Fuentes de Las Obligaciones

Fuentes
de las
obligacion
es
Martes 5 de Agosto de 2014
Requisito de la responsabilidad contractual

(Sigue con lo que quedamos en obligaciones)
Relacin de causalidad:
1489 CC: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Aspectos previos:
Este requisito significa que entre el incumplimiento y el dao exista
una relacin de causa a efecto, es decir, el incumplimiento es la
causa del dao. Sin embargo debe entenderse que la causalidad
jurdica no necesariamente coincide con la causalidad material.
Jurdicamente la relacin de causalidad es la vinculacin externa que
une al hecho daoso con el hecho de una persona o cosa. En
consecuencia en sede contractual se trata de la vinculacin externa
que enlaza el incumplimiento con el hecho de una persona o cosa.
De esta manera se puede imputar el incumplimiento a una persona
como el hecho generador del dao, de manera que si no es posible
hacer esa imputacin no hay responsabilidad y como consecuencia de
ello no se responde de los perjuicios indirectos.
A partir de esto es necesario determinar cuando el incumplimiento es
la causa directa o inmediata del dao, porque si el incumplimiento es
una causa mediata, el perjuicio se entiende indirecto y por tanto de l
no se responde.
El problema de las concausas

Este problema surge cuando en la produccin del dao concurre el
incumplimiento conjuntamente con otros hechos, de manera que se
hace necesario determinar si el incumplimiento es o no causa del
dao.
En este sentido el profesor Pablo Rodrguez seala que si bien la
causalidad jurdica no puede identificarse con la causalidad material,
entre ambas existe una relacin, ya que si no hay causalidad
material, no puede haber causalidad jurdica. En consecuencia la
determinacin de la causa jurdica se estructura a partir de la unin
entre la causalidad fsica con el factor de imputacin.
Hay casos que podemos denominar simples en los que el
incumplimiento es la nica causa del dao, en estos casos resulta
claro que existe este nexo causal, pero si el incumplimiento es solo
uno de los factores que interviene en la produccin del dao se
presenta el problema de determinar si el incumplimiento es o no
causa.
Para enfrentar este problema existen diversas teoras que se han
trado fundamentalmente del derecho penal.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones:
Esta teora parte de la base de que si concurren diversos
factores a la produccin del dao, incluyendo el
incumplimiento, cabe preguntarse cul de esos factores es
causa.
Para estos efectos se emplea el mecanismo de la supresin
mental hipottica, es decir mentalmente debe excluirse un
factor. Si llegamos a la conclusin que el dao igualmente se
habra producido, ese factor no es causa. Por el contrario si
llegamos a la conclusin que el dao no se habra producido
excluido el factor este es causa.
A partir de esto el dao puede deberse a diversas
condiciones y todas ellas son equivalentes, es decir todas
tienen el mismo valor, sea la suficiencia necesaria para ser
considerada causa.
En el mbito contractual el incumplimiento ser causa si
suprimido mentalmente, concluimos que el dao no se
habra producido y ello es suficiente para que el deudor deba
indemnizar los daos causados al acreedor, sin perjuicio de
su accin de repeticin en contra de las personas a quienes
se pueda atribuir las dems causas que contribuyeron a la

produccin del dao.
El profesor Pablo Rodrguez seala que las predisposiciones,
sea las particularidades inherentes a la persona de la
vctima o su estado de salud no tienen influencia en la
responsabilidad del autor.
Ejemplo del barco que zarpa de un puerto a otro perdiendo
los objetos que transporta porque hubo una tormenta, el
capitn no tena la experiencia suficiente y las cosas estaban
mal embaladas. En la prctica podramos pensar que cada
una de estas es causa suficiente, como tambin podramos
suprimir alguna de ellas y pensar que el dao se va a
producir igual.
Criticas a esta teora:
i)
Su falta de certeza: La determinacin de la causa

queda entregada a la subjetividad del juez.
ii)
Esta nocin puede extender demasiado la relacin de

causalidad, atribuyendo el dao a factores que en rigor
no constituyen causa de manera que la determinacin
del nexo causal se torna aleatorio. Podra llegar a
alegar cualquier hecho como causa.
b) Teora de la causa prxima

Esta teora parte de la base que en la produccin del dao se
suceden diversos factores, siendo causa el factor
inmediatamente anterior a la produccin del dao.
En el mbito contractual el incumplimiento ser la causa si
es el hecho inmediatamente anterior a la produccin del
dao, pero si entre el incumplimiento y el dao existe otro
factor ese dao pasa a ser indirecto.
i) No siempre es fcil determinar cul es esa ltima condicin
dentro de la cadena causal.
ii) De seguirse este criterio se puede dar el carcter de causa
a un factor que realmente no tiene esa condicin.
c) Teora de la causa eficiente
Seala que hay que distinguir entre condicin, ocasin y

causa.
i) Condicin: Factor que hace posible un resultado o elimina
un obstculo.
ii) Ocasin: Factor que se limita a favorecer la operatividad
de la causa.
iii) Causa: Factor que produce el efecto.
En un sitio eriazo hay una bodega con materiales inflamables
en la cual una persona tira un fosforo en un da soleado con
viento.
Ocasin podra ser el que al haber un sitio eriazo no hubo
gente que viese el incendio para avisar, pero esto no
produce el dao, pero lo favorece.
i) Falta de certeza al no proporcionar un criterio claro para
distinguir entre condicin, ocasin y causa.
ii) Si bien puede distinguirse entre causa, condicin y
ocasin, ello no necesariamente implica descubrir cul es la
causa que produce un dao.
d) Teora de la causa ms eficaz
Esta teora seala que concurriendo varios factores a la
produccin del dao, se tiene por causa aquel factor que ha
intervenido ms activamente en la produccin del dao.
Critica a esta teora
i) Su falta de certeza al no proporcionar un criterio claro para
determinar cul es esa causa ms eficaz.
e) Teora de la causa ms adecuada
Esta teora parte de la base de que pueden concurrir
diversos factores a la produccin del dao, pero esos
factores solo son condiciones y no son causas.
Para determinar cul es la causa es necesario considerar
cual de esos factores en condiciones normales habra
producido el dao. Luego la relacin entre el hecho y el dao
debe ser adecuada.
En consecuencia solo se indemnizan los daos que un

hombre razonablemente habra considerado como
consecuencia natural o probable de su negligencia, es decir,
solo que considera causa del dao el acontecimiento que
normalmente producira ese dao, es decir, el
acontecimiento del cual pudiese preveerse naturalmente la
consecuencia daosa.
De esta manera debe considerarse el curso normal de los
acontecimientos atendida la experiencia de vida que es
capaz de sealarnos que ese eso puede producir ese dao.
En el mbito contractual el incumplimiento ser causa si es
posible anticipar que ese incumplimiento producir el dao,
es decir si producido el incumplimiento lo normal es que se
produzca el dao.
Criticas a esta teora
i)
La determinacin de la causa queda entregada al

criterio y subjetividad del juez
f) Teora de la preponderancia
Esta teora parte de la base que lo normal, es decir en un
estado de quietud, hay un equilibrio entre circunstancias que
favorecen la produccin de un cambio y circunstancias que
se oponen a la produccin de ese cambio.
Para que efectivamente se produzca el cambio es necesario
incorpora un elemento adicional que rompe ese equilibrio.
Este elemento adicional es la causa de ese cambio.
Criticas a esta teora
i) No es til para resolver el problema de la causalidad en
sede contractual, porque en este mbito para los efectos de
la indemnizacin la causa siempre es la misma. Esto es el
incumplimiento.
Asimismo el autor del dao siempre es el mismo, este es el
deudor.
g) Teora del seguimiento
Esta teora parte de la base que en la produccin del dao
existe una verdadera cadena de acontecimientos hasta que
se produce el dao.
Para determinar cul es la causa, es necesario ubicarse

temporalmente en el momento en que se produce el dao, y
se debe retroceder temporalmente examinando cada uno de
los factores que intervinieron en la produccin de ese dao
hasta encontrar el factor desencadenante que produjo el
mismo dao.
Esta teora complementa la de la causa adecuada al sealar
que se suceden en cascada diferentes acontecimientos que
influyen en la produccin del dao proporcionando mayor
certeza a la hora de determinar cul es la causa.
h) Teora de la causa necesaria
Los partidarios de esta teora sealan que las dems teoras
se han estructurado a partir de la responsabilidad
extracontractual, pero no son aplicables a la responsabilidad
contractual, ya que entre ambas existen importantes
diferencias:
i) En el mbito extracontractual cualquier hecho puede ser la
causa del dao, mientras que en el mbito contractual solo
el incumplimiento interesa como causa del dao.
ii) La responsabilidad contractual surge como una
responsabilidad tipificada, es decir el hecho que genera la
obligacin de indemnizar es el incumplimiento de una
obligacin, en cambio la responsabilidad extracontractual no
est tipificada porque surge del incumplimiento de un deber
genrico de no causar dao a otro.
iii) Como consecuencia de lo anterior la responsabilidad
contractual parte de un programa contractual que supone
alcanzar ciertas metas que si no se cumplen generan la
obligacin de indemnizar, pero que actan como una forma
de delimitar el comportamiento del deudor y los daos que
han de indemnizarse.
A partir de esto puede sealarse que la teora que permite
determinar la causa del dao es la teora de la causa
necesaria, es decir debe haber una relacin necesaria entre
el incumplimiento y el dao de manera que si el deudor no
despliega la conducta debida y descrita en el contrato, ese
incumplimiento es la causa del dao, todo otro factor puede
agravar la responsabilidad o actuar como concausa, pero lo
determinante es precisar si el deudor hubiese cumplido si se

habra o no producido el dao.
Situacin en Chile
Los autores no estn de acuerdo respecto de la teora
aplicable en nuestro pas.
i) Pablo Rodrguez sostiene que en Chile se aplica la teora de
la causa necesaria. En consecuencia hay que determinar si el
dao se habra producido o no en el evento que el deudor
hubiese cumplido.
ii) Gastn Salinas se inclina por la teora de la causa
adecuada, por lo tanto el incumplimiento ser causa del
dao cuando razonablemente siguiendo el curso normal de
los acontecimientos sea posible preveer que ese
incumplimiento producir el dao.
Este tema no ha sido analizado profundamente por la
jurisprudencia y principalmente lo que hoy se discute es si el
caso fortuito exime de imputabilidad o si lo que hace es el
nexo causal, por lo tanto n ose podra hacer responsable al
deudor.
Clasificacin de los daos en relacin al nexo

causal.
Se distingue entre:
a) Daos directos
Son aquellos que son una consecuencia inmediata del
incumplimiento y estos pueden ser
i) Previstos
Son aquellos que las partes anticiparon al momento de
contratar o bien que dentro de lo racional y lgico de las
cosas las partes pudieron anticipar.
Estos daos solo existen en sede contractual, porque en
el mbito extracontractual todos los daos son
imprevistos.
ii) Imprevistos
Son aquellos que las partes no anticiparon al momento de

contratar y que dentro de lo racional y lgico de las cosas
no estaban en condiciones de anticipar es por ello que el
profesor Gonzalo Ruz seala que se trata de prejuicios
que se producen excepcionalmente.
Ejemplo: Caso de falla elctrica que al caer chispa afecta
a un predio comenzando a propagarse el incendio y al ser
verano y estar el pasto seco se propaga por varias
hectreas. En este predio haba una lechera por lo cual el
dueo alego que no pudo utilizar las mquinas para
extraer la leche de las vacas no teniendo la posibilidad de
hacerlo manualmente, perdiendo capital. La empresa
alego que solo se haca cargo de los daos previstos, por
lo cual no responda por este accidente porque no se
encontraba estipulado en el contrato, de hecho la lechera
ni siquiera estaba al momento de celebrarlo, as que solo
si fuese acusada de dolo y se probase se va a responder
porque el dao fue imprevisto.
Otro ejemplo es en el caso de la mensajera, ya que si yo
no declaro el contenido del mensaje o paquete no puedo
alegar el dao como previsto, si es por ejemplo un
medicamento que vence prontamente.
b) Daos indirectos
Son aquellos que son una consecuencia mediata o
indirecta del incumplimiento, es decir entre el
incumplimiento y el dao media otro acontecimiento que
es la verdadera causa inmediata del dao. En estos casos
falta relacin de causalidad y por esa razn estos daos
no se indemnizan.
Ejemplo controvertido: Si una persona compra un animal
y este esta contagiado con una enfermedad y le causaba
la muerte, la muerte del animal es un perjuicio directo,
pero si este animal contagio a los dems animales que
tambin mueren, pasa a ser un perjuicio indirecto ya que
existe otro hecho que media entre el incumplimiento y el
dao. Se podra decir que si suprimo al animal enfermo
por uno sano, los dems no hubiesen muerto.
De qu perjuicios se responde?
Artculo 1558: Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es

responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
A partir del artculo 1558 inc. 1 los autores sealan que hay que
distinguir:
i) Si no hay dolo ni culpa grave, sola se responde de los
perjuicios directos previstos.
ii) Si hay dolo o culpa grave se responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.
iii) Por regla general no se responde de los perjuicios indirectos,
ya que falta la relacin de causalidad, a menos que las partes
hayan estipulado expresamente que se responder de los
perjuicios indirectos.

5 Requisito: Mora del deudor
Aspectos Previos:
Segn el Art. 1557, la mora del deudor es un requisito de la

indemnizacin de perjuicios, solamente tratndose de las
obligaciones positivas, esto es, de las obligaciones de dar y de hacer.
Las obligaciones de no hacer son incompatibles con la constitucin en
mora. De ah que en estos casos, la indemnizacin se debe desde la
fecha de la contravencin.
Concepto de mora:
Un concepto amplio de mora entiende que es el retardo imputable al
deudor en el cumplimiento de su obligacin, que persiste despus de
haber sido requerido por el acreedor, as como tambin la resistencia
del acreedor a recibir el pago que le ofrece el deudor en tiempo,
forma y lugar convenidos.
Clases de mora:
A partir de esta definicin, se distingue entre mora del deudor y mora
del acreedor:
Mora del deudor:
Aspectos previos:
Es necesario distinguir los conceptos previos de exigibilidad,
retardo y mora.
EXIGIBILIDAD : Esto quiere decir que la obligacin est en
condiciones de poder cumplirse. Para saber cundo una
obligacin es exigible, hay que estar a las reglas
sealadas a propsito del pago. En consecuencia, hay que
distinguir:
a) Si la obligacin es pura y simple, es exigible
desde el momento en que se contrae.
b) Si la obligacin est sujeta a condicin
suspensiva, es exigible desde que se cumple
la condicin.
c) Si la obligacin est sujeta a un plazo
suspensivo, es exigible desde que vence el
plazo.
1. RETARDO : Segn el Prof. Alessandri, es el incumplimiento de la
obligacin, ms all de la poca fijada por la ley (Art. 1551). De
esta manera, si el deudor no cumple la obligacin que se ha
hecho exigible, hay retardo. Cabe tener presente que, de
acuerdo al Prof. Ruz, el simple retardo no autoriza a demandar
indemnizacin de perjuicios. Si el acreedor no hace

absolutamente nada cuando existe retardo, la ley entiende que
no se causan perjuicios al acreedor, y, por ende, no se puede
reclamar indemnizacin de perjuicios.
MORA: Supone retardo, pero adems necesita de la reconvencin,
requerimiento o intimacin que hace el acreedor al deudor. Si falta
esta reconvencin, la ley entiende que el retardo no causa perjuicio al
acreedor y que ste le concede un plazo suplementario para cumplir,
porque si ese retardo causa perjuicio al acreedor, lo lgico es que ste
reaccione requiriendo a su deudor.
Concepto de Mora en materia de mora del deudor:
Es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligacin,
unida a la interpelacin por parte del acreedor, en que ste comunica
a aquel que lo considera atrasado en el cumplimiento, y que ese
incumplimiento le ocasiona perjuicios. Esta definicin es compartida
por la generalidad de la Doctrina.
Requisitos:
1. OBLIGACIN CIERTA, VENCIDA Y LQUIDA: El Prof. Fernando Fueyo
seala que este requisito se refiere al contenido de la
obligacin, ya que debe tratarse de una pretensin real
existente y eficaz frente al derecho. En consecuencia, se
excluye a las obligaciones naturales.
Que la obligacin est vencida significa que no debe haber una
condicin suspensiva o un plazo suspensivo pendiente, o sea, la
mora supone una obligacin exigible.
El que sea lquida significa que su objeto debe estar
determinado, ya sea en especie o cuerpo cierto, o bien en
gnero y cantidad, ya sea directamente o a travs de una
simple operacin aritmtica.
2. RETARDO: Ya sabemos que es el atraso del deudor en el
cumplimiento de la obligacin. Es decir, siendo exigible la
obligacin, el deudor no cumple.
3. IMPUTABILIDAD: Ese retardo debe ser imputable al deudor. Es
decir, debe haber dolo o culpa de ste. Cabe tener presente que
algunos autores, como Alessandri, sealan que basta un hecho
del deudor para que el incumplimiento le sea imputable.
4. REQUERIMIENTO, RECONVENCIN O INTERPELACIN: Es el acto por
el cual el acreedor hace saber al deudor que hay
incumplimiento, y que ste le ocasiona perjuicios. Es por ello
que el Prof. Fueyo seala que es la negacin explcita, por parte

del acreedor, a seguir esperando. Es decir, el acreedor expresa
que no tolera que siga transcurriendo el tiempo sin cumplirse
con la obligacin.
Clases de interpelacin:
A partir del Art. 1551, se distingue entre interpelacin contractual e
interpelacin extracontractual o judicial.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla
o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
1. INTERPELACIN CONTRACTUAL: Es aquella que tiene lugar cuando

las partes, dentro del contrato, de forma expresa o tcita, han
convenido en el plazo para que se verifique el cumplimiento, de
manera que vencido este plazo, se entiende que el retardo
causa perjuicio al acreedor. De esta manera, el solo vencimiento
del plazo, produce simultneamente exigibilidad, retardo y
mora. En consecuencia, cuando el requerimiento se produce en
el mismo contrato, para la constitucin en mora, no se requiere
de una actividad posterior por parte del acreedor.
Clases de Interpelacin Contractual:
A. Interpelacin Contractual Expresa : Se produce
cuando las partes incorporan explcitamente un plazo al
contrato, a menos que la ley exija del requerimiento al
deudor para que se entienda constituido en mora.
Observaciones:
El solo transcurso del plazo interpela al deudor,
aplicndose el aforismo el da requiere por el hombre.
Esta forma de interpelacin requiere de un plazo
convencional. En consecuencia, se excluyen los plazos
legales, judiciales y testamentarios.
Por el solo vencimiento del plazo, el deudor se entiende

constituido en mora.
Como consecuencia de lo anterior, la constitucin en
mora se produce ipso iure por el vencimiento del plazo,
sin necesidad de una actividad adicional por parte del
acreedor.
El incumplimiento, una vez vencido el plazo, supone
simultneamente retardo y mora.
La jurisprudencia ha interpretado en forma estricta esta
exigencia de que sea un plazo convenido por las partes.
As, se ha fallado que s, estando pendiente el plazo,
fallece el deudor, para la constitucin en mora de sus
herederos se requiere de interpelacin extracontractual,
porque el plazo no se acord con los herederos.
El Art. 1551 n1 advierte que hay casos en que la
interpelacin contractual no es suficiente, y debe
procederse a la interpelacin extracontractual. Por
ejemplo:
En materia de arrendamiento, Art. 1977.
A propsito de la letra de cambio, en que se requiere que

un ministro de fe requiera de pago al deudor y proteste la
letra.
El Prof. Abeliuk seala que, aunque la ley no lo dice,
tambin se necesita de interpelacin extracontractual
cuando las partes lo hayan convenido.
El autor Gastn Salinas seala que, cuando se ha
estipulado una clusula de aceleracin, y se hace exigible
el total de la obligacin, existe mora por el total de las
cuotas insolutas.
El Prof. Fueyo advierte que el Art. 1551 n1 exige un
plazo. Por lo tanto, se descarta una condicin.
B. Interpelacin Contractual Tcita : Es aquella que se
verifica cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla. El Prof. Alessandri
seala que esta clase de interpelacin supone la
existencia de un plazo tcito, que se deduce de la

naturaleza de la obligacin, aunque las partes nada hayan
dicho. En consecuencia, la obligacin solo puede ser
cumplida dentro de cierto espacio de tiempo, de manera
que, vencido ese plazo, ya no es posible cumplir, o bien el
cumplimiento no reporta utilidad al acreedor.
2. INTERPELACIN EXTRACONTRACTUAL: Se produce cuando el
deudor es reconvenido judicialmente por el acreedor. En
consecuencia, en estos casos, se requiere de una actividad
adicional del acreedor, tendiente a hacer saber al deudor que el
incumplimiento le causa perjuicio.
Observaciones:
Constituye la regla general. Es decir, para que el deudor se
entienda constituido en mora, en principio se necesita de
reconvencin judicial, a menos que expresa o tcitamente se
haya incorporado un plazo al contrato.
Necesariamente se necesita de una actividad judicial. En
consecuencia, los reclamos extrajudiciales, por enrgicos que
sean, y aunque se hagan por carta certificada, por peridicos o
a travs de un notario, no son suficientes para constituir en
mora al deudor.
Mayoritariamente, se ha entendido que se requiere de una
demanda judicial legalmente notificada, no siendo necesario el
transcurso del trmino de emplazamiento. Sin embargo, el Prof.
Fueyo admite, como reconvencin judicial, una simple gestin
voluntaria, tendiente a notificar al deudor que el
incumplimiento causa perjuicio al acreedor.
Mayoritariamente, se ha entendido que la demanda puede ser
de cumplimiento, resolucin de contrato o indemnizacin de
perjuicios.
El Prof. Abeliuk entiende que la sola preparacin de la va
ejecutiva es suficiente para constituir en mora al deudor, pero
est solucin no ha sido compartida por la Corte Suprema.
El autor Wilfredo Yez, seala que en su concepto, la
constitucin en mora del deudor supone que el acreedor solo
hace saber al deudor que hay un retardo en el cumplimiento,
pero no es necesario que le haga saber que el incumplimiento
le causa perjuicios.
El mismo autor seala que, dado que la ley no existe, este

cumplimiento puede proceder tanto del acreedor como de un
tercero.
A juicio del mismo autor, el Art. 1551 no es taxativo, sino que
solo contempla los casos en que indubitadamente el deudor
est constituido en mora. En efecto, el tenor literal de esta
disposicin no permite concluir que el tenor literal no permite
concluir su taxatividad, ya que el Art. 1551 nos seala que el
deudor solo est en mora en los casos que indica esta
disposicin.
5. QUE
EL ACREEDOR NO EST CONSTITUIDO EN MORA EN UN
CONTRATO BILATERAL:
Recordemos que, en un contrato bilateral,

ambas partes se obligan recprocamente. Por lo tanto, ambas
son simultneamente acreedor y deudor. En consecuencia, para
que una de las partes se entienda constituida en mora, es
necesario que la otra parte haya cumplido con su obligacin o
est llana a cumplir, apareciendo de esta manera la excepcin
de inejecucin o de contrato no cumplido.
Excepcin de Inejecucin o de Contrato No Cumplido:
Es un mecanismo de defensa que corresponde al deudor en un
contrato bilateral, para oponerse a su constitucin en mora, si
su contraparte no ha cumplido ni est llana a cumplir. Cabe
tener presente que un sector de la Doctrina Tradicional entiende
que la excepcin de inejecucin produce como efecto que el
deudor no puede ser compelido a pagar mientras el acreedor no
ha cumplido por su parte. Sin embargo, en rigor, el Art. 1552
seala que el efecto de esta excepcin es oponerse a la
constitucin en mora.
Fundamento:
En Doctrina, se han sealado diversos fundamentos:
La Teora de la Causa: Segn esta teora, la causa de la
obligacin en un contrato bilateral se encuentra en la
obligacin de su contraparte. Luego, si la contraparte no
ha cumplido, la obligacin carece de causa. Este
fundamento ha sido criticado, porque la causa es un
requisito de existencia de los actos jurdicos, y aqu nos
encontramos en la etapa de ejecucin. En consecuencia,
se entiende que hay obligacin; por ende, hay contrato y,
consecuentemente, hay causa.
La Equidad: Si el acreedor no ha cumplido con su

obligacin ni est llano a cumplir, se entiende que no
sera equitativo que estuviese constituyendo en mora al
deudor. En este sentido, el Prof. Abeliuk seala que esta
excepcin es la aplicacin del adagio no se puede exigir
lo que no se est dispuesto a dar.
La Buena Fe: Si en un contrato bilateral uno de los
contratantes no ha cumplido ni est llano a cumplir, y
constituye en mora al otro contratante, estara actuando
de mala fe.
La Interdependencia de las Obligaciones en los

Contratos Bilaterales: Por definicin, en los contratos
bilaterales ambas partes se obligan recprocamente. Esa
reciprocidad se traduce en que lo que ocurre con una
obligacin necesariamente repercute en la otra
obligacin. En consecuencia, el incumplimiento de una
obligacin produce efectos en el cumplimiento de la
obligacin correlativa.
La Voluntad Presunta de las Partes: Si stas hubiesen

regulado lo que ocurre u ocurrira frente al incumplimiento
de una de ellas, probablemente lo habran hecho en los
mismos trminos que el Art. 1552.
Requisitos de la Excepcin de Contrato No Cumplido:
Contrato bilateral, que es aquel en que las partes se obligan

recprocamente. Este requisito lo seala expresamente el Art.
1552, pero, aunque no lo dijera, resulta evidente, porque este
mecanismo de defensa consiste en justificar el propio
incumplimiento en el incumplimiento de la contraparte. En
consecuencia, no puede tener cabida en los contratos
unilaterales. De ah que la Jurisprudencia haya rechazado la
oposicin de esta excepcin en una donacin.
El que ninguna de las partes haya cumplido ni est llana a

cumplir. La Doctrina y la Jurisprudencia han sealado que estar
llano a cumplir implica no solamente tener la voluntad de
cumplir, sino que adems exista un principio de ejecucin. Ej.: si
en una compraventa se deposita el precio en una notara, para
que sea el Notario quien pague al comprador.
En este sentido, el Prof. Fueyo seala que, etimolgicamente,
allanarse significa remover los obstculos. Por lo tanto, estar
llano a cumplir significa estar pronto a cumplir en cualquier

momento, sin que existan dilaciones de ninguna especie.
Cabe tener presente que, de acuerdo al Prof. Abeliuk, es
necesario que las obligaciones recprocas nazcan de un mismo
contrato. En este sentido, advierte que suele cometerse un
error cuando hay 2 contratos que constan en un mismo
instrumento, como un arrendamiento con promesa de venta. En
estos casos, se ha resuelto que no procede la excepcin de
inejecucin si el arrendatario no ha pagado la venta y el
vendedor se niega a entregar la cosa, fundado en la falta de
pago de la renta, por cuanto se trata de 2 contratos distintos
aunque consten en el mismo instrumento.
La parte que hace valer la excepcin, debe encontrarse de
buena fe. El Prof. Abeliuk seala que esta buena fe implica que
el deudor no puede excusar su incumplimiento frente a un
incumplimiento insignificante de la contraparte. Ej.: Si en una
compraventa de bien raz el comprador se niega a pagar el
precio argumentando que hay una llave que gotea, ese
comprador se encuentra de mala fe.
Que la obligacin del acreedor sea actualmente exigible. Si su

obligacin est subordinada a una condicin suspensiva o a un
plazo suspensivo, y esa condicin o plazo est pendiente, no se
puede hacer valer esta excepcin.
Efectos de la excepcin de inejecucin:
Segn el Art. 1552, impide que el deudor sea constituido en
mora. A partir de esto, la doctrina tradicional seala que el
acreedor no puede exigir el cumplimiento ni demandar la
resolucin, ni demandar la indemnizacin de perjuicios. Desde
esa perspectiva, se tratara de una herramienta destinada a
obtener el cumplimiento, porque basta con que una de las
partes cumpla para que pueda exigir el cumplimiento a la otra,
pero podra ocurrir que, no obstante haberse hecho valer esta
excepcin, ninguno de los contratantes cumpla. En este evento,
la Jurisprudencia ha resuelto que solo cabe demandar la
resolucin del contrato, pero sin derecho a indemnizacin de
perjuicios.
La Teora Contempornea plantea que la nica consecuencia de
la excepcin de inejecucin, al impedir la constitucin en mora,
es impedir que el acreedor demande indemnizacin de
perjuicios. Es decir, solo priva al acreedor del remedio
indemnizatorio, pero no lo priva de los dems remedios

contractuales, porque stos no exigen la mora del deudor.
A partir de lo anterior, la mora del deudor produce los
siguientes efectos:
Hace responsable al deudor de la destruccin fortuita de la
especie o cuerpo cierto, a menos que el deudor pruebe que el
caso fortuito igualmente habra destruido la especie si sta
hubiese estado en poder del acreedor. No obstante lo anterior,
el deudor de todas formas tendr que indemnizar los perjuicios
por la mora.
El riesgo de la especie o cuerpo cierto pasa a ser de cargo del
deudor.
La indemnizacin de perjuicios se debe desde que el deudor ha
sido constituido en mora.
Segn la teora tradicional, adems se impide que el acreedor
pueda exigir el cumplimiento de la obligacin.
Arts. 1672 y 1550.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya
en mora de efectuarla, o que se
haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos
casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su
entrega
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la
mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara
de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se
deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la
mora.
Problema: La constitucin en mora, es un requisito para que
nazca la obligacin de indemnizar o para que se haga exigible
esta indemnizacin?
Opiniones:
Algunos autores sealan que es un requisito para que nazca la

obligacin de indemnizar, ya que se entiende que mientras el
deudor no haya sido constituido en mora, el acreedor no ha
sufrido perjuicios.
El Prof. Fernando Fueyo seala que es un requisito para que la

obligacin de indemnizar se haga exigible. Argumenta
sealando que es indudable que el solo incumplimiento puede
causar perjuicios al acreedor, pero los trminos del Art. 1557
dan a entender que la constitucin en mora es un requisito de
exigibilidad. En efecto, el Legislador emplea la expresin
desde, y si la intencin del legislador hubiese sido que la
constitucin en mora fuese un requisito para que nazca la
obligacin, hubiese empleado alguna expresin que hubiese
dado a entender esa idea.
El Prof. Abeliuk seala que hay que distinguir:

Tratndose de la indemnizacin compensatoria, sta se
debe desde que hay incumplimiento, pero solo se hace exigible
desde que el deudor ha sido constituido en mora.
Tratndose de la indemnizacin moratoria, la obligacin de
indemnizar solo nace desde la constitucin en mora del deudor.
Mora del acreedor.

Aspectos Previos:
El Legislador no la ha reglamentado en forma orgnica, sino que hay
3 disposiciones que se refieren a ella y a partir de las cuales la
Doctrina ha creado una teora general de la mora del acreedor. Arts.
1548, 1680 y 1827.
Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de
conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1680. La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus

que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar

al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o
de la culpa grave.
Concepto de Mora del Acreedor:

Mayoritariamente se ha definido como la resistencia o negativa del
acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma, tiempo
y lugar debidos. Sin embargo, el Prof. Fernando Fueyo da una
definicin amplia de lo que es la mora del acreedor. En efecto, la
define sealando que es el retraso del cumplimiento motivado por la
falta de cooperacin indispensable del acreedor, as como tambin la
negativa a aceptar la prestacin que le ofrece el deudor. Se trata de
un concepto amplio, porque comprende 2 ideas:
La falta de cooperacin del acreedor, ya que en diversas
circunstancias se advierte que, para que el deudor pueda cumplir, el
acreedor debe prestar su colaboracin. Ej.: Proporcionando la
documentacin adecuada, los materiales que se van a emplear, etc.
Por otro lado, comprende la negativa del acreedor a recibir el pago
que el deudor le ofrece en la forma, tiempo y lugar debidos.
Requisitos:
1. Que al deudor le sea lcito pagar. Es decir, no debe haber
una condicin suspensiva pendiente. Tratndose de una
obligacin a plazo, mientras ste est pendiente, lo normal es
que al deudor le es lcito pagar, ya que puede renunciar al plazo
a menos que esa renuncia no mire al inters individual del
deudor, como ocurre en el mutuo a inters, o si se ha estipulado
un plazo para evitar perjuicios al acreedor.
2. Que haya una oferta real y efectiva de parte del deudor.
El deudor debe ofrecer el pago al acreedor en el lugar, forma y
tiempo debidos. Esta oferta equivale a la reconvencin exigida
en la mora del deudor.
3. Que exista negativa del acreedor a recibir el pago. Esa
negativa debe ser injustificada.
4. Que se ofrezca hacer el pago a una persona capaz de
recibirlo. Si el acreedor es incapaz, la oferta debe hacerse a su
representante legal.
Problema: Si el pago no es ntegro, puede el acreedor

oponerse justificadamente a recibirlo?
En virtud del Principio de Integridad del Pago, se entiende que si el
pago no es ntegro, el acreedor puede vlidamente rechazarlo.
Efectos de la mora del acreedor:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, ya que solo ser
responsable de culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que cause al deudor.
3. El deudor se ve descargado de la obligacin de conservar la
cosa.
4. El deudor no se exime de la obligacin de pagar, ya que para
estos efectos cuenta con el pago por consignacin, siempre que
se trate de una obligacin de dar.
Causales de Exoneracin de
Responsabilidad:
En doctrina, no hay consenso respecto de las causales de
exoneracin. El Prof. Tamayo distingue entre causa extraa y causales
de justificacin. En cambio, el Prof. Abeliuk menciona la ausencia de
culpa, el caso fortuito o fuerza mayor, el estado de necesidad, el
hecho o culpa del acreedor, la teora de la imprevisin, el hecho ajeno
y las clusulas exoneratorias de responsabilidad.
En rigor, hay causal de exoneracin cuando se configura una
circunstancia que excluye alguno de los requisitos de la
responsabilidad.
Martes 19 de Agosto (1 hora)
1 Causal de Exoneracin
La Causa Extraa:
Concepto de Causa Extraa:
Segn el Prof. Tamayo, es aquel evento irresistible, y jurdicamente

ajeno al demandado. A su juicio, la Causa Extraa constituye una
causal de exoneracin porque rompe el nexo causal, de manera que
el dao no puede ser imputado al deudor, quien acta solamente
como un instrumento de causas ajenas.
Requisitos:
Segn Tamayo, los requisitos son:
1. Irresistibilidad: Es decir, el deudor est en posibilidad de
cumplir.
2. Imprevisibilidad: Es decir, el hecho no pudo ser imaginado
con anticipacin o, si lo fue, es repentino, o bien, siendo
previsible y actundose con la diligencia necesaria para poder
evitarlo, de todas maneras se produjo.
3. Exterioridad: La Prof. Mara Graciela Brantt, seala que este
concepto ha sido entendido de 2 formas distintas:
En sentido subjetivo: Corresponde a una concepcin

psicolgica, y se entiende que la causa es exterior si es ajena a
la voluntad del deudor. En consecuencia, la exterioridad implica
independencia de la voluntad o falta de imputabilidad subjetiva
del hecho respecto del deudor.
En sentido objetivo: Segn la Prof. Brantt, esta concepcin se

construye a partir de la nocin de riesgo de empresa. Segn
ella, hay ciertos riesgos que son inherentes a la actividad
empresarial, y que derivan de la organizacin de los diversos
medios de produccin que su desarrollo implica. Luego, esos
riesgos debe asumirlos quien tiene el control del
funcionamiento de la empresa, configurndose una
responsabilidad objetiva para el empresario, de manera que su
conducta no tiene influencia en su responsabilidad. Basta con
que el riesgo est incluido dentro de los riesgos asumidos por l
para que sea responsable. A la inversa, si el riesgo no forma
parte de aquellos asumidos por el empresario, se entiende que
es exterior en sentido objetivo. Esta nocin, trasladada a la
causa extraa, parte de la base del nuevo derecho de la
contratacin, conforme al cual la nocin de contrato se
construye a partir de una consideracin prctica. Es decir, el
contrato tiene una finalidad prctica, cual es la satisfaccin de
los intereses de las partes, para lo cual acta como un medio de
distribucin de riesgos. Desde esta perspectiva, si la causa del
incumplimiento no forma parte de los riesgos asumidos por el
deudor en virtud del contrato, debe entenderse que esa causa

es exterior.
Clases de causa extraa:
El Prof. Tamayo distingue 3 clases:
1. Hecho exclusivo de un tercero:
Se entiende por tercero cualquier persona diferente al deudor, o
causante del dao, y que no tiene ninguna dependencia jurdica
de l. De esta forma, como explica el autor Gastn Salinas, se
trata de una causa que interrumpe el nexo causal. Segn el
Prof. Pablo Rodrguez, para que el hecho de un tercero
constituya causa extraa, debe reunir los siguientes requisitos:
a) Que el tercero sea una persona diferente del
deudor. O sea, no es un dependiente o una persona que
se halle bajo su cuidado, y por la cual el deudor responda
civilmente.
b) Que no se trate de un tercero de quien se haya
valido el deudor para el cumplimiento de la
obligacin, porque si el deudor ha derivado el
incumplimiento en ese tercero, es plenamente
responsable.
c) Que la accin del tercero sea sobreviniente,
imprevista, y genere un obstculo para el
cumplimiento de la obligacin que sea de tal
magnitud que el deudor no pueda atajarla.
Pregunta: En qu casos el hecho de un tercero exime de
responsabilidad al deudor?
A partir del Art. 1679, el Prof. Abeliuk seala que hay que distinguir:
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable.
Si se trata del hecho de un tercero por quien el deudor no

responde, el hecho del tercero constituira caso fortuito,
concurriendo los dems requisitos de ste. En consecuencia, el
deudor no sera responsable.
Si se trata del hecho de un tercero por quien el deudor s

responde, el hecho del tercero no constituye caso fortuito. En
consecuencia, el deudor s sera responsable.
El problema consiste en determinar quines son esos terceros
por cuyo hecho responde el deudor, y el problema surge porque
en sede contractual no hay una disposicin anloga al Art.
2320, que en sede extracontractual se refiere a la figura del
tercero civilmente responsable.
Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del
pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de
los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de
sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la obligacin de esas personas si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho.
Opiniones:
I.
Algunos autores sealan que el Art. 1679 se refiere a

casos especficos en los que el legislador seala
expresamente quines son esos terceros por los cuales
responde el deudor. Ej.: En los Arts. 1947 Inc. IV, 1941,
1925 Inc. I, 1926 Inc. I, 2000 Inc. I y II y 2242.
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de
sus agentes o dependientes se ha puesto en la
imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr
derecho para desistir del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de
sus agentes o dependientes es constituido en mora de
entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin

de perjuicios.
Art. 1941. El arrendatario es responsable no slo de su
propia culpa, sino de la de su familia, huspedes y
dependientes.
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa
al fin del arrendamiento.
IV: En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas
durante su goce, deber probar que no sobrevinieron por
su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o
subarrendatarios, y a falta de esta prueba ser
responsable.
Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su
dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia
suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste;
y no es responsable el artfice sino cuando la materia
perece por su culpa o por culpa de las personas
que le sirven.
Art. 2242. El posadero es responsable de todo dao que
se cause a dichos efectos por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraos que visitan la posada, y
hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o
caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o
dolo.
Esta opinin ha sido criticada, ya que, si esos terceros
debieran sealarse expresamente por el Legislador,
significa que en cualquier otro caso en que no haya
disposicin legal, el deudor no sera responsable. Por otro
lado, si esos terceros deben estar expresamente
sealados por el Legislador para casos especficos, el Art.
1679 est de ms.
II.
Otros autores sealan que se debe aplicar por analoga el

Art. 2320. Sin embargo, esta opinin es criticada, porque
el Art. 2320 est ubicado a propsito de la
responsabilidad extracontractual, y es una regla de
excepcin, porque lo normal es que no se responda por
los hechos de otra persona. Siendo excepcional, no cabe
su interpretacin analgica.
III.
Otros autores sealan que, a partir de los casos

expresamente sealados por el Legislador, es posible
deducir una regla general conforme a la cual se entiende

que el deudor responde por el hecho de las personas que
le colaboran en el cumplimiento de la obligacin, de las
personas a quienes se encarga el cumplimiento de la
obligacin, y de las personas a quienes llama al goce de
ciertos derechos que l tiene (Ej.: un transportista
encargando a otro el cumplimiento de la obligacin de
transportar cargas/pasajeros).
2. Hecho exclusivo de la vctima:
El autor Gastn Salinas seala que la responsabilidad del
deudor puede ser total o parcialmente excluida cuando el dao
es atribuible a la propia vctima. A su juicio, esta regla
encuentra su fundamento en el Principio de Igualdad que rige
las relaciones de Derecho Privado. En virtud de este principio, si
no podemos causar dao a otro, tampoco podemos causarnos
un dao a nosotros mismos.
En este sentido, el Prof. Tamayo seala que, si la actividad de la
vctima es considerada causa exclusiva del dao, la exoneracin
de responsabilidad ser total, sin importar si el hecho de la
vctima es culposo o no. En cambio, la exoneracin ser parcial
si el hecho de la vctima retras el cumplimiento o afect
solamente a una parte de la prestacin. Cabe tener presente
que lo normal es que el hecho de la vctima sea solo una de las
causas del dao, y no la causa exclusiva del mismo. En
consecuencia, la responsabilidad debe distribuirse
proporcionalmente entre acreedor y deudor.
3. Caso fortuito o fuerza mayor:

Concepto de Caso Fortuito: Segn el Art. 45, es el imprevisto
a que no es posible resistir. Para el autor Gastn Salinas, es un
hecho imprevisible o inevitable, que determina la imposibilidad
de cumplir con la obligacin.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc.
Problema: Es lo mismo caso fortuito que fuerza mayor?
En Doctrina, se ha entendido que son expresiones anlogas. De

hecho, el Legislador las hace sinnimas en diversas disposiciones,
como los Arts. 45, 1558 Inc. II, 1925 Inc. II, 1926 Inc. II, 2015 Inc. II,
2016 y 2020. Sin embargo, de manera excepcional, hay disposiciones
en las que el Legislador distingue entre caso fortuito y fuerza mayor.
Ej.: En el Art. 2152, a propsito del mandato.
Para el D Romano, exista una pequea diferencia entre caso fortuito

y fuerza mayor. El caso fortuito era un hecho de la naturaleza,
mientras que la fuerza mayor era un hecho del hombre, pero ambos
producan los mismos efectos. Esta diferencia pas al proyecto indito
del CC (1853), que sealaba que el caso fortuito se llama fuerza
mayor cuando consiste en un hecho del hombre. Sin embargo, esa
referencia no pas al texto definitivo. De ah que la Jurisprudencia ha
determinado que se trata de expresiones sinnimas.
Observaciones:
Segn el Art. 45, para estar frente a un caso fortuito, se requiere de
un imprevisto al cual no es posible resistir.
El Art. 45 seala algunos ejemplos, pero no son los nicos. As:
A propsito del usufructo de ganado, el Art. 788 se refiere a la

epidemia.
A propsito de las acciones posesorias, el Art. 934 habla de
avenida (crecida del ro), rayo o terremoto.
Requisitos:
En general, la doctrina est conteste en que los requisitos son la
imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad. Sin embargo, el
Prof. Pablo Rodrguez agrega que debe tratarse de un hecho y que ese
hecho debe ser sobreviniente:
A. Debe tratarse de un hecho:
Segn el Prof. Rodrguez, el caso fortuito debe ser un hecho
porque implica un cambio en el mundo exterior. Es decir, hay
una transformacin del escenario en que se ha contrado la
obligacin. En consecuencia, se trata de un hecho positivo, que
rompe el marco fctico dentro del cual se contrat.
B. Debe ser imprevisto e imprevisible:
La expresin imprevista significa que las partes no anticiparon al

momento de contratar. La expresin imprevisible significa que,
dentro de lo racional y lgico de las cosas, las partes no
estuvieron en condiciones de anticipar al momento de contratar.
Para determinar cundo un hecho es previsible o imprevisible,
hay que hacer un clculo de probabilidades. Esto es lgico,
porque, de razonarse de otra forma, el carcter de predecible o
imprevisible quedara subordinado a la imaginacin de las
partes, lo que implicara una falta de seguridad o certeza
jurdica. En consecuencia, este clculo de probabilidades
permite determinar qu hechos razonablemente son esperables
que ocurran, de manera que el deudor puede anticiparlos e
instar por que se pueda lograr el cumplimiento, no obstante la
ocurrencia de este hecho. Cabe tener presente que la CS ha
resuelto que la determinacin de la previsibilidad o
imprevisibilidad es una cuestin de hecho, lo que implica que
debe ser resuelta exclusivamente por los tribunales de la
instancia (RG: JdL y CA), y cuyo pronunciamiento est vedado al
tribunal de casacin (RG: CS).
Martes 19 de Agosto de 2014 (2 hora)

C. Debe ser insuperable:
El artculo 45 del CC seala que el hecho debe ser imposible de
resistir y tradicionalmente se ha entendido por ejemplo por
Alessandri y Meza Barros que esa imposibilidad debe ser total y
absoluta, porque si es relativa, no hay caso fortuito, sino que

excesiva onerosidad sobreviniente.
Sin embargo la profesora Brantt Seala que no hay que
confundir irresistibilidad con inevitabilidad.
Que un hecho sea inevitable, significa que no se puede impedir
que ocurra, pero el caso fortuito no exige la inevitabilidad, sino
que la irresistibilidad, lo que significa que es indiferente que el
hecho en cuanto tal pueda ocurrir o no, lo que interesa es la
situacin en la que se encuentra el deudor despus de que el
hecho ha ocurrido.
De esta manera puede suceder que el hecho sea inevitable, es
decir, que el hecho vaya a ocurrir independientemente de la
voluntad del deudor, pero si ese deudor puede oponerse a los
efectos de ese hecho, el hecho es resistible y por tanto no
constituye caso fortuito.
A la inversa, si producido el hecho el deudor no puede detener
sus efectos, el hecho es irresistible, y por tanto constituye caso
fortuito.
Para estos efectos la profesora Brantt sostiene que hay que
examinar el grado de diligencia que se pide al deudor para los
efectos de saber si debe o no atajar los efectos de ese hecho
inevitable. De esta manera solo un actuar diligente del deudor
le permitir invocar el caso fortuito.
D. Debe ser involuntario

Tradicionalmente se ha entendido que el hecho que se invoca
como caso fortuito debe ser ajeno a la voluntad del deudor. Sin
embargo la profesora Brantt seala que esta idea de
involuntariedad constituye el requisito de la exterioridad en
sentido objetivo de toda causa extraa.
E. Debe ser sobreviniente

El profesor Pablo Rodrguez seala que el hecho constitutivo del
caso fortuito debe aparecer en forma sorpresiva e inesperada,
alterando la situacin de los contratantes.
Observaciones
Tradicionalmente se haba exigido que el caso fortuito fuese

permanente, pero en rigor no se trata de un requisito, sino que
el carcter de transitorio o permanente tiene importancia para
determinar sus efectos. As si solo es transitorio, exonera de los
perjuicios que ocasione el reparto, pero una vez que cesa el
caso fortuito, se debe proceder al cumplimiento. En cambio s
es permanente exonera tanto de los perjuicios que ocasiona el
incumplimiento, como de los perjuicios que ocasiona el reparto
(Ver)
Clases de caso fortuito

El artculo 1983, ubicado a propsito del arrendamiento de predios
rsticos, habla de casos fortuitos extraordinarios. A partir de ellos
algunos autores entienden que hay casos fortuitos ordinarios y otros
que son extraordinarios. Es decir aunque todos son excepcionales,
hay algunos ms frecuentes que otros. Esta distincin no tiene mayor
importancia, porque ambos producen los mismos efectos, salvo en el
caso del artculo 1983.
Art. 1983. El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio
o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado
o destruido la cosecha.
Casos:
Se puede invocar un terremoto como caso fortuito?
Pareciese que no porque faltara el requisito de la imprevisibilidad,
esto porque en Chile es conocido que suceden comnmente sismos
de alta intensidad, por lo cual las constructoras por ejemplo, deben
tomar las precauciones correspondientes y construir de acuerdo a la
normativa vigente.
Se puede invocar una huelga como caso fortuito?
Efectos del caso fortuito

El efecto bsico es que exonera de responsabilidad al deudor, ellos es
consecuencia del adagio a lo imposible nadie est obligado. Sin
embargo en doctrina se discute la justificacin de esta causal de
exoneracin.
Opiniones
Algunos autores como Alessandri, sostienen que el efecto

exoneratorio, es consecuencia de haberse excluido la
imputabilidad.
Otros autores como Corral, Salinas y Tamayo sealan que la

exoneracin se justifica en el rompimiento del nexo causal.
Otros autores como Rodrguez y Brand. adoptan una opinin

eclctica, sealando que el efecto del caso fortuito es excluir el
factor de atribucin o imputacin. De esta manera en los casos
de responsabilidad subjetiva el caso fortuito excluira la
imputabilidad y en los casos de responsabilidad objetiva,
destruira el nexo causal.
Casos en los que la fuerza mayor no exime de

responsabilidad
a) Si el deudor se ha hecho responsable de todo caso fortuito o de
alguno en particular:
Articulo 1673 Si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
b) Si la ley ha hecho responsable al deudor del caso fortuito: Por
ejemplo si una persona hurta o roba una especie o cuerpo cierto y
este perece por caso fortuito. Esa persona que la hurto o robo, es
responsable
Artculo 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le
ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun
de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del
cuerpo cierto en poder del acreedor.
c) Si el caso fortuito proviene de un hecho del deudor, aunque en
rigor no hay caso fortuito por cuanto falta la exterioridad.
Articulo 1678 Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario
del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber
solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios.
d) Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, a menos
que este pruebe que la cosa igualmente se habra destruido si
hubiese estado en poder del acreedor. En tal caso solo deber
indemnizacin de los perjuicios causados por la mora.
Articulo 1547 inc. 2 El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito
haya sobrevenido por su culpa.
2 Causal de exoneracin
Ausencia de culpa
En doctrina se ha discutido si la ausencia de culpa, exonera o no de
responsabilidad al deudor, esto es si para exonerarse de
responsabilidad basta con que el deudor pruebe el empleo de la
debida diligencia, o si tiene que probar caso fortuito.
Este problema surge porque nuestro legislador en el artculo 1547 inc.
3 distingue claramente ausencia de culpa de caso fortuito. El efecto
desde un punto de vista prctico es posible entender esta diferencia,
por ejemplo si estamos frente a un contrato gratuito que beneficia
exclusivamente al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.
Articulo 1547 La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Para probar la ausencia de culpa basta con demostrar que se
desplego el mnimo de diligencia, pero puede ocurrir que haya
incurrido en hechos constitutivos de culpa leve o incluso levsima, por
lo tanto no hay caso fortuito, pero como desplego la diligencia debida
hay ausencia de culpa, aunque no caso fortuito.
El problema entonces esta en porqu la existencia de 2 causales de
exoneracin, cuando solo con la ausencia de culpa sera suficiente, y
an ms, cuando esta es ms fcil de probar que el caso fortuito.
Opiniones
1) El profesor Abeliuk seala que la ausencia de culpa exonera de
responsabilidad al deudor, ya que excluye la imputabilidad.
Argumentos
El tenor literal del artculo 1547 inc. 3, que distingue claramente

2 causales de exoneracin que son el caso fortuito y la prueba
de la debida diligencia. Si esta ltima no libera al deudor, no
tendra ningn sentido que el legislador hubiese establecido la
exigencia de la prueba de la debida diligencia.
Segn el artculo 1670 la regla general cuando perece una

especie o cuerpo cierto es que el deudor no responde. La
excepcin est establecida en el artculo 1672, que establece
que el de duro responde si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor. En consecuencia si no hay culpa,

volvemos a la regla general del 1670, esto es que el deudor no
responde.
Articulo 1670 Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos
subsiguientes.
Articulo 1672 Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la
mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara
de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se
deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe
el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
El tenor literal de 1678 al disponer que si la cosa debida perece

por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente
ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra
indemnizacin de perjuicios. Luego si el hecho es involuntario y
no culpable no habra ninguna responsabilidad.
Articulo 1678 Si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, se deber solamente el precio
sin otra indemnizacin de perjuicios.
2) Alessandri: Tiene una opinin contradictoria.

Por un parte seala que la imputabilidad, esto es la culpa o el
dolo, son requisitos de la responsabilidad contractual, sin
embargo agrega que el deudor tambin es responsable en caso
de un hecho suyo.
3) Meza Barros
Sostiene que la ausencia de culpa no exonera de
responsabilidad al deudor.
Argumenta sealando que en diversas disposiciones por

ejemplo en los artculo 900, 906, 1671, 1679, 1826, 1925 y
1926 el legislador hace sinnimas las expresiones hecho o
culpa del deudor. En consecuencia basta un hecho del deudor
para que este deba responder, aunque no haya existido culpa ni
dolo.
Art. 900. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de
dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor,
respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr
las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden
a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y
expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta,
suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante
el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por
su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes
no ser obligado al saneamiento.
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es
responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o
arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en
beneficio suyo.
Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.
Sin embargo esta forma de razonar tambin resulta
contradictoria porque si se sostiene que la imputabilidad, sea
la culpa o el dolo, son requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, debiera sostenerse que la inimputabilidad, sea la
ausencia de culpa o dolo, excluiran la indemnizacin de
perjuicios.
4) Gastn Salinas
Adopta una opinin eclctica, sealando que en materia

contractual, cuando no exista el factor de atribucin y solo
tratndose de obligaciones de medios, la ausencia de culpa
exonera de responsabilidad al deudor. En cambio en las
obligaciones de resultado, el deudor solo se exonera de
responsabilidad probando caso fortuito.
En las obligaciones de medio el deudor se exonera porque este
se obliga a actuar diligentemente, por lo tanto cuando prueba la
debida diligencia lo que esta probando finalmente es el
cumplimiento.

5) Daniel Penailillo
Sostiene que en nuestro cdigo no cabe sostener que la
responsabilidad es subjetiva.
Segn este profesor si examinamos las disposiciones que rigen
en materia de responsabilidad contractual, la culpa no aparece
como requisito.
Articulo 1556 Ac est consagrado el dao y el
incumplimiento
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente
al dao emergente.
Articulo 1557 Ac est consagrada la mora
Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no
hacer, desde el momento de la
contravencin.
Articulo 1558 Ac estn consagrados los perjuicios, el
incumplimiento y el nexo causal
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es
responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una

consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar
estas reglas
Articulo 1559 Ac est consagrada la mora.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero,
la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las
reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se
ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse
los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cnones y pensiones peridicas.
De estas 4 disposiciones no encontramos que la ley exige el
incumplimiento, el dao, la mora y la relacin de causalidad,
pero no la culpa en trminos expresos. Por lo tanto el profesor
se plantea la pregunta de conocer de dnde sacamos la culpa
como requisito de la responsabilidad contractual. En
consecuencia la imputabilidad no sera un requisito de la
responsabilidad contractual, la cual sera objetiva, de manera
que el factor de atribucin seria el nexo causal.
No obstante lo anterior, a juicio de este profesor, la culpa tiene
algn grado de importancia y lo mismo cabe sostener respecto
de su antnimo que es la diligencia.
Para saber que funcin cumple la diligencia hay que distinguir:
a) Tratndose de obligaciones de medios: La diligencia
cumple 2 funciones
Integradora: Quiere decir que el empleo de la debida

diligencia forma parte del cumplimiento. En consecuencia solo
se entiende que el deudor ha cumplido cuando acta
diligentemente. En este sentido la profesora Mara Graciela
Brantt seala que en estas obligaciones el objeto consiste en un

hacer del deudor y la diligencia otorga contenido y determina la
prestacin.
En ellas el inters del acreedor solo se satisface mediante el
empleo de la debida diligencia por parte del deudor, de manera
que diligencia y cumplimiento se confunden.
Promotora o instrumental: Significa que el deudor debe

emplear la debida diligencia con la finalidad de alcanzar el
resultado querido por el acreedor, aunque ese resultado no
forme parte del vnculo obligacional. Para la profesora Brantt el
carcter instrumental de la diligencia busca concretar el
resultado, aunque este no integre el cumplimiento.
La funcin promotora de la diligencia implica que el deudor
debe hacer lo necesario para alcanzar el resultado, pero la
profesora Brantt precisa que ello va a depender del grado de
culpa de que responda el deudor y por ende del grado de
diligencia que le sea exigido.
Como consecuencia de lo anterior la diligencia promotora
implica que el deudor debe anticipar la ocurrencia de ciertos
hechos que pueden obstaculizar el cumplimiento y tomar las
medidas necesarias para evitar tales obstculos o bien si esos
obstculos eran imprevisibles, imponen al deudor un deber de
actuar cuando dichos obstculos sobrevengan. Solo de esta
manera el deudor podr invocar el caso fortuito en caso que de
todas formas se verifique el incumplimiento, porque si el deudor
desplego la debida diligencia y no obstante lo anterior no fue
posible cumplir, el obstculo constituye para el caso fortuito.
b) Obligaciones de resultado
La diligencia solo cumple la funcin promotora o instrumental.
En consecuencia en estas obligaciones se exige que el deudor
actu diligentemente en aras de obtener la satisfaccin del
inters del acreedor para poder invocar el caso fortuito si es
que el incumplimiento se produce, pero la ausencia de culpa no
puede actuar como causal de exoneracin porque no es
requisito de la indemnizacin de perjuicios.
6) Javier Tamayo
Este autor seala que desde un punto de vista lgico, ausencia
de culpa y caso fortuito son lo mismo. En efecto en rigor la
nica forma de probar la ausencia de culpa es probando el caso
fortuito y a la inversa, si el deudor emplea la debida diligencia

y de todas maneras se produce el dao, es porque el evento
generador del dao para el deudor constituye caso fortuito. Sin
embargo el problema se presenta en el cdigo, porque el
legislador distingue entre ausencia de culpa y caos fortuito, y
adems porque solo hay ciertos casos en los que el legislador
admite la prueba de la debida diligencia para exonerar de
responsabilidad al deudor, pero hay otros en los cuales esa
prueba no es suficiente y por tanto el deudor solo se exonera
probando caso fortuito o fuerza mayor.
Este error del legislador aparece de manifiesto porque es
contradictorio que al deudor se le exija al mismo tiempo
demostrar diligencia y la prueba del caso fortuito. Si se le
autoriza a probar la diligencia, tcitamente se le autoriza a
probar el caso fortuito y si solo se le autoriza a probar el caso
fortuito, la prueba de la debida diligencia es insuficiente.
Problema
Qu ocurre si el deudor no cumple por un hecho involuntario
suyo?
El artculo 1678 se refiere al hecho voluntario del deudor y algunos
autores han credo ver que esta disposicin tambin sera aplicable a
los hechos involuntarios. Sin embargo el profesor Abeliuk seala que
esta disposicin no se puede aplicar al hecho involuntario, el cual
exonerara de responsabilidad al deudor.
3 causal de exoneracin
Estado de necesidad
Artculo 2178 numero 3:

El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la
naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que
la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr
el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa

prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;
El profesor Fueyo lo define como la colisin de 2 o ms derechos o
inters legtimos que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos a
favor del otro. En consecuencia de trata de una situacin de peligro
para un bien jurdico que solo puede salvarse mediante la violacin de
otro bien jurdico.
Segn el profesor Abeliuk en el mbito contractual el estado de
necesidad implica que el deudor deja de cumplir para evitar un mal
mayor y a su juicios no puede confundirse con el caso fortuito porque
no hay una imposibilidad absoluta para cumplir, sino que solo implica
un sacrificio para el deudor, el cual puede cumplir pero causando un
grave dao para l.
En materia penal el estado de necesidad exonera de responsabilidad
si se cumplen los requisitos exigidos por la ley. Lo mismo se aplica a
la responsabilidad civil extracontractual, pero en sede contractual
solo encontramos una disposicin que es el articulo 2178 numero 3
ubicado a propsito del comodato y que hace responsable al
comodatario del caso fortuito cuando enfrentado a la alternativa de
salvar la cosa prestada o una suya, opta deliberadamente por la suya.
Opiniones
I.
Algunos autores sealan que el estado de necesidad no exonera

de responsabilidad al deudor. La razn de ello se encuentra en
que el estado de necesidad no es lo mismo que caso fortuito y
solo el caso fortuito puede exonerar de responsabilidad al
deudor. En concepto del profesor Abeliuk, si el estado de
necesidad no constituye caso fortuito ni ausencia de culpa el
deudor no se ve liberado porque no hay ninguna disposicin
legal que lo exonere.
Por el contrario el profesor Abeliuk dice que si el estado de
necesidad constituye caso fortuito o ausencia de culpa, el
deudor no responde, salvo el caso del comodato, porque ah la
ley lo hace responsable incluso del caso fortuito.
II.
Otros sealan que el estado de necesidad si exonera de

responsabilidad al deudor. Se argumenta sealando que es de
justicia y equidad que el deudor se exonere porque de contrario
el estara soportando todo el dao. Generndose
consecuentemente un enriquecimiento injustificado.
Por otro lado se sostiene que si un hecho se ampara en el estado de

necesidad, deja de ser un hecho antijurdico y si no hay
antijuridicidad, no puede haber responsabilidad civil.
Excesiva onerosidad sobreviniente o teora de
la imprevisin
Aspectos previos
El problema de la obsesiva onerosidad sobreviniente surge cuando
estamos frente a un contrato de ejecucin diferida o de tracto
sucesivo y en el lapso que va desde que se celebra el contrato y su
cumplimiento se produce un hecho imprevisto que sin tornar
imposible el cumplimiento, lo hace mucho ms gravoso u oneroso, es
decir, el deudor igual puede cumplir pero ese cumplimiento implica
una mayor onerosidad o sacrificio para el deudor. En estos casos cabe
preguntarse si de todas formas el deudor debe cumplir o si puede
entrar a modificarse ese contrato para adecuarlo a las nuevas
circunstancias?
Cabe tener presente que ese hecho imprevisto no torna imposible el
cumplimiento, porque si as fuere habra caso fortuito y el deudor se
exonerara de responsabilidad.
Concepto
Segn el profesor Abeliuk es la facultad del deudor de solicitar la
resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un
imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha trasformado su
obligacin en exageradamente onerosa.
Requisito
1. Contrato oneroso conmutativo
La imprevisin es incompatible con los contratos aleatorios, porque
en estos va envuelta una posibilidad de prdida.
2) Contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo
Los de ejecucin diferida son aquellos en que el cumplimiento se ha
postergado para una oportunidad posterior en virtud de un plazo. Los
de tracto sucesivo son aquellos cuyas obligaciones van naciendo y
extinguindose sucesivamente durante un determinado lapso.
En consecuencia los contratos de ejecucin instantnea no son

compatibles con la teora de la imprevisin.
3) Que en el lapso que va desde la celebracin del contrato a
su cumplimiento se produzca un hecho que rena 2 requisitos
a) Que sea ajeno al deudor, porque si estamos frente a un hecho del
deudor sera un hecho causado por su propia culpa.
b) Que se imprevisto e imprevisible, es decir, que las partes no
anticiparon al momento de contratar y que dentro de los razonable de
las cosas, tampoco fue posible anticipar ese hecho.
Segn el profesor Abeliuk la imprevisibilidad se considera con un
criterio objetivo, es decir, se debe comparar la actitud de los
contratantes con el comportamiento que habra adoptado el modelo
ideal o abstracto de contratantes.
De esta manera si el hecho es previsible o si fue previsto, las partes
deban actuar diligentemente, lo que se traduce en sealar que era lo
que iba a ocurrir si se produca este hecho previsible.
4) Que ese hecho sin hacer que el cumplimiento sea
imposible, si lo torna mucho ms gravoso u oneroso.
Si el cumplimiento se hace imposible hay caso fortuito, pero en este
caso el deudor de todas formas puede cumplir, pero a consecuencia
de una grave sacrificio de su parte. En este sentido el profesor
Abeliuk seala que siempre en todo contrato las partes desean
obtener una ganancia, la cual se traduce en una perdida para la otra
parte, pero ello no autoriza a reclamar la imprevisin, por eso se
habla de excesiva onerosidad sobreviniente, es decir, se trata de una
perdida anormal que va ms all del riesgo del contrato.
5) Que ese hecho produzca un trastorno generalizado en la
economa del pas o en un sector de ella
Ese hecho debe afectar a un nmero indeterminado y significativo de
deudores y no a un deudor o ciertos deudores en particular.
Problema
Reunidos estos requisitos se presenta la excesiva onerosidad
sobreviniente y el cumplimiento es muchos ms gravoso para el
deudor. En tales circunstancias el deudor de todas formas debe
cumplir o puede el juez entrar a revisar el contrato?
Situacin en el derecho comparado
Existen 2 formas de solucionar este problema
a) En algunos sistemas se autoriza al deudor a demandar la

resolucin del contrato sin inmunizacin de perjuicios. EL acreedor
demandado puede enervar la accin resolutoria haciendo subsistir el
contrato ofreciendo modificarlo equitativamente.
b) Otros sistemas establecen que es el juez quien debe equilibrar y
armonizar los trminos del contrato con las condiciones actuales y
mientras tanto el juez puede suspender el cumplimiento o ejecucin
del contrato.
Para el profesor Meza Barros esta solucin es ms adecuada porque
optar derechamente por la resolucin es una solucin ms drstica,
en cambio modificando el contrato es posible satisfacer los intereses
de ambas partes conciliando el inters del acreedor al contratar con
el inters del deudor de disminuir su carga
Situacin en chile
En nuestro cdigo no hay una disposicin que en trminos generales
se pronuncie respecto de este tema y solo encontramos disposiciones
aisladas.
Disposiciones que admiten una modificacin del contrato

Ello ocurre por ejemplo
1) A propsito del comodato Artculo 2180 numero 2
El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de
convencin, despus del uso para que ha sido prestada.
Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado,
en tres casos
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente
de la cosa;
2) A propsito del depsito Articulo 2227
La obligacin de guardar la cosa dura hasta que el depositante la
pida; pero el depositario
podr exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el
trmino estipulado para la duracin del depsito, o cuando, aun sin
cumplirse el trmino,
peligre el depsito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus
expensas con las formalidades legales.
3) A propsito del arrendamiento para la ejecucin de una

obra material Artculo 2003 numero 2.
Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un
empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan
adems a las reglas siguientes
2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr
ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.
Disposiciones que prohben la modificacin del contrato
1) A propsito del arrendamiento para la ejecucin de una
obra material Articulo 2003 n 1
Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un
empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan
adems a las reglas siguientes
1a. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de
haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2) A propsito del arrendamiento de predios rsticos Artculo
1983 inciso 1.
El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Problema
Qu ocurre en los casos en que no hay solucin legal?
En nuestro pas mayoritariamente se ha sostenido que prevalece el
principio de la intangibilidad de los contratos, consagrado en el
artculo 1545 y de acuerdo al cual el deudor debe cumplir, aunque
ese cumplimiento se haya tornado mucho ms gravoso u oneroso.
En este sentido el profesor Abeliuk seala que para que pueda
modificarse el contrato por el juez se requiere de una modificacin
legal.
Con todo una opinin minoritaria seala que es posible argumentar a

favor de la teora de la imprevisin
a) La clusula rebus sic stantibus
De acuerdo a ella se entiende que las partes han contratado tomando
en consideracin las circunstancias de hecho existentes al momento
de contratar, de manera que si varan esas circunstancias de hecho,
es posible modificar el contrato adaptndolo a las nuevas
circunstancias fcticas.
Este argumento encontrara su fundamento en el artculo 1560, que a
propsito de la interpretacin de los contratos hace prevalecer la
voluntad real de las partes y la voluntad de los contratantes seria
poder modificar el contrato en el evento que cambien las
circunstancias fcticas.
Este argumento ha sido criticado por el profesor Lpez Santamara
sealando que si realmente las partes hubiesen querido que se
pudiese modificar el contrato de sobrevenir circunstancias
imprevistas, lo habran dicho expresamente.
b) La buena fe contractual
Segn el artculo 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe. A
partir de esto el profesor Jorge Lpez seala que es esta buena fe la
que constituye un imperativo de conducta para ambos contratantes.
En consecuencia si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que
este es mucho ms oneroso, no estara actuando de buena fe.
c) Los principios de la responsabilidad contractual
1) Segn el artculo 1547 inciso 1 en los contratos onerosos el deudor
responde de la culpa leve, lo que significa que debe desplegar una
diligencia mediana. Si por una circunstancia sobreviniente el
cumplimiento se torna mucho ms gravoso y se exige al deudor que
de todas maneras cumpla se le estara exigiendo un grado de
diligencia mayor al de la culpa leve.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
2) Segn el artculo 1558 solo cuando hay dolo el deudor responde de
los perjuicios directos previstos e imprevistos. Pero en este caso en
que el hecho es totalmente ajeno al deudor y por tanto ni siquiera hay
culpa, se le est haciendo responsables de situaciones imprevistas,
como si su comportamiento fuese doloso.
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es

responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
reglas.
d) El carcter conmutativo del contrato
En los contratos conmutativos las prestaciones de las partes se miran
como equivalentes y esa equivalencia debe mantenerse durante la
etapa de ejecucin del contrato. En consecuencia si el cumplimiento
es mucho ms gravoso se rompe esa equivalencia, la cual debe ser
restaurada a travs de la modificacin del contrato.
e) Falta parcial de causa
Para la teora clsica en los contratos bilaterales la causa de la
obligacin de cada parte se encuentra en la obligacin de su
contraparte, pero si el cumplimiento de una de las obligaciones se
hace mucho ms gravosa el exceso que se est exigiendo carece de
causa.
f) La teora del abuso del derecho
Si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que es mucho ms
gravoso estara ejerciendo abusivamente su derecho. Esta opinin es
criticada por el profesor Jorge Lpez, quien seala que en nuestro pas
el abuso del derecho genera responsabilidad extracontractual, ya que
estamos en el mbito de la responsabilidad contractual.
g) El enriquecimiento injustificado
Un sector de la doctrina seala que si el acreedor exige el
cumplimiento siendo este ms oneroso se estara enriqueciendo
injustificadamente. Esta opinin es criticada por el profesor Jorge
Lpez por cuanto para que exista enriquecimiento injustificado es
necesario que no haya una causa que justifique el enriquecimiento,
pero en este caso la causa existe y es el contrato.
Situacin en la jurisprudencia
En nuestro pas existen pocos fallos que han aceptado la teora de la
imprevisin. Esos fallos mayoritariamente han sido dictados por
rbitro arbitradores. Los tribunales ordinarios han hecho prevalecer el
principio de la intangibilidad del contrato. Sin embargo hay una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 2006 que

acepto la teora de la imprevisin y para ello dio los siguientes
argumentos:
1) Segn el artculo 1568 pago es la prestacin de lo que se debe, por
lo tanto para saber qu es lo que debe cumplir el deudor es necesario
determinar a que se oblig ese deudor.
2) La obligacin en el mbito contractual est determinada por la
voluntad de los contratantes, por lo tanto interesa precisar en qu
consinti el deudor al obligarse, porque solo eso se le puede exigir.
3) Si sobreviene una situacin imprevista que produce una alteracin
en el negocio surge la figura de la excesiva onerosidad sobreviniente,
que escapa de la voluntad de las partes y que afecta los acuerdos
privados.
4) Si las partes celebraron un contrato conmutativo se entiende que
consistieron en obligarse a una prestacin que se mira como
equivalente a la prestacin de la otra parte, de manera que si
sobreviene una hecho que torna ms onerosos el cumplimiento debe
reducirse la prestacin, porque las partes no consistieron en obligarse
en los trminos que resulta despus de estas circunstancia
imprevista.
La clusula hardship o de los tiempos duros

Se ha ido incorporando en los contratos internacionales y en virtud de
ella las partes acuerdan revisar y modificar el contrato si se producen
alteraciones imprevistas, es decir, los contratantes a priori, sea,
antes que se produzca la alteracin de las circunstancias acuerdan
que se podr modificar ese contrato.
Esta clusula est establecida en trmino generales aplicable a
cualquiera de las partes que pueda sufrir como consecuencia de una
alteracin en las circunstancias. En consecuencia no es una
transaccin porque el acuerdo es anterior.
Tampoco se trata de sealar en qu casos concretos se proceder a
modificar el contrato, sino que se establece una formula general.
Cualquier cambio en las circunstancias exteriores permite invocar
esta clusula. Tambin se seala que la alteracin debe ser sustancial
o importante, es decir tiene un impacto decisivo en la economa del
contrato. No se trata de estar constantemente revisando el contrato,
de ah que se establecen ciertas limitaciones como que no se puede
invocar antes de 4 aos o ms de una vez cada 2 aos.
La parte que ha sufrido el hardship debe comunicarlo a la otra,
sealando cual ha sido el cambio en las circunstancias y ofreciendo la
modificacin del contrato. La otra parte tiene un plazo breve para

contestar, si acepta se inicia el procedimiento para modificar el
contrato, si no acepta se pasan los antecedentes a un rbitro
previamente designado, el cual se limita a sealar si hubo o no
modificacin de las circunstancias.
Si el rbitro seala que no la hubo el contrato continua en vigor, en
cambio s seala que hubo se inicia el procedimiento para modificar el
contrato.
Clausulas modificatorias de responsabilidad
Artculo 1547 inciso final Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes
Segn este artculo en virtud del principio de la autonoma privada,
las partes pueden alterar las reglas que rigen la responsabilidad
contractual.
A partir de esto la doctrina ha clasificado estas clusulas en 3 grupos
1) Clausulas que agravan la responsabilidad del deudor
Por ejemplo:
a) Si se hace responsable al deudor por el caso fortuito Articulo 1673
Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en
particular, se observar lo pactado.
b) Si se altera el grado de culpa de que responde el deudor de
manera que este deba desplegar una diligencia mayor
c) Si el deudor responde en todo caso por los perjuicios imprevistos
d) Si el deudor responde de los perjuicios indirectos
Segn el profesor Fueyo estas clusulas en general se estima licitas
2) Clausulas que disminuyen la responsabilidad del deudor

a) Casos de responsabilidad limitada o tarifada
Cualquier que sea el dao se indemniza hasta una cierta cantidad

b) Si el deudor no responde de lucro cesante
c) Si el deudor solo responde del hecho propio
d) Si se altera el grado de culpa de que responde el deudor, de
manera que ello implique una menor diligencia.
Segn el profesor Fueyo estas clusulas son licitas, siempre que no
tornen irrisoria la reparacin.
3) Clausulas que exoneran de responsabilidad al deudor

En principio estas clusulas son licitas, pero tienen una limitacin,
que es el hecho que no puede condenarse el dolo ni la culpa grave
futura. La razn de ellos segn el profesor Abeliuk es porque de
aceptarse una exoneracin amplia, quedara al arbitrio del deudor
cumplir o no, lo que implicara que su voluntad no sera seria.
Por otro lado el profesor Fueyo seala 2 casos ms en que estas
clusulas serian ilcitas
a) Cuando la ley las prohbe expresamente, como ocurre en materia
laboral.
b) Cuando se trata de un dao inherente a la persona o a los bienes y
derechos de la personalidad, ya que este tipo de daos no pueden
formar parte de las transacciones anticipadas.
Finalmente el profesor Fueyo seala que para que una clausula
exoneratoria de responsabilidad sea vlida, debe cumplir algunos
requisitos:
a) Que no desmaterialice la esencia del vnculo obligacional.
b) Que no contravenga el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres.
c) Que no atente contra la buena fe ni haya un ejercicio abusivo del
derecho.
d) Que no atente contra la legtima libertad contractual.
e) Que no contravenga una prohibicin expresa de la ley.
f) Que no se trate de derechos irrenunciables.
g) Que no configure un cumplimiento meramente potestativo del
deudor.
h) Que tratndose de una clausula limitativa, no torne irrisoria la
reparacin.
Martes 2 de Septiembre
Problemas
1. Pueden las partes alterar el onus probandi (carga de la
prueba)?
Relacin con el Artculo 1698.
En un comienzo la Corte Suprema sealo que no era vlido que las
partes estipularan una clusula para alterar la carga de la prueba. La
razn de esto es que las reglas del onus probando pertenecen al
derecho procesal, de manera que son de derechos pblicos y por
tanto indisponibles para las partes. Sin embargo la doctrina ha
sealado que las partes pueden alterar el onus probando y se ha
argumentado sealando que si las partes pueden estipular clausulas
exoneratorias, con mayor razn pueden alterar la carga de la prueba
aplicando el adagio quien puede lo ms, puede lo menos.
A mayor abundamiento el artculo 1547 inc. Final no hace distinciones
y por tanto si pueden alterar el grado de culpa de que responde el
deudor no existe ninguna razn para que no puedan alterar el onus
probandi.
2. Pueden las partes modificar los plazos de prescripcin?
Los autores sealan que hay que distinguir:
a) No es posible ampliar los plazos de prescripcin porque ello
atentara contra la seguridad o certeza jurdica.
A mayor abundamiento de aceptarse la ampliacin de estos plazos se
corre el riesgo de estar frente a una renuncia anticipada a la
prescripcin, por ejemplo si se estipula que las acciones prescribirn
en 200 aos y resulta que de acuerdo al artculo 2494 la prescripcin
no puede renunciarse anticipadamente.
La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero
slo despus de cumplida
b) Tratndose de una disminucin de los plazos de prescripcin, lo
cual en principio es vlido, porque no atenta contra el principio de
certeza jurdica, sin embargo se ha sealado que la disminucin debe
ser razonable, debiendo el juez en cada caso determinar si esa
disminucin es o no razonable.
Avaluacin de los perjuicios

Concepto
Es la determinacin o estimacin del monto de los daos sufridos por
el acreedor y que corresponde a la suma que debe pagar el deudor a
ttulo de indemnizacin.
Formas de avaluar los perjuicios
La ley establece el siguiente orden de prelacin:
1. Avaluacin convencional
2. Avaluacin legal.
3. Avaluacin judicial
Observaciones
1. La regla general est dada por la avaluacin judicial.
2. Sealamos que se trata de un orden de prelacin porque habiendo
avaluacin convencional, debe estarse a ella. Solo cuando las partes
nada han dicho y se trata de la obligacin de pagar una suma de
dinero procede la avaluacin legal y si no se trata de una obligacin
de pagar una suma de dinero procede la avaluacin judicial.
Avaluacin convencional
Aspectos previos
Es realizada por las partes de comn acuerdo a travs de una
clausula penal.
Clausula penal: Es aquella en que una persona para asegurar el
cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en
dar o hacer algo para el caso de no ejecutar o retardar la obligacin
principal.
Articulo 1535 La clusula penal es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
Ventajas clausula penal
1. Segn el Artculo 1542 el acreedor se exonera de la carga de

probar la existencia de los perjuicios.
Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio
2. Segn la misma disposicin exonera al acreedor de la carga de
probar el monto de los perjuicios.
3. Es una garanta del cumplimiento de la obligacin principal, es
decir, obliga como una verdadera caucin personal.
Algunos autores como el profesor Abeliuk sealan que en rigor no
constituye una caucin, ya que la seguridad que otorga la clusula
penal es meramente psicolgica. El deudor se sentir presionado a
pagar la obligacin principal para no tener que pagar la pena.
Sin embargo esa presin no es meramente psicolgica, ya que el
deudor sabe que habiendo clausula penal, si el acreedor cobra la
pena esta exonerado de la carga de probar la existencia y el monto
de los perjuicios.
4. Concede accin a ciertas obligaciones que originalmente carecen
de ella.
El profesor Alessandri seala que esto ocurre con las obligaciones
naturales, las cuales segn el artculo 1472 pueden ser caucionadas
siempre que la caucin la otorga un 3.
Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por
terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrn
En consecuencia hay accin contra ese 3 aunque no haya accin
contra el deudor principal.
Caractersticas de la clusula penal

1. Es una avaluacin convencional de los perjuicios: Las partes de
comn acuerdo establecen el monto de lo que debe pagarse en caso
de incumplimiento.
2. Es una avaluacin anticipada de los perjuicios, ya que la clusula
penal debe estipularse antes que se causen los perjuicios. Si se
acuerdo posteriormente no hay clausula penal, sino que podra estar
frente a una transaccin.
Oportunidades para estipularla

a) Lo normal es que se haga en el mismo contrato que genera la
obligacin principal
b) Nada impide que se estipule despus de celebrado el contrato,
pero antes que se produzca el incumplimiento.
3. Es una obligacin en sentido tcnico: Puede consistir en dar, hacer
o no hacer algo.
Observaciones
El artculo 1535 no menciona la posibilidad que la pena consista

en no hacer algo, sin embargo la doctrina entiende que no hay
ninguna razn para excluir esta posibilidad.
Si la pena consiste en dar algo, puede tratarse de dinero o de

una cosa distinta de este.
Si se trata de dinero puede asumir 2 formas:
Una suma fija y determinada

Inters moratorios
4. Es una caucin personal: Segn el profesor Gonzalo Ruz este

carcter se desprende del artculo 1535, que enfatiza que la clusula
penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin.
5. Es una obligacin accesoria: Tiene por objeto asegurar una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Este carcter accesorio produce las siguientes consecuencias:
Segn el artculo 1536 la nulidad de la obligacin principal

acarrea la nulidad de la clusula penal, pero no a la inversa. Es
decir la nulidad de la clusula penal no acarrea la nulidad de la
obligacin principal.
Frente a esto algunos autores como Alessandri y Fueyo sealan
que ac hay una simple aplicacin del principio de
accesoriedad.
En cambio otros autores como Meza Barros sealan que no
necesariamente la nulidad de la obligacin principal, produce la
nulidad de la clusula penal, porque para que exista nulidad se
requiere de un vicio de nulidad y puede ocurrir que solo la
obligacin principal este viciada.
Lo que ocurre es que la clusula penal no puede subsistir sin la
Excepciones aparente
Respecto de la promesa de hecho ajeno Artculo 1450.
Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legtimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa
En esta figura participan el estipulante, el promitente y un 3.
El que se obliga ac es el promitente, quien se obliga a que el
3 va a dar, hace o no hacer algo. El artculo sealado nos dice
que este 3 no contrae ninguna obligacin, salvo que lo
ratifique.
Segn el artculo 1450 en virtud de esta figura, un contrato es
celebrado entre estipulante o promitente. El promitente se
obliga a que un 3 va a dar, hacer o no hacer alguna cosa a
favor del estipulante. Segn el artculo 1536 inc. 2 si el
promitente se sujeta a una pena para el caso que el 3 no
ratifique, la pena vale configurndose una situacin de
excepcin, ya que la obligacin accesoria existe aunque no
exista la obligacin principal por falta de ratificacin del 3.
Es decir, esta disposicin da a entender que la clusula penal
accede a la obligacin del 3 configurndose de esta manera la
situacin de excepcin. Sin embargo en rigor es una excepcin
aparente, porque la clusula penal accede a la obligacin que el
promitente contrajo frente al estipulante. Esa obligacin existe
independientemente de lo que haga el 3.
Respecto de la estipulacin a favor de otro Articulo 1449
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta
tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
l.
En esta figura intervienen 3 sujetos, el estipulante, el
promitente y el 3 beneficiario.
En este caso el contrato lo celebran estipulante y promitente y

en virtud de ese contrato el promitente se obliga a dar, hacer o
no hacer algo a favor del 3 beneficiario.
El artculo 1449 exige que el beneficiario acepte. Asimismo
segn el artculo 1536 inc. Final habra una excepcin al
carcter accesorio dela clausula penal por cuanto aunque no
exista la obligacin principal por falta de aceptacin del
beneficiario, la clusula penal sigue siendo vlida, es decir, da a
entender que la clusula penal subsiste sin obligacin principal,
pero en realidad es una excepcin aparente porque la clusula
penal no accede a la obligacin que existe entre el promitente y
el beneficiario, sin que accede a la obligacin que existe entre
el promitente y el estipulante.
Si la obligacin principal es divisible, la pena tambin es

divisible. Al revs si la obligacin principal es indivisible, la pena
tambin lo es.
A partir de esto se entiende que si la obligacin principal es
divisible, si fallece el deudor y no se cumple por culpa de un
heredero, solo l debe pagar la pena y solo en proporcin a la
cuota que le corresponde de acuerdo a sus derechos
hereditarios.
El artculo 1540 establece como excepcin que acreedor y
deudor hayan estipulado expresamente que el pago no puede
hacerse en forma parcial, en tal caso surge un derecho optativo
para el acreedor quien puede exigir el total de la deuda al
heredero infractor o a cada heredero su respectiva cuota, sin
perjuicios de la accin de reembolso de los herederos no
infractores en contra del infractor.
Articulo 1540 Cuando la obligacin contrada con clusula
penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligacin principal, se divide entre los
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El
heredero que contraviene a la obligacin, incurre pues en
aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr
accin alguna contra los coherederos que no han contravenido
a la obligacin.
Exceptuase el caso en que habindose puesto la clusula
penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el
pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la
pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su

recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con
clusula penal es de cosa indivisible.
Frente a esto el profesor Alessandri comenta que en rigor el
nico responsable es el infractor, los dems herederos solo
estn garantizando el pago de la pena, por eso es que el
acreedor les puede exigir sus respectivas cuotas pero como
ellos no han infringido la obligacin, pueden recuperar lo
pagado a travs de la accin de reembolso.
6. Es una obligacin condicional: Presenta 2 caractersticas
Se trata de una condicin suspensiva, ya que solo se puede

cobrar la pena cuando acontece un hecho futuro e incierto, cual
es el incumplimiento de la obligacin principal.
Es una condicin negativa, porque el evento constitutivo de la

condicin consiste en que algo no ocurra, esto es que el deudor
no cumpla con la obligacin principal.
Efectos de la clusula penal

Segn el autor Gastn Salinas son los derechos que la ley confiere al
acreedor cuando se ha pactado clausula penal y el deudor ha sido
constituido en mora. Luego para examinar los efectos hay que
distinguir
1. Si se cumple la obligacin principal: Se extingue la clusula penal,
ya que a travs del pago se extingue la obligacin principal y como
consecuencia de ello se extingue la obligacin accesoria.
2. Si no se cumple la obligacin principal: Se hace exigible la clusula
penal, ya que se cumple la condicin. Cabe tener presente que el
profesor Alessandri seala que el acreedor tiene derecho a exigir la
pena, ya sea que exista incumplimiento total, cumplimiento
imperfecto o cumplimiento tardo.
A partir de esto se desprende que la pena puede ser compensatoria o
moratoria, lo que resulta lgico porque la pena es indemnizacin de
perjuicios.
Rebaja de la pena
Articulo 1539 Si el deudor cumple solamente una parte de la
obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho
para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta
de cumplimiento de la obligacin principal.
Segn esta disposicin para que proceda la rebaja de la pena se

necesita de 2 requisitos:
1. Que el deudor solo haga un pago parcial.
2. Que el acreedor acepte ese pago.
Concurriendo ambos requisitos el deudor tiene derecho a que se
rebaje proporcionalmente la pena.
El profesor Meza Barros seala que el fundamento es que cuando el
acreedor acepta el pago parcial, implcitamente renuncia a recibir una
parte de la pena, lo que segn el profesor Ruz el lgico, ya que el
acreedor no est obligado a aceptar ese pago parcial.
Puede caucionarse una clausula penal?

Articulo 1541 Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de
indemnizacin contra quien hubiere lugar.
Este tema consiste en determinar si puede constituirse una caucin
respecto de otra caucin, porque la clusula penal es una garanta
para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal y el pago de
esa garanta se cauciona con otra, por ejemplo con una hipoteca.
En consecuencia si el deudor no cumple con la obligacin principal el
acreedor puede cobrar la pena y para ello va a perseguir el inmueble
hipotecado.
El artculo 1541 expresamente admite que se cauciona una clausula
pena a travs de una hipoteca, generndose lo que en doctrina se
conoce como clausula pena hipotecaria, sin embargo cabe
preguntarse si cabe caucionarse una clausula penal con toras
garantas, como una prende, fianza o con codeudores solidarios.
En virtud del principio de la autonoma privada, pareciera ser que no
obstculos para que as proceda.
Si hay clausula penal Qu puede demandar judicialmente el

acreedor?
A partir del artculo 1537 hay que distinguir
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la
obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal

y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos
que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal.
1. Mientras la obligacin principal no es exigible, el acreedor no puede
pedir nada.
2. Una vez que la obligacin principal se ha hecho exigible, el
acreedor podr pedir:
a) Solamente el cumplimiento de la obligacin principal, si el
deudor no se ha constituido en mora.
b) El cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la
pena una vez que el deudor ha sido constituido en mora.
Observaciones
1. Si el deudor no ha sido constituido en mora, el acreedor no puede
exigir la pena porque la pena es indemnizacin de perjuicios y
conforme al artculo 1557 para poder exigir la indemnizacin se
necesita de constitucin en mora.
Art. 1557. Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer,
desde el momento de la contravencin.
2. Cabe tener presente que si la obligacin es de no hacer, basta la
contravencin para que el acreedor pueda exigir la pena.
Articulo 1538 Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual
deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la
pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es
positiva.
Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se
ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
Problemas
1. Puede el acreedor levantar simultneamente
cumplimiento de la obligacin principal y la pena?
En principio no es posible porque ello implicara un doble pago y
consecuentemente habra un enriquecimiento injustificado.
Sin embargo excepcionalmente puede producirse esta acumulacin.
a) Si la pena es moratoria, es decir, si se ha estipulado la pena por el

solo hecho del retardo en el cumplimiento de la obligacin principal.
Segn el profesor Ruz en rigor aqu no hay ninguna excepcin, sino
que estamos frente al efecto propio de la acumulabilidad entre
indemnizacin moratorita y cumplimiento.
b) Si la pena es compensatoria, solo puede acumularse al
cumplimiento en 2 casos:
Cuando las partes lo han pactado expresamente, es decir,

cuando las partes han acordado que el pago de la pena no
extingue la obligacin principal.
En este caso la pena cumple una funcin sancionatoria.
En materia de transaccin: El artculo 2463 expresamente

seala que si se aplica una clausula penal a una transaccin, se
podr cobrar la pena sin perjuicio de llevar a efecto la
transaccin en todas sus partes.
Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transaccin en todas sus partes.
2. Si hay una pena compensatoria y una pena moratoria

Puede el acreedor pedir ambas penas?
En principio se puede incorporar una pena compensatoria y una pena
moratoria y pueden reclamarse ambas cosas, por cuanto estn
reparando perjuicios distintos.
3. Habiendo clausula penal Puede el acreedor desentenderse
de ella y optar por la avaluacin judicial de los perjuicios?
Segn el artculo 1543 queda al arbitrio del acreedor exigir la pena o
la avaluacin judicial de los perjuicios.
Art. 1543. No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero
siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la
pena.
Frente a esto cabe preguntarse qu inters puede tener el acreedor
en desentenderse de la clusula penal y optar por la avaluacin
judicial de los perjuicios. Ese inters existir en la medida en que el
acreedor haya sufrido perjuicios superiores a los fijados en la clusula
penal y adems si est en condiciones de probarlos.
La consecuencia de optar por la avaluacin judicial, es que a la vez se

pierden los beneficios de la clusula penal y por lo tanto tendr que
probar la existencia y montos de los perjuicios.
Martes 9 de Septiembre
Clausula penal enorme
Aspectos previos
Este tema forma parte de lo que es la lesin enorme. Sabemos que la
lesin es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes
dentro de un contrato oneroso conmutativo, como consecuencia de la
desproporcin que existe entre las prestaciones de las partes.
Tambin sabemos que lo normal es que las partes busquen obtener la
mayor ventaja posible, producindose algunas desproporciones entre
sus prestaciones, pero no siempre el legislador va a intervenir cuando
se produzca alguna desproporcin, sino solo cuando esa
desproporcin excede de los lmites permitidos por el legislador, es
decir cuando la lesin es enorme.
Concepciones en torno a la lesin
En doctrina existen 2 teoras respecto a la naturaleza jurdica de la
lesin enorme
1. Concepcin objetiva: Entiende que la lesin no es un vicio del
consentimiento, es decir nada tiene que ver con la voluntad. En
consecuencia aunque el consentimiento sea libre y espontaneo,
de todas formas habr lesin enorme cuando la desproporcin
excede de los lmites permitidos por el legislador.
Se trata de una cuestin estrictamente matemtica, es decir, de
una operacin aritmtica.
Para esta concepcin la lesin enorme no est concedida en
trminos amplios, sino que solo se acepta para actos y
contratos especficos sealados por el legislador
.
2. Concepcin subjetiva: Considera que la lesin enorme es un
vicio del consentimiento y aqu encontramos 2 variantes:
a) Para algunos es un vicio que es consecuencia de un error,
fuerza o dolo, porque solo existiendo alguno de estos vicios se
entiende que una persona pueda consentir en un acto jurdico
que le causa perjuicio.
b) Para otros es un vicio autnomo que es consecuencia de un

estado de necesidad o de la falta de diligencia o experiencia.
Para esta concepcin la lesin enorme tiene cabida en todos los
contratos onerosos conmutativos.
Situacin en Chile
Nuestro cdigo consagro la concepcin objetiva. En consecuencia:
1. La voluntad no tiene ninguna trascendencia a la hora de
determinar si existi o no lesin. Basta con que la
desproporcin exceda de los lmites permitidos por el
legislador.
2. La lesin enorme solo tiene cabida en ciertos actos y
contratos. En este sentido nuestro sistema presenta la
particularidad que no se ha limitado a contratos onerosos
conmutativos, sino que tambin se ha extendido a otros
actos jurdicos.
Los casos en que se admite la lesin enorme son:
a) Compraventa de bienes races.
b) Permutacin de bienes races.
c) Aceptacin de una herencia o legado.
d) Particin de bienes.
e) Anticresis.
f) Clausula penal.
g) Mutuo a inters.
Clausula penal enorme
Concepto:
Segn el profesor Fernando Fueyo es aquella que impone una pena
desproporcionada en relacin con el importe de la obligacin
principal, exceso que se rebaja directamente por mandato de la ley
del juez de un modo discrecional.
Fundamento
Dado que nuestro sistema la lesin enorme no es un vicio del
consentimiento e incluso procede cuando este ha sido libre y
espontaneo, los autores se preguntan cul es el fundamento de la
clusula penal enorme.
I.
Algunos autores como el profesor Meza Barros sealan que el

fundamento se encuentra en la equidad, la cual acta como un
lmite al principio de la autonoma privada.
II.
Otros como Gastn Salinas sealan que se encuentra en el

principio del rechazo al enriquecimiento injustificado.
Casos que contempla el cdigo

Artculo 1544:
1. Contrato bilateral oneroso conmutativo:
Requisitos:
I.
II.
Contrato bilateral: Aquel en que ambas partes es obligan

recprocamente.
Que la obligacin de una de las partes consista en pagar
una cantidad determinada, sea de dinero o sea de otras
cosas fungibles distintas del dinero.
III.
La obligacin de la contraparte puede consistir en dar,

hacer o no hacer alguna cosa: El cdigo no establece
mayores exigencias.
IV.
Contrato Oneroso: Aquel que tiene por objeto la utilidad de

ambas partes gravndose cada uno a beneficio del otro.
V.
Contrato conmutativo: Aquel en que las prestaciones de las

partes se miran como equivalente.
VI.
Que aquella parte que se oblig a pagar una cantidad

determinada de dinero o de otra cosa fungible, para asegurar el
cumplimiento de su obligacin se sujet a una pena que
tambin debe consistir en pagar una cantidad determinada de
dinero o de otra cosa fungible distinta del dinero.
Cundo la pena es enorme?

En doctrina existen 2 interpretaciones:
a) Algunos autores entienden que la pena es enorme si excede al
duplo de la obligacin principal. El profesor Abeliuk da el
ejemplo de si se vende una cosa entre 30.000, el comprador
queda adeudando 10.000, la pena ser enorme si excede de
20.000.
b) Otros autores entienden que la pena es enorme si excede de la
obligacin principal, es decir, el lmite de la pena est dado por
la obligacin principal. En este sentido el profesor Meza Barros
seala que del artculo 1544 se desprende que pena ms

obligacin principal no pueden exceder del doble de la
obligacin principal. A partir de lo cual se concurre que el lmite
de la pena est dado por la obligacin principal.
De razonarse de otro modo se llegara al absurdo de sostener
que a la obligacin principal debe agregarse su duplo y ello
implicara transformar la pena en una cantidad 3 veces superior
a la obligacin principal.
Qu se hace cuando la pena es enorme?
Se debe rebajar la pena en todo aquello que resulte excesivo. Cabe
tener presente que el profesor Ruz seala que esta rebaja debe ser
solicitada por el deudor demandado, ya que el juez no puede
proceder de oficio.
2. Mutuo a inters
En el mutuo las partes pueden acordar como indemnizacin moratoria
el pago de intereses, que constituyen un porcentaje del capital que se
debe, el cual no puede exceder el mximo que la ley permite
estipular, esto es el inters corriente aumentado en un 50%. Si la
pena es enorme el inters se rebaja al mximo que es permitido
estipular.
3. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado
Segn el profesor Fueyo inapreciable significa privado de apreciacin,
esto es, de fijacin de tasa o precio. En otras palabras valor
inapreciable es el que no est en condiciones de medirse mediante
una tasa o precio.
Por su parte indeterminado significa que no es susceptible de
precisin y presenta cierta semejanza con lo inapreciable, ya que se
desprende de la naturaleza de las cosas.
Agrega que una obligacin del ser generalmente ser de valor
inapreciable o indeterminable.
Segn el autor Gastn Salinas para saber si pena es enorme debe ser
comparada con la obligacin principal, pero en estos casos esa
comparacin es imposible, de manera que se entrega a la prudencia
del juez rebajarla cuando a su juicio pareciere enorme, ya que no
existe un parmetro objetivo que permita determinarlo.
El profesor Meza Barros seala que se ha fallado que era enorme la
pena estipulada entre un abogado y su cliente, en el que este se
obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria en caso de

revocar el poder conferido al 1.
Observaciones
En trminos generales se entiende que la clusula penal es

enorme cuando la pena es excesiva en comparacin con la
A diferencia de lo que ocurre con otros casos en que el cdigo

consagra la lesin enorme, en este caso no da accin rescisoria,
sino que solo permite rebajar la pena en lo que resulte excesiva.
El artculo 1544 es doblemente excepcional.

a) Por un parte consagra la lesin enorme.
b) Hace excepcin al artculo 1542, que establece que el
acreedor puede exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere pactado clausula penal, porque si la pena es enorme no
se paga el total de la pena.
Avaluacin legal de los perjuicios

Concepto
Es aquella que hace el legislador cuando la obligacin consiste en
pagar una suma de dinero.
El autor Gastn Salinas seala que esta avaluacin es supletoria,
porque la hace la ley cuando las partes no han estipulado una
clausula penal y solo cuando la obligacin consiste en pagar una
suma de dinero.
Caractersticas
A. Tiene su origen en la ley.
B. Solo procede cuando la obligacin consiste en pagar una suma
de dinero.
C. Como consecuencia de la anterior la indemnizacin de
perjuicios se traduce en pagar intereses, los cuales constituyen
un porcentaje del capital.
D. Esta avaluacin legal ha sido establecida en beneficio del

acreedor: Ya que tratndose de la obligacin de pagar una
suma de dinero, es difcil cuantificar los perjuicios, toda vez que
no se sabe qu inversin iba a hacer el acreedor con el dinero y
aunque se supiera no sera posible determinar el perjuicio que
produce el incumplimiento.
E. En cuanto al mbito de aplicacin, la avaluacin legal procede:
a) Tratndose de obligaciones dinerarias originarias, es decir la
obligacin naci consistiendo en pagar una suma de dinero.
b) Se trata de aquellos casos en que el dinero se emplea como
medio legal de pago.
B. La indemnizacin siempre va a ser moratoria.
La indemnizacin compensatoria consiste en reemplazar el
objeto de la obligacin por una suma de dinero, por lo mismo si
en este caso el objeto de la obligacin es una suma de dinero,
no es lgico que sea reemplazado por la misma suma.
Los intereses
Aspectos previos
Los profesores Alessandri y Meza Barros sealan que es importante el
estudio de los intereses para poder examinar la avaluacin legal, ya
que esta est constituida por el pago de intereses.
Concepto
Son una cuota o porcentaje del capital adeudado.
Clasificaciones
1. Atendiendo a la causa que justifica el pago de intereses
a) Inters simplemente convencional
Es aquel que estipulan las partes por el solo hecho de existir un
plazo para el cumplimiento de la obligacin. Este no constituye
indemnizacin de perjuicios, sino que es la utilidad que
corresponder al acreedor por haber concedido al deudor un
plazo para pagar.
b) Intereses moratorios
Aquellos que se deben por no haberse cumplido oportunamente

la obligacin, por tanto constituyen indemnizacin de perjuicios
y son los que tipifican la avaluacin legal.
2. Atendiendo al origen de la tasa
a) Intereses legales
Son aquello cuya tasa est establecida por la ley.
b) Intereses convencionales
Son aquellos cuya tasa es fijada de comn acuerdo por las
partes.
c) Intereses corrientes
Son aquello cuya tasa es fijada por el mercado y normalmente
se define como el que se cobra habitualmente en los negocios
de una plaza determinada.
Problema
Existen en nuestro pas intereses legales?
Preguntamos esto porque el artculo 2207 estableca la tasa de
inters legal, pero esta disposicin fue derogada por la ley 18.010,
cuyo artculo 19 dispuso que se aplicara el inters corriente en todos
los casos en que las leyes hagan referencia al inters legal.
Opiniones
a) Algunos autores como el profesor Tomasello sostienen que no
existen los intereses legales, ya que el artculo 19 de la ley 18.010
seala que debe aplicarse el inters corriente en todos los casos en
que la ley haga referencia al interese legal.
b) Otros autores sealan que en Chile existen los intereses legales.
Argumentos
El artculo 1559 n 1 hace expresa referencia a los intereses
legales, por lo tanto se extrae que esos intereses legales
existen.
Lo que hizo el artculo 19 de la ley 18.010 fue sealar que la

tasa del inters corriente se aplicara a los intereses legales,
pero nada impide que en el futuro otra ley pueda establecer
una tasa de inters diferente.
El propsito de la ley 18.010 fue eliminar la tasa del inters

legal y por eso es que solo elimino dicha tasa del artculo 2207,
pero si la intencin del legislador hubiese sido terminar con el
inters legal habra derogado todo el artculo 2207.
3. Atendiendo a la tasa
a) Tasa de inters fija
Aquella en que el porcentaje del capital que constituyen los
intereses es el mismo por todo el periodo en que se aplica.
b) Tasa de inters variable

Aquella en que el porcentaje del capital que constituyen los
intereses es distinto en los diversos periodos en que deben
pagarse.
Dentro del inters variable existe una variable que es el inters
fluctuante y que se define como aquel en que la tasa se va
modificando de acuerdo a las variaciones que experimente el
antecedente que sirve de base para fijar el inters.
Observaciones
a) Segn el profesor Fueyo el artculo 1559 que reglamenta la
avaluacin legal es una disposicin supletoria y excepcional. Es
supletoria porque solo se aplica cuando las partes no han pactado
una clausula penal. Es excepcional porque solo se aplica en caso de
incumplimiento de una obligacin dineraria originaria. Por tanto debe
interpretarse en forma estricta.
b) El profesor Fueyo plantea que en estos casos los perjuicios se
presumen. De ah que el acreedor no est obligado a probar los
perjuicios.
mbito de aplicacin del artculo 1559
a) Esta disposicin se aplica cuando la obligacin consiste en pagar
una suma de dinero.
b) Se aplica cuando se trata de pagar una indemnizacin moratoria.
Reglas que da el cdigo
Artculo 1559 Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen inters.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.
1. Si se ha pactado un inters superior al legal, se sigue

debiendo el inters convencional. En caso contrario, es decir, si el
inters pactado es inferior al legal o si no se ha pactado ningn
inters, comienza a deberse el inters legal, quedando sin embargo
en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de
intereses corrientes en ciertos casos.
Observaciones
a) Esta regla parte de la base que las partes han estipulado un inters
simplemente convencional, esto es, un inters que se pacta por el
solo hecho de existir un plazo para el cumplimiento de la obligacin.
No puede tratarse de un inters moratorio porque si as fuese se
tratara de una clausula penal y por tanto no se aplica la avaluacin
legal, sino que la avaluacin convencional.
b) Si ese inters simplemente convencional es mayor que el legal, se
aplica la misma tasa del inters simplemente convencional al inters
moratorio. Esta regla es lgica, porque no tendra sentido estipular un
inters por el solo hecho de existir un plazo para el cumplimiento de
la obligacin y aplicar un inters inferior para el caso que el deudor
no cumpla.
c) Si el inters pactado es inferior al legal o si no se pact ningn
inters, comienza a deberse los intereses legales.
d) Lo anterior se entiende sin perjuicio de los casos en que la ley
autoriza el cobro de intereses corrientes. Por ejemplo:
Artculo 424: A propsito de la cuenta de tutores y curadores
cuando esta arroja un saldo en su contra.
El tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su
contra, desde el
da en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y
cobrar a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que
cerrada su cuenta los pida.
Artculo 1310: A propsito de la albacea, que hace aplicable el

artculo 424 a la cuenta que debe rendir.
El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y
deducidas las expensas
legtimas, pagar o cobrar el saldo, que en su contra o a su favor resultare,

segn lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos.
Artculo 2156: A propsito del mandato. Seala que el mandatario

debe al mandante intereses corrientes cuando ha empleado el dinero
del mandante en sus negocios propios o cuando la cuenta arroja un
saldo en su contra.
Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya
empleado en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra
suya, desde que haya
sido constituido en mora.
Articulo 2158 n 4: A propsito del mandato. El mandante debe

intereses corrientes al mandatario por las anticipaciones de dinero.
El mandante es obligado
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
Artculo 2308: A propsito de la comunidad. Cada comunero debe a

la comunidad lo que saca de ella incluidos los intereses corrientes.
Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los
intereses corrientes
de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y
es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en
las cosas y negocios comunes.
Artculo 2300: A propsito del pago de lo no debido. Quien recibe el

pago de dinero u otras cosas fungibles debe restituir otras tantas
cosas del mismo gnero y calidad, pero si estaba de mala fe, adems
debe intereses corrientes.
Esta ltima regla no tiene aplicacin prctica toda vez que segn el
artculo 19 de la ley 18.010 se aplica el inters corriente a los casos
en que la ley se refiere a los intereses legales.
2. El acreedor no est obligado a probar los perjuicios cuando
solo cobra intereses. Basta el hecho del retardo.
Observaciones
a) Esta regla se justifica por lo dificultoso que es probar los perjuicios
tratndose de obligaciones dinerarias. En consecuencia se presume
que los intereses equivalen a los perjuicios que experimenta el
acreedor. Luego el acreedor no debe probarlos, ni el deudor puede
excusarse de pagarlos argumentando que el acreedor no ha sufrido
perjuicios.
b) Algunos autores como el profesor Meza Barros sealan que el

cdigo incurre en un error, ya que no basta el retardo, sino que es
necesaria la constitucin en mora. As se desprende del propio
encabezado del artculo 1559, que habla de la indemnizacin de los
perjuicios por la mora.
Frente a esto otros autores como Fernando Fueyo sealan que basta
el hecho del retardo, ya que solo de esta manera se protege
adecuadamente el inters del acreedor.
Problema
Si el acreedor ha sufrido perjuicios superiores a los que se
cubren con los intereses Puede demandar la indemnizacin
de todos los perjuicios?
Opiniones
A. Claro Solar seala que el acreedor no puede cobrar ms que los
intereses, ya que el cdigo solo lo autoriza a cobrar los intereses de
esta manera el legislador fijo la indemnizacin de las obligaciones de
dinero y el acreedor debe sujetarse a esas reglas.
B. La mayora de los autores seala que el acreedor puede demandar
el pago del total de los perjuicios, solo que en ese caso tendr que
entrar a probar la existencia y el monto de los perjuicios.
Argumentan sealando que de acuerdo al tener literal del n 2, si el
acreedor solo cobra intereses, esta exonerado de probar los
perjuicios. A contrario sensu si no solo cobra intereses tendr que
justificar esos perjuicios.
3. Los intereses atrasados no devengan intereses
Este es el tema del anatosismo, expresin que viene del griego y que
significa repeticin de una cosa producida o generada. Jurdicamente
la expresin anatosismo tiene 2 sentidos:
A) Se refiere al hecho que los intereses produzcan intereses. En este
sentido el profesor Fueyo seala que los intereses devengados que
estn impagos, se entienden incorporados al capital desde el da en
que debieron satisfacerse y como pasan a formar parte del capital
pueden generar intereses.
B) Anatosismo tambin significa el acuerdo entre las partes en orden
a que los intereses produzcan intereses.
Problema
Pueden las partes acordar que los intereses atrasados

devenguen intereses?
a) La regla 3 del artculo 1559 seala que los intereses atrasados por
si solos, sea, natural o espontneamente no producen intereses.
b) Lo anterior no obsta a que las partes puedan acordar que los
intereses atrasados produzcan intereses, ya que el artculo 1559 no
es prohibitivo. Por lo tanto rige la autonoma privada.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de ventas,
canones o pensiones peridicas.
Esto quiere decir que si un deudor se atrasa en el pago de alguna de
las figuras anteriores, espontneamente no debe intereses por la
renta, canon o pensin que adeuda, pero nada obsta a que pueda
pactarse que esas rentas, canones o pensiones devenguen intereses.
Ver caso Puede renunciarse la clusula penal enorme? Se dio en un

contrato de arrendamiento donde se estipul una clausula penal
donde si no se paga la renta en la oportunidad debida debe pagar 5
UF diarios y acto seguido se seala que renuncia a alegar la clusula
penal enorme.
Somarriva Tratado de las Cauciones: El derecho a pedir la reduccin
de la pena es irrenunciable. Si fuese renunciable pasara a ser una
clusula de estilo en todos los contratos y de desvirtuara su carcter
de orden pblico. El carcter estaba reconocido en el artculo 2 de la
ley 4694 (derogada ahora). Principio de irrenunciabilidad estara
reconocido en el 1892 a propsito de la compraventa, institucin en la
que opera la lesin enorme. Tribunal no la podra declarar de oficio,
en el tratado el autor seala un caos criticable de una Corte de
Apelaciones que en el contexto de un contrato de arrendamiento que
se estipulo $200 diarios, y lo que llego a constituir una deuda de
$28.000, la redujo a $10.000.
El profesor Juan Feliu Segovia lo cita en juicio indemnizatorio y
avaluacin de perjuicios.
Cdigo Francs no admite la reduccin de la clusula penal enorme.
Avaluacin judicial de los perjuicios

Concepto
Es aquella que hace el tribunal en una sentencia definitiva de un

juicio ordinario a falta de avaluacin convencional y de avaluacin
legal.
En este caso la avaluacin la hace el tribunal de conformidad al
mrito del proceso, cuando las partes no la han hecho y cuando no es
posible aplicar las reglas de la avaluacin legal.
Caractersticas
1. La fija el juez de conformidad al mrito del proceso, es decir en la
medida que el acreedor haya logrado probar la existencia y monto de
los perjuicios.
2. El procedimiento es el juicios ordinario, es decir de lato
conocimiento.
3. Desde el punto de vista de su procedencia, es la ltima, ya que
solo se aplica a falta de avaluacin convencional y de avaluacin
legal.
4. Desde el punto de vista de su frecuencia, es la ms habitual, a tal
punto que los autores hablan de avaluacin ordinaria.
5. Comprende la indemnizacin del dao emergente y del lucro
cesante.
6. Puede ser compensatoria o moratoria.
7. El profesor Ruz seala que la accin indemnizatoria es patrimonial
y mueble.
8. El profesor Ruz seala que a falta de regla especial prescribe esta
accin indemnizatoria de conformidad a las reglas generales.
Martes 23 de Septiembre de 2014

Extensin de la avaluacin judicial de los perjuicios
La avaluacin judicial comprende:

1. Dao emergente: Que se indemniza siempre porque corresponde
a lo que sali del patrimonio del acreedor.
2. Lucro cesante: No se indemniza siempre por las siguientes
razones:
a) Es de difcil prueba: En este sentido los autores comentan
que en la prctica las demandas indemnizatorias suelen
agregar otros hechos a la hora de configurar el lucro cesante y
consecuentemente la relacin de causalidad se ve debilitada.
Luego el lucro cesante se torna un dao eventual y frente a la
incertidumbre los tribunales prefieren negar su indemnizacin
con el objeto que no se produzca un enriquecimiento
injustificado.
Frente a esto el profesor Fueyo seala que es criticable esta
forma de proceder, ya que se debe emplear un juicio de
probabilidad para llegar a la conclusin de ser presumible una
cierta utilidad frustrada que se intenta contrarrestar mediante
un resarcimiento calculado estimativamente con la ayuda de
presunciones.
b) De acuerdo al artculo 1556 la propia ley restringe la
indemnizacin al dao emergente en ciertos casos, como ocurre
en materia de arrendamiento en los artculos 1930 y 1933.
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al
dao emergente.
3. Dao moral:
Histricamente en un comienzo se rechaz la posibilidad de

indemnizarse el dao moral, argumentndose que era inmoral
que se estuviese lucrando con el dolor, la afliccin, la angustia
etc.
Por otro lado se sealaba que la indemnizacin tiene por objeto
hacer desaparecer el dao y tratndose del dao moral eso era
imposible. Adems se argumentaba que de admitirse se iba a
producir una avalancha de demandas indemnizatorias, ya que
toda persona que alegare haber sufrido dao moral iba a instar
por su reparacin, lo que inclua no solamente a la vctima

directa, sino que tambin a sus familiares, amigos etc.
Con posterioridad se entendi que en sede extracontractual

proceda la indemnizacin del dao moral, ello en virtud del
principio de la reparacin integral del dao, consagrado en los
artculos 2314 y 2329, que sealan que todo dao debe ser
reparado y como no se distingue entre dao patrimonial y dao
extrapatrimonial se entiende que comprenda a ambos.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta.
El problema se mantuvo en sede contractual:
Tradicionalmente se sostuvo que la

indemnizacin del dao moral no proceda.
Argumentos
1. El tenor literal del artculo 1556 al sealar que la
indemnizacin de perjuicios comprende dao emergente y lucro
cesante, es decir esta disposicin no menciona al dao moral,
de manera que poda concluirse que la indemnizacin de este
no estaba contemplada.
2. De admitirse su indemnizacin se estara dando cabida a un
enorme nmero de juicios indemnizatorios.
3. Es imposible cuantificar el dao moral, de manera que de
admitirse su indemnizacin se llegara a soluciones arbitrarias e
injustas.
4. En rigor si una obligacin carece de contenido patrimonial no
estamos frente a una obligacin, sino que frente a un simple
deber y si esto es as, no procede la indemnizacin del dao
moral, idea que aparece consagrada en el artculo 1556.
5. Dentro de las reglas del ttulo XII del libro IV que reglamenta
la responsabilidad contractual no existe una disposicin similar
al artculo 2329 que seale que debe indemnizarse todo dao.
A partir del ao 1994 la CS ha aceptado

sistemticamente la indemnizacin del dao
moral en sede contractual
Argumentos
1. El artculo 1556 no es una disposicin limitativa de
indemnizacin. En efecto esta disposicin no seala que solo se
indemniza el dao emergente y el lucro cesante, sino que
seala que la indemnizacin comprende el dao emergente y el
lucro cesante, de manera que esa enunciacin es ejemplar y no
taxativa.
A mayor abundamiento, esta es la situacin normal, pero nada
en el artculo 1556 permite sostener la exclusin de la
indemnizacin del dao moral. En este sentido la profesora
Carmen Domnguez seala que dentro de las reglas de la
responsabilidad contractual, no existe ninguna disposicin que
prohba la indemnizacin del dao moral.
2. Si bien es difcil cuantificar el dao moral, es preferible
cometer errores que negar la reparacin de esta clase de
daos.
Por otro lado la dificultad de cuantificacin tambin puede darse
tratndose de los perjuicios materiales.
3. Si bien se reconoce que la indemnizacin cumple una funcin
reparatoria, en el caso del dao moral cumple una funcin
satisfactoria. En este sentido el profesor Abeliuk seala que en
el caso del dao moral, si bien la indemnizacin no puede hacer
desaparecer el dao, si permite hacer ms llevadero el dolor,
por las satisfacciones que el dinero produce.
Adems no necesariamente la indemnizacin ser en dinero,
tambin puede ser en especies, por ejemplo si se trata de una
ofensa al honor y se obtiene la publicacin de la sentencia
donde se condena esa ofensa.
4. En rigor la patrimonialidad de la prestacin no es un requisito
para que estemos frente a una obligacin en sentido tcnico. En
este sentido el ordenamiento jurdico protege toda clase de
intereses y no solamente los patrimoniales.
5. No es efectivo que la determinacin de la indemnizacin del

dao moral sea arbitraria, ya que el juez debe proceder de
conformidad al mrito del proceso.
6. Si se admite la indemnizacin del dao moral en sede
extracontractual, no hay ninguna razn para que no proceda su
reparacin en sede contractual. De razonarse de otra forma
estaramos frente a una discriminacin arbitraria.
7. El articulo 19 n 1 de la CPR garantiza el derecho a la
integridad fsica y psquica, si no se admite la reparacin del
dao moral no se estara garantizando la integridad psquica, lo
que sera inconstitucional.
En este sentido los profesores Domnguez sealan que la
indemnizacin del dao moral encuentra fundamento en el
artculo 19 n 1 y 4 de la CPR y por su jerarqua normativa,
deben prevalecer por sobre toda otra disposicin,
especialmente si se considera el artculo 19 n 26.
8. Segn los profesores Domnguez el principio de la reparacin
integral del dao ha alcanzado la calidad e principio general del
derecho, de esta manera sirve para integrar el silencio del
artculo 1556.
Cmo se aprecia el dao moral?
El problema consiste en determinar si para que exista dao moral es
necesario o no que la vctima este consciente del dao que ha sufrido.
En doctrina existen 2 formas de apreciar el dao moral
1. Sistema subjetivo:
Seala que solo existe el dao moral si la victima est
consciente del perjuicio que ha experimentado. El
fundamento de este sistema se encuentra en que si para
un lesionado que ha conservado su autonoma, la
atribucin de una suma de dinero permite diversas formas
de compensacin para una persona incapacitada e
inconsciente la suma de dinero no le produce ninguna
satisfaccin.
En consecuencia el dao moral se aprecia en concreto, es
decir debe tomarse en consideracin la situacin personal
de la vctima, los sufrimientos o limitaciones que ha
experimentado y se debe ajustar la indemnizacin a la
prueba de tales sufrimientos que ha debido soportar la
vctima.
Esta teora ha sido criticada porque conduce a una

situacin paradjica, ya que puede servir de incentivo
para causar un mayor dao, ya que si la victima queda
privada de la sensacin del dao nada hay que reparar.
En un comienzo la jurisprudencia francesa acogi este
sistema, pero luego cambio de opinin al presentarse 2
casos:
Persona que queda en estado vegetal:
Segn la concepcin subjetiva esa persona no
ha sufrido un dao moral, porque no est
consciente de ese perjuicio y
consecuentemente se produce la paradoja de
que si se causa ms dao, menos habr que
indemnizar.
Menores de 1 y 2 aos cuyos padres

mueren por el hecho ilcito de un 3: Para
la concepcin subjetiva esos menores no han
sufrido ningn dao moral, porque no estn
conscientes de la prdida que han
experimentado. Sin embargo para el
conocimiento de una persona comn no es lo
mismo ser criado por los padres, que ser criado
por un 3.
Es decir de acuerdo al conocimiento y la
experiencia de un hombre promedio,
indiscutidamente esos menores han
experimentado un dao moral, aunque no
estn conscientes del mismo.
2. Sistema objetivo
Entiende que hay dao moral cuando la vctima ha
experimentado un cambio en relacin a lo que ocurre con
una persona comn y corriente, independientemente de
si advierte o no ese cambio.
Para este sistema no es necesario que la vctima este
consciente del dao moral que ha sufrido, para que se
entienda que existe ese dao moral, basta que lo
experimente a partir del conocimiento y experiencia de
un hombre promedio. En consecuencia el dao moral se
aprecia en abstracto, es decir comparando la situacin de

la vctima con la situacin de un modelo u arquetipo de
modelo ideal, que en este caso est constituido por la
experiencia del hombre comn.
Teora de los riegos

Es una institucin que pretende determinar frente a la perdida fortuita
de una especie o cuerpo cierto que se debe y en que la obligacin de
darla se ha extinguido, que es lo que ocurre con la obligacin
recproca.
Esta teora parte de la base de que existe un contrato bilateral en que
la obligacin de una de las partes consiste en dar una especie o
cuerpo cierto, si esa especie perece por caso fortuito, la obligacin de
dar esa especie o cuerpo cierto tambin se extingue y el problema
que trata de resolver esta teora es que ocurre con la obligacin de la
contraparte.
Concepto de riego
Es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa como
consecuencia de su prdida fortuita y en general la eventualidad de
perder un derecho por la imposibilidad de ejecucin de alguna de las
prestaciones.
Requisitos
1. Contrato bilateral
El tema de los riesgos solo puede presentarse en los contratos
bilaterales, porque la obligacin de dar la especie o cuerpo cierto se
extingue por caso fortuito y el problema que trata de resolver la
teora de los riegos es que ocurre con la obligacin reciproca de la
contraparte.
Este problema no puede presentarse en los contratos unilaterales por
ejemplo un comodato, porque si se destruye la especie o cuerpo
cierto que se debe restituir por caso fortuito, se extingue la nica
obligacin existente y no tiene sentido preguntarse por la suerte de la
obligacin de la contraparte, ya que la contraparte no contrajo
ninguna obligacin.
2. Que la obligacin de una de las partes consista en dar una
especie o cuerpo cierto.
Esto es consecuencia de que el gnero no perece.
3. Que la obligacin de dar la especie o cuerpo cierto se

encuentre diferida en el tiempo.
En consecuencia debemos estar frente a contrato de ejecucin
diferida o de tracto sucesivo.
Segn el profesor Meza Barros la teora de los riegos no puede operar
en los contratos de ejecucin instantnea, ya que en estos rige el
principio las cosas perecen para su dueo.
4. Que en el lapso que va desde que se contrae la obligacin y
su cumplimiento, la especie o cuerpo cierto que se debe
perezca por caso fortuito o fuerza mayor.
Si la prdida es imputable al deudor, sabemos que la obligacin
subsiste pero vara de objeto, debindose el precio ms la
Reunidos estos requisitos la obligacin de dar la especie o cuerpo
cierto se extingue y surge la pregunta que ocurre con la obligacin
reciproca de la contraparte. Esta es la pegunta que trata de responder
la teora de los riesgos.
Soluciones tericas
1. La obligacin de la contraparte se extingue: En este caso el
riesgo es de cargo del deudor de la especie o cuerpo cierto, ya que se
queda sin la especie o cuerpo cierto y nada recibe de su contraparte.
En doctrina esta regla es conocida como res perit debitore.
2. La obligacin de la contraparte subsiste: En este caso el riego
es del acreedor de la especie o cuerpo cierto, ya que l no va a recibir
la especie o cuerpo cierto, pero de todas formas va a tener que
cumplir con su obligacin.
En doctrina esta regla se conoce como res perit creditore
3. El riesgo es de cargo del propietario: Entiende que las cosas
perecen para su dueo independientemente de quien sea el
propietario dentro del vnculo obligacional.
En doctrina esta regla se conoce como res perit domino.
En los sistemas como el nuestro en que la transferencia del dominio
requiere del ttulo y modo, una vez perfeccionado el ttulo y antes que
opere el modo el dueo es el deudor y por tanto el riesgo es de cargo
de l. Pero una vez operado el modo, el dueo es el acreedor y en
consecuencia el riesgo es de cargo de l.
En los sistemas de transferencia en que solo se necesita del ttulo, el

riego siempre es de cargo del acreedor, porque desde el momento en
que se perfecciona el contrato, el acreedor pasa a ser dueo de la
cosa y por tanto el riesgo es de cargo de l.
El acreedor en este caso es quien debe recibir la especie o cuerpo
cierto, mientras que el deudor es quien debe entregar la especie.
Situacin en Chile
Articulo 1550
Segn esta disposicin el riesgo es de cargo del acreedor, lo que
implica sostener que la obligacin de la contraparte subsiste, es decir
el acreedor de la especie o cuerpo cierto, nada recibe, pero de todas
formas debe cumplir con su obligacin.
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en
mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
Excepciones
1. Si el deudor se ha constituido en mora: En tal caso la perdida
de la especie o cuerpo cierto no es inimputable al deudor.
2. Si el deudor se ha obligado a entregar una misma especie o
cuerpo cierto a 2 o ms personas por obligaciones distintas.
Segn el profesor Meza Barros en ese evento el legislador esta
sancionando la mala fe del deudor, que sabiendo que deba entregar
la especie o cuerpo cierto a una persona, se obliga respecto de otra.
Sin embargo segn el profesor Elorriaga esta excepcin encuentra su
fundamento en evitar la acumulacin de acciones en favor del
deudor, que no entrega la cosa destruida.
3. Si el deudor se ha hecho responsable de caso fortuito o
fuerza mayor: Sabemos que esta es una clusula que agrava la
responsabilidad del deudor y esta clusula es vlida, ya que no existe
ninguna disposicin que la prohba.
4. Si la ley ha puesto los riesgos de cargo del deudor.
Fundamento del artculo 1550

El profesor Elorriaga seala que este artculo es una de las pocas
disposiciones que es unnimemente rechazada por la doctrina. En
efecto los autores han sealado que esta disposicin es ridcula,

monstruosa, irreflexiva, injusta, irracional, antijurdica, injustificada y
errnea.
El origen de esta disposicin se encuentra en el derecho romano y
nace a propsito de la compraventa. Sin embargo la nocin de
contrato bilateral no fue conocida por los romanos y en sus inicios
solo conocieron los contratos reales. De ah que la compraventa
estaba compuesta por 2 actos sucesivos: la emptio y la venditio (la
compra y la venta).
En el 1 de esos actos el vendedor entregaba la cosa y con
posterioridad el comprador pagaba el precio. De acuerdo a esto,
como se trataba de un contrato real, la teora de los riesgos se
fundaba en el principio res perit domino (las cosas perecen para su
dueo. sea el riesgo era de cargo del comprador, porque en virtud
de la compra, el comprador pasaba a ser el dueo.
Con posterioridad ambos actos se unieron en uno solo, pero de todas
formas se mantuvo la misma regla de que el riesgo era de cargo del
comprador, lo que se identific como que el riesgo era de cargo del
acreedor.
Con posterioridad esta regla que naci en la compraventa se hizo
extensiva a todos los contratos bilaterales y as paso al cdigo civil
francs, cuyo artculo 1138 dispone que el riesgo es de cargo del
acreedor, pero en Francia esta regla sigue siendo aplicacin de la
regla res perit domino, porque el solo contrato es suficiente para
transferir el dominio. Sin embargo en Chile ese fundamento no sirve,
porque nuestro legislador consagro el sistema de adquisicin del
ttulo y modo de manera que el artculo 1550 no puede fundarse en el
principio las cosas perecen para su dueo y al consagra la regla
res perit creditore esta carece de fundamento.
No obstante lo anterior el profesor Elorriaga, seala que cuesta creer
que Andrs Bello haya copiado irreflexivamente el artculo 1138 del
cdigo civil francs, dado sus profundos conocimientos en el derecho
romano y en el cdigo civil francs. Agrega que son tantas las
excepciones que existen a esta disposicin que la intencin del
legislador fue consagrar la regla como vena desde sus inicios, pero la
consagro con un sentido de realidad estableciendo las excepciones
necesarias de acuerdo con los principios que inspiran nuestro
ordenamiento jurdico.
Algunos autores como Meza Barros sostienen que el fundamento del
artculo 1550 se encuentra en que si bien en los contratos bilaterales
existe una ntima conexin entre las obligaciones de las partes, ello
solo ocurre al momento de nacer las obligaciones, pero una vez que
han nacido adquieren vida independiente, de manera que la extincin

de una de ellas, no implica necesariamente la extincin de la otra.
Esta forma de razonar es criticable, porque ms que independencia,
en los contratos bilaterales existe interdependencia, de manera que
lo que ocurra a la obligacin de una de las partes, necesariamente
repercute en la obligacin de la contraparte.
Problemas
1. Qu ocurre si la especie o cuerpo cierto solo se deteriora?
Preguntamos esto porque el artculo 1550 habla de perdida y en este
caso la especie subsiste solo que deteriorada.
Los autores sealan que de todas formas se aplica el artculo 1550, es
decir el riesgo es de cargo del acreedor. Este tendr que recibir la
especie en el estado en que se encuentra y no podr exigir una
disminucin de su propia obligacin.
Se argumenta sealando que este es el criterio que ha seguido el
legislador, en diversas disposiciones como en los artculo 1486, 1590
y 1820.
2.- Qu ocurre si se trata de una obligacin de hacer cuyo
cumplimiento se torna imposible por un caso fortuito o fuerza
mayor?
Se trata de una obligacin de hacer de objeto no fungible, es decir
para el cumplimiento de esa obligacin se han tomado en
consideracin las aptitudes o talento del deudor, de manera que si
por caso fortuito el cumplimiento se torna imposible el hecho
convenido no puede ser ejecutado por otra persona.
El cdigo no resuelve expresamente el problema y doctrinariamente
existen 2 posibles soluciones:
1. Aplicar por analoga el artculo 1550 y sostener que el riesgo es de
cargo del acreedor, el cual tendr que cumplir con su obligacin
aunque nada va a recibir a cambio.
2. La mayora de los autores entiende que estamos frente a un vaco
legal, que de acuerdo al artculo 170 n 5 del CPC debe llenarse
recurriendo a los principio de equidad y dado que la solucin del
artculo 1550 ha sido tan criticada por la doctrina, lo equitativo sera
establecer el principio res perit debitore y entender
consecuencialmente que la obligacin de la contraparte tambin se
extingue.
Derechos auxiliares del acreedor

Aspectos previos
El profesor Gonzalo Ruz seala que se trata de los efectos necesarios
de las obligaciones, en este sentido el profesor Abeliuk seala que
estamos frente a una serie de derechos del acreedor, que no
persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen por
finalidad asegurar ese cumplimiento, manteniendo la integridad del
patrimonio del deudor.
Como consecuencia de ellos no necesitan del incumplimiento del
deudor, aunque ese incumplimiento est presente, pues se trata de
prevenirlo, procurando que el deudor cuente con bienes suficientes
para proceder al cumplimiento forzado en caso que el deudor no
cumpla espontneamente. De esta manera encuentran su
fundamento en el inters que tienen los acreedores de mantener la
integridad del patrimonio del deudor, en consecuencia es posible
advertir la comisin entre 2 inters legtimos, por una parte el inters
del deudor por administrar libremente su patrimonio y por otra parte
el inters de los acreedores de que el patrimonio del deudor cuente
con bienes suficientes para hacer efectivo el cumplimiento.
De esta manera la solucin del legislador apunta a conciliar ambos
intereses, en principio el deudor puede administrar libremente su
patrimonio a menos que ellos signifique un peligro cierto para que el
acreedor obtenga el cumplimiento de la obligacin, ya sea por
circunstancias externas, por negligencia del deudor o por fraude.
Concepto
Son aquellos que la ley confiere al acreedor para evitar la disminucin
objetiva del patrimonio del deudor o bien para que ingresen ciertos
bienes a ese patrimonio.
Objetivos
1. Existen algunos derechos auxiliares como las medidas
conservativas y el beneficio de separacin que tiene como objetivo
evitar la disminucin del patrimonio del deudor, es decir se busca
evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor.
2. Otros derechos auxiliares como la accin pauliana y la accin
oblicua tiene por objeto incrementar el patrimonio del deudor, ya sea
incorporando bienes que fraudulentamente haba salido del

patrimonio del deudor o bien incorporando por 1 vez ciertos bienes
al patrimonio del deudor.
Cules son estos derechos auxiliares?
Medidas conservativas
Beneficio de separacin
Accin pauliana revocatoria o directa
Accin oblicua subrogativa o indirecta
Medidas conservativas
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del
deudor, impidiendo que se enajenen los bienes que la integran o
impidiendo el deterioro o destruccin de esos bienes, para asegurar el
ejercicio futuro de los derechos y acciones del acreedor.
Observaciones
El CC no contiene una disposicin que en trminos generales
reconozca el derecho a impetrar medidas conservativas, sino que hay
disposiciones diseminadas en el cdigo civil, comercio, y de
procedimiento civil.
Casos
1. Guarda y aposicin de sellos Artculos 1222 a 1224 del CC y 872 a
878 del CPC.
2. Derecho del acreedor a comparecer a la confeccin de inventario y
reclamar de l Articulo 1255 CC
3. Derecho del acreedor condicional Articulo 1492.
4, Derecho del asignatario condicional Artculo 1078
5. Derecho del fideicomisario Articulo 761
6. Derecho legal de retencin que la ley concede en ciertos casos. Por
ejemplo
a) Artculo 914: El poseedor vencido en juicios reivindicatorio
puede retener la cosa reivindicada mientras no se le pague o no
se le asegure el pago de las mejoras.
b) Articulo 1826 inc. 4: Se concede al vendedor cuando se haya en
peligro inminente de perder el precio.
c) Artculo 1937: Se concede al arrendatario mientras no se le

pague la indemnizacin a que tiene derecho.
d) Articulo 1942 inc. 2: Se concede al arrendador para asegurar el
pago de las rentas adeudadas y en general de toda
indemnizacin a que tenga derecho.
e) Artculo 2162: Se concede al mandatario para asegurar que el
mandante cumpla con las prestaciones a que se encuentra
obligado.
7. Medidas precautorias, especialmente la prohibicin de celebrar
actos y contratos.
Mircoles 6 de Agosto de 2014 (Ayudanta)

Mircoles 13 de Agosto Ayudanta
Contratos gratuitos y onerosos
Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro
Para los efectos de la clasificacin se atiende a la utilidad o beneficio
de los contratantes, que no necesariamente debe ser de carcter
patrimonial, por ejemplo se produce una discusin respecto de l caso
de los contratos mdicos, en los cuales la prestacin de una de las
partes no tiene necesariamente un contenido de carcter patrimonial.
Otra cosa que hay que tener presente de esta clasificacin tiene que
ver con el detrimento, en donde hay casos que si bien hay beneficio
para una de las partes, no hay detrimento para la otra parte.
Ejemplos: Mutuo, comodato.
Caso del comodato se dice que no hay un menoscabo

econmico para el comodatario, quien es el nico que resulta
obligado como consecuencia de este contrato a restituir la cosa.
Se critica que una de las partes igual resulta perjudicada, que
es aquella que entrega la cosa, que deja de tenerla en su
patrimonio. Segn el profesor del texto se seala que este sera
un contrato desinteresado, que es justamente lo criticable.
Caso del mandato gratuito: Por regla general el mandato es

oneroso, pero se puede pactar la gratuidad del mandato. Aun
as el mandatario (quien realiza el encargo) se dice que no
sufrira perjuicio alguno. Lo criticable ac es que quizs no hay
detrimento patrimonial, pero si hay un tiempo utilizado en la
realizacin del encargo.
Importancia clasificacin:
a) En cuanto al error en la persona: Esta es una regla
excepcional, ya que la regla general es que el error en la persona no
vicia el consentimiento, salvo en los casos de contratos intuito
personae, como por ejemplo el mandato. Lo que se tiene que tener
presente es la consideracin de la persona.
Art 1547 del CC seala el grado de culpa con el que responde el
deudor, sealando que si el contrato es oneroso se responde por la
culpa leve.
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
b) Eviccin: Es la prdida de la cosa como consecuencia de una
resolucin judicial, al reconocer el derecho de un 3. Esta tratada a
propsito del contrato de compraventa respecto de la obligacin de
saneamiento de la eviccin, que se traduce en una obligacin de
hacer o de dar, dependiendo del momento en que la parte no cumpli
con la obligacin de entregar la cosa. El profesor del texto dice que
solo opera en los contratos onerosos, como en el arrendamiento y la
compraventa.
c) Accin pauliana: Tiene por propsito hacer que se reintegre
cosas que salieron del patrimonio del deudor para efecto de poder
cobrar.
El ayudante menciona el siguiente Art 2468 En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se
observarn las disposiciones siguientes:
1a. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo
gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el

perjuicio de los acreedores.
3a. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores
expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Tiene por objeto el dejar sin efecto un contrato que dio por
consecuencia que el patrimonio del deudor disminuyera.
Nos importa porque entre la distincin de un contrato gratuito y
oneroso, tenemos que si se trata de uno u otro la reglamentacin de
esta accin cambia.
Esta accin requiere que se pruebe la mala fe del deudor (subjetiva) y
adems si es oneroso se debe probar la mala fe del 3. Si el contrato
con el que se disminuy el patrimonio del deudor es gratuito, se
debe probar solo la mala fe del disponente (el deudor).
La mala fe, en este caso, consiste en el estado de insolvencia del
deudor, que normalmente se prueba por confesin de parte o por
medio instrumental, pudiendo tambin realizarse mediante
presunciones judiciales.
d) Causa/Motivo: Una de las formas en que maduro la doctrina en
Francia fue que la doctrina clsica de la causa no serva para la
calificacin lcita o ilcita. Por esto nace esta teora de la causa motivo.
Relacin entre artculo 1439 y 1440.

Normalmente se hace una simulacin entre 2 distinciones que
responden a criterios distintos. Vamos a ver que hay una serie de
casos que impiden sostener de forma absoluta la asimilacin de un
contrato gratuito con uno unilateral y uno oneroso con uno bilateral
(ambos estn obligados recprocamente).
El criterio para ver si el contrato es oneroso o gratuito es la
beneficencia, esto quiere decir si se benefician ambos o uno solo.
El profesor del texto pone ejemplos de contratos gratuitos en que
ambas partes resultan beneficiadas, por consideraciones externas del
contrato. Entonces para determinar quienes son los beneficiados uno
no tiene que atender al contrato nicamente, porque el beneficio no
necesariamente proviene de la celebracin del contrato en s. Por
ejemplo en el contrato de hipoteca se dice que el nico beneficiado es
el acreedor, a quien le garantizan el cumplimiento de la obligacin,
pero el profesor del texto sostiene que aquel que constituyo la
hipoteca si bien puede ser un 3 tambin puede ser el que se oblig,
el que le debe al acreedor, porque se le dio un crdito, un mutuo.
No hay que asimilar tampoco el contrato bilateral con un contrato

oneroso y da como ejemplo las donaciones sujetas carga (se
establece una modalidad en que el donatario tiene que destinar a un
fin determinado lo que se don, por ejemplo el caso de la Universidad
Santa Mara), el ayudante no est de acuerdo con que este sea un
acto jurdico bilateral.
Otro ejemplo que da el profesor es en el caso del mandato gratuito
del cual derivan las obligaciones de:
Cumplir con el encargo

Rendir Cuenta
Para el mandante el proporcionarle todos los medio para que el
mandatario pueda cumplir
En este caso solo una de las partes resulta beneficiada que es el

mandante, siendo este un contrato bilateral, por lo tanto la
asimilacin no nos sirve.
Otro ejemplo es el del mutuo, que es un contrato de carcter real, por
lo tanto solo una de las partes resulta obligada. Lo que pasa con el
mutuo es que nace con la entrega, por lo cual la responsabilidad es
del mutuario. La obligacin entonces la tendra una sola de las partes
(unilateral) siendo uno solo el beneficiado que es el mutuario, pero si
hay intereses de por medio se beneficia tambin el mutuante, por lo
tanto a pesar de ser unilateral es oneroso.
Art. 1441 contratos conmutativos y aleatorio Sub

clasificacin contratos onerosos
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
El criterio de distincin tiene que ver con la previsibilidad, si es que se
sabe con anterioridad las ganancias o si queda a un hecho incierto.
Por ejemplo el caso de la compra de cosecha de la temporada y entra
una peste, se entiende que al momento de contratar yo estoy sujeto a
una circunstancia incierta.
La importancia de distinguir entre uno y otro seria en el caso de la
lesin. Esto porque la lesin solo procede en un contrato de carcter
conmutativo, no puedo alegar la desproporcin de un contrato
aleatorio si es algo imprevisible.
Aun as hay que destacar que la lesin en nuestro sistema opera en

muy pocos actos jurdicos, ni siquiera siendo considerada como vicio
del consentimiento.
La otra importancia es por la teora de la imprevisin, que parte de la
base de un contrato conmutativo, en donde las partes se miran como
equivalentes, porque lo que hace es mirar excepcionalmente la
intangibilidad de los contratos. El principio de intangibilidad seala
que ni la ley, ni el juez, ni unilateralmente se puede modificar un
contrato, pero estamos ante un caso que frente a circunstancias fuera
de sus voluntad, le significan un detrimento o esfuerzo econmico
mucho mayor al que tuvo en mente al momento de contratar.
Por ejemplo en el caso de representacin de una constructora, que
vende a una comunidad la totalidad del edificio, pero una vez pactado
el precio el proceso se demora 2 aos. Cuando comienzan a construir
se dan cuenta que el suelo no tena las caractersticas esperadas y
como consecuencia de eso suben el sueldo mnimo, por lo tanto ahora
no es un buen negocio para el vendedor. Lo que pretende la teora es
que se est obligado en la medida en que se mantengan las
condiciones, en casos de circunstancias previstas, por lo que si el
cumplimiento se hace excesivamente onerosos, se busca modificar el
contrato y en el caso que se pague ms.
Esta teora no tiene desarrollo concreto en nuestro cdigo civil, sino
ms bien aceptacin doctrinaria por medio de diferentes
instituciones, pero nos encontramos con el problema del principio de
intangibilidad del contrato.
Entonces finalmente debemos comprender que la teora de la
imprevisin es solo operable en contratos onerosos y conmutativos.
Contratos principales y accesorios

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella.
La 1 crtica que se le hace a este artculo es que no hay una
uniformidad de criterios. Por esto es que se habla de la existencia de
un contrato dependiente, que responde al criterio del contrato
principal, ejemplos las capitulaciones matrimoniales. Art 1715 o la
posposicin de hipoteca.
La importancia de esta clasificacin est en la necesidad del uno del
otro en el caso de los accesorios.
Mircoles 20 de Agosto (ayudanta)

Se trabaja gua
Mircoles 27 de Agosto
Faltan los primeros 30 minutos
Lmites de la autonoma de la voluntad
2) Ley:
3) Normas dispositivas: La condicin resolutoria tacita por
ejemplo.
Para determinar el carcter dispositivo o imperativo debemos
mirar el inters que est comprometido en la conducta. Por
ejemplo en el caso del objeto ilcito se habla del inters
general.
4) Contrato dirigido: Aquellos casos en que la ley establece el
contenido en el contrato o incluso la persona a con quien
contratar.
Por ejemplo el sueldo mnimo y en si el contrato de trabajo.
Se debe hacer la relacin del el contrato dirigido, con las
normas imperativas, ya que las normas del contrato dirigido no
son disponibles por las partes.
5) La buena fe
Subjetiva: Conciencia de actuar conforme a derecho
Artculo 706
Lo vemos en materia de accin reivindicatoria respecto del 3

que adquiri o respecto de la accin pauliana. En el caso del
matrimonio nulo putativo.
Objetiva:
Artculo 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Se puede esencializar como el actuar correctamente,

lealmente. El tener un comportamiento correcto, irreprochable
etc.
Es importante esto para comprender como opera como
estndar de comportamiento.
Este principio debe estar presente durante todo el iter
contractual.
Estndar: Aquella figura jurdica que detenta un contenido
esencial de carcter inmodificable y por otro lado un contenido
dinmico de carcter modificable atendiendo a las
circunstancias de tiempo, especio u otros.
La culpa por ejemplo es un estndar. O la sana critica.
Para apreciar si la persona actu de buena o mala fe, debo
hacer un examen comparativo entre un comportamiento ideal
con el comportamiento real. La falta de discordancia entre
dicha comparacin nos permite concluir un resultado, que sera
la actuacin de mala fe.
6) El abuso del derecho:
Ligado a la buena fe y al lmite de la autonoma de la voluntad.
Esto porque estamos hablando de un estndar de
comportamiento, pero si la nica forma de ejercerlo es
daando a otra parte, estoy actuando de mala fe.
Derechos relativos: Aquellos que se ejercen siempre
considerando la posibilidad de causar un perjuicio a otro.
Por ejemplo un sujeto que construye un muero de 10 metros
tapndole el sol al vecino. Ac se tiene el derecho a hacerlo, a
disponer de mi inmueble, lo realizo con el propsito de
molestar mi vecino, realizando un abuso del derecho.
El dominio no es un derecho absoluto, puesto que el artculo
582 lo relativiza.
Derechos absolutos: Se ejercen independiente del perjuicio
que pueda ocasionar. Por ejemplo la accin de particin.
Se producira abuso del derecho tambin si el ejercicio de mi
derecho no me trae beneficios, pero si genera perjuicios a un
tercero.
Por lo tanto no est permitido ejercer un derecho cuando esto

tiene por nico objeto dar a otro.
Mircoles 3 de Septiembre
Faltan los 20 primeros minutos
Interpretacin de los contratos
Es la determinacin del sentido y alcance de las clausulas
convenidas por las partes
Articulo 1560 Conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Lpez Santa Mara seala que es el principio rector de las reglas
siguientes y a la vez consagra el sistema subjetivo de interpretacin.
La autonoma de la voluntad como principio tiene diversas
manifestaciones en materia contractual, como lo es por ejemplo en
materia de interpretacin de los contratos.
Podemos entender entonces que en nuestro sistema (heredero del
cdigo civil francs) es subjetivo.
Esta actividad de interpretacin es realizada por el tribunal, quien
realiza y determina el sentido y alcance de las clusulas del contrato,
apoyado por los medios de prueba presentado por las partes.
Lo que se busca es la intencin de las partes, desatendindonos del
tenor literal.
Reglas de interpretacin
1. Articulo 1561 Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
Ejemplo: En un conflicto de vecinos por inscripciones superpuestas
porque los topgrafos realizaron planos uno sobre el otro. Asimismo
como consecuencia de los trabajos de uno de los vecinos se
produjeron perjuicios para el otro. Si los vecinos se ponen de acuerdo
y celebran contrato de transaccin en el cual sealan que el lmite
estar fijado por un muro con caractersticas especiales.
Si nosotros vamos al objeto de la transaccin estos son los deslindes,

esta se refiere solo a estos problemas y no los dems problemas que
pudo haberse producido entre los vecinos.
Artculo 1562: El sentido en que una clusula puede producir algn
efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Ejemplo: Contrato de promesa de compraventa de bien raz, en el que
se pacta una clusula de que una de las parte deban pagar en cuotas
mensuales. La condicin del contrato de promesa es el que se
termine de pagar el pago. Terminado el pago se cumple la condicin y
deber celebrarse el contrato. Una de las clausulas establece que el
no pago de alguna de las cuotas, har rescindible el contrato y por
otra parte la misma clusula seala que si una de las partes desiste
de la celebracin del contrato, la promitente vendedora se quedara
con todo lo pagado y en el evento contrario deber restituir todo lo
pagado.
Si la promitente compradora no pago una de las cuotas y se ejerce la
accin de resolucin, la clusula no se podra aplicar, porque la
clusula es accesoria y por lo tanto queda sin efecto con el contrato.
Si queremos que la clusula penal quede con efecto, debemos pensar
que entendemos por desistimiento y que este no estara configurado
solamente por el no pago de una de las cuotas, pero el no pago de 5
meses no sera desistimiento? Ac es donde se debe aplicar el
artculo 1562 con la intencin de que la clusula produzca efecto,
frente a la situacin de que no produzca efecto alguno.
Artculo 1563: En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen
Ac hay que determinar la naturaleza del contrato, lo que en doctrina
se conoce como la calificacin jurdica.
Calificacin del contrato: Determinacin de los elementos
esenciales que la dan cuerpo al contrato y que lo permiten calificar
como tpico o atpico para aplicar las reglas del CC.
Es una cuestin de derecho, lo que nos permite sostener que se
podra llegar a la CS en relacin a la interpretacin del contrato. Por lo
tanto es susceptible de recurso de casacin el fondo.
La calificacin nos determina el campo normativo aplicable al
contrato. De esto depende si le aplico elementos de la naturaleza que
son propios de cada tipo de contrato.
Por lo tanto la calificacin, integracin e interpretacin del contrato se

encuentran todos en el mismo proceso que debe realiza el operador
jurdico.
Por ejemplo en el mutuo si no se establece plazo de pago se entiende
que son 10 das (elemento naturaleza), pero esto no podra ser
aplicado a un contrato de compraventa en que no se fij plazo por
ejemplo.
Respecto del inciso 2 de este artculo tenemos como ejemplo de
clausula comn en el caso de las compraventas de bienes races en
donde se seala que el portador de una copia autorizada podr
realizar las inscripciones pertinentes.
Si esta clusula no est incorporada se podra llegar a sostener que
aun as se encuentra incorporada. Aun as se puede solucionar
expresando en el mismo contrato que no se aplicara.
Artculo 1564: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas
por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.
Consagra las reglas de interpretacin autentica, en donde el sentido y
alcance del contrato lo determinan las partes.
Articulo 1565 Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido
restringir la convencin a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
Articulo 1566 No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas
ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn
contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una
explicacin que haya debido darse por ella.
Regla de ltima ratio.
Esto debemos relacionarlo con el contrato de adhesin, en el cual es
una de las partes la que establece las clusulas.
Utilizar libros de Lpez Santa Mara y Duchi Claro
Mircoles 10 de Septiembre
Se trabaja gua.
Martes 4 de Noviembre
Casos especiales:
1. Segn el artculo 2321 los padres siempre sern responsables
de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y
que conocidamente provengan de la mala educacin o de los
habitos viciosos que le han dejado adquirir.
Los autores sealan que esta es una presunscion de derecho, ya
que el legislador seala que los padres siempre sern
responsables.
2. Segn el artiuclo 2322 los amos responden de la conducta de
sus sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, a lo
que no se trate a un hecho ejecutado a su vista.
Observaciones
a) Esta disposicin se parece al articulo 2320, pero existe una
importante diferencia, ya que el artiuclo 2322 exige que el
hecho ilcito se haya ejecutado en el ejercicio de sus respectivas
funciones.
b) Esta responsabilidad del amo surge de una presuncin
simplemente legal de culpa, ya que el articulo 2322 autoriza
como prueba liberatoria que se acredite que la funcin se ha
desempeado de un modo impropio que el amo no ha podido
preveer ni evitar, empleando en ello el cuidado ordinario y la
autoridad competente.
Problema
Para que surga la responsabilidad del 3 civilmente responsable es
necesario que tanto el autor del ilcito, como el 3 tengan capacidad
extracontractual, por lo tanto ambos son responsables. En
consecuencia cabe preguntarse como ejerce su accin la victima.
Opiniones
A. Algunos autores sealan que el autor del hecho y el 3

civilmente responsable son solidariamente responsables, ya que
de acuerdo al artiuclo 2317, la regla general esta dada por la
solidaridad y esta situacin que analizamos, no se encuentra
dentro de las excepciones que contempla dicha disposicin.
B. Otros sealan que la responsabilidad es simplemente conjunta,
porque para que exista solidaridad es necesario que 2 o mas
personas hayan cometido el hecho ilcito y en este caso el
hecho solo ha sido cometido por el autor.
Observaciones
I.
Este problema es mas teorico que practico, ya que en la

practica la accin se ejerce directamente contra el 3 civilmente
responsable, ya que lo habitual es que el autor del ilcito sea
una persona insolvente.
II.
Los autores estn contestetes en que no se puede acumular la

responsabilidad del autor del ilcito y del 3 civilmente
responsable, ya que ello implicara un enriquecimiento
injustificado.
III.
Tampoco es posible acumular las responsabilidades de 2 o mas

3 civilmente responsables, por ejemplo no se puede demandar
al padre y al director del colegio cuando el hecho ha sido
cometido mientras el hijo estaba en el colegio.
IV.
El profesor Pedro Zelaya critica el sistema del cdigo, por

cuanto el legislador ha confundido 2 sistemas doctrinarios
distintos de responsabilidad por el hecho ajeno. En efecto en
doctrina existen 2 sistemas tericos que son el de la culpa in
eligendo y el de la resaponabilidad vicaria. Cada sistema tiene
caractersticas propias, pero ambos aparecen mezclados en el
cdigo civil y ello produce confusin al momento de interpretar.
De esta manera:
La victima puede demandar directamente al 3 civilmente

responsable, lo que es propio del sistema de la culpa in
eligendo.
Se requiere de la capacidad del autor del ilcito, lo que es propio

de la responsabilidad vicaria.
Se admite la prueba liberatoria, lo que es propio de la culpa in

eligendo.
Hay accin de reembolso en cotnra del autor del ilcito, lo que

es propio de la responsabilidad vicaria.
2. Responsabilidad por el hecho de las cosas

El cdigo reglamenta 3 situaciones:
I.
Dao causado por un animal:

a) En estos casos responde el dueo, aunque los daos se
hayan causado despus de que el animal se haya soltado
o extraviado, a menos que la soltura o extravio no pueda
imputarse a culpa del dueo o de la persona dependiente
del dueo encargado de la guarda o servicio del animal.
b) Tambien es responsable toda persona que se sirva de un
animal ajeno, sin perjuicio de su accin de reembolso en
contra del dueo, cuando el dao proviene de una mala
calidad o vicio del animal que el dueo con mediano
cuidado o prudencia debio conocer y no le informo.
c) Los 2 casos anteriores corresponden a presunciones
simplemente legales, pero existe una presuncin de
derecho que se presenta cuando el dao es causado por
un animal fiero del que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio del predio.
II.
Dao causado por la ruina de un edificio:

a) En estos casos responde el dueo.
b) Para que el dueo sea responsable es necesario que haya
omitido las necesarias reparaciones o que de otro modo
haya faltado al cuidado de un buen padre de familia.
c) Si la victima del dao es un vecino, solo tendr derecho a
ser indemnizado si ha interpuesto y notificado la
correspondiente denuncia de obra ruinosa que es una
querella posesoria.
Incluso en este caso el dueo del edificio puede
exonerarse de responsabilidad si prueba que el dao se
produjo por un caso fortuito, a menos que se pruebe que
el caso fortuito no hubiese derribado el edificio si este

hubiese estado en buenas condiciones.
d) Si el edificio pertenece a 2 o mas personas, la obligacion
es simplemente conjunta. Los comuneros responden a
prorrata de sus derechos en la comunidad, lo que es
excepcional, ya que la regla general viene dada por la
responsabilidad solidaria.
e) Ademas si el mal estado del edificio procede de un
defecto en la contruccion, sera responsable la persona
que lo construyo.
III.
Responsabilidad por la cosa que cae desde lo alto de un edificio:

El cdigo reglamenta 2 situaciones:
a) Si la cada de la cosa puede imputarse a dolo o culpa de
una persona determinada, ella sola sera responsable.
b) Si la caida no puede imputarse a dolo o culpa de una
persona determinada, sern responsables todas las
personas que habiten la misma parte del edificio.
Observaciones:
En este caso la responsabilidad es simplemente conjunta.

Esta regla encuentra su fundamento en la dificultad probatoria
que implicara demandar indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores estiman que este caso es una hiptesis de
responsabilidad objetiva, ya que hay personas que responden
sin haber incurrido en culpa o dolo.
Otros estiman que son casos de responsabilidad legal, ya que
es la ley la que impone la obligacion de indemnizar
prescindiendo de todo factor de atribucin. En consecuencia la
obligacion de indemnizar encuentra su fuente en la ley y no en
un hecho ilcito.
El cdigo consagra una accin popular preventiva en el inciso 2
del artiuclo 2328.
2 Factor de atribucin de responsabilidad: El dolo

Concepto
Para el dolo extracontratual se aplica la definicin del articulo 44 inc.
Final estos es la intecion positiva de inferir injuria o dao a la persona
o propiedad de otro.
Observaciones
Tradicionalmente autores como Alessandri y Meza Barros sostenan

que lo propio del dolo era la intencin de daar, es decir, el propsito
deliberado de causar un dao. Sin embargo esta concepcin
tradicional ha sido discutida por la doctrina contempornea. En efecto
autores como Corral, Pablo Rodrigues y Enrique Barros entienden que
el concepto de dolo como elemento del delito civil tambien
comprende lo que la doctrina penal entiende como dolo eventual, es
decir, el dolo se define como la conciencia de actuar injustamente o la
conciencia de actuar contra derecho.
Si esto es asi queda comprendida la idea del hecho daoso que el
autor se representa como un resultado posible y lo acepta.
Comentario en torno a la distincin entre delito y cuasidelito civil
A. En general los autores sealan que desde un punto de vista
practico no tiene mayor trascendencia la distincin entre delito
y cuasidelito civil, ya que ambos generan la misma obligacion,
cual es la de indemnizar perjuicios y la extensin de los
perjuicios a diferencia de los que ocurre en sede contractual no
depende de la disposicin anmica del autor, sino que depende
exclusivamente de la extensin del dao causado.
B. La doctrina y la jurisprudencia han admitido la denominada
culpa infraccional o culpa cotnra la legalidad, conforme a la cual
una persona que actua en contra de lo que prescribe la ley o un
reglamento se entiende que se presume su culpa. El ejemplo
carcteristico lo encontrams en la ley de transito, en que la
erpsona que infringe esta ley y causa un dao se entiende que
fue por su culpa.
4 requisito de la responsabilidad: Daos o perjucios
En general se aplican las mismas reglas examinadas a propsito de la
responsabilidad contractual, sin embargo cabe agregar en sede
extracontractual algunos requisito especficos.
1) Que el dao afecte a un inters legitimo.
En el mbito extracontractual este requisito ha experimentado
una importante evolucin. Tradicionalemnte se entendo que el
dao deba afectar un derecho legitimo, sin embargo la
jurisprudencia cambio de opinin especialmente a propsito de
los daos que sufria un concubino frente al fallecimiento del
otro concubino. De acuerdo a la visin tradicional el concubino
sobreviviente no tenia derecho a ser indemnizado, porque no se
estaba afectando un derecho legitimo, toda vez que entre estas
personas no mediaba matrimonio.
Sin embargo con posterioridad se admiti la demanda

indemnizatoria entendindose que hay un itneres legitimo
comprometido, especialmente si esa relacion ha durado varios
aos, si hay hijos comunes o si hay un patrimonio comn. En
este sentido se sostuvo que si diversas leyes especialmente en
el mbito de la seguridad social reconocan derecho al
concubino sobreviviente deba entenderse que el itneres
comprometido era legitimo, de cotrario se dara el absurdo de
que para ciertas materias el concubinato se considera ilegitimo
y para otras se considera legitimo.
2) En sede extracontractual se exige que el dao sea significativo.
Si bien los artiuclo 2314 y 2329 dan a entender que debe
indemnziarse todo dao por muy insignificante que sea, la
dotrina y la jurisprudencia han selalado que por el solo hecho
de vivir en comunidad a partir de las relaciones de vecindad y
de las relaciones de familia todas las personas debemos
soportar ciertas molestias o dao insignificantes y ello no nos
autoriza a demandar indemnizacin de perjuicios.
De esta manera ha surgido el principio de tolerancia al dao
infimo y se justifica por cuanto si el dao es insignificante no
hay inters procesal para accionar.
Daos que se indemnizan
En sede extracontractual indiscutidamente se indemniza el dao
patrimonial y extrapatrimonial siempre que sea directo.
Observaciones
1) El articulo 2331 se refiere a las imputaciones .. y calumniosas y
seala que solo se indemnizan cuando se prueba que la victima
sufrio un dao patrimonial. Sin embargo este precepto ha sido
declarado inconstitucional por el TC, ya que estara atentante
contra la igualdad ante la ley, el derecho a la integridad psicica
y el derecho al honor.
2) Los autores han sealado que tratndose de la indemnizacin
del dao moral, dicha indemnizacin cumple una funcin
satisfactoria.
Problema
Puede sufrir daos extrapatrimoniales las personas jurdicas?
Opiniones
Algunos autores sealan que las personas jurdicas pueden

sufrir dao moral, por ejemplo si se afecta su prestigio o
imagen. Se argumenta sealando que las personas jurdicas se
preocupan por mantener un buen prestigio o una buena
imagen, de manera que si estos se daan se esta causando un
perjuicio a la persona jurdica.
Por otro lado la ley no ha distinguido entre personas naturales y
personas jurdicas, por lo tanto se entiende que ambas peuden
sufrir dao moral.
Otros sealan que las personas jurdicas no pueden sufrir dao

moral, porque en el fondo ese dao moral se traduce en un
perjuicio patrimonial. En efecto el dao a la imagen o al
prestigio significa que va a obtener menos utilidades y esa
merma en las ganancias es un dao tpicamente patrimonial.
Otros sealan que hay que distinguir:

a) Las personas jurdicas que persiguen fines de lucro no
pueden sufrir dao moral, ya que este siempre se traduce
en un dao patrimonial.
b) Tratndose de personas jurdicas sin fines de lucro ellas
pueden experimentar un dao moral, precisamente
porque no persiguen una utilidad o ganancia.
5 Requisito de la responsabilida extracontractual: Relacion de

causalidad o nexo causal.
Esto quiere decir que el hecho debe ser la causa del dao o a la
inversa el dao es consecuencia o efecto del hecho. Este requisito
permite delimitar los daos indemnizables, ya que en el mbito
extracontractual se responde solo de los perjuicios directos.
Cabe tener presente que si el hecho es la nica causa del dao, no se
genera ningn problema, pero si en la produccin del dao concurren
varios hechos surge el problema de determinar cual de ellos es la
causa, teniendo aplicacin las teoras examinadas a propsito de la
responsabilidad contractual. Con todo cabe tener presente que la
jurisprudencia en sede extracontractual ha aceptado la teora de la
equivalencia de las condiciones, aunque no en forma unnime.
La accin indemnizatoria
Concepto
Es aquella que tiene por objeto que el tribunal declare la obligacin

del autor del hecho ilcito o de las dems personas responsables de
reparar los dao sufridos por la victima.
Caracteristicas
a)
b)
c)
d)
Es una accin personal.

Es mueble.
Es transferible.
Es trasnmisible, sin perjuicio de la discusin que existe en torno
a si se transmite o no la accin indemnizatoria por el dao
moral puro.
e) Es patrimonial.
f) Es renunciable, pero solo una vez producido el dao.
g) Es prescriptible y segn el artiuclo 2332 prescribe en 4 aos,
contados desde la perpetracin del acto. Esta disposicin ha
generado algunos problemas, porque a veces ocurre que el
dao se manifiesta con posterioridad a la perpetrcion del acto,
incluso hay ocasiones en que el dao se manifiesta una vez
trasncurridos los 4 aos y en varios casos se ha planteado el
problema de sis e sposbile o no demandar la indemnizacin de
perjuicios.
La jurisprudencia ha admitido demandas indemnizatorias
cuando el plazo de 4 aos ya a prescrito, si el dao se
manifiesta con posterioridad, argumentando que sin dao no se
puede exigir la indemnizacin porque estara faltando uno de
los requisitos.
Por otro lado se ha sostenido que por definicin delito y
cuasidelito son hechos que producen dao y por tanto mientras
no haya dao no hay delito ni cuasi delito civil.
Elementos de la accin indemnizatoria
a) Sujeto activo
Hay que disitnguir:
Accion preventiva: El artiuclo 2333 concede una accin

popular cuando se trata de una dao que amenaza a
personas idneterminadas, pero si amenaza a personas
determinadas, solo estas pueden impetrar la accin.
Una vez producido el hecho hay que subdisntiguir:
1) Dao en las cosas: Son titutales de la accin el

dueo o sus herederos, el poseedor o sus
herederos, el ususfructurio, usuario o en la
medidad en que se dae sus derechos de
ususfrutco, uso o habitacin. Solo en ausencia del
dueo puede demandar el mero tenedor de la cosa.
Los autores sealan que esta enunciacin no es
taxativa, de manera que tambien serian titulares el
acreedor prendario o hipotecario en la medidad en
que el hecho perjudique sus derechos de prenda o
hipoteca.
2) Dao en las personas: Son titulares la victima
directa o principal y las victimas indirectas o por
repercusin, que son las personas que sufren un
dao como consecuencia de un hecho ilcito que
directamente daa a otra persona y el dao de las
victimas por reprecusion proviene de una relacion
de afecto hacia la victima directa, por ejemplo su
conyuge, hijos etc.
Problemas
Es transmisible la accin indemnizatoria de la victima directa?
El problema se plantea porque al fallecer la victima directa la accin
indemnizatoria se trasmitira a sus herederos, quienes son tambien
las victimas indirectas. En consecuencia estas victimas indirectas
seria titulares de 2 acciones, la que le corresponde por su dao propio
en calidad de victimas indirectas y la que les corresponde como
herederos de la victima directa y que adquiriran por sucesin por
causa de muerte.
Los autores sealan que hay que disntiguir:
Si se trata de indemnizar el dao mergente que sufrio la victima
directa, esa accin es transmisible y por tanto la podrn ejercer
sus herederos.
Si se trata de indemnizar el lucro cesante encontramos 2
opiniones:
Algunos autores sealan que la victima indirecta no es
titular porque no existe ninguna certeza respecto a ese
dao. En efecto no existe ninguna forma de saber si esa
ganancia la habra recibido la victima por repercusin.
Otros sealan que las victimas indirectas son titulares de
esta accin indemnizatoria no por su dao propio, sino
como herederos de la victima directa. En efecto si la

victima directa tenia derecho a cobrar el lucro cesante,
ese crdito se incorporo a su patrimonio y al fallecer lo
trasmite a sus herederos.
Tratandose del dao moral encontramos 2 opniones
Algunos autores sealan que la accin indemnizatoria no es
trasnmisible. El dao moral es personalsimo y por lo tanto solo
lo puede demandar la victima directa. La razn es que
tratndose del dao moral la indemnziacion cumple una funcin
satisfactoria, pero si la persona a quien se debe satisfacer ya
fallecio la indemnzaicion pasara a ser una fuente de lucro
Otros autores sealan que la accin indemnizatoria por dao
moral es transmisible, ya que se trata de un derecho personal
que la victima directa incorporo a su patrimonio y por tanto al
fallecer se transmite como todos los dems derechos
personales del causante. A mayor abudamniento la regla
general es que los derechos personales son trasnmisibles,
excepciopnalmente son insytransmisibles aquellos que seala la
ley y como en este caso el legislador guardo silencio debera
entenderse que el derecho personal se trasnmite.
Existe algn limite para que las victimas indirectas demanden
indemnizacin de perjuicios?
Opiniones
Algunos autores sealan que no hay limites, ya que el legislador
no ha mencionaod nonguno y por tanto toda persona que haya
sufrido un dao tiene derecho a ser indemnizado.
Otros sealan que necesariamente debe haber un limite pero no
existe claridad respecto de cual debe ser ese limite, de manera
que encontramos 2 opiniones
a) Para algunos el limite esta dado por las reglas de la sucesin
intestada y por tanto solo se extiende hasta los consaguineos
en la lnea colateral hasta el sexto grado inclusive.
La razn de establecer este limite se encuentra en que la
sucesin intestada tambien se estructura siguiendo los lazos
naturales de afecto. En consecuencia adems de estos
colaterales podran demandar ascendientes, descendientes y el
cnyuge sobreviviente.
b) Otros sealan que el limite viene dado por ese requisito del
dao que debe ser significativo. Por lo tanto prescindiendo del
vinculo con la victima directa, toda persona que haya sufrido un
dao significativo tiene derecho a ser indemnizada.
Existe un orden de prelacin para que demanden las victimas

indirectas?
Opiniones
a) Algunos autores sealan que hay un orden de prelacin que
viene dado por las reglas de la sucesin intestada y por tanto
los 1 que pueden demandar son los hijos y el conyuge. A falta
de ellos el coyuge y los ascendientes. A falta de conyuges y
ascendientes los hermanos. A falta de hermanos los otros
colaterales del grado mas prximo.
b) Otros sealan que no hay orden de prelacin, ya que la ley no lo
ha establecido y ese orden dado por las reglas de la sucesin
intestada podra tener cabida tratndose de la accin que les
corresponde como herederos, pero no cuando demandar por su
dao propio.
Sujeto pasivo
.
El 3 civilmente responsable y sus herederos
El que se ha aprovechado del dolo ajeno, pero solo hasta
concurrencia del provecho
Objeto pedido
Es la reparacin del dao causado y como la ley no impone una forma
especial de reparacin el demandante puede elegir libremente entre:
Reparacin en especie, osea la ejecucin de ciertos actos o
medidas tendientes a hacer desaparecer el dao.
En equivalente demandando una suma de dinero. En la practica
se demanda en moneda chilena y una suma adhesada (VER).
Causa de pedir
Es el delito o cuasidelito civil.
Responsabilidad solidaria entre los autores del hecho ilcito

Artiuclo 2317
Segn este articulo en su inciso 1 si el delito o cuasidelito ha sido
cometido por 2 o mas personas por regla general ellas sern
solidariamente responsables.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que todo fraude o dolo da la
accin solidaria del inciso anterior y lo auteores se preguntan que
alcance tiene este inciso 2.
El problema surge por que si estuviese refereido al delito bastara el
inciso 1 de manera que el inciso 2 estara de mas. Sin embargo se
ha entendido que cuando el insciso 2 habla de fraude o dolo no
menciona la expresin delito, por tanto se estara refiriendo a la
responsabilidad contrctual cuando hay varios deudores que no pagan
por dolo o fraude, generndose entre ellos una responsabilidad
solidaria.
Extincion de la accin indemnizatoria

Se extingue de conformidad a las reglas generales de extincin de
todas las acciones. Sin embargo tratndose de la transaccin cabe
tener presente que solo puede recaer en la accin civil y solo afecta a
quienes transigieron.
Accin de repeticin
El artiuclo 2325 concede una ccion de reembolso al 3 civilmente
responsable que paga y en contra del autor del hecho ilcito. A partir
de esto los autores comentan que la responsabilidad del 3 civilmente
responsable es solo una responsabilidad de garanta frente a la
victima, pero quien en definitiva soporta el pago de la indemnizacin
es el autor del ilcito.
Cabe tener presente que una opinin minoritaria a partir del tenor
literal del articulo 2325 ha entenddo que es una accin
indemnziatoria, lo que tiene importancia ya que la accin de
reembolso solo permite recuperar lo que se pago, en cambio la accin
indemnziatoria busca la reparacin de todo el dao causado.
Causales de exoneracin de responsabilidad
En general se configura una causal de exoneracin cuando falta
alguno de los requisitos de la responsabilidad extracontractual. A
partir de esto la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido las
siguientes causales de exonaeracion:
1) Ausencia de culpa
2)
3)
4)
5)
6)
Caso fortuito o fuerza mayor

Culpa exclusiva de la victima
Hecho de un 3 por quien no se responde
Legitima defensa
Estado de necesidad
Observaciones
El artiuclo 2330 contempla la compensacin de culpas, es decir, si
adems ha habido culpa de la victima el autor del hecho puede pedir
una rebaja en la indemnizacin, pero si la culpa de la victima es
mayor que la del autor se puede llegar a exonerara de
responsabilidada extracontractual.
Paralelo entre la responsabilidad cotnractual y la extracontractual
Diferencias
1) En cuanto a su origen:
La responsabilidad contractual surge del incumplimiento
de una obligacion preexistente o del incumplimiento de
un contrato preexistente.
La responsabilidad extracontractual no supone la
existencia de un vinculo previo, sino que el vinculo nace
precisamente de la comisin del hecho ilcito.
2) En sede contractual se presume la culpa, mientras que en sede
extracontractual la culpa debe ser probada.
3) En sede contractual tiene cabida la gradacin de la culpa, la
cual no tiene cabida en sede extracontractual.
4) La capacidad extracontractual es mas amplia.
5) En sede contractual se exige la mora del deudor, ciuando la
obligacion es positiva.
6) En sede contractual la solidaridad es excepcional, mientras que
en sede extracontracutal es la rgla general.
7) En materia de prescripcion en sede contractual la accin
indemnizatoria prescribe de conformidad a la reglas generales,
mientras que en sede extracontractual la accin indemnizatoria
prescribe en 4 aos desde la perpretacion del acto.
8) En sede contractual se aplican las limitaciones a la prueba
testimonial, las que no tiene cabida en sede extracontractual.
9) La comepnsacion de culpas solo opera en sede

extracontractual.
10)
El dolo solo agrava la responsabilidad contractual.
Semejanzas
1) En ambas hay un hecho antijurdico. En sede contractual es el
incumplimiento de una obligacion preexistente, mientras que en
sede extracontractual es el incumplimiento del deber de no
daar a otro.
2) En ambas hay imputabilidad, por lo menos para la mayora de
los autores en sede contractual.
3) Ambas exigen un dao indemnizable.
4) Ambas exigen relacion de causalidad.
Teoras en torno a la responsabilidad civil
En doctrina encontramos 2 grandes teoras.

I.
Las tesis dualistas que plantean que existen 2 estatutos de

responsabilidad distintos, la responsabilidad contractual y la
extracontractual y son tantas las diferencias entre ambas que
se justifica la existencia de 2 regimenes diversos.
II.
Tesis monista que seala que la responsabilidad civil es una

sola. Aqu encontramos 2 variantes:
Joserandt sostiene que la responsabilidad civil es una sola
porque tanto la responsabilidad contractual, como la
extracontractual nacen de la comisin de un hecho ilcito.
En la responsabilidad cotnractual el ilcito es acotado, el
incumplimiento de una obligacion preexistente. En
cambio en sede extracontractual el ilcito es cualquier
hecho que cause dao.
Planiol y Ripert quienes sostienes que la responsabilidad
civil es una sola por las sigueitnes razones:
a) Ambas nacen de un incumplimiento. La
responsabilidad contractual nace del
incumplimiento de una obligacion preexistente y la
extracontractual del incumplimiento del deber de no
causar dao a otro.
b) Ambas producen el mismo efecto cual es la

obligacion de indemnizar.
Observaciones
A. En nuestro pais claramente existen 2 estatutos de
responsabilidad distitnos, la contractual que esta en el titulo 12
del libro 4 y la responsabilidad extracontractual que esta en el
titulo 35 del libro 4.
B. Esta duplicidad de estatutos genera problemas practicos, ya
que un mismo hecho puede generar responsabilidad cotnractual
para ciertas personas, por ejemplo la victima directa, y
responsabilidad extracontractual para las victimas indirectas.
Esto puede llevar a sentencias contradictorias, por ejemplo si
las victimas indirectas no pueden probar la culpa.
El problema del cumulo de responsabilidad
Consiste en determinar si el acreedor de una obligacion puede
desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y
ejercer su accin de conformidad al estatuto de la responsabilidad
extracontractual.
Este cumulo puede interesar al acreedor si tiene varios deudores y
desea hacer efectiva la responsabilidad solidaria.
En nuestro pais se ha entend que por regla general esta opcin no
procede, ya que en virtud del efecto de la fuerza obligatoria del
contrato si el deudor no cumple el acreedor debe ejercer su accin de
conformidada a las reglas de la responsabilidadan contractual, sin
embarog excepcionalemnte se admite:
A. Si las partes expresamente lo han estipulado.
B. Si el incumplimiento constituye adems un ilcito penal, por
ejemplo si en un contrato de trasnporte de pasajeros el chofer
producto de una negligencia causa un accidente y daa a sus
pasajeros.
Observaciones
En doctrina se critica la expresin cumulo de responsabilidad, porque
da a entender que se pueden acumular, osea, sumar ambas clases de
responsabilidad lo que no es correcto. De all que se prefiere hablar
de opcin de responsabilidad o concurrencia de responsabilidades.

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