RESUMEN GENERAL DEL TEXTO: TRABAJO Y DERECHO

DE SERGIO GAMONAL.

CAPITULO I: Flexibilidad y desregularizacin del derecho europeo de los aos 90.

1.

Introduccin.

1.1

Flexibilidad y desregularizacin so dos conceptos que aparecen en los aos 80 y en virtud de

los cuales incluso se dijo que el derecho laboral desaparecera.1 En esos aos las crisis
econmicas de Europa fomentaron la adopcin de medidas diversas tendientes a flexibilizar
las normas laborales con el fin de asegurar las metas de empleo.
La flexibilidad laboral es un desarrollo del derecho laboral europeo que ha sido
desnaturalizado al aplicarlo a nuestro continente, por lo cual es fundamental entender el
proceso vivido en dichos pases para entender su significado.

1.2

Concepto.

1.2.1 La flexibilidad puede definirse haciendo referencia a objetivos que a priori no tienen
relaciones evidentes entre s (Boyer):
a) mayor o menor adaptabilidad a la organizacin productiva. La figura emblemtica de esta
flexibilidad es la fbrica flexible, la cual es totalmente automatizada y adaptable a los
cambios de volumen y las exigencias del mercado. La letra a) puede estar en pugna con
las c y d siguientes, ya que la mecanizacin flexible puede ser inhibida con las
facilidades de despido, as como la excesiva rotacin atenta contra la polivalencia de
funciones.
b) la aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo, dentro de la
organizacin dada o en rpida transformacin (polivalencia de funciones e inexistencia
de barreras entre obreros, capataces y tcnicos). Esta flexibilidad no permite que el
trabajador se identifique con la empresa y sus resultados.
c) debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y las decisiones del
despido. Apunta a las instituciones del derecho del trabajo y las clusulas de contratos
colectivos (para muchos la ms importante).
d) sensibilidad de los salarios (nominales y/o reales) a la situacin econmica propia de
cada empresa o pas (derogacin salario mnimo y la vinculacin de los salarios al
rendimiento y productividad). sta definicin sustituye la definicin de la letra c), ya que
si el trabajador decide trabajar por menos sueldo ya no es necesario despedirlo.
e) posibilidad de la empresa de sustraerse a una parte de las deducciones sociales y
fiscales (liberarse de las regulaciones pblicas que limitan su libertad de gestin).
Las letras c y d inciden en las instituciones del derecho laboral. En stas se distingue la
flexibilidad numrica o externa (facultad de los empleadores para ampliar o reducir su

Se hablaba de un derecho de emergencia o de la crisis, cuyo objeto era enfrentar los vaivenes econmicos. El trabajo
debe adecuarse a las fluctuaciones de la economa.

personal cuando lo estime conveniente y celebrar contratos atpicos), flexibilidad de tiempo

de trabajo, flexibilidad funcional (letra b), flexibilidad salarial2 y flexibilidad de gestin.
1.2.2 Para otros autores, flexibilizar implicaba atenuar o eliminar en gran parte o por completo las
rgidas normas contractuales y legales acumuladas durante los 60 y 70.
1.4

Segn el tipo de flexibilidad exigida se puede determinar la nocin de desarrollo que se

sustenta, ya que una flexibilidad orientada al bajo precio de mano de obra difcilmente puede
alcanzar el desarrollo y los trabajadores tendrn mucho que perder. Por el contrario, el
desarrollo de alta tecnologa por medio de una empresa flexible lleva a la polivalencia del
trabajador en un esquema de ganar-ganar.

1.5

La flexibilidad en los 90 implic en los pases europeos cambios en el nmero de

contrataciones y de funciones, en las calificaciones profesionales, en la jornada, en los
costos de trabajo, aumento de contratacin a tiempo parcial. Se opt por una estructura
interna dual que distingua entre trabajadores centrales (trabajador protegido por derecho
social y laboral) y trabajadores perifricos (desprotegidos).

2.

Caractersticas del proceso flexibilizador europeo de la dcada de los 90 (elementos

comunes de los diferentes procesos).

2.1

Principales caractersticas:
a) Oper sobre la relacin individual de trabajo.
b) La flexibilidad laboral se estatuy a travs de diversas negociaciones con los actores
sociales (dilogo social), que se expresaron en diversas fuentes jurdicas: ley 3 o
acuerdos colectivos4 de diverso alcance (nacional5, de categora, local o de empresa).*
c) El Estado asumi un rol activo de promotor, que incentiv a los actores sociales con el fin
de potenciar la empleabilidad en el mercado de trabajo. Salvo Gran Bretaa, los pases
europeos adoptaron medidas tendientes a eliminar las rigideces tradicionales a travs de
acuerdos colectivos y el dilogo social (soluciones consensuadas). En todos los pases
las disposiciones y acuerdos institucionales sobre la flexibilidad generaron mecanismos
de dilogo entre los empresarios y los sindicatos.*
d) Las reformas flexibilizadoras fueron complementadas con subsidios fiscales, seguro de
desocupacin, prestaciones para formacin y recapacitacin profesional, y un apoyo al
control sindical de la contratacin precaria va derecho de informacin.6
e) El Estado no derog la legislacin protectora, sino que permiti que las partes sociales
generasen acuerdos colectivos que adaptaran dicha normativa.

2.2

As, el impacto desregulador de la flexibilidad se vio corregido por nuevas normas y por
medio de acuerdos en los cuales conserv el papel central de la negociacin colectiva.

Estas ltimas tres: flexibilidad interna.

Francia, Blgica y Espaa.

Italia, Suecia, Alemania y Dinamarca.

Blgica, Pases Bajos y Dinamarca. El mayor nmero de convenios se bas en consultas y negociaciones a nivel de
empresa.
En el rea de contratacin para promocionar el empleo, el Estado adopta una actitud agresiva de fomento y dispone de
una excelente estructura de seguridad social que protege al trabajador afectado.
6

3.

Consecuencias jurdicas de la flexibilidad.

3.1

Si bien se hablaba de desregularizacin como el trmino del derecho del trabajo, junto a
dicha nocin surge el concepto de reformalization o riregolazione (reregulacin), que alude a
la variacin de las tcnicas normativas tradicionales del derecho laboral, sin que ello
signifique una desregulacin o derogacin de las normas protectoras.

3.2

As, las tendencias flexibilizadoras se manifiestan en tres fenmenos jurdicos distintos:

a) La desregulacin, o sea la derogacin de la legislacin protectora del trabajador (relacin
derecho individual del trabajo). sta se justifica en los casos de comprobada ineptitud de
la norma.
b) La reregulacin o reformalizacin, en que no se plantea eliminar la norma, sino modificar
el mtodo de normacin para adaptarla a los ciclos econmicos (relacin derecho
individual del trabajo).7 Consiste en la posibilidad de generar una excepcin frente a las
normas mnimas, por medio de formas de control administrativo y sobre todo de control
sindical (por ejemplo, requisitos mnimos o causales para contratacin a plazo si la
contratacin a plazo).
c) La desconcentracin o devolucin de las fuentes normativas, potenciando especialmente
la negociacin colectiva (relacin ley y contrato colectivo). Ac, se enfatiza su capacidad
de flexibilizar sin desregular, debido a que las adaptaciones que se asumen no son
incondicionales y el sindicato controla la necesidad y eficacia de las mismas (por
ejemplo, disminucin de remuneraciones slo por un perodo de tiempo determinado,
mientras dure crisis de empresa). Con ella, se evita una desregulacin salvaje, vale
decir, aquella reduccin de normas protectoras que es impuesta por el Estado,
autoritariamente, sin participacin de los actores sociales y con efectos permanentes.
Con ella, surge una legislacin procedimental o reflexiva, por medio de la cual los
convenios colectivos otorgaban espacios para que operara en plenitud la autonoma de
la voluntad (por ejemplo en la determinacin del tipo de contrato).

3.3

Se habla tambin de legislacin preformativa de la autonoma negocial, que interviene por

fuera del contrato de trabajo, permitiendo en ciertos casos la vigencia plena de la autonoma
privada. Esta intervencin preformativa busca no dejar en la indefensin al trabajador frente
al empleador, por medio de los acuerdos colectivos y del control sindical (por ejemplo,
cuando se implementan mecanismos para permitir contratar trabajadores flexibles, a travs
de autorizaciones administrativas o por clusulas especiales en los contratos colectivos).
La reregulacin modifica el juego de las fuentes del derecho del trabajo, cambiando la
regulacin directa por una indirecta que, en vez de excluir o sustituir la autonoma negocial
individual es preformativa de la actividad negocial futura, con diversas premisas: jurdicas
(autorizacin); econmicas (incentivos), y organizativas (cumplimiento de programas para
eliminar las discriminaciones por razones de sexo).

3.4

Italia.

Adems, la flexibilidad ha producido cambios en las relaciones entre la ley y el contrato

colectivo. Tradicionalmente se distinguan tres modelos de reparto de competencias entre la
ley y el contrato colectivo: superposicin (donde el contrato colectivo mejora los mnimos
legales), distribucin funcional (donde dichos contratos complementan o desarrollan bases
o principios fijados par la ley), y distribucin por razn de la materia (donde la ley y el
contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse).

Como la mayora de los cambios flexibilizadores se han concretado va negociacin

colectiva, se habla de un cuarto de modelo denominado de interaccin permanente, que
consiste en que la negociacin colectiva puede acomodar la legislacin, de manera dctil y
responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitindose,
inclusive, que los convenios colectivos deroguen en sentido peyorativo lo establecido en la
ley.
4.

La flexibilidad laboral en Latinoamrica.

4.1

El proceso flexibilizador llego en los 80 y se prolonga hasta hoy en algunos pases. Las
reformas flexibilizadotas citaron la experiencia europea para argumentar las necesidades
similares de nuestro continente. Sin embargo, muchas de las medidas adoptadas se
apartaron de Europa y se limitaron a desregularizar salvajemente la legislacin laboral que
no cumple con los requisitos de un verdadero proceso flexibilizador.

4.2

Para las diferencias, se debe considerar que en LA los niveles de vida de los trabajadores
son inferiores a la media europea, por lo que disponen de un menor margen de ajuste o
desmejora de sus derechos. Adems, en LA la flexibilizacin se ha dado principalmente por
imposicin unilateral del Estado o de los empresarios (fuente formal de flexibilizacin es
diversa) y el grado de proteccin social de los asalariados es bastante menor. 8
En nuestro continente, el efecto de estas reformas flexibilizadoras fue el aumento de la
precariedad y el debilitamiento sindical. Esta tendencia se ha prolongado en pases como el
nuestro, no obstante las reformas introducidas desde 1990.

5.

Diferencias entre el proceso de flexibilizacin europeo y el LA.

5.1

Diferencias:
a) Fuente flexibilizadora de cada proceso: la autonoma colectiva (contrato o convenio
colectivo) en Europa y la ley en Latinoamrica.
b) Rol del Estado: activo por medio de subsidios y fomentos en Europa, pasivo en LA.
c) Efectos: la proteccin del trabajador se ha mantenido en los pases europeos en un
estndar mucho ms elevado que en Latinoamrica. Aunque ha aumentado la
precarizacin en ambas, la proteccin social europea mantiene un nivel de dignidad
mnimo para los trabajadores afectados.
d) Tipo de proceso flexibilizador: el proceso europeo ha sido condicionado, teniendo la
disminucin de derechos una contrapartida por parte de los empleadores o del Estado.
En cambio en LA, la flexibilizacin ha sido incondicional, porque se ceden derechos a
cambio de nada.

5.2

Causas diferencias:
a) Polticas (democracia en construccin quedando opacados trabajadores por grupos de
poder).

Dentro de los casos desregulacin salvaje se cita el Plan Laboral chileno; la ley N 1/186 de Panam; la ley 50 de 28.12.90
de Colombia; 31 la ley 133 de 1991 de Ecuador, y los decretos legislativos de Per de 1991 y la Constitucin Peruana de
1993. Como flexibilidad negociada son Argentina y Brasil. Tambin se dictaron normas en sentido contrario a la flexibilidad,
que aumentaban la proteccin de los trabajadores: la Constitucin Brasilea de 1988; la Constitucin Colombiana de 1991;
la Constitucin Paraguaya de 1992; la Constitucin Argentina de 1994; la ley orgnica del trabajo de Venezuela de 1990; el
nuevo cdigo del trabajo de Republica Dominicana de 1992; el nuevo cdigo del trabajo de Paraguay de 1992 y el nuevo
cdigo de El Salvador de 1994.

b) Social (movimiento social y sindical debilitado en LA).

c) Meditico (las fuentes de informacin para la ciudadana adolecen de graves dficit de
objetividad y de pluralidad. En Chile, por ejemplo, el discurso neoliberal predomina de
forma absoluta y las discusiones y debates de los pases desarrollados en materias tan
delicadas, como la flexibilidad laboral, son omitidos e ignorados absolutamente).
5.3

Por ello, la flexibilidad ha sido un mal negocio para los trabajadores de LA, pues ha implicado
desregulacin, precarizacin de los trabajadores y aumento de las diferencias ya abismantes
entre los sectores ms ricos y los ms pobres de la poblacin, reforzando el circulo vicioso
de la pobreza y del subdesarrollo.

CAPTULO II: LAS ACCIONES POSITIVAS

1.

Nociones Previas.

El derecho laboral (que nace con el objeto de proteger al ms dbil) representa uno de los
avances ms importantes en la bsqueda de un ordenamiento ms justo y de una real
igualdad de oportunidades.

El derecho laboral se ha caracterizado por estar en permanente evolucin, abierto a los

avances del mundo del trabajo, lo que permite su dinamismo y actualidad no obstante los
diversos cambios en las relaciones laborales. En este contexto, por ejemplo, el
surgimiento de la nueva economa o de la fbrica flexible, ha inducido enmiendas en el
derecho laboral que le permiten adaptarse a estas nuevas realidades sin desproteger al
trabajador, potenciando la autonoma colectiva o la fiscalizacin y control estatal del
cumplimiento de las normas.
Otra de las evoluciones de inters de esta rama del derecho, dice relacin con la tutela en
contra de la discriminacin, que busca hacer realidad la igualdad de oportunidades de
numerosas minoras segregadas por motivos raciales, religiosos, sexuales, culturales,
polticos, etc.

Este captulo trata de la discriminacin femenina, desde la perspectiva de las

acciones positivas y especialmente, de las cuotas y preferencias.

En los ltimos decenios la mujer ha ingresado masivamente al mercado de trabajo, lo que

ha significado: (a) nueva fuente de ingresos para la familia, (b) independencia de
mujeres, (c) asuncin de nuevos roles por parte del hombre y (d) aporte intelectual de la
mujer a la sociedad. Sin embargo, la liberalizacin de la mujer, su derecho a sufragio, la
posibilidad de estudiar y trabajar, no han significado el fin de las postergaciones y
discriminaciones, ya que en el mbito laboral siguen siendo discriminadas en monto de
sueldo (73% de los salarios masculinos), el cual no deriva del embarazo ya que el costo lo
asume el estado. Esta diferencia de sueldos es ms notoria en los cargos ms altos.

USA y la Unin Europea han desarrollado el Derecho Antodiscriminatorio con el fin de

aminorar la discriminacin. Las 3 nociones bsicas elaboradas por este derecho son:
a) Discriminacin directa;
b) Discriminacin indirecta; y
c) Acciones positivas.

La discriminacin sexual en el empleo se presenta en formas de segregacin laboral, que

puede ser horizontal (trabajos propios de mujeres) o vertical (escaso nmero de mujeres
en posiciones de mando o responsabilidad). Se manifiesta en el acceso al empleo, en la
baja posibilidad de alcanzar cargos de alto nivel o responsabilidad, en las deficientes
remuneraciones e, inclusive, en los casos de acoso sexual.

Se debe destacar que el principio de igualdad no implica una prohibicin absoluta de las
diferencias, sino una aspiracin normativa a la igualdad entre todos los seres humanos
respecto de los derechos cuya titularidad exige dicha condicin de ser humano. Las
diferencias son relevantes para el juicio de igualdad cuando son arbitrarias, ya que carecen
de razonabilidad. Por ello, el principio de no discriminacin permite la existencia de
diferencias, siempre que estas sean razonables. Cuando se est en presencia de una
diferencia o igualacin razonable se permite y promueve un tratamiento diverso o
equivalente, en cambio, cuando se est ante una discriminacin o equiparacin injusta se
repugna la diversidad o identidad de trato.

No obstante, existe un ncleo duro de igualdad, donde las diferencias no pueden

justificarse en razn de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin

filosfica o poltica, salvo casos excepcionalsimos justificados por medio de un control ms

riguroso.

Las
a)
b)
c)

polticas antidiscriminatorias pueden tener instrumentos:

Represivos: sancin para las conductas discriminatorias,
Correctores: reparan los efectos de la discriminacin y
Preventivos: poltica social de manipulacin dirigida a los fundamentos de la
discriminacin, a fin de lograr la igualdad efectiva de la mujer en el mundo del trabajo.
En este ltimo tipo de medida se encuentran las acciones positivas.

2.

Las acciones positivas y los derechos de la mujer.

Las acciones positivas son el instrumento de intervencin de las polticas de igualdad

(affirmative action9), cuyo objeto es neutralizar o compensar los efectos negativos
producidos por los comportamientos, actitudes y estructuras sociales de tipo
discriminatorio, y promover la igualdad de oportunidades de trabajo, educacin y
formacin profesional. Es una tcnica esencialmente persuasiva que busca promover la
igualdad de oportunidades y corregir las desigualdades con un carcter preventivo y
corrector, por medio de programas en el sistema educativo, de formacin profesional y en
las prcticas de empleo de la mano de obra.
En forma complementaria, estos programas se orientan al reequilibrio de las
responsabilidades familiares y profesionales entre ambos sexos, por medio de cambios en
la organizacin del trabajo y en la jornada laboral.

Las acciones positivas pueden comprender medidas ms intensas, como son la

discriminacin inversa o positiva o al revs en la que la que la medida correctora
provoca un perjuicio en la esfera individual de los varones en situacin similar. Se trata
de:
a) Reservar en forma exclusiva a las mujeres, bajo ciertas condiciones, un determinado
nmero o porcentaje de puestos o plazas de trabajo (cuotas (reserva de un nmero o
porcentaje de plazas a determinados grupos)), o bien
b) Otorgarles preferencia, calificaciones o puntos especiales para la mujer en igualdad de
condiciones con los varones similarmente situados (trato preferente (disponen la
atribucin de calificaciones o puntos especiales para dichos grupos)).
Se trata de actuaciones normativas "de favor", de carcter temporal o transitorio,
encaminadas a eliminar la discriminacin-subordinacin de origen histrico de
determinados grupos o colectivos, y que se refleja en una desproporcionada menor
presencia de los miembros de dichos grupos en los distintos mbitos de la participacin
social.

Las discriminaciones inversas o positivas (cuotas o trato preferente) son una especie o
tipo de accin positiva (medidas y programas de formacin, insercin, informacin,
educacin, promocin, etc.); su relacin es de gnero (accin positiva) a especie (cuotas o
trato preferente).

Justificacin de las cuotas o tratos preferentes: por su finalidad de remediar los

perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, como la
sexual y la racial; de modo tal que fuera de dicha finalidad, stas se transforman en
inaceptables discriminaciones directas. Por ello, se encuentran sujetas a ciertas
condiciones:
a) Deben superar un estricto control de constitucionalidad;

Las affirmative action policy se originan en Estados Unidos con la executive order N 10.925 del Presidente Kennedy, en
marzo de 1961, y con la executive order N 11.246 del Presidente Johnson, en 1965, por las que se obliga a los empresarios
beneficiarios con el Gobierno o de financiamiento pblico, a emprender planes de accin positiva contratando a sus
trabajadores con criterios no discriminatorios, bajo pena de perder el contrato obtenido (trabajadores negros).

b) Deben ser supletorias, en el sentido de que su uso se justifica cuando se carezca de

otros medios eficientes y menos invasivos;
c) Deben fundarse en discriminaciones reales, acreditadas fehacientemente;
d) Su implementacin debe ser por ley;
e) Su implementacin debe ser transitoria;
f) Su implementacin debe estar sujeta a una evaluacin permanente; y
g) Slo pueden establecerse por ley.

Se discute la eficacia de las acciones positivas en el mediano y largo plazo y el hecho de

que es difcil estudiar concluyentemente sus efectos. No obstante, en USA un estudio
respecto de los alumnos negros admitidos en las universidades norteamericanas con
programas de accin positiva concluyo que estas polticas han tenido xito para promover
fines educativos importantes para todos. 10

Las cuotas o tratos preferentes no constituyen un quiebre del principio de discriminacin

directa, ya que sta exige un trato diferente y perjudicial. Adems, las discriminaciones
inversas o positivas se distinguen de las discriminaciones directas por su finalidad, ya que
las primeras buscan la igualdad de oportunidades y la superacin de las desigualdades de
hecho, no la minusvaloracin, menosprecio ni estigmatizacin de las discriminaciones
tradicionales11.

3.

Las acciones positivas en la Constitucin (CPR).

La CPR, los Tratados Internacionales ratificados sobre derechos humanos y el Cdigo del
Trabajo (en especial su art. 2), contemplan expresamente el principio de no
discriminacin laboral. Sin embargo es posible fundar las acciones positivas y sobre todo
las cuotas y preferencias en la CPR por lo siguiente:
a) El Estado tiene por imperativo constitucional el deber de propender por la igualdad de
oportunidades y las acciones positivas cumpliendo los requisitos indicados facilitan este
fin.
b) Por la primaca de los derechos fundamentales, la sociedad debe velar por el real
cumplimiento de estos derechos (art. 5 inciso 2 CPR).
c) El principio de igualdad y de la no discriminacin son reflexivos, pues:
i) Admiten excepciones razonables (la igualdad) o
ii) Admiten excepciones justificadas en forma especialsima (discriminacin).
Lo avala la circunstancia de que son principios y no reglas. El derecho repugna las
diferencias arbitrarias, no las razonables o las especialmente justificadas (caracterstica
esencial del principio de igualdad y de la no discriminacin).

10

Algunos constitucionalistas sealan que las acciones positivas, las cuotas o las
preferencias estn expresamente excluidas en el derecho laboral chileno, en base al tenor
literal del art. 19 N 16, inciso tercero, de la CPR, que prohbe cualquiera discriminacin
que no se base en la capacidad o idoneidad personal (sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos). La doctrina
constitucional ha precisado que se buscaba reforzar la igualdad ante la ley, a fin de
proteger al trabajo, consagrando una garanta que expresamente es ms amplia que la
igualdad ante la ley al prohibir no solo a los legisladores y a la autoridad sino tambin a
los particulares efectuar discriminaciones en materia laboral.

Los estudiantes negros graduados (y que ingresaron a las universidades en base a polticas de admisin sensibles a la
raza, en un periodo de 30 aos en USA) obtuvieron mejores salarios, se especializaron en distintas reas (no solo en
materias vinculadas a la raza negra y al multiculturalismo), han ocupado posiciones de liderazgo en la comunidad negra, los
estudiantes blancos y negros han valorado el conocimiento de compaeros de otras razas, etc.
11
El Tribunal de Justicia de la CEE declar compatibles las acciones directas con el Derecho Comunitario siempre que las
medidas que otorguen preferencia a las mujeres cuenten con algn tipo de clusula de apertura o condicin o clusula de
salvaguardia, que permita que el competidor varn no sea excluido automticamente del respectivo proceso de seleccin.
Igual que en USA para los casos de raza, en donde se determin que los planes de admisin sensibles a la raza no son
inconstitucionales si su propsito es mejorar la diversidad racial entre los estudiantes y siempre que no existan cupos
inflexibles. Sin embargo en USA el 2003 se declaro inconstitucional un plan de accin positiva por carecer de flexibilidad.

Gamonal no est de acuerdo, ya que:

a) Al interpretar la CPR, debe primar el criterio sistemtico y la hermenutica de una
norma debe guardar armona con los restantes preceptos constitucionales. En
consecuencia, la prohibicin de discriminacin del art. 19 N16 debe enmarcarse dentro
de la igualdad de oportunidades, la promocin de los derechos esenciales y la norma
ms general de igualdad ante la ley que contiene la CPR.
b) Adems, la clusula de apertura del art. 5, inciso segundo, nos reenva directamente
al Convenio N 111 de la OIT sobre discriminacin y a la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979, que
contemplan expresamente la posibilidad de adoptar programas de accin positiva.
c) Si se entiende que se ha consagrado una igualdad absoluta y formal, pasamos por alto
una de las caractersticas principales de la igualdad: su reflexividad. Incluso, con una
interpretacin literal, debiramos entender que de tan protectora que es nuestra
normativa no puede adoptarse medida alguna que facilite la igualdad real entre las
personas, como ocurre con las acciones positivas en materia de discriminacin sexual.
d) Adems, est el hecho de que en derecho comparado e internacional no se han
interpretado literalmente las prohibiciones de discriminacin ni las clasificaciones
sospechosas (raza, sexo, religin, etc.), porque una interpretacin literal y formal
perpeta la desigualdad.
e) Adicionalmente, es la propia ley la que ha dictado textos legales que consagran
acciones positivas, por ejemplo ley N 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo
de los indgenas, y la ley N 19.284 que establece normas para la plena integracin
social de las personas con discapacidad. Todas estas medidas son acciones positivas
(no discriminaciones inversas, positivas o al revs) que inciden en materia laboral y
que son plenamente constitucionales. En cambio, si nos estamos al tenor literal del
A19N16CPR deberan ser inconstitucionales.

Gamonal cree que la norma constitucional refuerza el principio de igualdad ante la ley y de
no discriminacin en materia laboral, y en la eventualidad de que se establezcan
diferencias en base a criterios distintos de los enumerados en la CPR, el juicio o escrutinio
de razonabilidad de esa medida deber ser especialmente riguroso, y de no demostrarse
su razonabilidad, la medida ser inconstitucional.

4.

Conclusiones.

La lucha en contra de la discriminacin laboral, especialmente la sexual y racial, es una

labor que no solo corresponde al Derecho, sino a la sociedad toda ya que esta materia
implica polticas educacionales, culturales y de fomento que escapan al mbito meramente
jurdico.

No obstante, el derecho en bsqueda de la justicia e igualdad de oportunidades ha

desarrollado el derecho antidiscriminatorio y ha estructurado los elementos que permiten
ir tomando conciencia de que la discriminacin por razones de sexo o raza no solo vulnera
la tica, sino que tambin constituyen un ilcito.

La discriminacin femenina se encuentra fuertemente arraigada en nuestro mercado de

trabajo. Sin embargo, las normas vigentes condenan la discriminacin y contemplan los
mecanismos necesarios para el afianzamiento de un derecho antidiscriminatorio chileno,
cobrando importancia el nuevo procedimiento de tutela de derechos laborales (arts. 485 y
ss. del Cdigo del Trabajo).

Ahora bien, si se implementaren acciones positivas debern respetarse todos los requisitos
vistos, pudiendo ser las cuotas y las preferencias incluso constitucionales en la medida que
sean transitorias y establecidas por ley, con clusulas de salvaguardias como en el
derecho europeo y en USA.

RESUMEN CAPITULO 3

I.

DISCRIMINACION Y EFECTO MOCHILA DE LA MUJER TRABAJADORA

Una de las principales discrimaciones en nuestro pas es el de la mujer en el mbito laboral,

incidiendo factores extrajurdicos y extraeconmicos, como el peso cultural en decidir si cuidar
la familia o trabajar.
Segn un estudio de la comunidad/mujer, Depto. De Economa, de la Universidad de Chile, se
ha sealado que si una mujer es machista o conservadora, se puede ver marginada en el campo
laboral. Este fenmeno los investigadores lo llaman el efecto mochila, enfatizando en la carga
cultural al momento en que decide la mujer en participar en el campo laboral.
Existen una serie de factores al momento de evaluar la discrimacin femenina.
II. LA NECESIDAD DE FLEXIBILIZAR.
ES POSIBLE HABLAR DE LOS BENEFICIOS DEL PART-TIME?
La insercin de la mujer al mundo laboral, requiere de reglas que consideren sus
responsabilidades familiares. Sin olvidar que estas tareas son de ambos sexos y no solo de ellas,
indistintamente que por muchos siglos se radico en la mujer.
La regulacin legal deber precaver estos aspectos machistas, para facilitar el trabajo
femenino.
La flexibilidad debe implicar facilidades para y no desproteccin, que puede llevar a la
mujer a desincentivar su incorporacin al trabajo, si este es precario y de escasos beneficios.
El part-time es beneficioso siempre que el rgimen jurdico considere estos factores,
pero un part-time predador y en horarios disfuncionales puede ser fuente exclusin ms
social que de inclusin.
III

FLEXIBILIDAD Y PAR-TIME EN EL CODIGO DEL TRABAJO

La legislacin actual en chile es muy flexible. En el ao 2001, ley 19.759 se regul el

contrato a tiempo parcial o part-time.
Contiene preceptos aplicables a los trabajadores PART TIME la mayor parte tutela laboral
del contrato indefinido y a tiempo completo 12. Es dable sealar que existen obligaciones internacionales
para el Estado Chileno en orden a compatibilizar las responsabilidades familiares con el mundo del trabajo, sin por
ello desproteger a estos trabajadores. Dichas obligaciones emanan fundamentalmente del Convenio 156 de la OIT de
1981 y de la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979. Cfr.
CAAMAO ROJO, Eduardo, Conciliacin de trabajo y vida familiar. Un anlisis desde la perspectiva del derecho del
trabajo chileno, Revista de Derecho Universal Austral, Vol XVI, julio de 2004, pp63 y ss.

Esta Normativa rige cuando:

Las partes acuerdan jornada semanal no superior a 2/3 de la ordinaria.
Jornada diaria debe ser continua
No podr exceder de 10 horas.
Puede interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la
colacin 13. La Direccin del Trabajo ha interpretado que si la jornada parcial comprende un nmero
reducido de horas, no resulta procedente interrumpirla para colacin ya no existira un desgaste de fuerzas
en la primera parte de la jornada y que sera necesario reponer. Cfr. Dictamen N 339/27 de 30/01/2001.

La Ley permite que se pacten horas extraordinarias, sin perjuicio del lmite diario de
permanencia (la Ley 19.988 dispuso que la base de clculo para el pago de estas horas no podr ser
inferior al ingreso mnimo mensual que seala la Ley).

Podr reducirse proporcionalmente el lmite mximo de la gratificacin legal del artculo

50 del Cdigo.

Norma especial clculo de la indemnizacin por aos de servicios.

Las partes podrn pactar alternativas de distribucin de la jornada a tiempo parcial. El
Empleador podr con una antelacin mnima de una semana, est facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o en el perodo siguiente.
14. La Direccin del Trabajo ha precisado que este precepto slo faculta a las partes para estatuir alternativas de
distribucin de la jornada pactada y no respecto de la extensin semanal de la misma. Podrn acordarse el
nmero de alternativas que se estimen conveniente, sin perjuicio del lmite derivado de la obligacin del
empleador a dar certeza y seguridad de la relacin laboral respectiva. El derecho de opcin del empleador, con
una semana de antelacin, conlleva la obligacin de comunicarle al trabajador la alternativa elegida con la
misma antelacin. Cfr. Dictamen N 339/27 de 30/01/2001.

Se basaba que el Cdigo del Trabajo reconoca la existencia de contratos parciales, en su art.
44 inciso tercero, y, en cierta forma, en el 38 inciso cuarto.
La Direccin del Trabajo haba estatuido que los trabajadores remunerados exclusivamente
por da, contratados para prestar servicios en una jornada de trabajo distribuida en menos de
cinco das, no tenan derecho a semana corrida.
Este organismo haba declarado la procedencia del contrato libre disponibilidad u on call, es
el caso de las operadoras telefnicas reemplazantes que suplen a las permanentes. En sus
contratos se haba establecido que sera tiempo efectivamente trabajado cuando desarrollaren
las labores convenidas. La jurisprudencia administrativa concluy que en este caso no tenan
jornada pasiva, es decir cuando no hacan reemplazo no estaban disposicin del empleador.
Se concluye que nuestro Ordenamiento Laboral permite el part-tIme o contrato a tiempo
parcial, mediante un rgimen equilibrado entre tutela y flexibilidad.
De la flexibilidad se pueden destacar los siguientes aspectos:
-

FLEXIBILIDAD EN EL TIEMPO DE TRABAJO: El legislador ha establecido un lmite que este

contrato de trabajo opere jornadas laborales no superior a 2/3 de la ordinaria. Podran
haber jornadas de una hora semanal.
Las partes podrn pactar alternativas de
distribucin de la jornada a tiempo parcial.

Facilita la labor de la empresa y la adecuacin del trabajo a las necesidades del trabajador

FLEXIBILIDAD SALARIAL: Las gratificaciones disminuirn proporcionalmente, conforme a la

relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y
el de la jornada ordinaria. Por aplicacin de las reglas generales del Cdigo (artculo 44
inciso tercero) el sueldo mnimo del trabajador part-time se reduce en proporcin a su
jornada de trabajo. No le implica un mayor costo al Empleador.

FLEXIBILIDAD FUNCIONAL: El contrato de trabajo podr sealar 2 o ms funciones

especficas, sean alternativas o complementarias (artculo 10 N`3).

FLEXIBILIDAD EXTERNA O NUMERICA> El contrato part-time podr ser indefinido, a plazo

o por obra de servicio, con toda la amplitud que permite el ordenamiento en estas dos
ltimas figuras.

IV

FLEXIBILIDAD Y FORMAS DE GESTION DEL PERSONAL.

No es un problema de leyes y del derecho laboral, su poca utilizacin se debe ms bien a la

rigidez en la gestin del personal.
La discordancia entre el part-time de desproteccin y del part-time de gestin, implica
que no se aplique. En cierta forma nos encontramos con una segunda mochila de carcter
cultural, que no recae en las mujeres sino en la forma de administracin de personal.
Cabe preguntarse cuntas mujeres se quedan en su casa porque la oferta de trabajo slo
requiere puesto de jornada completa? Cun eficiente es el pas debido a esta mentalidad?
Cuntas mujeres brillantes se abstienen de trabajar por esto? Cul es la incidencia en la pobreza
de muchos hogares debido a esta rigidez en las mentalidades?
KOSTORIS, precisa que el mercado y la sociedad debieran valoran la experiencia de estas
mujeres como madres, desde la ptica de una tica de resultado, entendiendo que han criado a
su bebe de recin nacido hasta los tres aos, con trabajo part-time o retrasando su ingreso al
mercado laboral, demostrando el manejo de situaciones de emergencia, con gran capacidad de
gestin. Concluye que para los cargos gerenciales debiera como ejemplo valorarse el sentido de
responsabilidad, capacidad demostrada por cualquier madre, que ha dedicado a la crianza de un
hijo recin nacido.
El mundo, la globalizacin y la sociedad del conocimiento caminan en un sentido contrario
al de nuestro pas, un ejemplo es Carlota Prez, 20. En su libro la Reforma Educativa a la Luz del cambio
Productivo.

En nuestro pas, el trabajo a tiempo parcial no prospera por las nociones arcaicas del
manejo personal.
Para muchas empresas esta modalidad contractual, apunta a sus formas organizativas
retrogradas, rgidas y ancladas en la produccin de la masa del siglo XX, constituyendo un peso

cultural que le impide a nuestra sociedad estar de lleno en la sociedad del siglo XXI. 21 De hecho en
materia de inversin extranjera, el costo de la mano de obra en Chile no constituye un desincentivo real, por lo que
cuesta entender la insistencia de un part-time de desproteccin. En un estudio del Economist Inteligence Unit, de
diciembre de 2001, evalu a 31 pases a nivel mundial y consider el costo combinado para una empresa por concepto
de remuneraciones, traslado de personal a nivel internacional, impuestos corporativos , corrupcin, arriendos,
telecomunicaciones y transporte. Chile se encuentra lugar 26, en una mejor posicin competitiva que Argentina,
Mxico y Brasil. Por otro lado, India, pas con costos laborales bajsimos est en lugar 27, enseguida despus de Chile,
ya que a pesar de tener ndices de costo de personal bastante ms bajo que nuestro pas, al estimarse las variables
relativas a la seguridad, corrupcin, etc. El conjunto de estas dimensiones hace a nuestra posicin no sea
desventajosa. Cfr. Seminario sobre Reforma y Modernizacin del Estado de Chile: Desarrollo y Aportes de la Revolucin
Tecnolgica e Informtica. Senado de Chile. Resea final, p.44

A MODO DE CONCLUSION.

Es poco lo que se puede hacer en cambios culturales por parte de los estudiosos del derecho.
Se propone algunas medidas de poltica laboral y legislativa que promuevan al part-time, la
participacin femenina, en iguales condiciones en el trabajo.
Debieran establecer polticas transitorias en forma estatal, por medio de subsidios o descuentos
tributarios.
Podra contemplarse>
< Padre o madre, gozara fuero total o de una parte posnatal, pudiendo intercambiarse con el otro,
aviso empleador.
<Extensin fuero maternal.
<Proteccin Social, acceso gratuito sala cuna o jardines infantiles, para todas las mujeres
trabajadoras.
< En subsidio que concurran con los gastos empleadores por partes iguales de ambos
progenitores, sala cuna.
< Mecanismos de Seguridad Sociales, el cuidado de personas de tercera edad, puedan los
encargados de dicho cometido, integrarse a lo menos a una jornada parcial, al mercado de trabajo.
< La negociacin colectiva debiera ampliarse trabajadores excluidos, en muchas oportunidades
son mujeres, aprendices y temporeros.
< De la legislacin existente tendra que eliminarse o reconfigurarse figuras que atente contra la
familia, y de determinados colectivos de las mujeres, contrato de trabajadores de casas
particulares.
< Seguridad Social, se debe perfeccionar y solidarizar el seguro de salud privado, igualando los
costos de la maternidad y de la familia.
< Activarse los mecanismos de concertacin. Pactarse alianza

< Estratgica nacional de productividad, que incluya al part-time en nuestro mercado de trabajo y
disminuya los tiempos totales trabajamos los chilenos.
Es necesario mucho ms para tener la presencia femenina en nuestro mercado de trabajo.

RESUMEN CAPITULO 4
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

I. DERECHO DEL TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGAS: ANTECEDENTES PREVIOS

Este primer ttulo desarrolla la influencia de los cambios tecnolgicos en el Derecho del
Trabajo, sealando en un primer trmino a la Revolucin Industrial (los cambios tecnlogos
asociados a ella) como gnesis de esa rama del derecho, y a la tarda implementacin de dicho
proceso en Amrica Latina como causa de su subdesarrollo econmico. En ese mismo orden de
ideas se indica que el desarrollo de las tecnologas de la informacin y conocimiento (TIC) ha
influido en la evolucin del derecho laboral en las ltimas dcadas del siglo XX, haciendo
presente nuevamente el retraso de tal asimilacin en Amrica Latina, continente en el cual el
adelanto de las TIC ha sido escaso, en atencin al mercado de trabajo predominante
(taylorista/fondista; precapitalista (agricultura).
En otro punto agrega que las TIC han incrementado de forma excesiva las posibilidades del
control empresarial, aumentando la subordinacin de los trabajadores 12, y tambin que la
ideologa neoliberal se ha aprovechado del desarrollo de las mismas, sosteniendo la falacia que
la flexibilidad laboral facilita el desarrollo econmico y por ende el de las nuevas tecnologas,
considerando a la primera como causa de la segunda, en circunstancias que es su consecuencia.
Por ltimo, como adelanto seala que se analizara el impacto de las TIC en el derecho
laboral chileno (no olvidando su baja aplicacin) abordando la cibervigilancia empresarial, el
habeas data laboral, la regulacin del teletrabajo y la situacin de los correos electrnicos, para
luego arribar a una conclusin en donde se retomara la idea del efecto de las TIC en la flexibilidad
laboral.

II. LA CIBERVIGILANCIA DENTRO DE LA EMPRESA

El presente ttulo comienza sealando que las TIC cada vez coartan ms la intimidad del
trabajador en el lugar de trabajo, y que en ese sentido el poder de control del empleador se ha
perfeccionado sindole posible vigilar la conducta de sus subordinados por medio de tecnologas
12

Cita de importancia: Francisco Prez de Los Cobos a consecuencia de las TIC: El trabajo no slo es ms fragmentario, repetitivo y pobre, sino que se
realiza sometido a un poder de vigilancia que ha crecido en intensidad al imprimirse en el programa informtico. Se asiste, as, a la aparicin de un
taylorismo de nuevo cuo que degrada el trabajo y disminuye la satisfaccin laboral.

invasivas

de

su

privacidad

(cibersubordinacin,

cibervigilancia,

telesubordinacin

videovigilancia), como por ejemplo normar el acceso al sistema informtico de la empresa por
parte de los trabajadores mediante el reglamento interno, medida que encuentra su justificacin
en la necesidad del empleador de proteger los bienes de la empresa; para conocer del desempeo
de los trabajadores en su puesto de trabajo, y para adoptar las medidas adecuadas de higiene y
seguridad dentro de la fbrica, facultad que debe entenderse siempre limitada por los derechos
fundamentales del trabajador.
Se cita en tal sentido dictamen de la Direccin del Trabajo13 y sentencia de la Excma. Corte
Suprema14 relativa a cmaras de vdeo en el lugar de trabajo, decisiones ambas que en opinin del
autor establecen que la cibervigilancia slo se justifica por razones tcnicas o de seguridad, pero
jams podr aceptarse como mtodo de control de la labor de los trabajadores.
Respecto del dictamen de la Direccin del Trabajo, este en sntesis seala que solo resulta
licito la implementacin de sistemas de control audiovisual cuando sea objetivamente necesario
por requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad, y que de verificarse un control de la actividad del trabajador, este constituye un efecto
secundario que no puede tener consecuencia disciplinaria alguna para el dependiente.
Agrega el dictamen que ese tipo de control (cmaras de vigilancia) slo puede resultar lcito
en la medida que se cumplan los supuestos del 154 inciso final del Cdigo del Trabajo,
complementados con elementos caractersticos del medio empleado, a saber:
"a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un
plano panormico;
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carcter
clandestino, y
e) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, an cuando ellos se ubiquen dentro de las
dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como,
comedores y salas de descanso, as como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad
laborativa, como los baos, casilleros, salas de vestuarios, etc. .
13

Dictamen N 2.328 de fecha 19/07/2002

A su vez, respecto del tratamiento de esos antecedentes, dispone el dictamen que se debe
siempre respetar el derecho a la intimidad del trabajador:
" a) Garantizando la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;
b) Los trabajadores debern tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos aparezcan,
pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los representantes sindicales;
e) Debe garantizarse la reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador
obtenidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conocimiento a
toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabacin sea
requerida por organismos con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al arto 154 bis,
del Cdigo del Trabajo, que consagra un verdadero habeas data en materia laboral;
d) El empleador deber, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o regrabando las
cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual se han establecido (razones
tcnico productivas o de seguridad); y
e) Es ilcito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o editarlas de modo que se
descontextualicen las imgenes en ellas contenidas.".
Por ltimo ordena que cualquier uso de informacin de las grabaciones con finalidades
distintas de las que motivaron su implementacin (razones tcnico productivas o de seguridad),
debe ser desestimada.
En lo que se refiere a la sentencia de la Corte Suprema, dicho tribunal, en el mismo sentido
de lo ordenado por la DT ha establecido que los mecanismos audiovisuales operan nicamente
por "la seguridad" de los trabajadores y del proceso de produccin, sin poder ser ocupados para
otros efectos.

III. EL HABEAS DATA LABORAL

El presente ttulo dice relacin con el deber de reserva del empleador en relacin a la
informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral,
devenida de la Ley N 19.759.- que reconoce expresamente los derechos fundamentales de los
trabajadores.
En ese mbito el autor se pregunta cules son los datos que puede el empleador recabar
del trabajador? Y, por otra parte, cmo se vinculan las nuevas tecnologas con esa temtica?

Respecto de lo primero, previas citas a determinadas normas legales, la mayora dictadas

con la finalidad de impedir todo tipo de discriminacin, que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, y aquella que establece el tratamiento de datos personales y que se debe
tener como dato sensible, se establece que el empleador solo puede recabar los datos
personales del trabajador necesarios para evaluar su capacidad e idoneidad personal, no
pudiendo requerir datos personales con un fin distinto al sealado, como tampoco discriminar de
acuerdo a la raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social del trabajador, caractersticas fsicas y morales
o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, como por ejemplo, los hbitos
personales, las ideologas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual, salvo que se
demostrare fehacientemente que el trabajo requiere evaluar alguna de dichas condiciones para
efectos de determinar la capacidad para el trabajo, como por ejemplo, en las empresas de
tendencia o ideolgicas o para un cargo de un hogar de menores en riesgo social.
Seala tambin que tampoco resulta procedente requerir los antecedentes relativos a las
obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial salvo el caso de los
trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados y que estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin
o que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza.
Respecto de lo segundo, a saber, cmo se vinculan las nuevas tecnologas con los datos del
trabajador que tiene acceso el empleador?, precisa que en este contexto se puede hablar del
habeas data, entendindose este como el derecho a la autodeterminacin informativa que busca
proteger a la persona del uso de la informtica. La definicin anterior es de carcter amplio, y
establece un deber de reserva del empleador en relacin a la informacin y datos privados del
trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral, cuya infraccin por parte del
empleador generar responsabilidad laboral pudiendo el trabajador podr accionar por despido
indirecto, por la tutela de sus derechos fundamentales, etc.
Se seala adems la existencia de una nocin ms restrictiva de habeas data, la que se
entiende como el derecho de las personas de requerir de los organismos pblicos o privados que
administren bases de datos, acceso a la informacin que sobre el requirente se administra, o
bien, exigir la rectificacin o cancelacin de los datos que no son exactos, oportunos o que son

innecesarios para la finalidad que se recabaron o registraron, nocin que es la recogida por la
legislacin chilena mediante la Ley N 19.628.-, y que puede ser aplicada en la relacin de
trabajo segn el autor, ya que los datos recabados por el empleador caben en la definicin de
registro o banco de datos establecida en esa ley, por lo que el trabajador puede perfectamente
ocupar los procedimientos de esa noema en cuanto titular del habeas data que en ella se
consagra.

IV. EL TELETRABAJO
En este ttulo se desarrolla la figura del teletrabajo, establecida desde ao 2001, en el
derecho chileno, mediante la modificacin del artculo 22 del Cdigo del Trabajo, al disponer dicha
norma que los trabajadores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o
de telecomunicaciones, estarn exceptuados de cumplir la jornada ordinaria de trabajo.
De la descripcin anterior se desprenden dos elementos del teletrabajo: a) El geogrfico:
La prestacin de los servicios debe ser a distancia, fuera del centro fsico de funcionamiento de la
empresa; y b) El tecnolgico: La labor debe estar vinculada al uso de equipamiento informtico y
al necesario vnculo de comunicacin con el empleador.
Seala el autor que si bien nuestra legislacin contempla el teletrabajo dentro de las
exclusiones de jornada, esto no deja de ser paradjico, ya que por aplicacin del elemento
tecnolgico en el teletrabajo existen formas muy sofisticadas de control de la jornada de
trabajo, resultando en consecuencia este tipo de labor de una baja flexibilidad y poca proteccin
del trabajador, siendo peor an en el teletrabajo por internet, donde se puede observar una
mayor precarizacin del trabajo y una proletarizacin de muchos servicios.

V. REVISIN Y CONTROL DE LOS CORREOS ELECTRNICOS

El presente apartado, al igual que el ttulo segundo de desarrolla gracias a la jurisprudencia
administrativa de la Direccin del Trabajo 15 y de la judicial16.
En lo que se refiere al dictamen administrativo, la DT se ha pronunciado acerca de la
posibilidad de que el empleador conozca los correos electrnicos enviados y recibidos por sus

15

Dictamen N 260 de fecha 24/01/2002

16

Caso Madrid con Kronos, Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, Rit N T-1-2008

trabajadores, cuando el dependiente usa bienes de propiedad de la empresa, sealando en

sntesis que si bien el empleador puede regular el uso de los bienes de su propiedad, entre los
que se encuentra el sistema de correo electrnico con que cuente la empresa, dicha regulacin
encuentra su limite en la garanta constitucional de inviolabilidad de la comunicacin privada,
por lo que toda correspondencia recibida por ese medio por el trabajador queda resguardada por
ese principio, exceptundose la enviada solo en los casos que se efecte con copia a alguna
Gerencia o Unidad de la empresa, perdiendo dicha comunicacin, por ese acto tal naturaleza.
De lo anterior es que concluye el dictamen sealando que "de acuerdo a las facultades con
que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso de los correos electrnicos de la empresa, pero en ningn caso podr tener
acceso a la correspondencia electrnica privada enviada y recibida por los trabajadores".
De lo concluido por la DT el autor seala que la doctrina de dicho organismo podra
resumirse en que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del
correo electrnico, exigiendo incluso que todos los correos electrnicos que se remitan desde el
servidor de la empresa vayan con copia a gerencia, pero en ningn caso podr conocer el
contenido de los correos enviados y recibidos por los trabajadores, por encontrarse amparadas
tales comunicaciones por la garanta constitucional de la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada, salvo los ya sealados (enviados desde el servidor de la empresa con copia
a gerencia)
Respecto de la jurisprudencia judicial, esta se refiere al caso Madrid con Kronos, y que
guarda relacin con la privacidad del correo electrnico privado y Chat del trabajador, quien alega
en dicha causa vulneracin de sus derechos fundamentales por parte del empleador al vigilar y
grabar este ltimo, a espalda de los trabajadores, los correos electrnicos personales de estos, as
como sus conversaciones electrnicas por Chat. El empleador justifica el despido sealando que
la trabajadora habra entregado por va electrnica informacin confidencial de la empresa.
La sentencia, luego de declarar que la actuacin del empleador resulta absolutamente
desproporcionada por afectar el contenido esencial de la privacidad de la trabajadora, establece
que la comunicacin por correo electrnico es privada, resguardada por la garanta de
inviolabilidad de las comunicaciones, salvo que existiera una declaracin de voluntad en sentido
contrario, estimando vulneratorio el despido e instruyendo al empleador a incluir en su
reglamento interno, en un plazo prudencial que no exceda los prximos dos meses, una regulacin

expresa relativa a las condiciones, frecuencia y oportunidad del uso de los medios de
comunicacin electrnicos que proporciona la empresa, definiendo, en especfico, un
procedimiento para la revisin de los equipos y de la informacin que quede almacenada en
carpetas y sitios no privados.
Respecto del uso extraproductivo del correo electrnico, el autor seala que deber
ponderarse cada caso concreto para evaluar las consecuencias jurdicas de este uso extralaboral,
as estima que un uso mnimo y razonable no podra ser sancionado, y que por el contrario una
utilizacin abusiva que desva al trabajador de sus quehaceres podr ser sancionada, segn su
gravedad, hasta con un despido disciplinario, mismo criterio que debe adoptarse a otros medios,
como por ejemplo el acceso a internet, exponiendo por ltimo que resulta procedente el despido
disciplinario en aquellos casos que el dependiente haya accedido a informacin confidencial de la
empresa o a los correos de sus superiores o compaeros de trabajo, afectando la privacidad de
estas personas.
Para efectos de evaluar cada caso, se cita a Miguel ngel Falguera, quien menciona los
siguientes criterios: a) Los costos de la comunicacin extraproductiva; b) El impacto de ese uso en
el procesos productivo o en los servicios; c) Si el trabajador es emisor o receptor de correos
electrnicos, caso este ltimo donde el mero hecho de recibir y abrir un correo no involucrara
responsabilidad alguna, y d) Si existe o no un marco jurdico normativo o contractual en cuanto al
derecho de comunicacin en la empresa.
Por ltimo seala como excepcin el uso del correo electrnico para fines sindicales, al no
constituir su uso expraproductivo un incumplimiento contractual, hecho que se desprende de los
permisos que establece la legislacin para que los dirigentes sindicales desarrollen su labor,
momento el cual el dirigente podr remitir correos electrnicos a sus representados, como
tambin disponer de una pgina web en el sistema de red de la empresa, o un enlace en la
intranet corporativa, casos que se asimilan al uso de un diario mural el que excluye cualquier tipo
de control empresarial.

VI. CONCLUSIONES: NUEVAS TECNOLOGAS Y PRECARIEDAD LABORAL

En su conclusin el autor vuelve a la precisin sealada en el ttulo primero, relativa a la
utilizacin por parte del neoliberalismo de las TIC, cuando sealan a estas ultimas como causa de
la flexibilidad laboral, lo que en su opinin cual no pasa de ser una ficcin que no ha sido
demostrada empricamente.

Agrega que si bien en Chile existe un clamor por una mayor flexibilidad laboral, que permita
un mayor crecimiento y desarrollo, ello no va acompaado de inversiones o actividades
empresariales vinculadas a las TIC, sino que estn enfocadas en el desmantelamiento de la tutela
laboral tradicional ms que a otorgar espacios de libertad al trabajador en estos nuevos avances
tecnolgicos, mantenindose mayoritariamente el mercado de trabajo bajo el paradigma
taylorista fondista, vindose lejano el desarrollo tecnolgico masivo en la economa de nuestro
pas.
Como la cibervigilancia, muchas nuevas tecnologas han sido adaptadas slo para
incrementar el control del empleador, sin representar un cambio de mentalidad o una orientacin
hacia la sociedad de la informacin.
Para finalizar cita a Manuel Castells quien seala que: "gran parte de la productividad de la
fuerza de trabajo depende, en primer lugar, de la informacin y del procesamiento de la
informacin y, segundo, de la capacidad del trabajador, de su conocimiento especfico de la
empresa y de los procesos de la empresa, que hay algo que es ms que la tecnologa, que es la
capacidad de adaptarse a un proceso, que se obtiene por eso que hemos llamado la experiencia de
la empresa. Eso requiere algo, requiere una condicin social de que el trabajador tenga inters en
comunicar ese conocimiento dentro de la empresa. Si el trabajo es precario, si su conocimiento es
su capital, ese conocimiento se lo guarda y lo va dando poco a poco en distintas empresas y de
distinta forma" concluyendo tal autor que: "estudios empricos lo demuestran: a menor
implicacin y menor duracin en la empresa, menor productividad. Por consiguiente, hay una
contradiccin entre flexibilidad y productividad", para luego plantear que las nuevas tecnologas, la
estabilidad laboral y el desarrollo econmico representan desafos polticos enormes para las
sociedades latinoamericanas, en los cuales el Derecho del Trabajo jugar un rol de gran
trascendencia en los prximos aos.

CAPTULO 5: SOBRE LA EFICACIA DIAGONAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO.
I. EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS RELACIONES DE PODER.
El captulo abordar sobre la eficacia de los derechos ciudadanos (Derechos
Humanos, Derechos Fundamentales, etc.) del trabajador al interior de la
empresa.
El trabajador no solo goza de los Derechos Fundamentales relacionados con el
trabajo, como el del acceso al trabajo, maternidad, libertad sindical, justa
retribucin, etc., sino que adems goza en el contexto de la relacin laboral de los
otros Derechos Fundamentales (Derechos inespecficos) que establece la
Constitucin (intimidad, libertad de culto, honra, integridad fsica y psquica, etc.),
por lo que debe determinarse cul es el alcance de estos Derechos Fundamentales, es
decir, si son absolutos o tienen lmites y cul es ese lmite si es que existe.
El Derecho del Trabajo nace a raz de la Revolucin Industrial y tiene por
objeto proteger al trabajador.
El aspecto que ha caracterizado al trabajo es la subordinacin del trabajador para
con el empleador. La subordinacin implica la existencia de un poder privado de
una persona por sobre otra, lo que hace necesaria una proteccin de los derechos de
la persona y la garanta de los Derechos Fundamentales y de las libertades pblicas
en las relaciones del trabajo. (Frase de Jean Maurice Verdier, cita 9, pag.53).
La subordinacin es importante ya que permite revisar las medidas disciplinarias
que adopta el empleador en contra del trabajador, las cuales incluso pueden escapar
del marco de su competencia y, por consecuencia, afectar los Derechos
Fundamentales del dependiente.
La regla de reciprocidad permite proyectar una medida disciplinaria que adopta
el empleador hacia el trabajador a la inversa, es decir, suponer que el empleador se
someter a esa medida de control, como por ejemplo, solicitarle un test psicolgico a
la persona que efecta la entrevista de trabajo por parte de la empresa. Al no ocurrir
esto en la prctica, no resulta lcito que se le solicite al trabajador que se efecte este
tipo de test, puesto que el empleador no lo realiza, por lo que no se encuentra en una
superioridad moral respecto del trabajador. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que
en casos calificados s podra solicitrsele un test psicolgico a un trabajador, como
por ejemplo, personas que trabajarn directamente con menores de edad.
Los Derechos Fundamentales del Trabajador vienen a limitar la potestad con la
que cuenta el empleador para organizar el trabajo.
II. LOS DERECHOS
PRINCIPIOS.

FUNDAMENTALES

COMO

NORMAS

DE

La doctrina laboral distingue distintos tipos de principios del Derecho del

Trabajo. Como lo son: proteccin, irrenunciabilidad, continuidad y primaca de la
realidad.
Los principios son para Pl: Lneas o directrices que informan algunas normas
e inspiran una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y
encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las
existentes y resolver los casos no previstos. (Frase Amrico Pl, cita 16, pg. 55)
Lo que interesa para este captulo es que los Derechos Fundamentales operan
como normas de principios.
Robert Alexy diferencia entre reglas y principios sealando que ambas son
normas, pero las primeras son o no son cumplidas, como por ejemplo, saltarse un
disco pare, en cambio los principios son mandatos de optimizacin, los cuales se
tratan de cumplir en la medida de lo posible y, en ocasiones, son vulnerados a favor
de otro principio con el cual est en conflicto. Otra diferencia entre reglas y
principios es que los conflictos entre reglas se solucionan ya sea incorporando una
excepcin a una de esas reglas (Clusula de Excepcin) o por medio de criterios
como jerarqua, temporalidad o especialidad. Sin embargo, la colisin entre
principios se resuelve a travs de la ponderacin, utilizando para ello el test de
proporcionalidad, el cual permite determinar qu principio debe ceder frente al
otro. Los Derechos Humanos son un tipo de principio. Por lo miso, atendido que
tanto el empleador (Derecho de propiedad y Derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica) como el trabajador (intimidad, honra, libertad de culto, etc.)
son titulares de Derechos Fundamentales, los conflictos que se susciten entre ellos
debern resolverse a base el test de proporcionalidad.
Esta doctrina permite no slo que el trabajador pueda estar protegido por los
Derechos que explcitamente estn reconocidos en la ley (irrenunciabilidad,
proteccin, etc., sino que tambin por Derechos que implcitamente se extraen de la
legislacin.
III. CIUDADANA EN LA EMPRESA.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado la aplicacin horizontal de
los Derechos Fundamentales en la relacin laboral. Lo anterior significa que el
trabajador puede hacer valer este tipo de Derechos en contra de su empleador,
limitndose as las potestades de ste ltimo. A esto se le denomina Ciudadana
en la Empresa.
IV. CRTICAS A ESTA NOCIN DESDE EL PRINCIPIO DE AUTONOMA
DE LA VOLUNTAD: EFECTO HORIZONTAL O DIAGONAL?.

Se discute el hecho que los Derechos Fundamentales puedan ser oponibles entre
particulares (Aplicacin horizontal), sealndose para tal efecto que stos slo
pueden hacerse valer ante el Estado por parte de las personas y no en contra de
particulares. Lo anterior debido a que:
a) Los Derechos Humanos, histricamente, nacieron bajo la concepcin de la
proteccin que queran las personas en contra de la potestad del Estado
(Rodrigo Correa).
b) Adems, las relaciones entre privados son reguladas democrtica y
objetivamente por el legislador, mientras que las relaciones Estado
Ciudadano no lo son (Vctor Ferreres).
c) Por otro lado, la aplicacin horizontal implica un peligro para el Derecho
Privado, pues limita la autonoma privada (Andrs Jana).
d) Finalmente, se sostiene que la aplicacin horizontal de los Derechos
Fundamental otorgan potestades ms all de lo razonable a un juez, por lo
que se podra caer en una discrecionalidad judicial (Vctor Ferreres).
Gamonal se hace cago del argumento escrito en la letra c), sealando que a este
argumento se le pueden hacer dos crticas: una general y otra especfica, desde el
Derecho Laboral. La crtica general, consiste en que el concepto de la autonoma
de la voluntad ha sido ampliamente criticado ponindose en duda su existencia como
fuente del derecho, incluso del derecho civil, ya que no es la voluntad sino la ley la
que otorga fuerza obligatoria a los pactos. De hecho, Jorge Lpez Santa Mara
seala que existe una declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad. La
crtica especfica, dice relacin con que la aplicacin horizontal de los Derechos
Fundamentales diferencia al Derecho del Trabajo del Derecho Civil como una
disciplina independiente, pues el Derecho del Laboral busca ponerle lmites a las
potestades del empleador, lmites que pueden fundarse precisamente en los
Derechos Fundamentales del trabajador.
Para Gamonal, resulta indudable que los Derechos Fundamentales del trabajador
constituyen un lmite a las potestades econmicas y jurdicas con las que cuenta el
empleador. La circunstancia que el empleador cuente con las citadas potestades
permite sostener que en la prctica existe una eficacia diagonal (Pamela Prado, cita
44, pag. 60) de los derechos fundamentales del trabajador en el contexto de la
relacin laboral.
Los poderes directivos con los que cuenta el empleador se definen como el
conjunto de atribuciones del empleador en la relacin de trabajo, en cuanto
facultades atribuidas al titular de la organizacin productiva con el objeto de
ejercer una actividad econmica. Esto es el contenido potestativo. Son el derecho
del empleador para dirigir y coordinar el trabajo de sus subordinados.

Desde un punto de vista netamente jurdico, los poderes directivos constituyen

una potestad, pues el empleador puede hacer cambiar, a su voluntad, ciertas
caractersticas de la relacin jurdica que lo vincula con el trabajador. No obstante,
Gamonal luego seala tambin los poderes directivos pueden ser catalogados como
competencia.
Los poderes directivos con los que cuenta el empleador estn establecidos
legalmente, por lo que se pueden establecer lmites para stos mediante la ley.
La situacin del Derecho Laboral es excepcional a cualquier otra rama del
Derecho, toda vez que el empleador cuenta con potestades por sobre el trabajador, lo
que no es usual en las relaciones jurdicas entre particulares, ya que sta se regulan
por normas jurdicas que tienen el carcter de imparciales.
Las potestades del empleador pueden clasificarse en: (i) potestad de mando,
(ii) potestad de reglamentacin y, (iii) potestad disciplinaria. Estas potestades tienen
su fundamentacin constitucional en la libre iniciativa econmica.
Sin embargo, este poder de direccin est doblemente limitado, ya que por un
lado est limitado por la ley y la negociacin colectiva (contratos colectivos) y, por
el otro, est limitado por los Derechos Fundamentales del trabajador.
La circunstancia que el empleador cuente con estas facultades de direccin
conlleva que se pueda hablar de una eficacia diagonal de los Derechos
Fundamentales y no de una eficacia horizontal.

V. LA PONDERACIN JUDICIAL: EL DILEMA ENTRE CERTEZA Y

DISCRECIONALIDAD.
Este apartado se refiere al rol del juez dentro de la eficacia diagonal de los
Derechos Fundamentales en el contrato de trabajo.
Cuando los Derechos Fundamentales del empleador (Derecho de propiedad y a
desarrollar cualquier actividad econmica) colisionan con los Derechos
Fundamentales del trabajador, el juez debe resolver este conflicto mediante el
principio de proporcionalidad. Este principio, que constituye la gua que debe
seguir la magistratura para resolver un conflicto de estos Derechos, est consagrado
en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo. En este ejercicio de ponderacin el juez
debe ser imparcial y determinar si una medida adoptada por el empleador para
organizar el trabajo atenta o no contra un Derecho Fundamental de un trabajador.
Para Gamonal, el hecho que se deban resolver los conflictos mediante el test de
ponderacin no conlleva una peligrosa discrecionalidad en la aplicacin del
Derecho. Primero, porque las normas laborales son indeterminadas por lo que juez
debe resolver caso a caso (ponderando) y, en segundo lugar, porque el juez debe

regular los Derechos Fundamentales del trabajador, ya que de lo contrario lo hara el

empleador, lo que es peligroso pues deja al dependiente en indefensin.
En consecuencia, la eficacia diagonal de los Derechos Laborales no conlleva
discrecionalidad en la aplicacin del Derecho y permite limitar las potestades del
empleador.
El reconocimiento de los Derechos Fundamentales refuerza la ambivalencia
estructural del Derecho del Trabajo, pues por un lado protege al trabajador y, por el
otro, reconoce los Derechos Fundamentales del Empleador.

CAPITULO 6:
LA EFICACIA DEL DERECHO LABORAL: BREVE ANLISIS DE LA LEY 20.238

Ideas previas.

La mejor tutela del trabajador viene dada por un movimiento sindical consolidado y con
presencia en la empresa.

Como en nuestro pas no contamos con una presencia sindical fuerte, se hace relevante
la labor de fiscalizacin que efecta la Direccin del Trabajo y las medidas
complementarias que el legislador pueda adoptar en orden a obtener la aplicacin de la
legislacin laboral.

Dentro de esas medidas complementarias encontramos la Ley N 20.238, del ao 2008,

sobre proteccin de trabajadores y libre competencia en la provisin de bienes y servicios
para la administracin del Estado, la cual introdujo diversas enmiendas a la Ley N 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. La idea
de esta ley, era exigir a quienes contratan con el Fisco, el pleno cumplimiento de la
legislacin laboral y social, de manera de proteger eficazmente los derechos de los
trabajadores.

Diversos son los fundamentos que tuvieron en mente los diputados que plantearon esta
Ley:

1.- El Estado debe velar por el bien comn, otorgando a sus habitantes el mayor bienestar
y material posible. Para lograr lo anterior, se cuenta con servicios y reparticiones pblicas.

2.- Los bienes y servicios que la administracin del Estado requiere para la consecucin de
sus fines son adquiridos principalmente de privados. La ley busca perfeccionar los
procedimientos destinados a la provisin de bienes y servicios.

3.- La libre competencia entre proveedores se ve dificultada por oferentes que, mediante
la violacin de derechos laborales, sociales y tributarios, consiguen mejores costos, lo que
les asegura mayores posibilidades de xito en las licitaciones.

4.- La legislacin no exige a los proveedores del Estado requisitos que aseguren la
competencia leal entre stos. Por lo anterior, se podran ver beneficiados por el Estado
aquellos oferentes que infringen la normativa laboral y tributaria, incluso adjudicndose
programas que tenan por fin cautelar los derechos de los trabajadores.

5.- Existen precedentes en algunas normativas legales y administrativas que realizan

exigencias a los proveedores en materias laborales y tributarias.

ALCANCE DEL TEXTO LEGAL.

a) La ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886, estableciendo que sern excluidos
quienes al momento de presentacin de la oferta, de la formulacin de propuesta o de la
suscripcin del contrato, segn se trate de licitaciones pblicas, privadas o de contratacin
directa, hayan sido condenados por prcticas antisindicales o infraccin a los derechos
fundamentales del trabajador, dentro de los 2 aos anteriores.

Debemos entender que constituye una infraccin a los derechos fundamentales, la

vulneracin de la libertad sindical, por lo que se entiende incluidos en la norma las
prcticas desleales o antisindicales del art. 289 y siguientes y 387 y siguientes del Cdigo
del Trabajo.

Asimismo, se entiende dentro de la norma antes indicada, las garantas estatuidas en el

art. 485 del Cdigo del Trabajo sobre procedimiento de tutela y el derecho a la
indemnidad laboral, esto es, el derecho del trabajador a no ser objeto de represalias por el
ejercicio de sus derechos. (En razn de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o
por el ejercicio de acciones judiciales).

Por su parte, se debe entender que un empleador fue condenado, cuando existe una
sentencia ejecutoriada dictada en el procedimiento de tutela o por prcticas antisindicales
respecto de causas iniciadas con anterioridad a la reforma.

Adems, la ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886 estableciendo que respecto
de la empresa que obtenga una licitacin o celebre un convenio y registre saldos insolutos
de remuneraciones con actuales trabajadores o con aquellos contratados en los ltimos 2
aos, sus primeros estados de pago sern destinados al pago de dichas obligaciones.

En este orden de ideas, cabe sealar que el respectivo Servicio podr exigir a la empresa
que acredite el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. As, en caso en
que la empresa incumpla con stas, el Servicio podr dar por terminado el contrato,
llamando a una nueva licitacin. Lo anterior, tambin se aplica a la empresa
subcontratista.

b) La Ley 20.238 modific el inciso primero del artculo 6 de la Ley 19.886, agregando que
en caso de prestacin de servicios habituales, que deban proveerse mediante licitaciones
y contrataciones peridicas, se otorga mayor puntaje a aquellos postulantes que
exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones.

S. Gamonal seala que, para saber qu debemos entender por mejores condiciones de
empleo y remuneraciones, se deben ponderar los siguientes parmetros: a) que la
empresa no haya sido multada por parte de la Direccin del Trabajo por un determinado
lapso, b) que no haya sido condenada en un juicio del trabajo por un determinado periodo
y c) que la empresa tenga una baja tasa de accidentalidad en comparacin con otras
empresas del mismo rubro, d) si la empresa negocia colectivamente, e) si las
remuneraciones de sus empleados son superiores a la media de la respectiva industria, f)
si la remuneracin mnima esta por sobre el sueldo mnimo, g) si la empresa entrega
beneficios, etc. (Las signadas en las letras a) b) y c) resultan imprescindibles en la
ponderacin, mientras que las signadas con las letras d) y e) debiesen tener mayor
ponderacin que las que las de las letras que le siguen)

Sin perjuicio de lo anterior, mediante la modificacin del artculo 6 antes citado, se

dispuso que los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos de
establecimientos escolares y pre-escolares deben contemplar el pago de las
remuneraciones de los meses de enero y febrero.

c) La Ley 20.238 modific el artculo 11 de la Ley 19.886, estableciendo que las garantas
dadas para asegurar la seriedad de las ofertas, debern asegurar adems, el pago de las
obligaciones laborales y sociales de los trabajadores, permaneciendo vigentes hasta 60
das hbiles despus de recepcionadas las obras o culminados los contratos. Los jefes de
servicio son responsables de la custodia, mantencin y vigencia de las garantas. En todo
caso, el monto de las garantas no debe ser tal que desmedre su finalidad o que
desincentive la participacin de los oferentes.

CONCLUSIONES.

La Ley 20.238, entre otros:

- Cautela que los que contraten con el Fisco cumplan con la normativa laboral.
- Premia al empleador eficiente que respeta a sus trabajadores.
- Premia al diligente, ms que sancionar al trabajador.
- Puede complementarse con otros mecanismos que ayuden al cumplimiento del derecho
laboral: beneficios tributarios para el empleador que respeta el ordenamiento laboral,
decretar la prdida de subsidios o devoluciones de impuestos a las empresas que
reiteradamente transgreden la normativa.

CAPITUL0 7: FISCALIZACION, APLICACION DEL DERECHO LABORAL Y ACCION DE PROTECCION.

(Pg.75-88)

I.- PALABRAS PREVIAS.

Se menciona el cuestionamiento de la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo (DT), pues el autor
seala que estas fiscalizaciones rgidas escaparan de su mbito de competencia, como por ejemplo en la
calificacin de la naturaleza de los contratos o la determinacin de la persona del empleador.

II.- FUNDAMENTOS DE LA FACULTAD DE FISCALIZACION.

Para explicar a cabalidad las facultades de la DT comienza refirindose a diversos aspectos del Derecho
Laboral.
[a] En cuento a sus orgenes. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta subdivisin en el texto,
pero la menciona en segunda lnea del tem II en pg.75]
El derecho del trabajo se basa en la asimtrica posicin que existe entre empleador y trabajador, cuya
caracterstica es la proteccin ms dbil de la relacin laboral, el trabajador, quien dispone para el empleador
su energa laboral en virtud del contrato de trabajo, cuyo componente va ms all de lo patrimonial. Las
implicancias del contrato de trabajo para el trabajador son [1] subordinacin al empleador, [2] la integracin a
la empresa y [3] su dependencia respecto de su remuneracin mensual para su subsistencia y el de su
familia.

Otra caracterstica del derecho del trabajo, respecto de sus contratos es que stos dicen relacin con el ser
del trabajador, a diferencia a los otros tipos de contratos que dicen relacin con el haber de la partes.

El derecho del trabajo ha introducido cambios en las tcnicas sancionatorias, que establece la vigilancia
administrativa en la ejecucin del contrato, cuya tcnica se usa tambin en el derecho econmico.
[Nota: El autor hace historia]
Luego comienza a hacer un poco de historia asociativa citando al Ley de Lord Althorp de 1833 en Inglaterra,
quien crea el servicio de vigilancia del cumplimiento de las normas industriales encargadas a cuatro
personas de gran prestigio que implicaron el nacimiento de lo que hoy se conoce como Direccin del Trabajo.
Previo a esta ley, en 1802, existieron comits voluntarios ineficaces para supervigilar la aplicacin de las

normas el parlamento ingls. En tanto en Amrica Latina a comienzos del siglo XX se crean las oficinas y
departamentos del trabajo.

El derecho del trabajo reconoce la incapacidad negociadora de los trabajadores, interviniendo por medio
de un dirigismo contractual, que hace necesario tutelar, en base a mnimos legales irrenunciables para el
trabajador.

El derecho del trabajo contempla dos mecanismos de tutela:

[i] Autotutela colectiva o sindical. Este mecanismo es dbil en nuestro pas, dado por la baja sindicalizacin
y un marco legal extraordinariamente rgido y restrictivo en lo colectivo. Nuestro pas tiene un vaco o
carencial sindical que dificulta la autonoma de los trabajadores.
[ii] Vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato. Esta tutela administrativa se basa en el desnivel
de poder del trabajador que no solo se manifiesta al negociar los trminos del contrato, sino en todo el curso
de ste. Y siendo dbil el trabajador para negociar tambin lo ser frente a las vulneraciones que haga el
empleador del estatuto pblico protector, siendo est la principal razn de la creacin de la Direccin del
Trabajo.

La Direccin del Trabajo tiene dos grandes objetivos:

[i] Fiscalizar. Labor que supone la calificacin de hechos relacionados con el estatuto laboral de orden
pblico dispuesto por el legislador.
[ii] Interpretar la legislacin laboral. Interpretacin administrativa, que da coherencia, unanimidad y
objetividad a la labor fiscalizadora, que no es vinculante con los Tribunales de Justicia, quienes tienen la
ltima palabra en esta materia. Es as como esta interpretacin no es obligatoria para el fiscalizado. No
obstante se recurre de proteccin y la Corte la acoge (estimando que la DT se ha constituido en una especie
de comisin especial; comisin especial son aquellas entidades formadas por un individuo o grupos de
individuos que, de facto, ejercen jurisdiccin, segn Jos Cea Egaa en Derecho Constitucional Chileno) no
se resuelve el asunto de fondo, no interviene el juez del trabajo y la DT queda inhibida de actuar.

[b] La Constitucin sustenta la labor fiscalizadora. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta
subdivisin en el texto]
Se cita el art.1 de la Constitucin como mximo imperativo que cristaliza la labor fiscalizadora, de la DT como
organismo tcnico especializado, en orden a la promocin del bien comn, defensa de la dignidad de las
personas y asegurando el derecho a igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Qu reconoce la Carta Fundamental?

[1]Derecho a la Vida, [2]La Integridad Psquica y Fsica, [3] Proteccin del Trabajo, [4]No discriminacin,
[5]Justa retribucin, [6]Libertad Sindical.
Con esto, el art.5 inciso 2 nos reenva a los Derechos Fundamentales contenidos en tratados
internacionales vigentes y ratificados por Chile.
Todos estos derechos se concretan cuando el orden pblico laboral informa con derechos mnimos e
irrenunciables a todo el contrato de trabajo, donde la DT puede referirse a los contenidos contractuales.

[c] Para la OIT la labor fiscalizadora de la DT es de trascendental importancia. [Nota: El autor no

muestra explcitamente esta subdivisin en el texto]
Dado que para la OIT las condiciones de trabajo decente son un derecho fundamental, las inspecciones del
trabajo son un instrumento elemental para hacer efectivo este derecho, que adems promueve un sistema
integrado que implica nuevas atribuciones y responsabilidades para la realizacin de estas tareas.

Se menciona el Convenio N150 OIT que reconoce a la administracin del trabajo como actividades de la
administracin pblica en materias de poltica nacional del trabajo.
Se citan los art. 3 [Sobre lo que est encargado al sistema de inspeccin], 12 [Sobre la necesidad de
notificacin al inicio de la fiscalizacin] y 13 [Sobre facultades del fiscalizador] del Convenio 81.

Los 5 principios fundamentales de las actuaciones de las Inspecciones del Trabajo. [1] La inspeccin del
Trabajo constituye una funcin pblica, una responsabilidad de gobierno, sistema dentro de un sistema
estatal, cuya finalidad es administrar la poltica social y laboral y de supervisar el cumplimiento de la
legislacin y de las normas tcnicas; [2] La existen de la necesidad de una estrecha cooperacin tripartita:
trabajadores, empleadores e inspeccin; [3] La necesidad de cooperacin efectiva entre instituciones para
la investigacin y prevencin; [4] La inspeccin debe tener una creciente orientacin a la prevencin; [5]
Lograr una cobertura universal con la accin protectora y preventiva de los trabajadores en todas las
reas de actividad.

[d] La consideracin de las normas legales. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta subdivisin
en el texto]

Se cita el inciso 1 del art.2 Cdigo del Trabajo, reconociendo la funcin social y la libertad de acto de
contratacin y de cmo el Estado debe garantizar el amparo de los trabajadores. Adems, de los art.505 del
mismo cuerpo legal que estatuye la fiscalizacin y la interpretacin como responsabilidad de la DT y el art.503
que establece sanciones que son aplicadas por el mismo servicio pueden ser reclamables ante el Juez de
Letras del Trabajo y podr ser objeto de nulidad ante la Corte de Apelaciones que corresponda.

Al igual se menciona el Decreto con Fuerza de Ley N2, ao 1967, que otorga facultades de fiscalizacin; fijar
de oficio o peticin de parte, por medio de dictmenes, el sentido y alcance de las leyes del trabajo; confiere
la calidad de ministros de fe a los Inspectores del trabajo, entre otros.

III.- CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA AL RESOLVER LAS APELACIONES DE LA ACCION

DE PROTECCION.
En la jurisprudencia de los recursos de proteccin se hallan interposiciones contra la DT por infracciones al
art.19 N3 inc.4 por juzgar en forma de comisiones especiales; art.19 N16 sobre libertad de trabajo; art.19
N21 sobre el derecho de libre iniciativa econmica; y el art.19 N24 sobre el derecho de propiedad.

El autor exhibe tres tesis en esta materia:

[1] La accin de proteccin no procede, porque no es sustituto jurisdiccional y existe un procedimiento
especfico para recurrir ante el Tribunal en contra de las resoluciones de la DT (art.503 del CT);
[2] La accin de proteccin no procede cuando el recurrente no se encuentra en el legtimo ejercicio del
derecho, por ser un derecho dudoso, como ha sido objeto de una instruccin o multa de la DT;
[3] Procede la accin, ya que la DT ha actuado de forma ilegal y arbitraria al constituirse en una forma suerte
de comisin especial y arrogarse facultades jurisdiccionales propias de los Tribunales de Justicia. La DT solo
debe actuar ante ilegalidades claras, precisas y determinadas.

An siendo la tercera tesis la mayoritaria, se han rechazado recursos sosteniendo que el fiscalizador goza de
calidad de ministro de fe y que han fiscalizado hechos concretos, en tanto otros, han reconocido el carcter
protector del derecho laboral y la funcin de la DT en el mercado del trabajo.

IV.- COMENTARIO CRTICO.

La Corte ha reconocido actuaciones de la DT cuando esta ha constatado hechos concretos de conculcacin
de una disposicin legal o acreditando la efectividad de la denuncia de un trabajador. Sin embargo, estos
casos son similares a otros, no percibiendo diferencias en el acto de fiscalizacin, donde se ha adoptado la
tesis mayoritaria por parte de la Corte (tesis N3).

La 7 sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por su lado, reconoce la validez del sistema legal de
fiscalizacin instaurado en la tradicin de nuestro derecho, expresando que la inspeccin no ha actuado fuera
de los marcos razonables en la recopilacin de antecedentes de hecho, elaborando un juicio razonable.

Respecto de la tesis mayoritaria, esta tiene grave consecuencias para:

[i] Los trabajadores. Se incrementa la precariedad laboral con la instauracin de una suerte de flexibilidad
total, dado que el estatuto de orden pblico que debiera protegerlos queda sin ser fiscalizado, quedando al
arbitrio de la voluntad del empleador.

[ii] El Legislador. Se debe de considerar que la tutela se ha elaborado por medio del un triangulo virtuoso
(Derechos mnimos irrenunciables; fiscalizacin administrativa del cumplimiento; intervencin jurisdiccional).
El legislador ha establecido un Cdigo que estatuye una tutela mnima e irrenunciable del trabajador,
disponiendo de una vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato, por medio de la DT, que cuya
actuacin es siempre revisable por tribunales para conocer y resolver el fondo del asunto.
Este triangulo virtuoso se rompe con la tesis mayoritaria, siendo los mnimos irrenunciables entregados al
arbitrio del empleador o voluntad del empleador.

[iii] El empleador. Al cumplir con el ordenamiento jurdico y respetar a sus trabajadores se le genera un
incentivo perverso para dejar de obrar en este sentido, porque su competencia, actuando de forma desleal,
podra disminuir los costos transgrediendo la normas laborales, y por implicancias al mercado fomentando la
ineficiencia y la competencia desleal.

Soluciones a la precariedad laboral:

[1] Una fiscalizacin eficaz fortaleciendo y legitimando la accin de la DT.

[2] Transformar a la DT en una suerte de fiscala que denuncie al tribunal las infracciones laborales.
[3] Por parte de los Tribunales considerar y ponderar las garantas constitucionales que la DT protege con su
actuar, y que sus multas no son un arbitrio del Estado sino una funcin de tutela de sus ciudadanos.

Se puede sostener que la DT es una comisin especial siendo que el legislador establece sus funciones, y
adems, contempla una revisin judicial de sus pronunciamientos?
Se cita a De La Cuadra, que parafraseado dice: Son un deber impuesto por la ley, la dictacin de resoluciones
que afecten derechos de personas, cuya revisin de actos por la autoridad judicial no implica una violacin de
dichos actos del administrador sino que cautela los derechos de los administrados.

CAPTULO VIII: EN DEFENSA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO.

INTRODUCCIN.
Uno de los temas que ms ha llamado la atencin en los ltimos aos se refiere a la
renovacin de los programas de estudio del derecho.
Esto, ya que en virtud de los diversos avances experimentados en relacin a la
informacin y al conocimiento, se ha hecho necesario analizar si es pertinente introducir
modificaciones a la clsica manera de ensear el derecho, esto es, aquella enseanza
centrada en el estudio de la legislacin positiva. Lo anterior ha implicado privilegiar el
mtodo de la clase magistral y el aprendizaje basado en la memorizacin.
Sin embargo, esta frmula no resulta adecuada en la actualidad, debido a la gran cantidad
de leyes que hacen imposible su memorizacin. Adems, nuestra la legislacin es
modificada constantemente.
Por otro lado, las distintas ramas del derecho se encuentran estrechamente relacionadas,
lo que hace imprescindible una enseanza activa y no slo expositiva.
Entre las modificaciones que se han realizado en este sentido, algunas facultades han
optado por suprimir el Derecho Colectivo como ramo obligatorio, lo que es un gran error
en concepto de Gamonal.
Por lo tanto, en este captulo Gamonal defender la enseanza obligatoria del Derecho
Colectivo del Trabajo, para lo cual dividir su exposicin en parte dogmtica y poltica.

EL DERECHO COLECTIVO, LA DOGMTICA Y LA TCNICA NORMATIVA.

Desde una perspectiva dogmtica, se distinguen dos variantes, a saber: una vinculada a
los derechos fundamentales y otra, a la tcnica normativa.
Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, se puede afirmar que a una o
ms garantas constitucionales corresponden, en cierta forma, una o ms disciplinas del
derecho o a una parte importante de las mismas.
Ej: El derecho penal tutela y desarrolla garantas constitucionales como el derecho a la
vida, a la libertad, etc.

Con respecto al Derecho Colectivo, nuestra Constitucin destina dos numerales del
artculo 19 a la consagracin de la libertad sindical.
La otra variante del argumento dogmtico se basa en la tcnica normativa.
En efecto, el desarrollo del Derecho Colectivo en sus tres pilares (el sindicato, la
negociacin colectiva y la huelga) no tiene parangn en la historia del derecho,
considerando que en menos de 100 aos pasaron de la prohibicin absoluta al
reconocimiento como derechos humanos en distintas declaraciones y tratados, sin
perjuicio de su consagracin constitucional.
En nuestro sistema el sindicato es una persona jurdica sin fines de lucro, que cuenta con
facultades de fiscalizacin de la relacin laboral, entre otras funciones.
En cuanto a la negociacin colectiva, hay que reconocer que se trata de un mecanismo de
dilogo social que ha integrado a los trabajadores al sistema capitalista, redistribuyendo el
ingreso. Adems, el contrato colectivo opera como una verdadera ley, lo que escapa a la
teora civil de los contratos. En este mismo sentido, se caracteriza por imponerse a los
contratos individuales, y por contener diversos tipos de clusulas (normativas,
obligatorias, de gestin, etc.).
Por ltimo, la huelga es una forma de autotutela consagrada en el derecho, operando
realmente como una fuente de derecho y garanta de cumplimiento de los compromisos
adquiridos por los empleadores.

EL DERECHO COLECTIVO Y LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA.

Con relacin a los argumentos de ndole poltica, cabe mencionar que la libertad sindical
fortalece el cumplimiento de los deberes civiles.
La libertad sindical fue el primer derecho humano reconocido en un tratado internacional
(Convenio N 87 de la OIT) y tambin el primero en contar con un mecanismo
internacional de proteccin.
Uno de los parmetros para evaluar una democracia es la consagracin plena de la
libertad sindical.

Adems, los sindicatos han cumplido un rol trascendental en la defensa y recuperacin de

los derechos ciudadanos.
Por otro lado, el Derecho Colectivo es un tpico derecho social, ya que establece las
reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales determinan las
condiciones de trabajo.

ALGUNAS CONCLUSIONES FINALES.

Estas razones fundamentan la importancia de la enseanza del Derecho Colectivo del
Trabajo.
En las universidades extranjeras no se ha cuestionado la importancia de su aprendizaje.
Tampoco es razonable que otras carreras dediquen ms tiempo al derecho del trabajo
que ciertas facultades de derecho.
Cabe recordar que el trabajo es esencial en toda sociedad. Asimismo, la organizacin
sindical ha fomentado el dilogo social.

CAPTULO 9
EL DERECHO COLECTIVO CHILENO FRENTE A LOS CONVENIOS 87 Y 98 DE
LA OIT (Primera parte hasta pgina 130)
LA LIBERTAD SINDICAL: GENERALIDADES
La libertad sindical es un principio fundamental del derecho del trabajo que no slo
permite constituir sindicatos, sino tambin facilitar y fomentar la actividad sindical
compresiva de todos aquellos comportamientos tendientes a hacer efectiva la
representacin sindical.
La libertad sindical surge como prerrogativa de los trabajadores y de sus
organizaciones, frente al orden empresarial.
Este principio no slo debe garantizarse a los trabajadores y empleadores frente
al Estado y sus autoridades, tambin respecto de sus contrapartes sociales.
Se puede hablar de libertad sindical individual y colectiva, la individual se relaciona
con los trabajadores o empleadores individualmente considerados, y la colectiva
con los sindicatos ya constituidos.
La libertad sindical individual puede ser positiva o negativa, la positiva es la
facultad de constituir un sindicato y de afiliarse a los formados, y la negativa es la
libertad del trabajador de desafiliarse o hacer abandono del sindicato, como no
pertenecer a ningn sindicato.
La libertad sindical colectiva implica una serie de condiciones que permite el fin de
toda organizacin sindical: la defensa de los intereses colectivos de sus
representados.
Es posible distinguir diversos atributos de la libertad sindical, como las libertades
de constitucin, afiliacin y sindical negativa, y las libertades colectivas de
reglamentacin, representacin, disolucin y suspensin, federacin y
confederacin, y de actuacin sindical.
La legislacin no debe hacer distinciones en cuanto a constituir sindicatos y en
cuanto al tipo de organizacin, que debe ser libremente elegido por los
constituyentes de la misma.
Los sindicatos tienen derecho de estructurar su propio programa de accin, en
relacin con los objetivos d la organizacin sindical, esto es, la defensa de los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores.
Complemento directo de los atributos de la libertad sindical son los mecanismos
de tutela que el legislador puede establecer, como el fuero sindical, prcticas
desleales y antisindicales, y el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales.

La libertad sindical es un derecho fundamental.

EL DERECHO NACIONAL Y LOS CONVENIOS 87 Y 98 OIT.

La constitucin de 1980 consagra el principio de libertad sindical. Complementa el
rgimen constitucional los tratados ratificados por Chile sobre derechos humanos
que consagran la libertad sindical, como el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales der 1966, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pacto San Jos de Costa Rica de 1969.
Tambin son muy relevantes los Convenios 87 y 98 dela OIT sobre libertad
sindical y proteccin del derecho de sindicacin, y sobre la aplicacin de los
principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva, respectivamente.
En 1998 la OIT formul la Declaracin sobre los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, reiterando que la libertad sindical y el derecho de
negociacin colectiva constituyen un estndar mnimo aceptable de civilizacin
que vincula a todos los Estados aun cuando no hayan ratificado los Convenios
Fundamentales.
El convenio 87 es autoejecutable y el 98 se discute su eficacia inmediata. Chile
ratific ambos convenios a fines del ao 1998.
Ambos Convenios consagran, entre otras facultades de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de accin, lo
cual se relaciona directamente con la nocin de autonoma colectiva.
Dentro del programa de accin encontramos 3 mecanismos: la negociacin
colectiva, la huelga y los convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (Arts. 2 y 7), las libertades
colectivas de reglamentacin (Art. 3), de representacin (Art. 3), de gestin interna
(Art. 3), de disolucin (Art. 4), y de federacin y confederacin (Art. 5.)
Adems contempla expresamente el derecho de las organizaciones de
trabajadores y empleadores de organizar sus actividades y de formular su propio
programa de accin, debiendo las autoridades pblicas -poderes del estado- de
abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho y no entorpecer
su ejercicio legal (Art.3).
Estatuye que trabajadores y empleadores y sus organizaciones deben respetar la
legalidad, estableciendo dos importantes limitaciones, una al poder legislativo y
otra al poder judicial, ya que la legislacin no puede menoscabar ni ser aplicada
en suerte que disminuya las garantas previstas en el convenio (Art. 8).

El Convenio 98, dispone que los trabajadores debern gozar de la adecuada

proteccin contra todo acto de discriminacin tendente a menoscabar la libertad
sindical en relacin con su empleo, especialmente en lo relativo a su participacin
en actividades sindicales (Art. 1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleador (Art. 2) y que deben crearse los mecanismos adecuados para
garantizar el respeto del derecho de sindicacin (Art. 3).
Estatuye que Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores por la otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con el objeto de reglamentar por medio
de contratos colectivos, las condiciones de empleo (art. 4).

EL ORDENAMIENTO LABORAL CHILENO EN RELACIN AL PRINCIPIO DE

LIBERTAD SINDICAL
Anlisis de las normas legales que transgreden la libertad sindical, y por ende son
inconstitucionales.
Se ha recurrido a la Jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical de la OIT, CLS,
creado en 1951. Se trata de un rgano tripartito con representantes de los
gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por 9 miembros del Consejo
de Administracin de la OIT y un presidente independiente. Su funcin consiste en
estudiar las quejas sobre violaciones a los convenios sobre libertad sindical,
independientemente de que los pases objeto de las denuncias hayan o no
ratificados los convenios 87 y 98.
La doctrina de la OIT en esta materia ha sido que todos los pases adherentes a la
misma hayan o no ratificado los convenios sobre la libertad sindical, deben
respetar los principios bsicos y fundantes de la OIT, que figuran en su
constitucin y en la declaracin de Filadelphia, especialmente la libertad sindical.
NORMAS LEGALES CHILENAS QUE SE ENCUENTRAN EN CLARA
CONTRADICCIN CON LOS CONVENIOS 87 Y 98 DE LA OIT, SOBRE
LIBERTAD SINDICAL, DERECHO DE SINDICACIN Y NEGOCIACIN
COLECTIVA.
NORMAS LEGALES CHILENAS

DICTMENES DEL CLS

CDIGO DEL TRABAJO

DICTMENES DEL CLS

Art. 82 establece que en ningn

caso las remuneraciones de los
aprendices podrn ser reguladas a
travs de convenios o contratos
colectivos o fallos arbitrales recados
en una negociacin colectiva.

1) El CLS ha dictaminado el derecho de libre negociacin

colectiva para todos los funcionarios asalariados que no gozan de
las garantas que establece el estatuto de funcionarios pblicos
constituye un derecho sindical fundamental.
2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con
los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.
3) El CLS ha dicho del principio de autonoma de las partes
implica que las autoridades pblicas por regla general no
deberan intervenir para modificar el contenido de los convenios
libremente pactados.
4) Para el CLS el Convenio 98 art. 4 es de aplicacin en el sector
privado y en las empresas nacionalizadas y organismos pblicos.
5) Respecto de los trabajadores sujetos a perodo de prueba, el
CLS ha dictaminado que la denegacin de su derecho sindical
puede plantear problemas de aplicacin con el Convenio 87.

Conclusin

Esta norma vulnera la libertad colectiva de actuacin

sindical, ya que no es razonable ni acorde con la libertad
sindical excluir a los aprendices de la negociacin colectiva.

Art. 219 Cuando, en uso de sus

facultades legales, el Ministerio de
Economa,
Fomento
y
Reconstruccin
determine
las
empresas en que el Estado tenga
aportes,
participacin
o
representacin mayoritarios en las
que
se
deber
negociar
colectivamente por establecimiento,
se entender que dichas unidades
tendrn el carcter de empresas
para todos los efectos del presente
ttulo.

1) El CLS ha dicho que la determinacin del nivel de negociacin

colectiva debera depender de la voluntad de las partes.

Conclusin

Vulnera la libertad colectiva de actuacin sindical que el

Ministerio de Economa determine qu empresas estatales se
negocia por establecimiento.

2) EL CLS ha establecido que en base al principio de negociacin

colectiva libre y voluntaria del art 4 del Convenio 98, la
determinacin del nivel de negociacin debera depender
esencialmente de la voluntad de las partes, dicho nivel no debera
ser impuesto por la legislacin, de una decisin de autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad
administrativa del trabajo.

Art. 266 Se entiende por federacin

la unin de tres o ms sindicatos, y
por confederacin, la unin de tres o
ms federaciones o de veinte o ms
sindicatos.

1) El CLS ha manifestado que una legislacin exija un nmero

mnimo de sindicatos y federaciones para constituir
organizaciones de grado superior e impida la constitucin de
federaciones y confederaciones de diferentes actividades en una
misma localidad o regin, est en contradiccin con el art. 5 del
Convenio 87.
2) EL CLS ha expuesto que toda restriccin, directa o indirecta al
derecho de los sindicatos a constituir asociaciones de sindicatos
pertenecientes a la misma rama de actividad o ramas de
actividades diferentes, sobre una base regional, no sera
conforme a los principios de libertad sindical.

Conclusin

Infringe la libertad colectiva de federacin si la legislacin

exige un nmero mnimo de organizaciones sindicales para
constituir federaciones, y de organizaciones sindicales o
federaciones para constituir una confederacin.

Art. 268 inciso 4. Las asambleas

de
las
federaciones
y
confederaciones
estarn
constituidas por los dirigentes de las
organizaciones afiliadas, los que
votarn de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 270.

1) El CLS ha expresado que la libertad sindical implica el derecho

de los trabajadores y de los empleadores a elegir libremente a
sus representantes y a organizar su administracin y actividades
sin injerencia alguna de las autoridades polticas.

Conclusin

Se vulneran las libertades colectivas de federacin y de

gestin interna si la determinacin de las asambleas de las
organizaciones de grado superior es sustrada de la
autonoma colectiva.

Art. 303 inciso primero define la

negociacin colectiva como el
procedimiento a travs del cual uno
o ms empleadores se

1) Para el CLS la Recomendacin sobre contratos colectivos

1951 (N 9), da preminencia en la negociacin colectiva a las
organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes
de los trabajadores no organizados solamente en el caso de
ausencia de tales organizaciones.

relacionan
con
una
o
ms
organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal

2) EL CLS ha manifestado que las nicas limitaciones a los

derechos del art. 3 del Convenio 87 que eventualmente podran
admitir, deberan circunscribirse a asegurar el respeto de las
reglas democrticas en el movimiento sindical.

2) EL CLS ha dicho que la Recomendacin 91 sobre los contratos

colectivos (1951) dispone: contrato colectivo comprende todo

efecto, o
con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por
un tiempo determinado, de acuerdo
con las normas contenidas en los
artculos siguientes.

acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo,

celebrado entre un empleador, un grupo de trabajadores o una o
varias organizaciones de empleadores, por una parte y por otra,
una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en
ausencia de tales organizaciones, representantes de los
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por
estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional.

Conclusin

Vulnera la libertad colectiva de actuacin sindical una

legislacin que, al definir la negociacin colectiva, iguale a
las coaliciones transitorias de trabajadores con los
sindicatos. Lo anterior se basa en que estas coaliciones,
transitorias y con poca organizacin, pueden ser fcilmente
controladas por los empleadores y utilizadas para combatir
los sindicatos.

Art. 304 inciso segundo No existir

negociacin
colectiva
en
las
empresas del Estado dependientes
del Ministerio de Defensa Nacional o
que se relacionen con el Supremo
Gobierno a travs de este Ministerio
y en aquellas en que leyes
especiales la prohban.

1) El CLS ha dicho que los trabajadores civiles de los

establecimientos manufactureros de las fuerzas armadas deben
tener el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las
organizaciones que estimen convenientes, de conformidad al
Convenio 87.

Conclusin

Se infringe la libertad colectiva de actuacin sindical ya que

la excepcin que establecen el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Convenio
87 respecto de las fuerzas armadas y de la polica no alcanza
a las empresas estatales relacionadas al rubro de defensa,
por lo que estimamos que este art. 304 vulnera la libertad
sindical.

Art. 304 inciso tercero Tampoco

podr existir negociacin colectiva
en las empresas o instituciones
pblicas
o
privadas
cuyos
presupuestos, en cualquiera de los
dos ltimos aos calendario, hayan
sido financiadas en ms de un 50%
por el Estado, directamente, o a
travs de derechos o impuestos.

1) El CLS ha sealado que el derecho de libre negociacin

colectiva para todos los funcionarios asalariados que no gozan de
las garantas que establece el estatuto de funcionarios pblicos
constituye un derecho sindical fundamental.

2) EL CLS ha precisado que el personal civil en los bancos del

ejrcito debera gozar del derecho de constituir las
organizaciones sindicales y de afiliarse a las mismas.

2) Para el CLS el Convenio 98 art. 4 relativo al estmulo y

fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin en el sector
privado y en las empresas nacionalizadas y organismos pblicos,
pudiendo exceptuarse a los funcionarios pblicos.
3) El CLS ha dicho que todos los trabajadores de la

administracin pblica que no estn al servicio de la

administracin del Estado debern disfrutar del derecho de
negociacin colectiva como medio de solucionar conflictos.
4) Para el CLS los empleados de empresas comerciales o
industriales del Estado deberan poder negociar convenciones
colectivas.

Conclusin

Este inciso vulnera la libertad colectiva de actuacin sindical

al prohibir la negociacin colectiva a empresas o
instituciones pblicas o privadas que seala, toda vez que la
negociacin colectiva como medio de solucin de conflictos
debe ser restringida slo en los excepcionales casos
sealados por el CLS.

Art. 304 inciso final El Ministerio

de
Economa,
Fomento
y
Reconstruccin determinar las
empresas en las que el Estado
tenga
aporte,
participacin
o
representacin mayoritarios en que
se
deber
negociar
por
establecimiento, entendindose que
dichas unidades tendrn el carcter
de empresas para todos los efectos
de este Cdigo.

1) El CLS ha dicho que la determinacin del nivel de negociacin

colectiva debera depender de la voluntad de las partes.

Conclusin

A la luz de los principios de libertad sindical no resulta

razonable que el Ministerio de Economa determine en qu
empresas estatales se negocia por establecimiento,
transgrediendo la libertad colectiva de actuacin sindical.

Art. 305 N 1 No podrn negociar

colectivamente:

1) El CLS ha sealado que el derecho de libre negociacin

colectiva para todos los funcionarios asalariados que no gozan de
las garantas que establece el estatuto de funcionarios pblicos
constituye un derecho sindical fundamental.

1. los trabajadores sujetos a contrato

de aprendizaje y aquellos que se
contraten exclusivamente para el
desempeo en una determinada
obra o faena transitoria o de
temporada.

2) EL CLS ha establecido que en base al principio de negociacin

colectiva libre y voluntaria del art 4 del Convenio 98, la
determinacin del nivel de negociacin debera depender
esencialmente de la voluntad de las partes, dicho nivel no debera
ser impuesto por la legislacin, de una decisin de autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad
administrativa del trabajo.

2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con

los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.

3) El CLS ha dicho que ninguna disposicin del Convenio 98

autoriza la exclusin del personal temporero de su campo de
aplicacin.
Conclusin

Transgrede la libertad sindical y la libertad colectiva de

actuacin sindical constituyendo adems una discriminacin
arbitraria que los trabajadores sujetos a contrato de
aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para
el desempeo en una determinada obra y faena transitoria o
de temporada ni puedan negociar colectivamente.

Art. 306 inciso segundo No sern

objeto de negociacin colectiva
aquellas materias que restrinjan o
limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la
empresa y aquellas ajenas a la
misma.

1) El CLS es de opinin de que debera estimularse y fomentarse

entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por
una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con
objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo.
2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con
los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.
3) El CLS ha expresado el principio de autonoma de las partes
en el proceso de negociacin colectiva. De este principio se
deduce que las autoridades pblicas, por regla general, no
deberan intervenir para modificar el contenido de convenios
colectivos libremente pactados. Tales intervenciones slo podran
justificarse por razones imperiosas de justicia social y de inters
general.
4) El CLS indic que cuando la legislacin establece ciertas
limitaciones en materia de atribucin de empleaos, tales
limitaciones pueden impedir la negociacin de convenios
colectivos para mejorar las condiciones de empleo, incluidas las
condiciones que reglamentan el acceso a empleos determinados.
5) Para el CLS una legislacin que modifica convenios colectivos
que ya estaban en vigor desde haca cierto tiempo y que prohbe
que en el futuro se concluyan convenios colectivos concernientes
a la dotacin de buques, no est de conformidad al art. 4 del
convenio 98.

Conclusin

Se infringe la libertad colectiva de actuacin sindical, ya que

la expresin facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa utilizada en el precepto en comento, es muy

amplia. Deberan ser las partes las que determinen el

contenido de la negociacin colectiva.

Art. 307 establece que ningn

trabajador podr estar afecto a ms
de un contrato colectivo de trabajo
celebrado con el mismo empleador
de conformidad a las normas de este
Cdigo.

1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.
2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con
los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.

Conclusin

La norma en comento vulnera la libertad colectiva de

actuacin sindical al impedir a los trabajadores estar sujetos
a ms de un contrato colectivo de trabajo con el mismo
empleador, limitando la autonoma de las partes.

Art. 315 inciso primero La

negociacin colectiva se iniciar con
la presentacin de un proyecto de
contrato colectivo por parte del o los
sindicatos o grupos negociadores de
la respectiva empresa.

1) Para el CLS la Recomendacin sobre contratos colectivos

1951 (N 9), da preminencia en la negociacin colectiva a las
organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes
de los trabajadores no organizados solamente en el caso de
ausencia de tales organizaciones.

Su inciso tercero precisa que podrn

presentar proyectos de contrato
colectivo en una empresa o en un
establecimiento de ella, los grupos
de trabajadores que renan, a lo
menos, los mismos qurum y
porcentajes requeridos para la
constitucin de un sindicato de
empresa o el de un establecimiento
de ella. Estos qurum y porcentajes
se entendern referidos al total de
los trabajadores facultados para
negociar
colectivamente,
que

2) EL CLS ha dicho que la Recomendacin 91 sobre los contratos

colectivos (1951) dispone: contrato colectivo comprende todo
acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de trabajadores o una o
varias organizaciones de empleadores, por una parte y por otra,
una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en
ausencia de tales organizaciones, representantes de los
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por
estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional.

laboren en la empresa o predio o en

el establecimiento, segn el caso.
Conclusin

Atenta contra la libertad colectiva de actuacin sindical el pie

de igualdad con que la legislacin contempla a las
coaliciones transitorias de trabajadores en relacin a los
sindicatos.

Art. 315 inciso cuarto Todas las

negociaciones entre un empleador y
los distintos sindicatos de empresa o
grupos de trabajadores, debern
tener lugar durante un mismo
perodo, salvo acuerdo de las partes.
Se entender que lo hay si el
empleador no hiciese uso de la
facultad sealada en el artculo 318.

1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.

Conclusin

Aparece como una intervencin excesiva en la libertad

colectiva de actuacin sindical el establecer que todas las
negociaciones entre un empleador y los distintos sindicatos
de empresa o grupos de trabajadores, debern tener lugar
durante un mismo perodo, salvo acuerdo de las partes.

Art. 317 Incisos 1 y 2. En las

empresas en que no existiere
contrato colectivo anterior, los
trabajadores podrn presentar al
empleador un proyecto de contrato
colectivo en el momento que lo
estimen conveniente.

1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.

No podrn, sin embargo, presentarlo

en uno o ms perodos que,
cubriendo en su conjunto un plazo
mximo de sesenta das en el ao
calendario, el empleador haya
declarado no aptos para iniciar

2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con

los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su

2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con

los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.

negociaciones.

legtimo ejercicio impedido.

Conclusin

Contraviene la libertad colectiva de actuacin sindical el

establecer un derecho unilateral del empleador para impedir
que se inicie un proceso de negociacin colectiva en ciertos
perodos del ao.

Art. 322 En las empresas en que

existiere contrato colectivo vigente,
la presentacin del proyecto deber
efectuarse no antes de cuarenta y
cinco das ni despus de cuarenta
das anteriores a la fecha de
vencimiento de dicho contrato.

1)
El CLS ha establecido que cualquier limitacin a la
negociacin colectiva por parte de las autoridades debera estar
precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y
de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas.

Los trabajadores que ingresen a la

empresa donde hubiere contrato
colectivo vigente y que tengan
derecho a negociar colectivamente,
podrn presentar un proyecto de
contrato despus de transcurridos
seis meses desde la fecha de su
ingreso, a menos que el empleador
les hubiere extendido, en su
totalidad, las estipulaciones del
contrato colectivo respectivo. La
duracin de estos contratos, ser lo
que reste al plazo de dos aos
contados desde la fecha de
celebracin del ltimo contrato
colectivo que se encuentre vigente
en la empresa, cualquiera que sea la
duracin efectiva de ste. No
obstante, los trabajadores podrn
elegir como fecha de inicio de dicha
duracin el de la celebracin de un
contrato colectivo anterior, con tal
que ste se encuentre vigente.
Los trabajadores que no participaren
en los contratos colectivos que se
celebren y aquellos a los que,
habiendo ingresado a la empresa
con posterioridad a su celebracin,
el empleador les hubiere extendido
en
su
totalidad
el
contrato
respectivo,
podrn
presentar
proyectos de contrato colectivo al

2) El CLS seala que la repetida utilizacin de restricciones

legislativas a la negociacin colectiva slo puede tener a largo
plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las
relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un
derecho fundamental y de un medio para la defensa y promocin
de sus intereses econmicos y sociales.
3) Para el CLS la imposicin de restricciones a la negociacin
colectiva durante un perodo de tres aos constituye un plazo
demasiado largo.
4) El CLS ha recordado que la Comisin de Investigacin y
Conciliacin en Materia de Libertad Sindical ha formulado
observaciones sobre los sistemas en los que el gobierno o los
trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista,
sealando que tal actitud es incompatible, y en realidad
antiesttica, con el desarrollo de relaciones de trabajo
armoniosas.

vencimiento del plazo de dos aos

de celebrado el ltimo contrato
colectivo, cualquiera que sea la
duracin efectiva de ste y, en todo
caso, con la antelacin indicada en
el inciso primero, salvo acuerdo de
las partes de negociar antes de esa
oportunidad, entendindose que lo
hay cuando el empleador d
respuesta al proyecto respectivo, de
acuerdo con el artculo 329.
No obstante lo dispuesto en el inciso
primero, las partes de comn
acuerdo podrn postergar hasta por
sesenta das, y por una sola vez en
cada perodo, la fecha en que les
corresponda
negociar
colectivamente y debern al mismo
tiempo fijar la fecha de la futura
negociacin. De todo ello deber
dejarse constancia escrita y remitirse
copia del acuerdo a la Inspeccin del
Trabajo respectiva. La negociacin
que as se postergare se sujetar
ntegramente
al
procedimiento
sealado en este Libro y habilitar a
las partes para el ejercicio de todos
los derechos, prerrogativas e
instancias
que
en
ste
se
contemplan.
Conclusin

Vulnera la libertad colectiva de actuacin sindical una

reglamentacin tan detallada como la contemplada en el art.
322, con numerosos plazos que, en la prctica, entraban la
negociacin colectiva.

Art. 328 Inciso 2. El trabajador que

tenga un contrato colectivo vigente
no podr participar en otras
negociaciones colectivas, en fechas
anteriores a las del vencimiento de
su contrato, salvo acuerdo con el
empleador.

1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.

Se entender que hay acuerdo del

empleador si no rechaza la inclusin
del trabajador en la respuesta que
d al proyecto de contrato colectivo,
siempre que en ste se haya

2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con

los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de

mencionado expresamente
circunstancia.

dicha

trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse

de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.

Conclusin

Infringe la libertad colectiva de actuacin sindical al impedir

a los trabajadores estar sujetos a ms de un contrato
colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador,
limitando la autonoma colectiva de las partes.

Art. 334 Inciso 2 N 1. Dispone lo

siguiente respecto de la negociacin
colectiva que abarque a ms de una
empresa:
Para
que
las
organizaciones sindicales referidas
en este artculo puedan presentar
proyectos de contrato colectivo ser
necesario:

1) Para el CLS los trabajadores y sus organizaciones deberan

poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los
contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios empleadores.

a) Que la o las organizaciones

sindicales respectivas lo acuerden
en forma previa con l o los
empleadores respectivos, por escrito
y ante ministro de fe.
Conclusin

Este acuerdo previo por escrito con los empleadores, unido a

que el Cdigo del Trabajo slo contempla la huelga como
derecho en la negociacin colectiva a nivel de empresa (arts.
370 y sgtes.), constituye un atentado a la libertad colectiva de
actuacin sindical toda vez que, en la prctica impide que se
realicen negociaciones en el nivel supraempresa.

Art. 344 Inciso 2. Contrato

colectivo es el celebrado por uno o
ms empleadores con una o ms
organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para
negociar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones por un tiempo
determinado.

1) Para el CLS la Recomendacin sobre contratos colectivos

1951 (N 9), da preminencia en la negociacin colectiva a las
organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes
de los trabajadores no organizados solamente en el caso de
ausencia de tales organizaciones.
2) EL CLS ha dicho que la Recomendacin 91 sobre los contratos
colectivos (1951) dispone: contrato colectivo comprende todo
acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo,
celebrado entre un empleador, un grupo de trabajadores o una o
varias organizaciones de empleadores, por una parte y por otra,
una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en
ausencia de tales organizaciones, representantes de los
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por

estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional.

Conclusin

Transgrede la libertad colectiva de actuacin sindical el

contemplar a las coaliciones transitorias de trabajadores en
igualdad de condiciones que los sindicatos.

Art. 370. Los trabajadores debern

resolver si aceptan la ltima oferta
del empleador o si declaran la
huelga, cuando concurran los
siguientes requisitos:

1) El CLS ha opinado que las denuncias al derecho de huelga no

escapan a su competencia en la medida que afecten al ejercicio
de los derechos sindicales.

a) Que la negociacin no est sujeta

a arbitraje obligatorio;

2) El CLS ha reconocido siempre el derecho de huelga como un

derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus
organizaciones en defensa de sus intereses econmicos y
sociales

b) Que el da de la votacin est

comprendido dentro de los cinco
ltimos das de vigencia del contrato
colectivo o del fallo anterior, o en el
caso de no existir stos, dentro de
los cinco ltimos das de un total de
cuarenta y cinco o sesenta das
contados desde la presentacin del
proyecto, segn si la negociacin se
ajusta al procedimiento sealado en
el Captulo I o II del Ttulo II,
respectivamente, y

3) Para el CLS el derecho de huelga de los trabajadores y sus

organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que
disponen para promover y defender sus intereses profesionales.

c) Que las partes no hubieren

convenido en someter el asunto a
arbitraje.

6) Para el CLS el derecho de huelga no debera limitarse a los

conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio
colectivo determinado: los trabajadores y sus organizaciones
deben poder manifestar, en caso necesario en un mbito ms
amplio, sus posibles descontentos sobre cuestiones econmicas
y sociales que guarden relacin con el inters de sus miembros.

Para estos efectos, la comisin

negociadora deber convocar a una
votacin a lo menos con cinco das
de anticipacin.
Si la votacin no se efectuare en la
oportunidad en que corresponda, se
entender que los trabajadores
aceptan la ltima proposicin del
empleador. Lo anterior es sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 369, facultad
que deber ejercerse dentro del
plazo de cinco das contados desde
el ltimo da en que debi
procederse a la votacin.
Cuando la votacin no se hubiere

4) El CLS ha estimado que el derecho de huelga es uno de los

derechos fundamentales de los trabajadores y de sus
organizaciones nicamente en la medida de que constituya un
medio de defensa de sus intereses econmicos.
5) Para el CLS las condiciones requeridas por la legislacin para
que la huelga se considere un acto lcito deben ser razonables y,
no de tal naturaleza que constituyan una limitacin importante a
las posibilidad de accin de las organizaciones sindicales

7) El CLS expresa que en los casos que la legislacin impone una

prohibicin absoluta de la huelga, dicha prohibicin puede
constituir una limitacin importante de la posibilidad de accin de
las organizaciones sindicales, lo que no concuerda con los
principios generalmente reconocidos en materia de libertad
sindical.

llevado a efecto por causas ajenas a

los trabajadores stos tendrn un
plazo de cinco das para proceder a
ella.
Para los efectos de este Libro se
entiende por ltima oferta u oferta
vigente del empleador, la ltima que
conste por escrito de haber sido
recibida por la comisin negociadora
y cuya copia se encuentre en poder
de la Inspeccin del Trabajo
respectiva.
Conclusin

Contemplar la huelga solo en el procedimiento negociador

reglado, a nivel de empresa estando prohibida en otras
situaciones constituye una vulneracin a la libertad colectiva
de actuacin sindical. Adems, establecer que si no se
realiza la votacin de la huelga se entiende tcitamente
aceptada la ltima oferta del empleador constituye una
presin que limita la libertad sindical.

Art. 371. En las negociaciones

colectivas a que se refiere el
Captulo II del Ttulo II de este Libro,

1) El CLS ha opinado que las denuncias al derecho de huelga no

escapan a su competencia en la medida que afecten al ejercicio
de los derechos sindicales.

los trabajadores de cada empresa

involucrados en la negociacin
debern pronunciarse por aceptar la
ltima oferta del empleador que le
fuere aplicable o declarar la huelga,
la que de aprobarse y hacerse
efectiva slo afectar a los
trabajadores involucrados en la
negociacin en dicha empresa.

2) El CLS ha reconocido siempre el derecho de huelga como un

derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus
organizaciones en defensa de sus intereses econmicos y
sociales
3) Para el CLS el derecho de huelga de los trabajadores y sus
organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que
disponen para promover y defender sus intereses profesionales.
4) El CLS ha estimado que el derecho de huelga es uno de los
derechos fundamentales de los trabajadores y de sus
organizaciones nicamente en la medida de que constituya un
medio de defensa de sus intereses econmicos.
5) Para el CLS las condiciones requeridas por la legislacin para
que la huelga se considere un acto lcito deben ser razonables y,
no de tal naturaleza que constituyan una limitacin importante a
las posibilidad de accin de las organizaciones sindicales
6) Para el CLS el derecho de huelga no debera limitarse a los
conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio
colectivo determinado: los trabajadores y sus organizaciones
deben poder manifestar, en caso necesario en un mbito ms
amplio, sus posibles descontentos sobre cuestiones econmicas
y sociales que guarden relacin con el inters de sus miembros.

7) El CLS expresa que en los casos que la legislacin impone una

prohibicin absoluta de la huelga, dicha prohibicin puede
constituir una limitacin importante de la posibilidad de accin de
las organizaciones sindicales, lo que no concuerda con los
principios generalmente reconocidos en materia de libertad
sindical.
Conclusin

Establecer que por el rechazo de la votacin de la huelga se

entiende tcitamente aceptada la ltima oferta del empleador
constituye una presin que infringe la libertad colectiva de
actuacin sindical.

Art. 373 inciso primero estatuye

que la huelga deber ser acordada
por la mayora absoluta de los
trabajadores de la respectiva
empresa
involucrados
en
la
negociacin. Si no obtuvieren dicho
quorum se entender que los
trabajadores aceptan la ltima oferta
del empleador.

1) El CLS
dijo que la mayora absoluta de trabajadores
vinculados en una declaracin de huelga puede ser difcil de
alcanzar, particularmente en los sindicatos con gran nmero
afiliados.
2) Para el CLS esta exigencia de ms de la mitad de los socios
para declarar la huelga es demasiado elevada y puede dificultar
la posibilidad de efectuar huelga, sobre todo en grandes
empresas.
3) El CLS pidi al gobierno que tome medidas para modificar el
requisito legal de la decisin de ms de la mitad de trabajadores
para declarar la huelga.

Conclusin

Pareciera elevado el quorum requerido para aprobar la

huelga. Adems, disponer que el rechazo de la aprobacin de
la huelga implica aceptacin de la ltima oferta transgrede la
libertad colectiva de actuacin sindical.

Art. 374 incisos segundo y tercero

estatuye que Si la huelga no se
hiciere efectiva en la oportunidad
indicada, se entender que los
trabajadores
de
la
empresa
respectiva han desistido de ella y, en
consecuencia, que aceptan la ltima
oferta del empleador. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso segundo del artculo
369, facultad esta ltima que deber
ejercerse dentro del plazo de cinco
das contados desde la fecha en que
debi hacerse efectiva la huelga.

1) Para las condiciones requeridas por la legislacin para que la

huelga sea un acto lcito deben ser razonables, y no de tal
naturaleza que constituyan una limitacin a las posibilidades de
accin de las organizaciones sindicales.

Se entender que no se ha hecho

efectiva la huelga en la empresa si
ms de la mitad de los trabajadores
de sta, involucrados en la
negociacin, continuaren laborando
en ella.
Conclusin

Es excesivo requerir la mitad de los trabajadores para

entender hecha efectiva la huelga. Asimismo, establecer que
el no lograr hacerla efectiva significa la aceptacin de la
ltima oferta del empleador contraviene la libertad colectiva
de actuacin sindical.

Art. 381 incisos primero, segundo

y tercero Estar prohibido el
reemplazo de los trabajadores en
huelga, salvo que la ltima oferta
formulada, en la forma y con la
anticipacin indicada en el inciso
tercero del artculo 372, contemple a

1) Para CLS la contratacin de trabajadores para romper una

huelga en un sector, al que no cabra considerarse como un
sector esencial, constituye una grave violacin de la libertad
sindical.

lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las
contenidas en el contrato, convenio
o fallo arbitral vigente, reajustadas
en el porcentaje de variacin del
Indice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional
de Estadsticas o el que haga sus
veces, habido en el perodo
comprendido entre la fecha del
ltimo reajuste y la fecha de trmino
de
vigencia
del
respectivo
instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual
segn la variacin del Indice de
Precios al Consumidor para el
perodo del contrato, excluidos los
doce ltimos meses;
c) Un bono de reemplazo, que
ascender a la cifra equivalente a
cuatro unidades de fomento por
cada trabajador contratado como
reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagar por
partes iguales a los trabajadores
involucrados en la huelga, dentro de
los 5 das siguientes a la fecha en

2) El CLS dice que si una huelga es legal, el recurso a la

utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa por
una duracin indeterminada entraa el riesgo de violacin del
derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los
derechos sindicales.

que sta haya finalizado.

En este caso, el empleador podr
contratar a los trabajadores que
considere
necesarios para
el
desempeo de las funciones de los
involucrados en la huelga, a partir
del primer da de haberse hecho
sta efectiva.
Adems, en dicho caso, los
trabajadores podrn optar por
reintegrarse individualmente a sus
labores, a partir del dcimo quinto
da de haberse hecho efectiva la
huelga.
Conclusin

Atenta contra la libertad colectiva de actuacin sindical la

posibilidad de contratar esquiroles o rompehuelgas, aunque
deba cancelarse el bono de reemplazo. La huelga como
medida de autotutela para ser efectiva no puede tener como
contrapartida la posibilidad de que el empleador contrate
trabajadores reemplazantes.

Art. 384 No podrn declarar la

huelga los trabajadores de aquellas
empresas que:

1) El CLS dice que el derecho de huelga puede ser objeto de

restricciones y prohibiciones cuando se trata de la funcin pblica
o de servicios esenciales, en la medida que la huelga pueda
causar graves perjuicios pero estas restricciones deben ir
acompaadas de ciertas garantas compensatorias.

a) Atiendan servicios de utilidad

pblica, o
b) Cuya paralizacin por su
naturaleza cause grave dao a la
salud, al abastecimiento de la
poblacin, a la economa del pas o
a la seguridad nacional.
Para que se produzca el efecto a
que se refiere la letra b), ser
necesario que la empresa de que se
trate comprenda parte significativa
de la actividad respectiva del pas, o
que su paralizacin implique la
imposibilidad total de recibir un
servicio para un sector de la
poblacin.
En los casos a que se refiere este
artculo, si no se logra acuerdo
directo entre las partes en el proceso
de negociacin colectiva, proceder

2) El CLS ha establecido que el derecho de huelga slo puede

ser objeto de restricciones, incluso prohibido en la funcin
pblica, o en los servicios esenciales (aquellos cuya interrupcin
puede poner en peligro la vida, seguridad o salud de la persona
en toda o parte de la poblacin).
3) CLS sealado que para determinar los casos en que puede
prohibirse la huelga, el criterio determinante es la amenaza
evidente o inminente para la vida, seguridad o salud.
4) CLS estima que pueden ser considerador servicios esenciales:
el sector hospitalario, servicios de electricidad, abastecimiento de
agua, telefnicos y el control del trfico areo.
5) CLS dice que no constituyen servicios esenciales: la
radiotelevisin, petrleo y puertos, los bancos, servicios
informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos,
grandes almacenes y parques de atracciones, la metalurgia y el
conjunto del sector minero, los transportes en general, empresas
frigorficas, servicios de hotelera, construccin, fabricacin de
automviles, reparacin de aeronaves, las actividades agrcolas,

el arbitraje obligatorio en los

trminos establecidos en esta ley.
La calificacin de encontrarse la
empresa
en
alguna
de
las
situaciones sealadas en este
artculo, ser efectuada dentro del
mes de julio de cada ao, por
resolucin conjunta de los Ministros
del Trabajo y Previsin Social,
Defensa Nacional y Economa,
Fomento y Reconstruccin.

abastecimiento y distribucin de productos alimentarios, la casa

de moneda, la agencia grfica del estado y los monopolios
estatales de alcohol, de la sal y del tabaco, sector de la
educacin, transportes metropolitanos y servicios de correos.
6) Para CLS la imposicin legislativa de arbitraje obligatorio en
sustitucin de la huelga como medio de solucin de los conflictos
de trabajo slo podra justificarse en el marco de servicios
esenciales.
7) El CLS es de opinin de que cuando el derecho de huelga ha
sido limitado o suprimido en empresas o servicios esenciales, los
trabajadores deben gozar de una proteccin adecuada, que se le
compensen las restricciones impuestas a su libertad de accin.
8) En cuanto a la ndole de las garantas apropiadas en caso de
restriccin de la huelga en los servicios esenciales y funcin
pblica, el Comit ha sealado que la limitacin de huelga debe ir
acompaada por procedimientos de conciliacin y arbitraje
adecuados, imparciales y rpidos en que los interesados pueden
participar en todas las etapas, y en que los laudos dictados
deberan ser aplicados por completo y rpidamente.

Conclusin

Este artculo contempla la disposicin constitucional del art.

19 N 16 inciso final que prohbe la huelga en el sector
pblico y en servicios esenciales; con una redaccin de tal
amplitud que contradice la libertad colectiva de actuacin
sindical y la doctrina del CLS que ha definido servicios
esenciales como aquellos que cuya interrupcin ponen en
peligro la vida, seguridad o salud de la persona en toda o
parte de la poblacin. La norma incluye los servicios de
utilidad pblica y el grave dao a la economa del pas y
abastecimiento de poblacin, todos estos conceptos amplan
la prohibicin de la huelga ms all de los servivios
esenciales en sentido estricto, privando a los trabajadores
del principal instrumento de lucha que poseen para defener
sus intereses.

Art. 385
Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior, en
caso de producirse una huelga o
lock-out que por sus caractersticas,
oportunidad o duracin causare
grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios
de la poblacin, a la economa del
pas o a la seguridad nacional, el
Presidente de la Repblica podr
decretar la reanudacin de faenas.

1) Para el CLS las condiciones requeridas por la legislacin para

que la huelga sea un acto lcito deben ser razonables, y no de tal
naturaleza que constituyan una limitacin a las posibilidades de
accin de las organizaciones sindicales.

El

decreto

que

disponga

la

2) El CLS ha sealado que para determinar los casos de

prohibicin de huelga el criterio debe ser una amenaza evidente o
inminente para la vida, seguridad o salid de toda o parte de la
poblacin.
3) Para CLS la imposicin legislativa de arbitraje obligatorio en
sustitucin de la huelga como medio de solucin de los conflictos
de trabajo slo podra justificarse en el marco de servicios

reanudacin de faenas ser suscrito,

adems, por los Ministros del
Trabajo y Previsin Social, Defensa
Nacional y Economa, Fomento y
Reconstruccin y deber designar a
un miembro del Cuerpo Arbitral, que
actuar
como
rbitro
laboral,
conforme a las normas del Ttulo V.
La reanudacin de faenas se har
en las mismas condiciones vigentes
al momento de presentar el proyecto
de contrato colectivo.

esenciales.

Los honorarios de los miembros del

Cuerpo Arbitral sern de cargo del
Fisco, y regulados por el arancel que
para el efecto dicte el Ministerio de
Economa,
Fomento
y
Reconstruccin.
Conclusin

La amplitud de la norma transgrede la libertad colectiva de

actuacin sindical. Aunque es razonable velar porque la
huelga no cause graves perjuicios al pas, expresiones como
el grave dao a la salud, abastecimiento de bienes o
servicios a la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional, confieren a la reanudacin de faenas
demasiada amplitud para suprimir la huelga violentando la
libertad sindical.

Art. 12 transitorio estatuye que no

obstante lo dispuesto en el inciso
primero del art. 304, en las
empresas del Estado o en aquellas
en que ste tenga aportes,
participacin
o
representacin
mayoritarios, que no hubieren
estado facultadas para negociar
colectivamente durante la vigencia
del decreto ley N 2.758, de 1979, la
negociacin slo podr tener lugar
previa autorizacin dada en virtud de
una ley.

1) El CLS ha sealado que el derecho de libre negociacin

colectiva para todos los funcionarios asalariados que no gozan de
las garantas que establece el estatuto de funcionarios pblicos
constituye un derecho sindical fundamental.
2) Para el CLS el Convenio 98 en especial art. 4 relativo al
estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin
tanto en el sector privado como en el de las empresas
nacionalizadas y organismos pblicos, pudiendo exceptuarse a
los funcionarios pblicos.
3) CLS ha dicho que todos los trabajadores de la administracin
pblica que no estn al servicio de la administracin del Estado
debern disfrutar del derecho a negociacin colectiva.
4) Para el CLS los empleados de las empresas comerciales o
industriales del Estado deberan poder negociar convenciones
colectivas.

Conclusin

Este art. vulnera la libertad colectiva de actuacin sindical al

sujetar la negociacin colectiva en las empresas que indica a

la autorizacin de una ley.

Decreto Ley N 2.757, Que establece normas sobre org. Gremiales:

Art 1: Dictmenes del Comit de Libertad Sindical, ( En adelante C.L.S.)
1.- Prohibicin general de actividad poltica puede suscitar dificultades porque puede reducir en gran
medida posibilidades de accin de la org. Debiera dejarse a las aut judiciales la tarea de reprimir los
abusos que se puedan cometer por estas org. Que pierdan de vista su objetivo fundamental, que
debe ser el progreso econmico y social de sus miembros.
2.-Prohibicin general no solo incompatible con ppios de libertad sindical, sino que carecera de
realismo en cuanto a su aplicacin prctica. (por ej manifestar op sobre poltica ec y soc de un
gobierno).
3.-Las O.S. no deben incurrir en abusos de su accin poltica, extendiendo funciones a promover
intereses polticos.
4.-Dificultad de distinguir claramente lo poltico de lo realmente sindical.
5.-Expresar opinin es uno de los elementos esenciales de los derechos sindicales.
Conclusin: Es razonable que estas org. Sean independientes de la poltica partidista, pero la
prohibicin en comento es muy amplia y limitativa, ya que la defensa de intereses profesionales ec.
Implica cierta act. Poltica en sentido amplio, vulnerando la libertad colectiva de actuacin sindical.
Art 18 N2 (causales de disolucin de las organizaciones gremiales, especficamente por
cancelacin de la personalidad jdca. Resuelta por el Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin)
C.L.S.:
1.-La suspensin por va administrativa de las O.S. de trabajadores es una grave limitacin al
derecho de ellas de elegir libremente a sus dirigentes y de organizar su gestin.
2.-Se subray importancia del principio generalmente aceptado que las O.S. de trabajadores y
empleadores no deben ser suspendida por via administrativa.
3.-Suspensiones o disoluciones por parte de aut. Adm. Constituyen graves violaciones a la libertad
sindical y tb una violacin manifiesta al art. 4 del Convenio 87.
Conclusin: No se condice con la libertad colectiva de disolucin que la autoridad administrativa
pueda cancelar la personalidad jurdica de las organizaciones de empleadores, sin perjuicio de
reclamo ante los Tribunales establecido en el art. 24.
Art. 21. Asoc gremiales sujetas a fiscalizacin ministerio economa:
C.L.S.

1.-Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus

representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.-Control de las autoridades pblicas sobre fondos sindicales debe limitarse a la presentacin
peridica de balances financieros, de lo contrario existe un peligro de injerencia en la administracin
de los sindicatos.
4.-Una investigacin financiera del sindicato debe efectuarse solo en casos excepcionales,
justificada por supuestas irregularidades aparentes en las cuentas financieras anuales o por
denuncia de los miembros (dadas a modo de ejemplo).
Conclusin: Facultades del Ministerio de Economa en materia de control son excesivas y
restringen la libertad colectiva de gestin interna, al establecer que las O.S. les proporcionen
antecedentes que se le soliciten, sin lmites al respecto.
Art. 29/1 Establece quienes constituyen federaciones y confederaciones:
C.L.S.
1.-Legislacin que exija mnimos de sindicatos y confederaciones para constituir org. De grado
superior impide formacin de las mismas de diferentes actividades en una misma localidad,
contradiciendo art. 5 convenio 87.
2.-Toda restriccin directa o indirecta al derecho de los sindicatos de constituir asociaciones por
ramas de actividad, o de diferentes ramas sobre base regional, no est conforme a los principio de
libertad sindical.
Conclusin: Transgrede las libertades de constitucin colectiva de federacin una legislacin que
exija un nmero mnimo de organizaciones para constituir organizaciones de grado superior.
Art. 37 Ministerio de Economa pude declarar en cualquier tpo que procede la aplicacin de esta
ley a una organizacin que persiga fines propios de una asociacin, federacin o confederacin que
se haya constituido al amparo de otro estatuto legal.
C.L.S.
1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- Derecho a constituir organizaciones de su propia eleccin no puede considerarse existente si no
es reconocido y respetado de hecho y de derecho.
3.- El libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implicaba la libre
determinacin de la estructura y la composicin de los mismos.
Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que violenta el derecho de
los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.

Es distinto exigir ciertos requisitos legales para determinar organizaciones ms representativas, lo

que en la especie no ocurre.
Pese al procedimiento de reclamo del art. 38 la facultad es muy amplia y transgrede la libertad
sindical.
Ley N19.296 sobre organizaciones de funcionarios pblicos.
Art. 1 inciso segundo: Ley no aplica a fuerzas armadas, etc. ( a quienes no se aplica ley).
C.L.S.
1.-Trabajadores civiles de las fuerzas armadas deben tener derecho a constituir O.S. de acuerdo al
convenio 87.
2.-Personal civil en los bancos del ejrcito tambin deben tener ese derecho.
Conclusin: La excepcin que establecen el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Convenio 87 respecto de las fuerzas armadas y la polica, no incluye a
empresas relacionadas al rubro defensa.
Norma vulnera la libertad de constitucin al excluir a funcionarios de las empresas del estado
dependientes del ministerio de defensa nacional, etc de formar asociaciones de funcionarios, lo que
los margina de todo tipo de organizaciones que defiendan sus intereses profesionales y econmicos.
Art. 13 inciso segundo.: qurum para constituir una asociacin en una reparticin.
C.L.S.
1.- En caso en que la ley exiga al sindicato que se constituyera con un nmero determinado de
obreros si era de obreros, etc, c.l.s. record que esa disposicin no es compatible con art. 2
convenio 87 ya que es un obstculo a la creacin de sindicatos capaces de fomentar y defender los
intereses de sus miembros, e indirectamente prohbe la creacin de un nuevo sindicato cuando ya
existe uno en la empresa o establecimiento.
Conclusin: Se vulnera la libertad de constitucin, ya que el qurum de un 50% para constituir un
sindicato de empresa o una asociacin de funcionarios es exagerado e impone por ley un rgimen
de unidad sindical.
Art. 17 inciso primero (establece quienes dirigen, cantidad de directores)
C.L.S
1.-La determinacin del nmero de dirigentes de una organizacin debera ser de la competencia de
la propia organizacin.
Conclusin: Se atenta contra la libertad colectiva de representacin, sin perjuicio del derecho del
legislador de limitar la cantidad de dirigentes que gozarn de fuero sindical.
Art. 48 incisos primero, segundo y tercero.( regula el acceso de la Direccin del Trabajo a la
contabilidad de las asociaciones, estableciendo sanciones por incumplimiento a esa norma))
C.L.S.

1.- La libertad sindical implica el derecho a elegir representantes y organizar su administracin sin
injerencia de autoridades polticas.
2- nicas limitaciones eventuales al art. 3 convenio 87 deben suscribirse a asegurar el respecto a
las reglas democrticas en el movimiento sindical.
3.- Control de las autoridades pblicas sobre los fondos sindicales debe limitarse a la presentacin
peridica de balances financieros, sin hay ms facultades existe peligro de injerencia en la
administracin pro parte de la autoridad.
4.- Una investigacin de la situacin financiera de un sindicato debe ser en casos excepcionales,
originadas en denuncias por irregularidades.
Conclusin: Se vulnera la libertad colectiva de gestin interna, por facultades excesivas de la D.T.
Art.49. Estatuye lo que se entiende por federacin y confederacin, sean regionales o nacionales.
C.L.S.
1.-Contradiccin con art. 5 convenio 87 al exigir nmero mnimo de sindicatos para constituir
organizacin sindical de grado superior por rama o regin.
2.- Toda restriccin directa o indirecta al derecho de los sindicatos de constituir asociaciones por
ramas de actividad, o de diferentes ramas sobre base regional, no est conforme a los principio de
libertad sindical.
Conclusin: Conclusin: Transgrede las libertades de constitucin colectiva de federacin una
legislacin que exija un nmero mnimo de organizaciones para constituir organizaciones de grado
superior.
Art. 51 inciso cuarto ( dispone como estarn constituidas las asambleas de las federaciones y
confederaciones y remite al art. 53 para el derecho a voto)
C.L.S.
1.-Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
Conclusin: La determinacin de la composicin de las asambleas de las organizaciones de grado
superior debe ser competencia de la autonoma colectiva y no una imposicin de la legislacin, lo
que infringe la libertad colectiva de federacin y de gestin interna.
Art.64 establece que las asociaciones de funcionarios estarn sujetas a la fiscalizacin de la D.T. y
deben proporcionarles antecedentes.
C.L.S.
1.-Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.

2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.-Control de las aut. Pbcas sobre fondos sindicales debe limitarse a la presentacin peridica de
balances financieros, de lo contrario existe un peligro de injerencia en la administracin de los
sindicatos.
4.-Una investigacin financiera del sindicato debe efectuarse solo en casos excepcionales,
justificada por supuestas irregularidades aparentes en las cuentas financieras anuales o por
denuncia de los miembros (dadas a modo de ejemplo).
Conclusin: Idntica situacin al art. 48.
Ley N12.927 sobre seguridad interior del estado.
Art. 11: establece que interrupcin suspensin colectiva, huelga o paro en servicios pblicos
constituye un delito.
C.L.S.
1.- Dice que las denuncias referentes al derecho de huelga son de su competencia en la medida que
afecten al ejercicio de los derechos sindicales.
2.-Ha reconocido siempre el derecho a huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los
trabajadores en defensa de sus intereses econmico.
3.- Derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores para promover y
defender sus intereses profesionales.
4.- Exclusin de asalariados del sector privado del derecho de huelga es incompatible con los
principio de las libertad sindical.
5.- Derecho a huelga puede ser objeto de restricciones en estos casos en la medida que huelga
pudiera causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin que estas restricciones
vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
6.- El derecho a huelga puede ser restringido incluso en la funcin pblica en lo relativo a
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico, o en los servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino. ( aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida,
seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.)
7.-Casos en que puede prohibirse huelga, el criterio determinante es la existencia de amenaza
evidente o inminente para la vida seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.
8- Servicios esenciales (servicios hospitalarios, elctricos, abastecimiento de agua, telefnicos,
control de trfico areo).
9.- Precisa lo que no constituye servicios esenciales.(enumera).
Conclusin: Tipifica un delito por huelga en servicios esenciales, con una amplitud tal que
constituye un grave lmite al derecho de huelga de los trabajadores y a la liberad colectiva de
actuacin sindical.

Art. 38 Establece la facultad del Presidente de la Repblica para decretar la reanudacin de faenas
cuando la paralizacin ocasione graves daos que indica, todo ello con intervencin de las
autoridades civiles o militares. Interventor se har de las gestiones para dar solucin al conflicto que
ocasion la huelga, pero sin facultades de administracin.
C.L.S.
1.- Condiciones de la legislacin para que huelga se considere acto ilcito deben ser razonables y no
de naturaleza que constituyan una limitacin importante a las posibilidades de accin de las O.S.
2.-Para prohibir huelga el criterio es la existencia de una amenaza evidente e inminente a la vida
privada, seguridad o salud de toda o parte de la poblacin.
3.-La imposicin por va legislativa del arbitraje obligatorio en sustitucin de la huelga solo puede
justificarse en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto. (interrupcin poner en
peligro vida privada, seguridad o salud de toda o parte de la poblacin.)
Conclusin: Amplitud de redaccin de la norma infringe libertad colectiva de actuacin sindical.
Ley N18.834 Sobre Estatuto Administrativo.
Art. 84 letra i) Sobre prohibiciones de los funcionarios, especficamente a pertenecer u organizar
sindicatos en el mbito de la administracin del estado, dirigir o participar en huelgas, paralizacin
de actividades y otros actos que perturben el normal funcionamiento de los rganos de la
administracin del estado.
C.L.S.
1.- Dice que las denuncias referentes al derecho de huelga son de su competencia en la medida que
afecten al ejercicio de los derechos sindicales.
2.-Ha reconocido siempre el derecho a huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los
trabajadores en defensa de sus intereses econmicos y sociales.
3.- Derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores para promover y
defender sus intereses profesionales.
4.- Derecho a huelga puede ser objeto de restricciones en estos casos en la medida que huelga
pudiera causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin que estas restricciones
vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
5.-Casos en que puede prohibirse huelga, el criterio determinante es la existencia de amenaza
evidente o inminente para la vida seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.
6.- El derecho a huelga puede ser restringido incluso en la funcin pblica en lo relativo a
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico, o en los servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino. ( aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida,
seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.)
7.- Una definicin demasiado detallada del concepto de funcionario pblico podra tener como
resultado una restriccin muy amplia, e incluso una prohibicin del derecho de huelga de esos
trabajadores. La prohibicin del derecho de huelga en la funcin pblica debera limitarse a los
funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del estado.

Nota: No se refiere a la prohibicin de pertenecer a sindicatos de la ley 19.296.

Conclusin: La prohibicin general de huelga de los funcionario pblicos unido a la imposibilidad
de negociar colectivamente a las asociaciones de funcionario (ley 19.296) vulnera el derecho de
huelga de los trabajadores y a la liberad colectiva de actuacin sindical.
IV.- NORMAS LEGALES CHILENAS QUE PODRIAN CONSIDERARSE EN EVENTUAL
OPOSICIN CON LOS CONVENIOCS 87 Y 98 DE LA OIT, SOBRE LIBERTAD SINDICAL,
DERECHO DE SINDICACION Y NEGOCIACION COLECTIVA.
CDIGO DEL TRABAJO:
Art 214 inciso cuarto ( prohibicin de pertenecer a ms de un sindicato simultneamente en funcin
del mismo empleo, al igual que las org, sindicales no podrn pertenecer a ms de una organizacin
sindical del mismo nivel)
C.L.S.
1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervencin del Estado por va
legislativa, ya que ello vulnera principios enunciados art. 2 y 11 del Convenio 87.
3.- Las disposiciones de una constitucin nacional, relativa a la prohibicin de crear ms de un
sindicato por categora profesional o econmica, cualquiera sea el grado de la O.S., sobre base
territorial dada que no podr ser inferior al rea de un municipio, no estn de conformidad al principio
de libertad sindical.
4.-Derecho de trabajadores a constituir org que estimen, implica la posibilidad efectiva de crear ms
de una organizacin de trabajadores por empresa.
5.- Disposicin legal que no autoriza la constitucin de segundo sindicato en la empresa no es
compatible con art. 2 convenio 87.
6.- Disposicin legal que exige un solo sindicato de empresa, oficio o profesin son incompatibles
con art. 2 convenio 87. Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que
violenta el derecho de los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
Conclusin: este artculo podra implicar que se contraviene la libertad sindical individual positiva.
Art. 259 (patrimonio de una O.S. es de su exclusivo dominio y no pertenece a los asociados ni aun
en caso de disolucin. Bienes deben ser utilizados en objetivos y fines sealados por la ley y
estatutos. Disuelta la organizacin los bienes pasan a quien se haya designado en sus estatutos y a
falta de ello, el Presidente de la Repblica determinar la organizacin sindical beneficiaria.
C.L.S.
1.- La libertad sindical implica el derecho a elegir representantes y organizar su administracin sin
injerencia de autoridades polticas.

2- nicas limitaciones eventuales al art. 3 convenio 87 deben suscribirse a asegurar el respecto a

las reglas democrticas en el movimiento sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: Lo ms acorde con la libertad colectiva de gestin interna es que sea el mismo
sindicato el que decida acerca del destino de los bienes.
Art 305 con la sola excepcin de su nmero 1 ya tratado, establece quienes no podrn negociar
colectivamente.
C.L.S.
1.- Derecho de libre negociacin colectiva para los asalariados que no gozan de las garantas de
que da un estatuto de funcionarios pblicos constituye un derecho fundamental sindical. La
autonoma de las partes en la negociacin colectiva es tambin importante.
2.-El derecho de negociar libremente con empleadores las condiciones de trabajo es un elemento
esencial de la libertad sindical y los sindicatos deberan tener derecho, mediante negociaciones
colectivas o por otros medios lcitos, de tratar de mejorar condiciones de vida y trabajo; mientras que
las autoridades pblicas deben abstenerse de intervenir para coartar este derecho. Es intervencin
volara el principio de que las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberan tener el
derecho de organizar sus actividades y formular su programa.
Conclusin: Para tutelar la libertad colectiva de actuacin sindical la constancia contractual debiera
ser ante un ministro de fe como el inspector del trabajo. En caso contrario, un uso abusivo de esta
disposicin podra constituir grave atentado a la libertad sindical.
Art. 322 impone multa para el empleador que no da respuesta oportuna al proyecto de contrato
colectivo y su aceptacin tcita en caso de falta de respuesta.
C.L.S.
1.-Debiera estimularse entre organizaciones de empleadores y de trabajadores el pleno desarrollo y
uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con el objeto de reglamentar por medio de
contratos colectivos las condiciones de empleo.
2.-El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo, constituye un
elemento esencial de la libertad sindical y los sindicatos deberan tener derecho, mediante
negociaciones colectivas o por otros medios lcitos, de tratar de mejorar condiciones de vida y
trabajo; mientras que las autoridades pblicas deben abstenerse de intervenir para coartar este
derecho. Es intervencin volara el principio de que las organizaciones de trabajadores y de
empleadores deberan tener el derecho de organizar sus actividades y formular su programa

Conclusin: Este precepto violenta la libertad colectiva de actuacin sindical al establecer la

obligatoriedad de contratar respecto de los empleadores, ya que la negociacin colectiva debera ser
voluntaria.
Sin embargo se debe reconocer que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la prohibicin
que establece la legislacin de que los trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para
defenderse de sus intereses colectivos y negociar colectivamente. (huelga legal solo en proceso de
negociacin colectiva reglada)
Art. 380 Regula equipo de emergencia en caso de huelga.
C.L.S.
1.- Restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los
reglamentos de seguridad constituyen restricciones normales.
2.- Parece legtimo que un servicio mnimo pueda establecerse en casos de huelga cuya extensin y
duracin pudieran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales
de existencia de la poblacin podran estar en peligro.
Para ser aceptable, un servicio mnimo debera limitarse a las operaciones estrictamente necesarias
para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la
poblacin y, debera posibilitar por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la participacin
de las organizaciones de trabajadores as como de los empleados y de las autoridades pblicas.
Conclusin: Aunque en principio es justificable l establecimiento de servicios mnimos, la amplitud
de la norma en comento puede estimarse como una transgresin a la libertad colectiva de actuacin
sindical.
Art. 386 letras e) y f) regulan la negociacin colectiva de la gente de mar.
C.L.S.
1.- Ha reconocido siempre el derecho a huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los
trabajadores en defensa de sus intereses econmicos y sociales.
2.- Derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores y sus organizaciones
para promover y defender sus intereses profesionales.
3.- Ha estimado siempre que el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los
trabajadores y sus org. nicamente en la medida que constituya un medio de defensa de sus
intereses econmicos.
4.- Condiciones de la legislacin para que huelga se considere acto ilcito deben ser razonables y no
de naturaleza que constituyan una limitacin importante a las posibilidades de accin de las
Organizaciones sindicales.
Conclusin: No pareciera adecuado que el personal de emergencia sea designado por el capitn
de la nave y que, adems, sea ministro de fe, ya que podra haber pugna de intereses y violentarse
la libertad colectiva de actuacin sindical.
Decreto ley N2.757 que establece normas cobre organizaciones gremiales.

Art. 11 inciso segundo (establece que rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociacin y
no pueden distribuirla a sus afiliados aun en caso de disolucin.
C.L.S.
1.- Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: Lo libertad colectiva de gestin interna implica que sea la misma organizacin
sindical la que decida acerca del destino de los bienes.
Art. 19 (regula el destino del patrimonio de la asociacin que se disuelve).
C.L.S.
1.- Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: Lo libertad colectiva de gestin interna implica que sea la misma organizacin
sindical la que decida acerca del destino de los bienes.
Cdigo del Trabajo
Art 29 inciso final las asociaciones gremiales no podrn afiliarse a ms de una federacin ni a ms
de una confederacin, y asimismo las federaciones no podrn afiliarse a ms de una federacin.
C.L.S.

1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervencin del Estado por va
legislativa, ya que ello vulnera principios enunciados art. 2 y 11 del Convenio 87.
3.- Las disposiciones de una constitucin nacional, relativa a la prohibicin de crear ms de un
sindicato por categora profesional o econmica, cualquiera sea el grado de la O.S., sobre base
territorial dada que no podr ser inferior al rea de un municipio, no estn de conformidad al principio
de libertad sindical.
4.-Derecho de trabajadores a constituir organizaciones que estimen, implica la posibilidad efectiva de
crear ms de una organizacin de trabajadores por empresa.
5.- Disposicin legal que no autoriza la constitucin de segundo sindicato en la empresa no es
compatible con art. 2 convenio 87.
6.- Disposicin legal que exige un solo sindicato de empresa, oficio o profesin son incompatibles
con art. 2 convenio 87. Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que
violenta el derecho de los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
Conclusin: Conclusin: Transgrede las libertades de constitucin colectiva de federacin que las
asociaciones no puedan afiliarse a ms de una federacin ni a ms de una confederacin, etc.
Ley N19.296 sobre organizaciones de funcionarios pblicos
Art. 3 inciso final (prohibicin de funcionario pertenecer a ms de una asociacin simultneamente
en funcin del mismo empleo, al igual que las asociaciones de funcionarios no podrn pertenecer a
ms de una asociacin en el mbito regional y a no ms de una en el mbito nacional de grado
superior del mismo nivel)
C.L.S.
1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervencin del Estado por va
legislativa, ya que ello vulnera principios enunciados art. 2 y 11 del Convenio 87.
3.- Las disposiciones de una constitucin nacional, relativa a la prohibicin de crear ms de un
sindicato por categora profesional o econmica, cualquiera sea el grado de la O.S., sobre base
territorial dada que no podr ser inferior al rea de un municipio, no estn de conformidad al principio
de libertad sindical.
4.-Derecho de trabajadores a constituir org que estimen, implica la posibilidad efectiva de crear ms
de una organizacin de trabajadores por empresa.
5.- Disposicin legal que no autoriza la constitucin de segundo sindicato en la empresa no es
compatible con art. 2 convenio 87.
6.- Disposicin legal que exige un solo sindicato de empresa, oficio o profesin son incompatibles
con art. 2 convenio 87. Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que
violenta el derecho de los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.

Conclusin: este artculo podra implicar que se contraviene la libertad de constitucin.

Art 18 N2 ( se establece antigedad mnima de socio para ser director de una asociacin)
C.L.S.
1.- Exigencia de requisito de antigedad como miembro del sindicato para ser dirigente, supone una
limitacin importante al derecho de las organizaciones de trabajadores de elegir libremente sus
representantes.
Conclusin: La libertad sindical implica que cada sindicato establezca la antigedad que considere
necesaria para sus directores. En caso contrario podra estimarse vulnerada la libertad colectiva de
representacin.
Art. 19 inciso tercero (establece quienes sern elegidos directores de acuerdo a las mayoras
obtenidas en la votacin, dirimindose de acuerdo a los estatutos en caso de igualdad y si en ellos
nada se dice se a estar a la antigedad como socio en la asociacin. Si el empate persiste la
preferencia se decide por sorteo.)
C.L.S.
1.- Debera dejarse a las propias organizaciones de trabajadores la tarea de determinar en sus
estatutos o reglamentos la mayora de votos necesaria para elegir a sus dirigentes.
Conclusin: La libertad colectiva de representacin exige que el qurum de eleccin de los
directores sindicales sea determinado en forma autnoma por las organizaciones sindicales.
Art.24 inciso primero (directores permanecern dos aos en su cargo, pudiendo ser reelegidos).
C.L.S.
1.- Debera dejarse a los sindicatos la determinacin de la duracin de los mandatos sindicales.
Conclusin: Podra pensarse que transgrede la libertad colectiva de representacin ya que la
duracin en el cargo de los directores debe ser determinada por la autonoma sindical y no por la ley.
Art. 42 (patrimonio de una asociacin de funcionarios ser de su exclusivo dominio y no
pertenecer a sus asociados ni aun en caso de disolucin. Bienes deben ser utilizados en objetivos y
fines sealados por la ley y estatutos. Disuelta una organizacin de funcionario los bienes pasan a
quien se haya designado en sus estatutos y a falta de ello, el Presidente de la Repblica determinar
la asociacin de funcionarios beneficiaria.)
C.L.S.
1.- La libertad sindical implica el derecho a elegir representantes y organizar su administracin sin
injerencia de autoridades polticas.
2- nicas limitaciones eventuales al art. 3 convenio 87 deben suscribirse a asegurar el respecto a
las reglas democrticas en el movimiento sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.

4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: La libertad sindical implica que es el mismo sindicato el que decida acerca del destino
de sus bienes, de lo contrario podra estimarse vulnerada la libertad colectiva de la gestin interna.
Se dice que del anlisis anterior llama la atencin la gran cantidad de normas que
transgreden la libertad sindical en nuestro ordenamiento legal y que la mayora de ellas afecta la
libertad colectiva de actuacin de libertad sindical.
En la actualidad la OIT conoce diversas quejas por esta materia: por ejemplo se encuentran
pendientes 5 quejas presentadas por ANEF, colegio de profesores, Fenatraos, Federacin de
trabajadores del Cobre en conjunto con la CUT, y la FUT respectivamente.
Queja 2462, presentada por sindicato nacional de profesionales, tcnicos postales,
supervisores y otros de la empresa de correos de chile, por persecucin sindical, se encuentra en
estado de seguimiento.
V.-PROPUESTAS DE POLITICA LEGISLATIVA
Los alcances de la libertad sindical y su consagracin constitucional, as como las normas
que transgreden este principio, parecieran aconsejar una enmienda legislativa en la materia, que
flexibilice el rgido rgimen legal existente. El texto sostiene que cualquier reforma sindical debiera
atender a los siguientes lineamientos: Autoorganizacin, autonoma y autotutela.
Autoorganizacin: (estructura sindical) debe estatuirse la posibilidad que los trabajadores puedan
pertenecer a ms de una organizacin sindical de base o de grado superior y que puedan regirse
por un contrato o convenio colectivo si as lo acuerdan las partes.
Autonoma: (negociacin colectiva) debe ampliarse el mbito de trabajadores facultados para
negociar colectivamente, especficamente aprendices y trabajadores por obra o temporada.
Asimismo debiera extenderse el tipo de empresas en las cuales se puede negociar colectivamente,
permitiendo a las partes establecer las materias de negociacin.
Acorde con el principio de libertad sindical, las agrupaciones o coaliciones de hecho solo
debieran poder negociar colectivamente cuando no exista sindicato.
Es imprescindible aligerar procedimiento de negociacin colectiva, pudiendo las partes
determinar sus modalidades, debiendo establecerse tambin instancias de carcter tripartito a nivel
nacional, que promuevan un dialogo fluido entre actores sociales.
Autotutela: Es necesario permitir que se recurra a la huelga como derecho ante transgresiones
flagrantes a las normas laborales, tambin ante prcticas antisindicales o desleales del empleador.
Pudiendo en esos casos arbitrarse mecanismos de conciliacin y mediacin. Luego debiera
contemplarse la figura de huelgas abusivas.
Es necesario prohibir en forma absoluta la contratacin de los rompehuelgas, como tambin
derogarse la legislacin penal sobre huelgas.
Siguiendo ley 20.238 (cap 6) debe establecerse la prdida de subsidios estatales de
empresas que transgreden reiteradamente la legislacin laboral.

El legalismo en nuestro pas y la debilidad sindical aconsejan adopcin de normas que

promocionen y que faciliten el respeto de la libertad sindical.
El sistema que se adopte debe aprobar el denominado Control de calidad de la libertad
sindical, lo que implica que en definitiva los trabajadores cuenten con el suficiente poder que les
permita dialogar de igual a igual con los empleadores y as concretar con los empresarios las
condiciones de trabajo de sus respectivos colectivos.
En la actualidad nuestras normas reprueban este control de calidad.
Un esquema de relaciones laborales autoritario como el actual no tiene futuro y es un lmite
para el adecuado desarrollo econmico, social y democrtico de nuestro pas.

CAPITULO 10
La negociacin Colectiva en el Sector Pblico y el Convenio 151 de la OIT

I Introduccin
Tradicionalmente las relaciones laborales de los funcionarios pblicos estaban reguladas por el
derecho administrativo, en rgimen estatutario y no contractual. Actualmente se ha ido ampliando
el mbito de proteccin del derecho del trabajo empezando a considerar a este tipo de
trabajadores.
II Derecho colectivo y sector pblico
La expansin del derecho colectivo al sector pblico comienza como una situacin de hecho, a
travs de negociaciones colectivas de facto y con formas atpicas de negociacin que
posteriormente son formalizadas unilateralmente por el rgano que corresponda.
Uno de los fundamentos del porqu es necesario un estatuto diferenciado entre trabajadores
privados y del sector pblico, dice relacin que stos ltimos trabajan para el Estado, el cual no
persigue fines de lucro y su funcin es velar por el bien comn, por lo que no podramos suponer
que pueda abusar a los trabajadores. La respuesta de la doctrina a lo anterior seala el trabajo
humano es uno solo, por lo que requiere una sola regulacin. Asimismo, se indica que a pesar que
el Estado es el empleador, igualmente debe someterse a los principios y normas fundamentales de
la constitucin (en que se advierte la libertad sindical y derecho a huelga).
Otro argumento a favor de la existencia de estatuto especial, dice relacin con que los salarios de
los funcionarios pblicos son materia de ley especial que compete al legislativo, por lo que podra
haber un conflicto de poderes entre ejecutivo y legislador en el momento de negociacin de este
tipo de materias.
III Situacin en Chile
Debemos distinguir entre la situacin en el nivel legal y en los hechos, respecto al primer nivel:
1. Nuestra legislacin laboral excluye a los trabajadores del sector pblico art 1 inciso 2 CT
2. La huelga solo est reconocida en el CT dentro del procedimiento reglado de negociacin
colectiva
3. La huelga est prohibida expresamente para los funcionarios pblicos del estado y
municipalidades, arto 19 N 16 i final CPR
4. La prohibicin anterior se materializa en diferentes leyes, tales como: 19.296; 12.927 en su
art 11 sanciona penalmente a los responsables de una huelga o paro; 18,834 art 84 letra i)
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que las normas anteriores son infringidas regularmente
en nuestro pas, porque en los hechos se producen varias negociaciones informales, se firman
acuerdos y protocolos que son verdaderos contratos colectivos y se realizan permanentes huelgas
y paralizaciones ilegales para presionar a la autoridad de turno.

IV La aprobacin del Convenio N 151 de la OIT

EN EL AO 2000 Chile aprob el convenio n 151 de la OIT, de 1978, sobre la proteccin del
derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administracin pblica.
Contenido del convenio:
a. mbito de aplicacin: todas las personas empleadas por la adm pblica.
b. Medidas de fomento y de tutela: gozarn estos trabajadores de la proteccin adecuada
contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin a su empleo. Se consagra la
autonoma de estas organizaciones de empleados pblicos respecto al Estado (en
particular de las autoridades) y tendrn proteccin contra todo acto de injerencia de las
autoridades en su constitucin, funcionamiento o administracin.
c. Determinacin de las condiciones de empleo: deben adoptarse las medidas necesarias
para fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las
autoridades competentes y las organizaciones de trabajadores pblicos, a travs de las
mediaciones, conciliacin y el arbitraje.
d. Derechos Fundamentales: los trabajadores pblicos gozarn de los derechos civiles y
polticos esenciales para el normal ejercicio de la libertad sindical, sin perjuicio de las
obligaciones que se deriven de su condicin y de la naturaleza de sus funciones. Los
atributos de la libertad sindical en el convenio sern: libertad de constitucin y afiliacin,
de reglamentacin, de representacin, de disolucin y de actuacin sindical.
El convenio, adems, reconoce los pilares de la libertad sindical: sindicalizacin, neg colectiva y el
derecho a huelga. Contrastando lo anterior, advertimos que nuestro ordenamiento solo
contempla la fase de la organizacin del sector pblico, prohibiendo la neg colectiva (autonoma) y
la huelga (autotutela).
V Conclusiones
Es imperioso que nuestro pas se integre a las tendencias internacionales en esta materia, en
orden a reconocer el derecho de negociar de los funcionarios pblicos junto al derecho de huelga,
con una adecuada regulacin legal, logrando controlar las numerosas huelgas informales que se
producen en la prctica y que muchas veces afectan a servicios esenciales (ejem servicio mdico
legal).

Captulo XI

DERECHO COLECTIVO E INFORMALIDAD: EL CASO DE LA CONTRATACION ATIPICA

I.

Introduccin

En el ordenamiento laboral chileno es posible distinguir entre negociaciones colectivas

regladas y no regladas o informales.

Las negociaciones regladas dan origen a un contrato colectivo de trabajo, las no regladas
dan origen a un convenio colectivo. El objeto, en ambos casos, ser buscar un acuerdo sobre
condiciones comunes de trabajo y remuneracin. Ambas se encuentran previstas en el Libro IV
del Cdigo del Trabajo y por tanto, son tpicas.

En el caso de las negociaciones no regladas o informales, la ley no ha establecido el

procedimiento que deben seguir las partes. Adems, no existe en este caso el derecho a
huelga o al cierre patronal en el curso de la negociacin.

Sin embargo, se advierte un tercer tipo de acuerdos de rango colectivo, que denominaremos
contratos colectivos atpicos, los que no estn regulados en forma alguna por la ley, que se
negocian en forma espontnea y absolutamnte ajena a la normativa laboral.

II.

Causas de la Negociacin y Contratacin Colectiva Atpica

La existencia de negociaciones y acuerdos atpicos, no es un fenmeno nuevo para el derecho

colectivo o sindical. Cabe recordar que en su momento, la constitucin de sindicatos, la
contratacin colectiva y la huelga, fueron considerados ilegales, aunque finalmente fueron
tolerados y reconocidos por los ordenamientos estatales.

Son una especie de vuelta a los orgenes del derecho colectivo o sindical, que se produce
cuando el ordenamiento estatal prohibe o restringe la negociacin a determinados grupos de
trabajadores, los que constituyen agrupaciones colectivas que representan sus intereses y
aspiraciones ante la autoridad pertinente.

Estos contratos atpicos son fruto de un fenmeno de expansin del derecho sindical, que se
produce fuera del marco establecido por la ley para las relaciones colectivas, como sucede con
los funcionarios pblicos.

Se produce este fenmeno por los rpidos avances de los procesos productivos o por la
existencia de un marco legal muy restrictivo o demasiado terico o engorroso, que imposibilita
una negociacin fluida y eficaz.

III.

La Normativa Chilena

Obviamente la ley no regula la contratacin colectiva atpica. Sin embargo, s hace referencia a
fenmenos colectivos atpicos.

Respecto del derecho a sindicacin, la Constitucin y el Cdigo del Trabajo radican esta
garanta constitucional en el sector privado y en las empresas del Estado. La ley 19.296 por su
parte fija normas sobre asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado,
reconociendo el derecho a formar sindicatos o asociacions de funcionarios, pero sin derecho a
negociar colectivamente o a la huelga.

Por su parte, el derecho a negociar y contratar colectivamente, se reconoce a las empresas del
sector privado y a aquellas en que el Estado tenga aportes, participacin o representacin,
salvo algunas excepciones, estableciendo que algunos trabajadores no pueden participar en
dichos procesos.

Es decir, el derecho a sindicacin est garantizado tanto para el sector privado como al
pblico.

El sujeto colectivo negociador por parte de los trabajadores, puede ser el sindicato o una
agrupacin transitoria de trabajadores, que cumpla con ciertos requisitos.

Para los empleadores existe obligacin de negociar y de contratar slo en la negociacin

colectiva reglada a nivel de empresa. Cualquier negociacin colectiva no contemplada en las
normas de los art. 303 al 314 del C. del T. ser atpica.

En cuanto a la autotutela colectiva, el C. de T. slo considera legal la huelga y el cierre patronal

que se dan dentro de una negociacin colectva reglada, en el sector privado. En los dems
casos, ellas son ilegales.

Por el contrario la Constitucin prohbe expresamente la huelga de los funcionarios del Estado
y de las municipalidades. Por ello, la ley 19.296 no reconoce el derecho a huelga de los
funcionarios de la Adm. del Estado. Ms an, la Ley 12.927 sobre seguridad del Estado
contiene penas corporales y multas a los responsables de interrupciones, paralizaciones,
paros, huelgas y cierres patronales.

Podemos concluir entonces, que existe un marco legal muy restrictivo de la autonoma
colectiva en general, en que el Estado reglamenta detalladamente a los sindicatos y a la
negociacin colectiva, y percibe con temor y desconfianza la huelga, por lo que no extraa que
se produzcan muchas negociaciones atpicas y huelgas ilegales.

Chile aprob el Convenio 151 de la OIT sobre proteccin al derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Adm. Pblica. Sin embargo,
no se ha realizado enmienda alguna para recoger dicha normativa en el derecho interno,
mantenindose el marco regulatorio restrictivo ya mencionado.

IV.

Naturaleza Jurdica, Contenido y Efectos

Estos procesos atpicos y no reglados, no se encuadran en la estructura del Cdigo del Trabajo.
Sin embargo, esas negociaciones culminan con acuerdos de rango colectivo, que buscan la
reglamentacin de las condiciones laborales de un determinado grupo. Los hemos
denominado Contratos Colectivos Atpicos, por las siguientes razones:

Atpicos por no estar regulados en el C. del T. y

Contratos colectivos, porque responden a la definicin y funcin del contrato colectivo,
aceptadas por la doctrina y el derecho comparado

Contrato colectivo es todo acuerdo escrito concluido entre representantes de los trabajadores
y de los empleadores, que tenga por objeto reglamentar o regular las condiciones de empleo o
de trabajo.

Sus funcions son la normativa, de paz, obligatoria y de gestin.

En cuanto a su contenido, es ms amplia que la negociacin colectiva reglada. La reglada no

puede restringir o limitar las facultades del empleador de organizar, dirigir y administrar la
empresa, materias a las que en algunos casos se extiende la contratacin atpica.

En principio puede decirse que los contratos colectivos atpicos no son ilegales, pues no se
prohiben. Son ms bien, extralegales. Las huelgas y paralizaciones llevadas a cabo fuera de un
proceso de negociacin reglada, son siempre ilegales. Por eso si un contrato colectivo atpico
se ha negociado en base a una huelga o paralizacin ilegal, podra sostenerse que es ilegal.
Adems, los responsables de la huelga podran sancionarse de acuerdo a la ley 12.927.

No es de extraar que ante legislaciones restrictivas en materia colectiva, proliferen las

paralizaciones ilegales que llevan a la autoridad a negociar. Y esta situacin no es exclusiva de
nuestro pas, especialmente en el caso de funcionarios pblicos. Hernndez indica que la
negociain colectiva de los funcionarios pblicos se inicia como una situacin de hecho
reflejo del poder sindical emergente en algunos sectores de la administracin pblica,
especialmente en las reas de la salud y de la educacin. Posteriormente, tal tendencia
comienza a institucionalizarse jurdicamente, producindose un trnsito paulatino de la
concepcin estatutaria del empleado pblico hacia una concepcin laboralista del mismo.

En cuanto a su fuerza vinculante, dada su naturaleza extralegislativa e incluso ilegal, carecen

de validez para exigir obligatoriamente su cumplimiento.

No obstante lo anterior, suele suceder que las partes cumplen escrupulosamente las
obligaciones contenidas en ellos, bsicamente por las mismas razones que los llevaron a llegar
al acuerdo, pues siempre existe la posiblidad de nuevas paralizaciones, lo que en doctrina se
denomina eficacia social del contrato colectivo, vinculada a la responsabilidad de carcter
social del contrato, ms all de la mera legalidad, sancionable a travs de aciones directas
como la huelga.

V.

Diferencias con la Contratacin Colectiva Reglada

En cuanto a los sujetos, la contratacin tpica determina en forma precisa a los sujetos que
negocian, mientras que en la atpica existe mayor flexibilidad en los sujetos colectivos
negociadores.

En la tpica, el empleador est obligado a negociar cuando se trata de negociacin a nivel de

empresa y se cumplen los requisitos legales, mientras que en la atpica es voluntaria para
ambas partes.

En la tpica el procedimiento se encuentra expresamente detallado, lo que no ocurre en la

atpica en que las partes acuerdan expresamente el cmo, cundo y dnde negociar.

En cuanto al objeto, en la negociacin tpica, la ley determina su contenido, prohibiendo

negociar aquellas materias que restrinjan o limiten las facultades del empleador de organizar,
dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. La atpica es mas libre en cuanto
al contenido.

En la tpica existe fuero para los involucrados en el proceso, a diferencia de la atpica.

Hay casos en la contratacin tpica en que se establece arbitraje obligatorio en caso que las
partes no lleguen a acuerdo, lo que no ocurre en la atpica.

En la negociacin del contrato tpico, la normativa establece la posibilidad de recurrir a

medidas de autotutela colectiva como la huelga y el cierre patronal, en caso que se den las
condiciones que la ley establece, mientras que esas medidas son ilegales en el caso de la
negociacin atpica.

De las diferencias anteriores, dos son las ms relevantes:

La amplitud de las materias que puede abarcar la negociacin; y

La utilizacin reiterada de las medidas de autotutela colectiva, en especial, las huelgas o
paralizaciones.

VI.

Conclusiones

Algunas reflexiones finales sobre las negociaciones informales desde la ptica de la regulacin
legal, de los trabajadores, del Estado y de los propables terceros afectados.

El marco legal existente, restrictivo y punitivo es insuficiente e inadecuado. Por el contrario

cada vez hay mas concenso en cuanto a la amplitud de los derechos laborales de los
trabajadores, sean del sector pblico o del privado, los que han sido reconocido en diversas
legislaciones.

Cabe sealar que se ha estimado adecuado reconocer dichos derechos y regular su actuacin,
para resguardar los intereses pblicos que pudieran verse afectados en las negociaciones.

Casi todos los pases que reconocen la contratacin colectiva en el sector pblico, establecen
ms mecanismos de control que en el sector privado, por la naturaleza del empleador.

En Chile existe un esquema de legislacin interventora de la autonoma colectiva en el sector

privado, que excluye de plano el rea pblica, con una anormativa penal exagerada y
anacrnica que en la prctica no se aplica.

Pareciera que a los trabajadores les convendra ms la negociacin atpica, siempre que
formen parte de un gremio organizado, que al paralizar colectivamente pueda presionar a la
autoridad o al empleador.

Otra ventaja es que en caso de incumplimiento los referidos gremios pueden ejercer medidas
de autotutela, lo que est prohibido en la contratacin tpica en que un juez o un rbitro debe
solucionar el problema en caso de incumplimiento.

Para el Estado las negociaciones informales y las medidas de autotutela pueden ser altamente
inconvenientes.

Por ltimo, muchas movilizaciones pueden afectar derechos e intereses pblicos, de terceros
usuarios como la salud o la educacin. Por ello se hace urgente sustituir la legislacin penal
existente por una de carcter laboral que reconozca el derecho de negociar colectivamente a
los sectores postergados en la actualidad, y que encauce el conflicto de la forma mas
conveniente para la satisfaccin de los intereses pblicos y colectivos en juego.

CAPTULO XII
LAS TENSIONES DEL DERECHO COLECTIVO CHILENO
I.- INTRODUCCIN
Definicin de derecho colectivo segn Gamonal: aquella parte del derecho del trabajo
que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por
una lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores sociales, trabajadores y
empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la
autonoma colectiva de dichos actores.
Sus elementos son: se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
Este estudio tiene un doble objeto:
a) el anlisis y regulacin de las agrupaciones de trabajadores y empleadores; y
b) el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
ERMIDA destaca tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares- nacieron al mundo
del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no slo en derechos sino en
derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como ensea desde hace mucho tiempo
Jos Martins Catharino, ninguna otra institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en
tan corto plazo.
Se menciona, adems, la informalidad que acompaa al derecho colectivo y su rpida
evolucin, lo cual explica la constante preocupacin de los laboralistas por el cambio en las
relaciones de trabajo, especialmente las sindicales y colectivas.
La piedra angular de todo sistema sindical radica en 3 nociones bsicas y esenciales:
a) la organizacin
b) la autonoma
c) la autotutela
Esto conforma la visin triangular del derecho colectivo.
En este Captulo 12, Gamonal expone las tensiones y los desafos que competen al derecho
colectivo chileno frente al siglo XXI, sealando que las deficiencias que l indicaba hace 10 aos se
mantienen impermeables a los cambios que exige una democracia moderna.
II. TENSIONES Y DESAFOS DEL DERECHO COLECTIVO CHILENO
Se defiende la necesidad de afrontar dos desafos cruciales: la autonoma y la coherencia.
La autonoma de los actores sociales hace referencia a que el derecho colectivo chileno
adolece de un pecado de ultrarreglamentacin de la actividad sindical, limitando el desarrollo de la
autonoma colectiva.
La coherencia normativa se relaciona con la necesidad de que los preceptos legales
reguladores de la actividad sindical chilena, respeten los imperativos constitucionales e
internacionales establecidos en nuestra Carta Fundamental, a fin de que exista la debida coherencia
entre las normas de diversa jerarqua de nuestro derecho colectivo.

III.- AUTONOMIA DE LOS ACTORES SOCIALES

DANTONA, explicaba que el derecho del trabajo se ha construido sobre la base de un
complejo equilibrio entre:
-

la autonoma
lo heternomo
lo individual
lo colectivo

Estos conceptos forman parejas:

-

lo autnomo v/s lo heternomo, y

lo individual v/s lo colectivo.

Heternomo: Para efectos del derecho colectivo, se entiende como un rgimen legal
determinado, establecido por el Estado y regulador de los sindicatos, la negociacin colectiva y sus
formas de autotutela (huelga). (Gamonal)
Autonoma: La potestad que se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados
para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condicin de subordinacin en la cual prestan
su trabajo, ms conocida como autonoma colectiva o sindical. Se trata de un poder de
determinacin autnomo de las condiciones de trabajo. (Gamonal)
Lo individual v/s lo colectivo se expresa en los mecanismos de coordinacin entre la
autonoma individual de cada trabajador y la autonoma colectiva del sindicato.
En el derecho colectivo el desarrollo de la autonoma colectiva o sindical es de vital
importancia frente a la normativa legal heternoma, as como la preeminencia de lo colectivo sobre
lo individual.
Situacin en Chile.Lo individual v/s lo colectivo.Los mecanismos que contempla nuestra legislacin establecen cierto equilibrio entre lo
individual y lo colectivo, a travs de normas como:
-

Art. 311 del CT, que dispone que las estipulaciones producto de la autonoma
individual no podrn disminuir las remuneraciones, beneficios y derechos de los
acuerdos colectivos.
Art. 328 del CT, que impide al trabajador desligarse del proceso de negociacin
colectiva reglado, una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, con las
excepciones que seala.

Lo heternomo v/s la autonoma colectiva.La bsqueda de un equilibrio adecuado para nuestro derecho sindical pareciera ser una
necesidad, al constatarse la existencia de una preeminencia de lo heternomo sobre la autonoma
colectiva, en una legislacin sobrerregamentadora y limitadora de la actividad sindical.
En Chile la legislacin es ultrarreglamentaria tanto:

en los aspectos orgnicos (constitucin y organizacin sindical)

en las funciones (dnde, cando y cmo negociar)

En Chile la libertad sindical tiende a ser slo un derecho procedimiental.

La libertad sindical puede ser:
-

procedimental
sustantiva

La libertad sindical procedimental dice relacin con las normas y procedimientos a

seguir tanto en la constitucin como en la vida del sindicato.
La libertad sindical sustantiva, en tanto, dice relacin con los derechos bsicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos.
La libertad sindical procedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas
veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Pero una excesiva
procedimentalizacin de la libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el
desarrollo de la misma desde el punto de vista sustancial. En los sistemas reglamentaristas, la
libertad sindical puede ser slo procedimental, lo que significa plena negacin de ella y una
consagracin meramente formal.
La intervencin del Estado en las relaciones colectivas del trabajo es un fenmeno que
afecta a Chile y a la mayora de los pases de Amrica Latina, con excepcin de Uruguay. Por qu
este estado de cosas? Se han indicado mltiples factores:
1.- Econmico: dado que la gran industria en Amrica Latina no se extendi a sectores enteros ni a
la nacin toda, como en los pases europeos, lo cual implic que el sindicalismo se desarrollara a
nivel de empresa.
2.- Histrico-cultural: relacionado al origen del derecho en Latinoamrica, que consiste en el
exacerbado legalismo que ha tendido a identificar el derecho con la ley.
3.- De carcter poltico: dado que los partidos polticos han hecho todo lo posible por controlar a
los sindicatos.
4.- Un elemento propiamente sindical: constituido por la gran debilidad y descentralizacin de las
organizaciones sindicales.
La falta de fuerza de los sindicatos en Amrica Latina les ha impedido oponerse a las
imposiciones gubernamentales y, muchas veces, ha facilitado la aceptacin de una reglamentacin
que si bien les limita sus posibilidades de accin, les garantiza un mnimo de derechos que por s
solos no podran alcanzar.
La necesidad de mayor autonoma en el derecho sindical es, por tanto, es un desafo de
toda Amrica Latina.
ERMIDA explica que frente al intervencionismo estatal en el derecho sindical
latinoamericano existen distintas alternativas:
-

es posible propender por el aumento de la autonoma colectiva en la regin;

fomentar la legislacin heternoma promocional, de soporte o apoyo a la actividad

sindical; o
establecer una flexibilizacin a la italiana, a travs del denominado garantismo
colectivo, convirtiendo las disposiciones estatales en normas disponibles por la
autonoma colectiva.

MORGADO advierte que hay que tener cuidado con la desregulacin en materia colectiva,
ya que consagrar una total autonoma podra importar el aumento de las iniquidades por la poca
fuerza del movimiento sindical. Se puede constatar que la intervencin del Estado en la negociacin
colectiva no est destinada a debilitar al sindicato, sino que a veces se liga a caracteres corporativos
como en Argentina y Mxico y otras veces a movimientos sindicales dbiles que temen ms a la
absoluta libertad del mercado que a la intromisin del Estado.
As, la heteroorganizacin imperante en la negociacin colectiva en Latinoamrica puede
verse como:
-

una importante restriccin a la autonoma colectiva, o

como un inevitable sostn de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad.

Pareciera ser que la superacin del modelo intervencionista en la negociacin colectiva no

puede significar que el Estado se desentienda de sus responsabilidades, en orden a permitir que el
poder sindical disminuya ante una desregulacin de las relaciones colectivas del trabajo.
El desarrollo de la libertad sindical y de la autonoma colectiva no implica necesariamente
una actitud abstencionista del Estado. GHEZZI y ROMAGNOLI, hablan del doble sentido de la
nocin de libertad sindical, ya que en sus orgenes la libertad sindical fue considerada desde una
concepcin esttica y negativa, donde el Estado deba abstenerse de limitarla o restringirla. Dicha
visin fue superada, considerndose que no basta una libertad abstracta de hacer sin un poder
concreto que lo haga operante, por lo que el Estado no slo debe tutelar o garantizar sino tambin
promover las libertades. Con el surgimiento de la legislacin promocional de la actividad sindical,
puede hablarse de una libertad sindical desde una perspectiva positiva, basada en una poltica
activa, dinmica y promocional de la misma, donde el Estado no slo se abstiene de reducir la
libertad de los sindicatos sino que asume una postura de fomento, soporte y desarrollo de la accin
sindical.
Gamonal opina que para Chile lo ms adecuado sera una legislacin promocional y no
delimitadora de la actividad sindical, considerando a la libertad sindical desde una perspectiva
activa, dinmica y positiva, que permita una relacin equilibrada entre lo heternomo y la
autonoma, a fin de superar el actual intervencionismo en esta materia.
IV. LA COHERENCIA NORMATIVA
El ordenamiento jurdico debe ser coherente en cuanto a las ideas matrices que inspiran
cada una de sus expresiones normativas. Dichos principios rectores estn contenidos en la
Constitucin Poltica y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile.
Los principios generales del ordenamiento jurdico deben deducirse principalmente de la
normativa constitucional, en la cual radica el fundamento de la unidad del sistema jurdico. La
coherencia interna del ordenamiento es el resultado de la influencia de los derechos fundamentales
en el sistema en su conjunto.

En nuestro rgimen laboral se puede apreciar la necesidad de armonizar los preceptos

contemplados en la Carta Fundamental, en diversos tratados internacionales suscritos por Chile y en
el Cdigo del Trabajo (CT). Un ejemplo de la falta de coherencia de nuestra normativa sindical es la
regulacin de la libertad sindical.
En nuestro derecho se encuentra expresamente consagrado, como parte integrante del
principio de libertad sindical, la autonoma de las organizaciones sindicales, en el art. 19, N 9, inc.
3 de la Constitucin, que dispone que La ley contemplar los mecanismos que aseguren la
autonoma de estas organizaciones.
Asimismo, el art. 1, inc. 3, de la Constitucin, garantiza la adecuada autonoma de los
cuerpos intermedios entre ellos los sindicatos- para cumplir sus propios fines especficos.
De igual relevancia es la clusula de apertura al derecho internacional de los derechos
humanos contemplada en el artculo 5 de la Constitucin, inc. 2, que establece como lmite de la
soberana el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estableciendo
como deber de los rganos del Estado el respetar y promover dichos derechos esenciales,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Son muchos los tratados internacionales vigentes en Chile que contemplan la libertad
sindical y su faceta de autonoma en cuanto derecho fundamental.
La libertad sindical se concreta en una serie de facultades especficas de los sindicatos
frente al Estado y los empleadores, de:
-

reglamentacin
representacin
suspensin y disolucin
federacin
actuacin o de gestin

La libertad de gestin o actuacin incluye una gestin externa, referida a los mecanismos
a travs de los cuales los sindicatos pueden llevar a cabo la consecucin del objeto para el que
fueron concebidos.
Dentro de estos mecanismos hay dos de esencial trascendencia:
-

el derecho de negociar libremente con los empresarios las condiciones de trabajo

el derecho de huelga de los trabajadores

La huelga constituye un derecho constitutivo de las democracias contemporneas. A

continuacin se enumeran sus pilares esenciales:
1.- Debe ser reconocida expresamente por los ordenamientos como un derecho subjetivo de los
trabajadores;
2.- Es un derecho de todos los trabajadores, ya sea que pertenezcan al sector privado o al pblico;
3.- Su objetivo debe ser la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores;

4.- El derecho de huelga debe ser ejercido en todos los niveles que incumban a los intereses
profesionales en juego: interprofesional, nacional o local e, incluso, en una seccin o
establecimiento de la empresa;
5.- Los procedimientos contemplados para el ejercicio del derecho de huelga no deben ser
restrictivos;
6.- Las relaciones entre los contratos (convenios o acuerdos) colectivos y la huelga deben regirse
por las reglas generales. En consecuencia, un contrato colectivo podra regular las modalidades de
la huelga en sus clusulas de paz, siempre que respete los pilares esenciales enumerados. A su vez,
perfectamente una huelga puede pretender enmendar (mejorar) el contenido de los acuerdos
colectivos en vigencia.
Reglamentacin de la libertad sindical en Chile.En Chile, a nivel legal, la libertad sindical se reglamenta en detalladamente en forma
heterognea, pues contiene:
-

preceptos que promocionan la autonoma colectiva,

preceptos que la reglamentan sin coartarla, y
numerosas normas que limitan en su esencia el principio constitucional mencionado

Para efectos de este captulo, interesa el ltimo grupo, compuesto por diversos artculos del
CT que afectan la esencia de la autonoma colectiva sindical, transgrediendo el principio
constitucional de libertad sindical y generando una incoherencia normativa en nuestro sistema
jurdico (vid. Captulo 9).
Respecto de la huelga, podemos citar el art. 19, N 16, inc. final de la Constitucin, que
prohbe a algunos grupos de trabajadores declararse en huelga, y delega en la ley la determinacin
de las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn afectados por esa prohibicin (huelga en
servicios esenciales).
El CT, por su parte, se hace cargo de este tema en el art. 384 al disponer que la calificacin
de encontrarse una empresa en una de las situaciones que seala, ser efectuada dentro del mes de
julio de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa
Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin.
De esta forma, queda entregado al Gobierno de turno la determinacin de la huelga en
circunstancias que ella es para la autonoma colectiva un mecanismo de autotutela esencial. En
sntesis, esta disposicin vulnera el principio constitucional de la autonoma sindical, toda vez que
es muy distinto que la prohibicin de declarar la huelga quede sujeta al legislador a que quede al
arbitrio del Gobierno. An ms, la propia Constitucin en su art. 64, inc. 2, prohbe que el
Parlamento delegue en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar decretos con fuerza de ley
(DFL) sobre materias comprendidas en las garantas constitucionales. O sea, el Congreso Nacional
no puede autorizar al Presidente para que dicte un DFL que regule los derechos fundamentales del
art. 19, como la libertad sindical, pero si lo pueden hacer Ministros de Estado prohibiendo la huelga
en ciertas empresas por delegacin del art. 384 del CT.
El caso anterior constituye slo una de las graves incoherencias de nuestra normativa
sindical, donde muchas veces el CT nos respeta los principios constitucionales consagrados.

Otros ejemplos de esto en el Libro IV del CT, especialmente en todo el estatuto limitador de
la huelga, con presunciones a favor del empleador y con la amplitud para contratar rompehuelgas.
El estatuto de la huelga chileno es el ms restrictivo de todo Occidente. Claramente ms
restrictivo en comparacin con los pases europeos. Incluso es ms restrictivo que el contemplado
en la Ley Wagner en EEUU, donde se autorizan hiptesis de huelga por prcticas antisindicales o
por discriminacin. En ambos casos sin posibilidades de reemplazo. Estas situaciones seran
ilegales en Chile.
Lo mismo podemos decir de derechos anexos, como el piquetaje17 reconocido en EEUU, a
diferencia de Chile.
Nuestro pas se queda atrs en la consagracin efectiva de la libertad sindical. Si tomamos
el caso de China, por ejemplo, sus autoridades han ido implementando poco a poco un sistema de
negociacin colectiva desde 1995 y, desde 2008, ha comenzado un sistema de negociacin por rea
de actividad.
Algunas caractersticas de lo ocurrida en China (en Shangai):
-

La Municipalidad de Changai adopt desde 1998 la idea de que la contratacin de que

la contratacin colectiva era un principio cardinal para el desarrollo.
El 17.08.2007, se aprob un reglamento de negociacin colectivo destinado a
extenderla a toda la provincia de Changai.
A nivel de empresa, cuando no existe sindicato, los representantes de los trabajadores
son elegidos democrticamente de un sindicato externo. De ser necesario, puede
conferirse la representacin de los trabajadores a expertos externos.
Se contempla, adems, el deber de contratar colectivamente de los empleadores y las
materias a negociar son: remuneraciones, jornada, feriado y descansos, seguridad y
salud en el trabajo, formacin profesional, reglamento disciplinario interno y
determinacin de la carga de trabajo.
En este reglamento de Shangai las empresas estn obligadas a negociar con los
representantes de los sindicatos todos los temas inherentes a la determinacin de los
niveles salariales y al sistema de reglamentacin de las polticas retributivas.
Tambin existe el deber de negociar si se va a producir un despido colectivo (20
trabajadores que representen, al menos, el 10% de todo el personal), cuando se declara
una huelga, o cuando susbsisten al interior del proceso productivo un riesgo laboral o
un peligro que pueda afectar a los trabajadores.
Este reglamento contempla un sistema de negociacin colectiva por categora
profesional para acordar algunas materias.
La ciudad de Shangai constituy un sistema tripartito de coordinacin de las relaciones
laborales con representantes del gobierno y de los actores sociales.

Casi todos los pases reconocen el derecho a formar piquetes. Piquete es el derecho de los
trabajadores en huelga para estar fuera de las dependencias del trabajo con la finalidad de
comunicar pacficamente los motivos de la movilizacin o para persuadir a los dems para que
se unan a la huelga.
17

Si luego de las negociaciones no se logra acuerdo entre empleador y representantes

sindicales, el conflicto es resuelto por la autoridad administrativa.

Otros pases de Asia, como Japn y Corea, han consagrado desde hace decenios el
principio de libertad sindical.
En Japn se firman dos tipos de contratos colectivos:
-

Los remuneratorios, que se negocian en primavera, todos los aos, en abril y mayo
(perodo denominado Shuno, en que gran parte de los trabajadores negocian aumentos
salariales)
Los abocados a otras materias, que tienden a efectuarse en otras pocas del ao.

En Corea, desde 1987, la negociacin colectiva es la forma ms importante de regulacin de

las relaciones industriales. Existe negociacin colectiva a nivel de empresa y tambin por rea.
Como vemos, el principio de libertad sindical es global, respetado tambin por los
principales pases del Extremo Oriente.
V.- CONCLUSIONES
1.- El sostn institucional de la libertad sindical en Chile es precario y en sentido contrario al de los
pases desarrollados y al de los pases en vas de desarrollo. Nuestro ordenamiento deja mucho que
desear. Es imperativo una nueva elaboracin del derecho colectivo chileno, considerando las
finalidades y cualidades que representado el sindicalismo para los pases desarrollados.
2.- El sindicalismo ha sido inclusivo y no inclusivo, en el sentido que ha permitido que los
trabajadores participen de la vida en democracia.
3.- El sindicalismo ha ampliado los horizontes de justicia distributiva, al permitir que los
trabajadores negocien en igualdad de condiciones con sus empleadores, redistribuyendo el ingreso
nacional de los pases.
4.- El sindicalismo ha sido protector y tuitivo, dado que la accin concertada de los trabajadores ha
permitido velar por el respeto de sus derechos y por las mejoras en la condiciones de higiene y
seguridad en el lugar de trabajo.
5.- Por ello debe orientarse la poltica legislativa hacia los fines y objetivos trazados por la
Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos, o sea, hacia el pleno
reconocimiento del derecho de negociacin colectiva y una consagracin seria y no virtual del
derecho de huelga.
Para ello, el horizonte es claro, en el sentido de que se requiere el pleno reconocimiento de
la autonoma de los actores sociales. Por otra parte ser necesaria la bsqueda de la coherencia
normativa por medio de una enmienda radical del CT.

Captulo 13: La flexiguridad: Mitos y Desafos.

I. Introduccin.
Tema de moda en el derecho laboral europeo, la fexiguridad (flexicurity).
Nocin hbrida entre flexibilidad laboral y seguridad, habla de la hiptesis tentativa del
captulo: Chile tiene excesiva flexibilidad, y por el contrario, adolece de un grave dficit de
seguridad, por tanto cualquier implementacin de la flexiguridad en el pas, conlleva la
construccin de un sistema de proteccin social de los ciudadanos.
II. Definicin:
Que es la flexiguridad?, es un conjunto de estrategias tomadas del sistema laboral
dans que, en cierta forma, se ha convertido en el modelo a seguir, para los pases
europeos.
Combinacin de Baja Proteccin Laboral (ms despedidos), pero mayores subsidios
para los desempleados, y una poltica activa de alto nivel en el mercado de trabajo;
con ello se intenta otorgar flexibilidad en el mercado laboral, pero con seguridad en el
mercado laboral, ambas deben estar presentes en forma equilibrada, flexibilidad y
seguridad, con ello se refuerza la adaptabilidad o adaptacin tanto de trabajadores
como empleadores, (se describe en el libro que se le otorga o proporciona estabilidad
y proteccin, frente a los riesgos.)
Importancia, se seala que este concepto, de la flexiguridad, se encuentra en la
agenda europea desde mediados de los 90, y la Unin Europea busca su
implementacin de acuerdo a las caractersticas y particularidades de cada pas.De qu manera se avanza para un sistema de flexiguridad, se dice que un elemento
clave y esencial es la confianza, de los actores del sistema: trabajadores, empresas y
sociedad.Caractersticas de la flexiguridad:

1. Se indica que la flexiguridad tiene una naturaleza multidimensional, lo que significa

la integracin de distintas polticas de orden laboral, mercado de trabajo y
proteccin social. Modelo dans Flexibilidad en relacin al empleo y seguridad
econmica y social; en este caso el costo es asumido por el estado, por los
contribuyentes y no por las empresas individuales.
2. Polticas en el mercado de trabajo, va a estar centrada en la nocin de la
activacin, y que se entiende como el paso desde las prestaciones pasivas
(subsidios) a programas activos que involucran a los desempleados en bsqueda
de trabajo.
Se afirma en el texto que el TRINGULO DE ORO DANS, es la combinacin de:
a. flexibilidad en el mercado de trabajo,
b. amplios subsidios de cesanta, sumado a la
c. activacin.

III. Caractersticas de la flexiguridad.

Se revisa el caso Dans y de otros pases de la Unin Europea:
Flexibilidad:
-

Se centra en la flexibilidad numrica o externa.

Se permite el despido, por condiciones de la empresa o conductas del trabajador.

No se permite despido por razones de gnero, religin o embarazo.

Duracin del plazo del preaviso, va a depender de la duracin del empleo.

a) trabajadores no manuales, preaviso puede ser de 6 meses, despus de 9 aos de
trabajo; indemnizacin por aos de servicios si el trabajador ha estado empleado
ms de 12 aos; si trabajador reclama y se analiza el despido, y se declara que es
injustificado, empleador puede llegar a pagar una indemnizacin de hasta 12
meses de sueldo.
b) trabajadores manuales, ms corto el preaviso.

Afirma el texto que en Dinamarca, la contratacin colectiva juega un papel vital en la

regulacin del empleo, ya que abarca ms del 80% de los asalariados.
Seguridad:
Subsidios y ayudas:
-

Desempleados daneses afiliados a un fondo de cesanta.

Reciben prestaciones de hasta el 90% de sus ingresos con un tope aprox., de

19.500 euros al ao.

Beneficios se extienden hasta cuatro aos.

Seguro financiado por las cotizaciones de los trabajadores, pero de manera

fundamental por fondos estatales.

Desempleado debe buscar trabajo en forma activa, tambin participar en

programas de activacin, y actividades de la oficina del Empleo.

Si el desempleado no cumple con los requisitos para recibir estas prestaciones por
desempleo, puede solicitar prestaciones sociales del estado, las que son
administradas por los Municipios.
El monto de estas prestaciones o ayudas, es similar a las prestaciones por
desempleo, pero se basan en comprobaciones de recursos, por ejemplo si la
cnyuge del desempleado percibe ingresos, la persona cesante podra no percibir
subsidio alguno.

Se afirma que la flexiguridad se basa en un ESTADO DE BIENESTAR, capaz de:

1. Garantizar altos niveles de proteccin social,
2. Estos altos niveles de proteccin social, van a estar a cargo de servicios
pblicos que cuentan con medios suficientes,
3. Van a contar con un marco jurdico estable para la negociacin colectiva y el
dilogo social.

Activacin:

-Durante el pago de los subsidios, (hasta 4 aos), el desempleado debe, despus

de un ao, comenzar tres aos de activacin, transcurrido ese perodo si el
individuo mantiene la cesanta pierde el derecho a las prestaciones por desempleo,
aunque puede ser elegible para la seguridad social.
- La activacin implica asistencia a la persona en base a una evaluacin de sus
necesidades, se traduce en un plan de accin individual para ese trabajador.

En Dinamarca trabajo inclusivo (que no excluya a nadie), es el de la responsabilidad

social de los empleadores, se toma conciencia del papel que juegan en la
marginacin del mercado de trabajo, como tambin si se contrata personas con
algn tipo de empleabilidad reducida. Se contrasta esto con EEUU, que tiene una
baja cesanta ( 5%), e importante flexibilidad externa, pero empleos no son de
calidad, y perodo de transicin ( cuando pierde un trabajo y busca otro) baja el
nivel ( downward mobility), en Dinamarca no, esta movilidad es de tipo horizontal,
ya que si se pierde un trabajo, se encuentra otro del mismo nivel.

Texto menciona LIBRO VERDE del ao 2006, en el cual la Unin Europea, ha

buscado una promocin ms activa de la flexiguridad en el contexto europeo,
siendo el DILOGO SOCIAL, un elemento determinante, al respecto se debe
realizar un debate abierto por cada estado miembro y tambin a nivel comunitario,
un debate abierto entre los gobiernos , los interlocutores sociales ( trabajadores y
empleadores), y dems partes interesadas, para que analicen de qu manera se
puede contribuir el derecho laboral a la flexiguridad.
Para el CESE ( COMIT ECONOMICO Y SOCIAL EUROPEO), es esencial el rol de los
interlocutores sociales, deben ejercer un papel protagnico en todos los debates
relativos a la flexiguridad.

El CESE rechaza la utilizacin indebida de la flexiguridad, como medio para facilitar

despidos sin justa causa o reducir en forma unilateral o ilegtima los derechos de
los trabajadores.
En Francia y Espaa, los acuerdos de flexiguridad han potenciado el carcter
normal y general del contrato a tiempo determinado y han derogado el polmico
contrato de nuevo empleo.
Cuando se persigue la flexiguridad interna, para el CESE, debe complementarse el
TRIANGULO DE ORO DE LA FLEXIGURIDAD, y ampliarse los temas de debate, da
como ejemplo, en los horarios o con la polivalencia:
i)

Debe reforzarse el dilogo social;

ii)

Debe prestarse ms atencin a las diferencias entre sexos y a la categora

de los jvenes;

iii)

Deben analizarse formas alternativas de lograr adaptabilidad, de facilitar el

aprendizaje permanente, de mejorar la productividad e impulsar la
innovacin.

CESE, considera que son elementos esenciales para cualquier reforma del
mercado de trabajo y para aplicar la flexiguridad, el dilogo social y la negociacin
colectiva.
i)
-

Debe reforzarse el dilogo social;

Otorga a los interlocutores sociales un rol de verdaderos colegisladores en el

mbito social; el comit afirma que cuando el dilogo social no es adecuado,
debido: a) a la existencia de sistemas dbiles de relaciones laborales, b) los
trabajadores estn demasiados expuestos a las fuerzas del mercado laboral, y c) la
proteccin suele ser escasa.En otras palabras los interlocutores sociales tienen un papel de garante, que se
consideren los intereses de los trabajadores y de las empresas, como a su vez
ayudan a organizar un control colectivo y negociado de las oportunidades y
derechos en el mercado laboral.

ii) Debe prestarse ms atencin a las diferencias entre sexos y a la categora de los
jvenes;
En este caso estos colectivos o grupos, mujeres y jvenes, sufren frecuentemente
los aspectos negativos de la flexibilidad; una excesiva puede segmentar el mercado
de trabajo, crea precariedad e inseguridad, lo que debe compensarse con formas
adecuadas de seguridad.
iii)Deben analizarse formas alternativas de lograr adaptabilidad, de facilitar el
aprendizaje permanente, de mejorar la productividad e impulsar la innovacin.
En este caso, de la flexibilidad interna de la jornada de trabajo, y de la
funcinabilidad, el CESE seala que un exceso en estos rubros puede conllevar
empleo precario y malas condiciones laborales, o bien puede llegar a alterar el
equilibrio entre trabajo y tiempo libre; puede tambin disminuir la calidad de
bienes y servicios para los consumidores.
En el panorama europeo se ha afectado la procreacin, y se ha llamado la atencin
la inestabilidad laboral y la incerteza de las ganancias; las dificultades para el
cuidado y educacin de los hijos; y variabilidad e imprevisibilidad de la divisin de
roles en la esfera domstica y extra domstica.
Para el CESE, la flexibilidad en la jornada no slo debe beneficiar a la empresa sino
al trabajador, por medio de la conciliacin positiva de trabajo, con otras
actividades y responsabilidades, utilizando un horario flexible, cuentas de tiempo,
permisos parentales o educativos, tiempo parcial o completo.
La flexibilidad funcional, puede beneficiar a la empresa y tambin a los
trabajadores, sta unida a la capacitacin, repercute en forma positiva en la
productividad, siempre y cuando haya condiciones seguras de empleo, un trabajo
digno, capacitacin y formas de trabajo cooperativas.
Debate europeo, flexiguridad se interrelaciona con:
1. Flexequality, (suma positiva de flexibilidad, seguridad y calidad),

2. Adaptabilidad (se aplica tanto a las empresas como a los trabajadores, aqu la
modernizacin del mercado se debe realizar por medio de instrumentos
orientados a la inversin en el desarrollo de las personas, a travs del
incremento de los niveles de calificacin al interior de la empresas y adopcin
de nuevas tecnologas; se incluyen conceptos como seguridad y salud de los
trabajadores en su puesto de trabajo, aprendizaje permanente durante toda la
vida laboral, y calidad de la actividad laborativa ( es las mas importante).
3. Transecurity ( implica la seguridad en la transicin entre un empleo y otro).

En Austria: la flexiguridad se implementa:

-

Serie de incentivos a la movilidad en el mercado,

Se concentran los procesos de formacin en los trabajadores con mayor dificultad

de insercin, y

Se separa el sistema de indemnizacin por aos de servicios de la antigedad del

trabajador, se estableci un sistema de salario diferido a todo evento.

Desde el ao 2005, se ha invertido ms de 285 millones de euros extra en

formacin de trabajadores, especialmente en mujeres, y jvenes con problemas de
empleabilidad.

En Holanda: la flexiguridad se implementa desde el acuerdo de Wassenar en

1982, entre el gobierno y los actores sociales:
-

Medidas de contencin salarial con el objetivo de aumentar el empleo y desarrollo

del part time en la contratacin colectiva.

1999, conforme a los acuerdos de dilogo social se dict la ley de flexibilidad y

seguridad, bajo tres pilares: 1) limitar a tres el nmero de contratos de trabajo
consecutivos; 2) suprimir los obstculos para el funcionamiento de las agencias de
suministro de personal; 3) contemplar en el Cdigo del Trabajo el contrato a
tiempo determinado y el suministro de trabajadores, no obstante se estatuir
estndares mnimos de dos figuras contractuales de proteccin y remuneracin.

En Espaa: Se hizo frente a la enorme segmentacin del mercado de trabajo

producto de la proliferacin de contratos precarios y atpicos. El gobierno, en base
a un amplio dilogo social, con los actores involucrados (empresarios y
trabajadores) concret a fines de 2006 el Acuerdo para la mejoras del crecimiento
y del empleo con ello se implementaron:
-

Serie de incentivos a favor del contrato de trabajo indefinido, de manera

preferente para los trabajadores con ms desventajas.

Se instaur una hiptesis de conversin de contrato a tiempo determinado en

indefinido, para el trabajador con dos o ms contratos a tiempo precario con la
misma empresa, en un lapso de 24 meses dentro de un total de 30.

Se disminuy el monto de la indemnizacin por despido de 44 das a 35 das, por

aos de trabajo ( en Chile es de 30 das).-

En Irlanda: Se denomin el Milagro Irlands el que se basa en tres

componentes: 1. Investigacin e innovacin; 2. Apertura a la Inversin Extranjera;
3. Desarrollo de polticas activas. En este caso el gobierno vincul la flexiguridad al
dilogo social, y a la competitividad.
En junio de 2006, se firm el acuerdo por 10 aos (Towards 2016) se da
importancia a invertir en la actualizacin de las competencias;
En enero de 2007, nueva estrategia Irish Workplaces: A strategy for Change,
Innovation and Partnership que contempla nuevo instrumento financiero con 9
millones de euros para las pymes que pretendan reforzar su producitividad y
competitividad, con nuevos procesos y prcticas organizativas y de gestin.

IV. Caso Chileno: La Flexiprecariedad.

En el contexto europeo se deben cumplir requisitos de bilateralidad, es decir, se
deben ver beneficiados empresarios como trabajadores,.
Chile flexibilidad:

Impuesta,

Unilateral,

Slo ha beneficiado a empleadores, e

Incondicionada.

No se aprecia beneficio para los trabajadores.

Se observa aumento en la precarizacin.

No hay proceso de dilogo social permanente.

Representantes empresariales han estado de acuerdo con la precarizacin del

mercado laboral.

El xito en europa se debe al vital rol protagnico de las empresas europeas, por
ejemplo caso de lego. (tercer prrafo, pgina 198).-De la industria al Servicio.
Ver tambin ejemplos de casos como grupo industrial austriaco Voestalpine,
empresa alemana Siemens, la emresa irlandesa B & Q Ireland Ltd.

En el texto se citan disposiciones del Cdigo del Trabajo, en el que se ha

implementado flexibilidad y en las cuales se ha visto nicamente beneficiado el
empresariado, a ellas se debe agregar que la cobertura de la negociacin colectiva
es cada vez ms baja. Contrato part time no se usa, mercado cada vez ms
segmentado, mayora de los chilenos viven en condiciones de precariedad; no hay
gratuidad en la educacin y salud. No hay acceso a la cultura. Existen jornadas
laborales ms extensas del mundo.
Se concluye que en Chile existe flexibilidad a secas, ms intensa que en
Europa, y por eso se habla de flexiprecariedad. Enorme margen de maniobra para
empleadores, con altsimos grados de inseguridad de los trabajadores y polticas
de gobierno que no cubren las ingentes necesidades de los trabajadores. Mercado
de trabajo competitivo y desregulado.

V. Crticas a la Flexiguridad.

Se hace prembulo sobre la discusin del Libro Verde en Europa, y que la flexiguridad
se encuentra en construccin en la Unin Europea. Se cita realidades de Francia e
Italia, Dinamarca y Alemania, Gran Bretaa.
Crticas a nivel doctrinario.
Crticas, van a estar dadas por verdaderos objetivos, la viabilidad, relacionadas con
el fomento de un mercado de trabajo excluyente.
Crticas relativas a los verdaderos objetivos de la flexiguridad; se sostiene que la
flexiguridad slo busca desregular el mercado de trabajo, y por ello se exige una
discusin acerca de la renovacin de la proteccin social, ms all de las medidas para
enfrentar la cesanta y que considere los cambios operados desde la segunda guerra
mundial, aparecen nuevos riesgos, nuevas formas de pobreza, el aislamiento de ciertas
personas, nuevas tecnologas, nace un nuevo paradigma: La movilidad y la
flexibilidad dependen del desarrollo previo de estndares de seguridad en los
individuos y en sus trayectorias profesionales.
Crticas relativas a la viabilidad; con esta crtica se cuestiona la eficacia de las polticas
de activacin, y que el impacto ha sido indirecto, la formacin profesional, logra bajo
impacto en la reinsercin de los trabajadores; por el contrario se logra mejor resultado
de la formacin profesional efectuada dentro de la empresa, y existe una reinsercin
real en el proceso productivo.
Se critica tambin respecto del hecho que existe el riesgo de desincentivar que los
desempleados deseen volver a trabajar, con los suculentos beneficios de proteccin
social.
Se considera que el xito del pas dans se debe a:
-

Marcha positiva de la economa de ese pas;

Alta disciplina y cohesin social existente,

No se puede exportar a otras realidades.

Crticas relativas con el fomento de un mercado de trabajo excluyente; en este caso

se plantea que la posibilidad de encontrar empleo es menor pata las personas con
problemas de empleabilidad; hay un efecto de seleccin, se prefiere la contratacin de
los ms fuertes de entre los desempleados y son ellos los que reciben ofertas de
activacin de mejor calidad; ello a diferencia de la poblacin adulta.
Los trabajadores son sometidos a constantes procesos de evaluacin, de manera
permanente dan exmenes, se producen procesos de innovacin, conforme a ello un
nmero de trabajadores ha sido excluido del mercado de trabajo, ya sea jubilando
anticipadamente, utilizando subsidios.)

La flexiguridad y su debate aun esta en sus inicios, no hay recetas, pero todos los
modelos deben ser contrastados y corregidos segn los contextos de cada realidad,
por ejemplo pases en desarrollo (Singapur, Corea, Malasia, China, Srri Lanka e India),
dificultades:
a) Carencia de una poltica central y activa en materia de desempleo;
b) Existencia de un gran sector informal en dichas economas;
c) Existencia masiva de microempresas;
d) Difcil comparacin entre polticas a veces dismiles y el casi inexistente dilogo
social.

Puede ser til:

-

Pases con distintos niveles en evolucin, permite precisar el tipo de sistema

adoptado en cada uno de ellos;

Permite determinar las carencias de estos sistemas, lo que facilita los caminos a
seguir.

VI. Conclusiones: Un camino hacia la flexiguridad.

Lecciones para seguir un camino de desarrollo, se expone con los siguientes conceptos:

Pragmatismo.
Dilogo Social y legitimidad.
Bilateralidad de las medidas de flexibilidad.
Pro actividad de los actores sociales.
Fomento de la Negociacin Colectiva.
En el modelo Dans, el dilogo social se ha construido durante ms de 100 aos, desde el
pacto de septiembre entre los actores sociales y que data de 1899, y aun sustenta las
bases de gobernabilidad de dicho pas.
Finalmente como mensaje interno indica que no ha sido el mejor comienzo, pero se puede
avanzar de a poco, hacia un mercado de trabajo ms justo para todos.

RESUMEN CAPITULO 14
El futuro del Derecho Laboral Chileno: Un anlisis en perspectiva desde la vuelta de la
Democracia

I.

Introduccin

Este captulo sintetiza una mirada general sobre las modificaciones del derecho laboral
en Chile desde el ao 1990 hasta hoy. En general se aprecia que el legislador ha reforzado la
tutela del trabajador individual, matizando la flexibilidad impuesta por el gobierno militar. Se
ha mantenido la legislacin interventora de la libertad sindical, sin haber aumentado el espacio
de la negociacin colectiva; se ha reforzado la tutela de derechos fundamentales y se cre un
nuevo procedimiento laboral.

II. Nuestro derecho laboral hasta 1989: nociones generales

El Cdigo del Trabajo (CT) del ao 1931 consagraba una fuerte intervencin del
Estado; regulaba en forma orgnica el derecho individual, colectivo; y los procedimientos y
tribunales laborales.
Desde 1978 el CT se modifica con:
a)
b)
c)
d)
e)

DL 2.200 sobre contrato de trabajo;

DL 2.756 sobre organizaciones sindicales;
DL 2.578 sobre negociacin colectiva; 18
Ley 18.018 de 1981;
Ley 18.372 de 1984

Todos estos cuerpos se refundieron en el CT de 1987, que tena una concepcin

completamente distinta del CT de 1931, ya que permiti una desregulacin, aumentando el
espacio de la autonoma privada y limitando la autonoma colectiva.
En opinin de sus autores, de visin neoliberal, su objetivo era en materia colectiva:
plena libertad sindical, centralizar la negociacin colectiva (NC) en la empresa; someter la huelga
a la disciplina del mercado y que el Estado no interviniera en la vida sindical ni NC. Asimismo la NC
deba limitarse a ser un medio de mejora de remuneraciones para los trabajadores, pero no como
un mecanismo de redistribucin de la riqueza del pas.

18

DL 2756 y 2578 se denominan Plan Laboral

III. Tendencias legislativas desde la vuelta a la democracia: breve experiencia de

Concertacin Social
Una parte importante de la estabilidad poltica y social alcanzada desde 1990, se debe
a 4 acuerdos nacionales de concertacin social, entre el gobierno y los representantes de
trabajadores y empresarios. Esta concertacin social no se produjo, a diferencia de experiencias
europeas, a consecuencia de una crisis econmica, sino slo como parte de la transicin poltica
producida por el retorno de la democracia. Es por ello que los efectos de dicha concertacin no se
tradujeron en una institucionalizacin del avance de las relaciones laborales.
Al decir de Francisco Tapia, la concertacin social fue un proceso conducido
fundamentalmente por el Estado, el que tiene como resultado acuerdos peridicos sobre materias
econmico-sociales, de carcter formal no institucionalizado, al que se da valor poltico y
econmico por su incidencia en la relacin al interior del sistema poltico y en el xito de
importantes variables econmicas.
Acuerdo I: Acuerdo Marco de 1990, entre el gobierno, trabajadores y empresarios
que fijaba los grandes desafos del pas y acciones inmediatas en materia de reajuste sueldo
mnimo, asignaciones familiares y pensiones mnimas.
Acuerdo II: 1991 (no se explica contenido)
Acuerdo III: 1992; se estableci instancia tripartita permanente de anlisis de diversos
temas, como educacin para el trabajo, salud ocupacional, desempleo y reinsercin laboral,
aplicacin de normas laborales y la reconversin productiva.
Acuerdo IV: 1993 (no se explica contenido)
Estos acuerdos han perdido vigencia con la consolidacin de la democracia.
Debido a la crisis mundial de 1999, el gobierno de Bachelet acord con las
confederaciones de empresarios y trabajadores una serie de medidas proempleo, para subsidiar la
contratacin de los trabajadores ms precarios. Pero ello es una situacin puntual, que no es
expresin de un sistema consolidado de dilogo social.

IV. Derecho individual del Trabajo

Desde 1990, han sido numerosas las modificaciones al derecho laboral, que en general
muestran un avance positivo: si bien el sistema se ha modernizado, el problema es que se han
consolidado grados importantes de flexibilidad laboral. Las ms importantes son:
a) Leyes 19.010 y 19.250 que modifican varios aspectos del CT.
Se foco fue atenuar la flexibilidad que contena el CT de 1987, buscar equidad,
participacin y autonoma social.
Las primeras leyes fueron negociadas con la oposicin de la poca, por lo cual
muchas de ellas fueron insuficientes.

b) Ley 19.759, relativo a los tiempos de trabajo

-

Fija jornada de 45 horas a partir de 2005;

Se aumentan tiempos de descanso;

Se permiten sistemas excepcionales de distribucin de jornada;

Se limita el trabajo en jornada extraordinaria

Se reconoce trabajo a domicilio y teletrabajo

Se consagra la polifuncionalidad del trabajador, permitiendo la contratacin

para dos o ms funciones especficas.

En materia de trmino de contrato, se modifican varias causales de despido y

se aumentan los montos indemnizatorios.

Se perfecciona la prohibicin de contratar a travs de terceros (Simulacin) y

se precisa el concepto de subterfugio.

Aumentan drsticamente montos de las multas; y se contempla la posibilidad

de sustituir algunas por programas de capacitacin.

Mejora la capacitacin de trabajadores menores de 24 aos

c) Ley 20.123, sobre subcontratacin y suministro de trabajadores

-

Perfeccion la normativa vigente;

Define y deslinda responsabilidades de la EST, Usuaria y Trabajador de

Servicios Transitorios.

Crea sistema de registro de las EST;

d) Otras modificaciones
-

En temas de remuneraciones, semana corrida, derecho a sala cuna, derecho

de alimentacin al hijo recin nacido, contratos especiales (tripulantes de
vuelo, deportistas profesionales, trabajadores de artes y espectculos, etc)

V. Derecho Colectivo del Trabajo

a) Leyes 19.049 y 19.069

Se reconocieron y regularon centrales sindicales;

Se ampliaron los objetivos y finalidades de la NC;

Redujeron qurums para formar Sindicatos;

Ampliaron la posibilidad de constituir Sindicatos para trabajadores eventuales

o transitorios;

Ampliaron las materias de NC;

Permitieron negocia supraempresa o por rea; (pero sin mecanismos que en

la prctica aseguren que se pueda negociar a este nivel)

Nuevas normas sobre reemplazo y descuelgue individual.

b) Ley 19.759
Como leyes anteriores fueron insuficientes, se dict esta, la que perfeccion
normas sobre organizaciones sindicales y prcticas desleales y la mejora del
respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y el aumento de la
proteccin de los temporeros.
Para entender el sistema sindical de Chile, se debe distinguir entre libertad
sindical procedimental y libertad sindical sustantiva:
Procedimental: se relaciona con las formas y procedimientos a seguir en la
constitucin y vida del sindicato;
Sustantiva: dice relacin con los derechos bsicos de los trabajadores y de los
sindicatos una vez constituidos.
La LS procedimental es funcional a la sustantiva, ya que muchas veces protege
el cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo el exceso
procedentimentalista puede generar un grave impedimento para el desarrollo
de la libertad sindical.
La ley 19.759 pretenda consagrar en forma ms plena la libertad sindical,
pero ni logr avanzar en superar el exceso de reglamentarismo.
-

Reconoci la existencia de
expresamente en el CT;

organizaciones

sindicales

Otorg fuero a constituyentes del Sindicato;

Facilita y promueve la constitucin de sindicatos de empresa;

no

reguladas

Precisa el concepto de subterfugio de empresa en relacin al concepto de

empresa.

Se ampla mbito de competencia de estatutos sociales;

Se ampla la eleccin de delegados sindicales,

Se desregulan vacancias de directores, asambleas sindicales.

Se restringen causales de disolucin de sindicatos

Se regula la fusin sindical, se facilita la recaudacin de las cuotas sindicales;

Se restringen facultades de la Direccin del Trabajo en relacin con los

sindicatos.

En materia de negociacin colectiva:

-

Se extiende fuero a los trabajadores que negocian;

Fija normas mnimas de representacin en la negociacin informal;

Se ampla el derecho a informacin de los trabajadores;

Se permite la asesora de un dirigente de federacin o confederacin en la

negociacin.

Se extiende facultades de la Direccin del Trabajo ante reclamo de los

trabajadores en negociacin

Se amplan casos de negociacin por rea.

Se limita vigencia de los contratos colectivos a 4 aos.

Se crea la posibilidad de los buenos oficios de la Direccin del Trabajo antes de

la huelga.

VI. Derechos Fundamentales

Los ltimos aos han sido muy relevantes para la proteccin de los derechos
fundamentales del trabajador.
Ley 19.759

Vino a consagrar legalmente lo que la doctrina laboral y la jurisprudencia de la

Direccin del Trabajo venan sosteniendo: que las facultades del empleador tenan como lmite
los derechos del trabajador, especialmente, la intimidad, la privacidad y la honra.
Asimismo, dispuso que las medidas de control a los trabajadores se deben efectuar
por medios idneos, garantizando la impersonalidad del mecanismo para resguardar la
dignidad del trabajador. Adems se obliga a la empresa a mantener reserva de la informacin y
datos privados del trabajador a los que tenga acceso con motivo de la relacin laboral.
Ley 20.005
Reconoci y sancion acoso sexual, tanto en el mbito privado como en el sector
pblico.
Ley 20.087
Estableci procedimiento de tutela de siguientes derechos fundamentales. Sanciona
actos discriminatorios antes, durante y al trmino del contrato de trabajo.
Se incluyen (i) las prcticas desleales y antisindicales y (ii) los actos de represalia de la
empresa a denuncias del trabajador, como parte del proceso tutelar de derechos.

VII. Derecho Procesal del Trabajo

Entre todas las reformas esta es la ms importante. Durante el gobierno militar se
derog la justicia especializada laboral que vena desde 1931. En 1986 se reinstalaron los
tribunales del trabajo, pero el dao ya estaba realizado, ya que hasta hoy perdura los criterios
civilistas.
La reforma procesal tuvo por fin directo agilizar los procesos judiciales: hoy existe un
procedimiento oral, pblico y concentrado; incluso un procedimiento monitorio para juicios de
baja cuanta.
Su evaluacin es muy positiva: el promedio de duracin de los juicios es de 3 meses; y
en el caso de los monitorios, de 25 das.

VIII.

El Derecho Judicial

Se detecta que a nivel de jueces del trabajo se aplica el derecho del trabajo con pleno
respeto a la idea tutelar del derecho laboral, pero no as en algunas Cortes de Apelaciones y en
la Corte Suprema.
La Corte Suprema:
-

i) Limita cada vez ms la intervencin de la Direccin del Trabajo;

Acogiendo acciones de proteccin intentadas en su contra por parte de

particulares que reclaman que aquella ha violentado sus derechos
constitucionales. La Corte ha sostenido tres criterios; dos de los cuales ha
rechazado las protecciones, pero la tercera y ms aplicada, es que s procede
la accin de proteccin ya que la DT ha actuado como comisin especial y se
ha atribuido facultades jurisdiccionales.
-

ii) Muestra un criterio civil y privatista que deja sin aplicacin las normas
laborales
En materia de subordinacin, ius variandi, remuneraciones, se le ha dado ms
nfasis a conceptos privados como el fraude a la ley, la doctrina del acto
propio, sin aplicar los principios laborales. Asimismo, ha limitado por razones
de equidad, el pago de determinadas prestaciones.
En materia sindical, sostiene que los Sindicatos no son representativos para
demandar prestaciones laborales, ni siquiera respecto de sus asociados.

IX. Conclusiones: Acerca de las divergencias de nuestro sistema laboral

La evolucin del derecho desde la vuelta a la democracia ha sido ambivalente, lo que
refleja en parte las divisiones que enfrenta la poltica y sociedad chilena desde 1990. Por una
parte se ha registrado un crecimiento econmico sostenido en los ltimos 19 aos, producto de
una visin neoliberal de la sociedad y el trabajo; pero otra existe desigualdad en la distribucin del
ingreso y en la proteccin social.
Hay una lnea legislativa garantista: se han introducido muchas modificaciones en el
derecho individual, se mantienen todava grados importantes de flexibilidad.
Y en materia
colectiva perdura un sistema reglamentarista que impide el desarrollo de la libertad sindical.
En materia judicial existe infravaloracin de parte de la Corte Suprema del trabajo y
los derechos fundamentales de los trabajadores, privilegiando los intereses de los empleadores,
con criterios civilistas.
Se nota una falta de Dilogo Social; pero no existe inters ni una poltica al respecto
entre los actores sociales.
Se avizora en el futuro que los temas que predominarn la poltica laboral en el pas
sern la conformacin de una red de proteccin social y la necesidad de comenzar un sistema
permanente de dilogo social, debido al desgaste del sistema actual y por cuanto los ciudadanos
empezarn a exigir mayores derechos.