Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
liberdade
e
ao
desenvolvimento sexual da pessoa humana. A mudana observou,
corretamente, as pertinentes crticas da doutrina, assim
resumidas, de forma mpar, no editorial do Boletim 149 do
IBCCrim:
Infelizmente, o nome dado ao Ttulo VI da Parte
Especial do Cdigo Penal permanece Dos Crimes contra
os Costumes, tratando, indistintamente, do trfico de
pessoas e da liberdade sexual sob mesma rubrica, quando
as condutas ali tipificadas em nada se relacionam com
os
costumes,
mas
com
liberdade,
segurana
e
incolumidade fsica no mbito da sexualidade humana.
No se trata mais da eleio arbitrria de um modelo de
moralidade, em prejuzo de outros igualmente possveis.
Trata-se, isso sim, de preservar uma concepo
pluralista
de
organizao
social,
com
respeito
recproco como padro de convivncia dialtica e de
tolerncia entre as diferenas.
No mesmo sentido o esclio de Lorette Garcia Sandeville:
Assim, no mais a moral sexual que clama proteo,
e sim o direito individual das pessoas, sua liberdade
de escolha do parceiro e o consentimento na prtica do
ato sexual. A violao a isso corresponde a um ilcito
ligado sua pessoa e no mais contra os costumes.
Prevalece na ofensa sofrida, sua liberdade e no a
moral. Da, justifica-se a nova adequao tpica das
figuras penais do estupro e do atentado violento ao
pudor.
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
2. ESTUPRO
ATOS DE LIBIDINAGEM:
Gnero do qual so espcies a CONJUNO CARNAL e os
ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DE CONJUNO CARNAL.
ABOLITIO CRIMINIS X CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA
Por ter sido revogado houve abolitio criminis do art.
214?
NO!!! Houve na verdade a continuidade normativotpica, na medida em que o art. 214 passou a integrar
com o advento da Lei 12.015/09 o ncleo da conduta do
art. 213, com suas competentes alteraes.
Importante afirmar que no houve revogao material do
tipo, que continua sendo conduta tpica, embora agora
esteja prevista em conjunto com o art. 213, seno
vejamos:
ABOLITIO CRIMINIS
CONTINUIDADE NORMATIVOTPICA
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Revogao
formal
material do tipo
OBS IMPORTANTE:
* O CDIGO PENAL MILITAR NO FOI ALTERADO, MANTENDO OS
DOIS TIPOS: ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (232
E 233, RESPECTIVAMENTE), ALM DISTO, POR FORA DA
AUSNCIA DE PREVISO LEGAL, ESTES MESMOS CRIMES, NO
SO HEDIONDOS.
3. SUJEITOS:
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ATUALMENTE: crime bicomum, tanto em razo do sujeito
ativo quanto do sujeito passivo (pode ser praticado por
qualquer pessoa e qualquer pessoa pode ser vtima).
Entretanto, observe-se que, quando tratar-se de
CONJUNO
CARNAL,
ser
inarredvel
a
heterossexualidade, ou seja, a relao entre homem e
mulher, pois que, a CONJUNO CARNAL pressupe a cpula
natural entre o pnis e a vagina.
Em apertada sntese:
Na conjuno carnal, quando o sujeito ativo for homem
o sujeito passivo ser SEMPRE mulher.
Quando o sujeito ativo for a mulher, o sujeito passivo
ser SEMPRE homem.
CASOS ESPECIAIS:
TRANSGNEROS:
ANTES: o crime de estupro se configuraria apenas se
houvesse a alterao do registro do nome do transgnero,
em caso contrrio, configuraria atentado violento ao
pudor.
ATUALMENTE: Configura crime de estupro independente do
nome em registro.
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ESTUPRO MARITAL:
Antes, segundo Nelson Hungria, o marido poderia forar
a esposa a com ele manter conjuno carnal ou ato
libidinoso diverso, com o argumento de que se tratava
de um exerccio regular do direito o que era portanto
uma excludente de ilicitude, entretanto, entende-se
hoje que, forar o cnjuge a manter conjuno carnal ou
ato libidinoso diverso estupro, sendo inclusive
considerado causa de aumento de pena, seno vejamos:
Art. 226. A pena aumentada: (Redao dada pela
Lei n 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto
ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima
ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre
ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
Tambm a Lei Maria da penha, afirma o seguinte:
Art. 7o
So formas de violncia domstica
familiar contra a mulher, entre outras:
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
PROSTITUTA:
4. CONDUTA
2) ATOS DE LIBIDINAGEM:
a) Conjuno carnal;
b) Atos libidinosos diversos da conjuno carnal;
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Abrange o beijo lascivo?
Deve haver um cuidado para no estender muito a expresso,
beirando a analogia.
Deve-se entender por atos libidinosos, aqueles que violam um
bem
jurdico
com
a
mesma
intensidade
(ao
menos),
proporcionalidade e gravidade de uma conjuno carnal.
No h proporcionalidade
conjuno carnal.
entre
beijo
lascivo
DOLO:
A conduta sempre praticada com dolo. Entretanto, questionase se exigida finalidade especial animando o agente (dolo
especfico).
Existem 3 correntes distintas que aduzem o seguinte:
1) Capez diz que um dolo sem finalidade especial;
2) Mirabete aduz que um dolo com o fim especial, qual
seja, a prtica dos atos de libidinagem;
3) um dolo com o fim especial, qual seja, a satisfao
da lascvia.
Esta corrente um tanto teratolgica pois, sendo este
o fim especial da conduta, praticando-se a conduta por
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
vingana ou dio por exemplo, o fato seria atpico, no
haveria crime;
CONCURSO DE CRIMES:
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
FORMAS QUALIFICADAS:
2) Se
do
estupro
(praeterdolo):
resultar
leso
corporal
grave
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ESTUPRO DE VULNERVEL (ART. 217 A):
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Se a vtima vulnervel, hoje, no h mais motivo de
presumir-se violncia, mas sim de ajustar a conduta
diretamente no art. 217-A, que crime autnomo, de execuo
livre. No sequer necessrio o uso de violncia ou grave
ameaa;
Hoje, a pessoa vulnervel :
1) Pessoa menor de 14 anos (deixa de ser vulnervel no dia
do 14 aniversrio);
2) Pessoa portadora de deficincia mental ou pessoa sem
capacidade de resistncia;
Antes da Lei 12.015/09, quem cometia o crime com violncia
real, ou seja, se houvesse o efetivo emprego de fora fsica
ou grave ameaa, aplicava-se o art. 213 ou o 214 (a depender
do caso) aumentado da metade, por expressa dico do art. 9
da Lei 8.072/90, seno vejamos:
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os
crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158,
2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput
e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo
Penal, so acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de recluso,
estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal
(hoje revogado).
Neste caso o 224 no servia para presumir violncia, pois,
havia violncia real, assim, tratava-se apenas de causa de
aumento nos termos do art. 9 da Lei 8.072/90.
Assim a pena que era de 6 a 10 anos, passava a ser de 9 15
anos;
Quando o agente no empregava violncia real, ou seja, no
utilizava fora fsica ou ameaa, o art. 224 era utilizado
para presumir a violncia. Assim, no era possvel usar o
art. 9 da Lei dos crimes hediondos, pois, assim o fazendo
seria bin in idem.
Em apertada sntese, o art. 224 era utilizado combinado com
o art. 9 da Lei 8.072/90 para aumentar a pena de metade,
quando havia o uso de violncia real (fora fsica ou grave
ameaa.
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Quando no havia o emprego de violncia real, ou seja, quando
presumia-se a violncia por meio do art. 224.
Hoje, havendo ou no violncia, o tipo utilizado o do art.
217-A que trouxe as seguintes mudanas:
VULNERABILIDADE:
A vulnerabilidade absoluta ou relativa?
Existem duas correntes, que aduzem o seguinte:
1) A vulnerabilidade ABSOLUTA; (corrente minoritria)
2) A aferio da vulnerabilidade depende do caso concreto.
Estando-se diante de uma vtima adolescente, de 12 ou
13 anos, a vulnerabilidade relativa (conforme NUCCI),
se for comprovado que a relao foi consentida e a
vtima tinha capacidade para consentir, no haver
crime.
Se a vtima for criana, ou seja, menor de 12 anos, no
h discusso, logo, a vulnerabilidade ABSOLUTA, no
havendo discusso sobre o fato de ter ou no a vtima
capacidade para consentir, pois, a vulnerabilidade
ABSOLUTA.
Vale salientar que este no o entendimento da
jurisprudncia majoritria do STF e do STJ que
sedimentaram o entendimento de que, a presuno de
violncia do crime de estupro da pessoa no maior de 14
anos absoluta, no importando a aquiescncia da vtima
ou mesmo o fato da mesma j ter previamente mantido
relaes sexuais.
Antes da Lei 12.015/09, o estupro ou atentado violento ao
pudor j era crime hediondo, por fora das disposies da
Lei 8.072/90.
Embora o art. 9 desta mesma Lei tenha sido revogado, este
crime continua sendo hediondo por fora da mesma Lei que com
as alteraes da Lei 12.015/09, hoje anuncia claramente que
o art. 217-A crime hediondo.
Art. 1 So considerados hediondos os seguintes
crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal,
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei
n 8.930, de 1994) (Vide Lei n 7.210, de 1984).
VI estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e
1, 2, 3 e 4); (Redao dada pela Lei n
12.015, de 2009).
Antes da Lei 12.015, no existia previso legal que
demonstrasse que a violncia presumida importava em crime
hediondo, tratando-se somente como hediondos os casos onde
houvesse violncia real.
A 3 Seo do STJ firmou o entendimento de que os crimes
sexuais praticados com violncia presumida esto sim,
sujeitos aos consectrios da Lei 8.072/90, mesmo os
praticados antes da Lei 12.015/09.
Logo, h de se salientar que no se trata de caso de
retroatividade malfica, pois, o crime j era, mesmo antes,
considerado hediondo.
SUJEITOS:
SUJEITO ATIVO: Assim como no crime de estupro previsto no
art. 213, o crime do 217-A tambm crime comum quanto ao
sujeito ativo. Podendo este ser qualquer pessoa.
SUJEITO PASSIVO: O sujeito passivo por sua vez, no comum.
Quanto ao sujeito passivo, trata-se de crime prprio, pois,
a prtica incide sobre pessoa vulnervel.
Lembrando que, assim como no tipo previsto no art. 213, em
se
tratando
de
conjuno
carnal,
inarredvel
a
heterossexualidade, sendo o sujeito passivo SEMPRE pessoa
vulnervel.
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CONDUTA:
Ter ou praticar atos de libidinagem contra vulnervel.
Trata-se de crime de execuo livre, ou seja, pode ser
praticado:
1) mediante violncia (art. 217-A);
2) pode ser praticado mediante grave ameaa;
3) pode ser praticado mediante fraude;
4) pode contar com o consentimento da pessoa vulnervel;
O juiz vai analisar o modus operandi na fixao da pena base.
Obviamente trata-se de um crime doloso, assim como no crime
de estupro, discute-se se h finalidade especial.
OBS: imprescindvel que o agente tenha CINCIA de que est
agindo em face de pessoa vulnervel, sob pena de haver
responsabilidade penal objetiva.
A vulnerabilidade tem que ingressar na esfera de conhecimento
do agente.Assim, temos as seguintes hipteses:
Quando a agente ignora a condio de vulnerabilidade da
vtima, deve ser analisada a forma de execuo.
1) Se o agente empregou violncia ou grave ameaa,
responder pelo artigo 213, pois trata-se de erro de
tipo (vulnerabilidade elementar do tipo) o que
acarreta a desclassificao do art. 217-A para o 213.
2) Se o agente empregou fraude, deixa de ser o 217-A, e
passa a ser o art. 215 do CP (violao sexual mediante
fraude no crime hediondo).
3) Se o agente no empregou violncia ou fraude, ele no
responder pelo art. 217-A pois ele desconhecia a
condio de vulnerabilidade da vtima, sendo neste caso
um fato atpico, um indiferente penal.
Resumindo: Se a vtima consentiu e o agente no conhecia a
sua condio de vulnerabilidade e o autor no utilizou
violncia, grave ameaa ou fraude, o fato no se subsume a
nenhum tipo penal e neste caso, o fato atpico. um erro
de tipo escusvel que exclui o DOLO E A CULPA.
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Art.20 O erro sobre elemento constitudo do tipo
legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei.
MOMENTO CONSUMATIVO:
O crime consuma-se no momento da prtica de qualquer ato de
libidinagem por parte do autor.
A tentativa absolutamente possvel, pois trata-se de crime
plurissubsistente, ou seja, possvel o fracionamento da
execuo.
QUALIFICADORAS:
1) Se
do
estupro
resultar
leso
corporal
(praeterdolo QUALIFICADO PELA CULPA):
grave
ROTEIRO DE AULA
DIREITO PENAL ESPECIAL PARTE II
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal
pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito)
anos ou pessoa vulnervel. (Includo pela Lei n 12.015, de
2009).
REGRA:
AO PENAL PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO. O DELEGADO
PARA INSTAURAR O INQURITO PRECISA DO PEDIDO E AUTORIZAO
DA VTIMA.
EXCEES:
1) VTIMA
MENOR
DE
18
ANOS:
AO
PENAL
PBLICA
INCONDICIONADA;
2) VTIMA VULNERVEL: AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA;
AINDA POSSVEL AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA NOS CRIMES
SEXUAIS?
SIM!! possvel ao penal de iniciativa privada subsidiria
da pblica, quando houver inrcia do Ministrio Pblico
quanto ao oferecimento da denncia. Trata-se de garantia
fundamental do cidado prevista no art. 5 da CRFB.
IMPORTANTE:
PRAZO PRESCRICIONAL: PARA VTIMAS MAIORES E CAPAZES COMEA
A CONTAR A PARTIR DA DATA DO FATO.
PARA VTIMAS MENORES OU INCAPAZES, de acordo com a Lei n
12.650/12, que altera as regras sobre a prescrio do crime de
pedofilia e tambm o estupro e o atentado violento ao pudor
praticados contra crianas e adolescentes, a contagem de tempo
para a prescrio s vai comear na data em que a vtima fizer
18 anos, caso o Ministrio Pblico no tenha antes aberto ao
penal contra o agressor. At ento, a prescrio era calculada
a partir da prtica do crime.