los recursos del territorio; Los pueblos indgenas
tienen derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a
participar en la utilizacin, administracin y conservacin de tales recursos.
Qu pasa con los recursos estatales?
Se deben establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en sus tierras.
Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Educacin: Garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de
adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto
de la comunidad nacional.
Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados
debern desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fin de responder a sus
necesidades particulares.
Asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la
formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir
progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos
programas, cuando haya lugar.
Derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin.
Ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua
indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan.
Seguridad social y salud: Los regmenes de seguridad social debern extenderse
progresivamente a los pueblos interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna.
Establecer servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que
les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control.
Actividades econmicas y derechos laborales: Sus actividades tradicionales deben
reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su
autosuficiencia y desarrollo econmico.
Medidas especiales para garantizar a los trabajadores indgenas una proteccin eficaz
sobre contratacin y empleo.
Medidas para promover formacin profesional.

32

SISTEMA INTERAMERICANO:
Sus orgenes: mayo-junio de 1948.
- Creacin de le OEA.
- Aprobacin declaracin americana de los derechos y deberes del hombre.
- 1959; creacin CIDH, encargada de promover el respeto de los derechos
humanos.
- 1969; adopcin de la convencin americana sobre derechos humanos.
Proteccin Internacional:
Se otorga una oportunidad al estado para remediar internacionalmente la situacin
denunciada, es decir, una vez agotados todos los recursos internos, recin ah puedo
acudir al sistema interamericano.
*El sistema interamericano es subsidiarios o complementario a los sistemas nacionales de
proteccin.
Pero la proteccin internacional no debe postergarse hasta la inutilidad, es decir, si se
constata que el estado crea una apariencia de respuesta mediante la dilatacin de juicios
en busca de impunidad, una vez constatado este hecho se puede acudir al sistema
interamericano.
Tampoco es necesario agotar los recursos internos cuando ellos no estn en el pas.
Derechos individuales garantizados por los instrumentos interamericanos:
- Derecho a la vida, a la integridad personal y a la seguridad personal (arts. I, XXV DADH;
arts. 4, 5, 7 CADH)
- Igualdad ante la ley y no discriminacin (art. II DADH; CADH, 24; 3 P. DESC)
- Derecho a las garantas judiciales y a la tutela judicial efectiva (arts. XVIII, XXVI CADH, 8
y 25)
- Libertad de expresin (CADH, 13)
- Principio pro homine (CADH, 29)
Otros derechos garantizados:
- Derecho a la propiedad individual y colectiva (arts. XXIII DADH; 21 CADH)
- Derechos polticos (art. 23 CADH)
- Libertad de conciencia y religin (art. 12 CADH)
- Medio ambiente sano (art. 11 P. Desc)
- Beneficios de la cultura (art. XIII DADH; 14 P. Desc)
- Grupos especficos: Nios (arts. 19 CADH; 16 P. Desc) - Ancianos (art. 17 P. Desc);
Mujeres (art. VII DADH; Convencin Belm do Par) - Discapacitados (art. 17 P. Desc;
Convencin sobre personas con discapacidad).

Obligaciones Generales:
33

 Garantizar y respetar derechos; respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los

derechos y libertades reconocidos en la convencin americana.
Adoptar disposiciones de derecho interno; acuerdos para adoptar las medidas
legislativas y de otra ndole necesarias para dar efecto a los derechos y libertades.
GARANTIZAR:
Deber de los estados de organizar todo el aparato gubernamental, consecuencia de ello
deben prevenir, investigar y sancionar, deben asegurar el libre ejercicio de los derechos.
Es una obligacin positiva.

Aspectos generales sobre las obligaciones internacionales:

Las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos deben ser cumplidas
de buena fe (art. 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Los Estados no pueden invocar su legislacin interna contraria como excusa para el
incumplimiento del derecho internacional (art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados).
- Se debe aplicar el examen de convencionalidad; aplicar normas de la convencin
tal y como ella ha sido leda.
Cundo surge la responsabilidad internacional?
Cuando no hay respeto o el estado no ha garantizado el libre y pleno ejercicio de los
derechos y libertades de las personas.
La responsabilidad surge en el momento de la violacin de las obligaciones generales, de
carcter erga omnes, de respetar y hacer respetar garantizar- los derechos consagrados
en los instrumentos interamericanos.
La responsabilidad es estatal, no individual:
No se requiere el determinar la responsabilidad individual, por ejemplo, basta con
constatar que la bala que mat a una persona corresponde a un arma de carabineros de
chile y se genera la responsabilidad del estado, aun cuando no se haya identificado el
carabinero que disparo.
Para establecer que se ha producido una violacin internacional no se requiere determinar
la culpabilidad de los autores o su intencionalidad y tampoco es preciso individualizar la
responsabilidad.
Las infracciones a la Convencin no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en
cuenta elementos de naturaleza sicolgica, orientados a calificar la culpabilidad individual
de sus autores. A los efectos del anlisis, es irrelevante la intencin o motivacin del
agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convencin,
hasta el punto que la infraccin a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no
est individualmente identificado (caso Velsquez Rodrguez, p. 173).
Actos por los cuales el estado es responsable internacionalmente:

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El Estado es internacionalmente responsable por todo y cualquier acto u omisin de

cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente
consagrados.

As, es responsable por:

- Acciones u omisiones del Poder Ejecutivo.
- Acciones u omisiones del Poder Legislativo.
- Acciones u omisiones del Poder Judicial.
- Acciones de particulares que acten con la aquiescencia o tolerancia de agentes
estatales.

Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos:

Sus rganos son: La Comisin (CIDH) y la Corte interamericana de derechos humanos
(Corte IDH).
No se requiere que la vctima acte por si mismo; incluso, la Corte IDH no exige el
conocimiento o permiso de las vctimas.
- Cualquier persona o grupo de personas del pas, incluso ONG pueden denunciar.
La comisin ve: (algo asi como un procedimiento semi judicial).
-Admisibilidad verificar que se encuentren agotados los recursos internos, esto ocurre
cuando han transcurrido 6 meses, salvo que dichos recursos no existan en el pas.
-Fondo se analizan los hechos y se llega a la conclusin de si se han violado o no los
derechos. Se llama a un acuerdo de solucin amistosa.
Cuando se llega a la Corte, el informe de fondo servir como demanda.
-Recomendaciones surgimiento de recomendaciones que fueron hechas en el informe
de fondo.
Reparaciones:
Que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos y libertades.
Que se reparen las consecuencias.
Garanta de no repeticin; que nunca ms vuelva a ocurrir un hecho similar.
La reparacin es ms que una simple compensacin econmica.

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