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ADRIAN SGARBI

1. Funcionamento .................................................................................

2. Aceitao..........................................................................................
3. Estabilidade ......................................................................................
VI. Obngatoriedade jurdica,obrigatoriedade moral e obngatorieda-

de poltica do direito........................................................................
1. Conexojustificativa, conexo identificadora, conexo axiolgica ..

2. Distinguin>e separam. O dilogo entre direito, moral e poltica ..

Para seguir estudando ................................................................................

CAPTULO I

GLOSS~O
.............................................................................................

O DIREITO

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................
Como ser visto neste Captulo, o vocbulo Direito se presta a usos
muito distintos. Desses usos, poucos possuem o mesmo sentido, embora
certa ideia convergente possa ser observada em algumas de suas utilizaes.
Fala-se, por exemplo, em o direito do tribunal, no direito explicado pelo
professon>,no direito defendido pelos advogados.'
Um dos aspectos importantes dessa possvel ideia convergente a de
haver um devido, algo que possa ser cobrado, exigido, pleiteado,
invocado. Diz-se, por essa razo, que o vocbulo Direito identifica aquilo
que promove a organizao social, uma diviso de papis sociais e de
expectativas baseadas em determinadas referncias, que servem de critrio
para se dizer o que meu e o que se entende ser o seu. Nesse sentido,
o direito opera como instrumento de controle, de dominao e, enfim, de
deciso.
Note-se, desde logo, que no h como separar essa referncia de organizao - ao menos contemporaneamente - de certo aparato institucionalm.
Porque as instituiesno apenas so partes relevantes daorganizao social,
mas tambm do prprio mundo jurdico considerando que elas desempenham
funes. Funes as quais procura-se assegurar em centros distintos de
produo, <julgamentoe execuode um ente chamado Estado. No
entanto, pesquisas tm alertado a existncia de organizaes sociais sem
Estado, considerando que elas, de certa maneira, so to operativas quanto as
que possuem esta estrutura de organizao poltica especializada, possibili. . .
n ccomunidade.
ia
. .
...... a n d a a ~ ~ ~ ~ v i u em
Algumas vezes o vocbulo "Direito" ser utilizado com letra maiscula; em outras, com
letra minscula. Por conveno, quando utilizo com maiscula. i.e., quando escrevo "Direito"
estou me referindo ao conceito. Em minscula aparecer em todos os outros casos.

I - O DIREITO

ADRiAN SGARBI

Em que pese o ponto, recorrente a afirmao de tanto as organizaes

focadas no Estado quanto as que dele prescindem devem estar aptas a realizar
determinados propsitos sociais. De fato, comum a afirmao de serem os
propsitos bsicos do direito: a) resolver conflitos; b) planificar condutas; c)
reprimir os comportamentos aversivos; d) regular a distribuio de bens e
servios; e) e legitimar o poder.
I. O VOCBULO DIREITO E O SEU ENTORNO

1. A delimitao do significado
Uma das muitas possibilidades de se descrever a sociedade humana
destacando a existncia de regras de convvio que ultrapassam o mero instinto.
Temos horrio para trabalhar, para nos alimentarmos em determinados intervalos, seguimos mais ou menos fortemente preceitos de crena, tradies,
tarefas inmeras e afazeres sancionados, dispomos de jogos para diverso etc.
Desse espectro muito amplo de regras no-instintivas o objeto propriamente da ateno deste manual so as normas jurdicas. Alis, exatamente
por servirem de contenes ao nosso agir, e por promoverem comportamentos
relativos a relaes humanas, que as normas jurdicas so afirmadas como
essenciais ou indispensveis ao convvio humano. Assim no de se estranhar
que na fala dos professores, e nas obras destinadas a fornecer conhecjmentas ...
de introduo ao estudo do direito, a expresso latina Ubi societas, ibi jus
(Onde est a sociedade est o direito) seja formulao habitual. Pense-se aqui
no executivo da FedEx Chuck Noland, representado por Tom Hanks, do filme
Nufrago (2000).2Para um indivduo que vive s, qual seria a utilidade das
leis penais, das leis tributrias, do seguro social, da regulao dos contratos?
No entanto, outros dois aspectos parecem merecer igualmente ateno
daqueles que se iniciam nos estudos jurdicos. O primeiro deles diz respeito
noo - ou s noes - que com o termo ou vocbulo Direito se pretende
expressar; o segundo, relativo ideia de normatividade jurdica. Isso, a
par daquela normatividade muito geral que abrange todas as referncias
de determinao de dever, sejam estas determinaes originadas da moral,
tica, religio, moda ou outra referncia instituidora de deveres qualquer.
Cuidemos, assim, do primeiro ponto, neste momento, deixando, O segundo,
para prximo item.

2. O problema

...

O Vocfibulo Direito - da mesma forriia que o vocbulo manga possui certo campo de significao. Por campo de significaoentende-se
Cast Away (20" Century Fox & Dreamworks Pictures).

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a ocorrncia, prpria da linguagem cotidiana, de ser possvel obter sentidos

distintos de uma mesma palavra. De fato, toda palavra possui especfico
campo de significao, ora mais, ora menos abrangente. Sua maior ou menor
abrangncia depende de seu uso.
Para que se possa identificar como determinada palavra est sendo utilizada, de suma importncia observar o contexto de sua ocorrncia. Porque
se palavras em contextos sociais distintos podem conduzir a sentidos tambm
distintos, apenas com a aproximao de seu uso concreto toma-se mais
palpvel o seu entendimento.
Diga-se com brevidade: por significado designam-se as potenciais
compreenses que se pode obter quando uma palavra considerada abstratamente, ou o conjunto de sentidos plausveis de uma palavra; j sentido o
uso concreto de um significado. Ou seja, entende-se por sentido o significado adicionado do contexto do uso da palavra.
Por exemplo: pensando-se na palavra manga pode-se obter, ao menos,
o quadro seguinte de significados:
..
a) Fmta: Gosto de comer manga;
b) Verbo: Quando eu era muito jovem mangavam de mim; diziam
que eu era p-frio;
c) Parte de roupa: A manga de sua camisa est suja de molho de
tomate;
d) Jogador de futebol: Manga foi, segundo a crtica especializada,
um dos melhores goleiros da histria do futebol brasileiro.
O conjunto de sentidos que a palavra manga comportou, exprimiu os
significados de manga; o emprego a), b), c) ou d), singularmente considerados so os seus sentidos, seus usos concretos.
Herbert L.A. Hart, que foi um importante professor de teoria do direito
de Oxford, no ano de 1961, tendo como base muitas dessas questes, colocou
em destaque, em The Concept of Law ( O conceito de direito), a provvel
ocorrncia de perplexidade daquele que tem esperana em obter uma frase
definitiva a respeito do que o Direito. Isso porque, diferentemente das definies do que seja, por exemplo, a qumica e a medicina, no parece
haver acordo na voz dos juristas quando eles procuram definir Direito, diz
Ha~-t.~
Tendo em vista a importncia do ponto, vejamos algumas das causas
que produzem esta instabilidade e o como este problema pode ser enfrentado.
2.1 Vagueza
A primeira das causas a vagueza.

.---.............................

ADRIAN SGARBI

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Expresses vagas so aquelas que originam casos de frontei~a.~

Assim,
caracterstica do fenmeno da vagueza haver a) uma aplicao definida,
uma b) zona de no-aplicao, e c) uma zona de dvida no USO do termo
.~
(continuamente referida pelos juristas como zona de p e n u m b ~ ) Quer
dizer, nesses casos, h incerteza sobre a aplicao da expresso. Exemplo
comum de vagueza representado pelo vocbulo calvo (mas tambm:
jovem, adulto, ancio, culpa grave, perigo iminente, velocidade
excessiva etc.). Porque ainda que seja correto que calvo designa aquele que
no tem cabelo* sempre possvel perguntar se aquele que tem um pouco de
cabelo pode ser chamado de calvo ou no; e, se assim for, quanto de cabelo
necessrio possuir para no ser calvo.6
2.2 Ambiguiude

sufixo in quando significa dentro e quando significa negao: o in

de inflamam e inapropriado, portanto, no desempenham a mesma funo;
b) Caso de ambiguidade por estrutura da sentena o da anfibologia
ou frase equvoca. Quando se diz: Encontrei certo nmero de velhos amigos
e conhecidos no se sabe se: (1) os amigos tm idade avanada; (2) os amigos
so amigos de longa data; (3) os conhecidos tm idade avanada; (4) os
conhecidos so conhecidos de longa data; ou (5) a combinao entre essas
variaes, como, por exemplo, (1)-(3).
Enfim, a terceira e ltima ambiguidade a ambiguidade por questes
lxicas ou eambiguidade lexical~.Esta a ambiguidade decorrente dos usos
alternativos da expresso. Por exemplo, quando se diz que Encontrou-se um
cadver perto do banco no se sabe se perto do banco entendido como
instituio financeira ou banco como assento.

A segunda causa a ambiguidade.

O problema da ambiguidade de equivocidade no uso da palavra, ou

seja, h dois ou mais sentidos fixos pensveis a partir do enunciado formulado? Por exemplo: vela pode significar tanto: 1) pano largo que se
estende ao longo dos mastros para receber a ao do vento; 2) dispositivo
dos motores de exploso, destinado a produzir centelha eltrica para inflamar
a mistura combustvel no campo de combusto dos cilindros; como, tambm,
3) cilindro de cera com um pavio no centro que, quando aceso, serve para
iluminam.
Como situao lingustica, a ambiguidade pode surgir de maneiras muito
distinta^.^
A primeira a gerada por questes fonticas. Esta ambiguidade,
portanto, decorre dos sons ou unidades acsticas, com o que no se sabe ao
certo que palavra se est dizendo. Exemplo de ambiguidade fontica surge no
emprego de uma mo e um mamo. Em francs comum o exemplo de
ales hros (os heris - o h aspirado) e les zros (os zeros).

A segunda a causada por fatores gramaticais (chamada de arnbiguidade sinttica). Aqui, o equvoco tanto pode ser causado por forma
gramatical como por estrutura da sentena. Portanto:
a) Equvocos por forma gramatical encontram-se notadamente nas
ambiguidades geradas por prefixos e sufixos homnimos. Esse o caso do

2.3 Conceitos essencialmente controvertidos

A terceira e importante causa da instabilidade no emprego do vocbulo

Direito diz respeito ao que Walter B. Gallie, no ano de 1956, designou, em
um ensaio com o mesmo nome, de conceitos essencialmente controvertidos?
Conceitos essencialmente controvertidos so conceitos que compreendem infinitas e inevitveis disputas sobre.seus usos apropriados da parte de
seus usurios, tais como: democracia, podem, liberdade etc.1 A origem
dessas infinitas e inevitveis disputas encontra-se nas diferentes concepes
que informam os tericos na reconstruo do conceito.
Com base em Gallie, afirmam os professores Jos Juan Moreso, Pablo E.
Navarro e Maria Cristina Redondo que um conceito essencialmente controvertido se:"
a) valorativo, no sentido de que atribui aos casos de aplicao do
conceito a posse de alguma coisa valiosa/desvaliosa;
b) A estrutura do conceito internamente complexa de maneira que
permite critrios distintos que reconstroem seu significado e que competem
entre eles;
c) Apresentam casos, reais ou hipotticos, que so paradigmas de aplicao do conceito.
2.4 Emotividade

A quarta causa4 a cemotividaden.

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ADRIAN SGARBI

Emotividade porque toda linguagem representao de um mundo, seja

este mundo o mundo externo ou o interno, social ou individual.12O que dito
por meio da linguagem carrega consigo uma carga ideolgica representativa
de um sujeito coletivo. Como disse Eni Orlandi,
As palavras no so s nossas. Elas significam pela histria, pela lngua.
(...) Quando nascemos os discursosj esto em processo e ns que entramos

nesse processo. Eles se originam em ns.13

Em sntese, tentar definir Direito sem qualquer considerao de

contexto na qual o discurso possa ser minimamente delimitado exercer
esforo de abraar semanticamente um campo to vasto de significaes que
o empreendimento apenas pode ser insatisfatrio. Por essa razo, quando se
pergunta o que o Direito? a nica resposta sensata devolver a pergunta
questionando em que contexto?. Porque, em situao outra, a) ou bem a
pergunta irrespondvel; ou b) a resposta ser insatisfatria; ou c) j se sabe
o contexto e, assim, a resposta estar limitada a este contexto sabido e to
somente a ele.
11. NORMAS, SOCIEDADE, ZNTERAO
Normas sociais so determinaes de comportamento as quais se
espera sejam seguidas. Por conseguinte, com a designao normatividade
so referidas as mltiplas determinaes no-instintuais de dever, prprias das
sociedades humanas. Por exemplo, as determinaes de dever presentes nas
normas religiosas, ticas, costumeiras etc.
Talvez se possa estranhar a expresso sociedade humana. Todas as
sociedades no seriam humanas?
Para o campo da biologia, por sociedade deve-se entender a situao de
animais viverem em conjunto, realizando tarefas a partir de certa organizao.
Para a sociologia, contudo, com o substantivo animais, entende estar
apenas compreendido o ser humano, ou seja, para a sociologia o sentido
mais restrito caso seja este comparado com o da biologia.
Entretanto, caso se atente para a etimologia do termo, ser possvel
notar que sociedade palavra que vem do latim, societas, quer dizer, uma
associao amistosa com outros. Societas deriva de socius, que significa
companheiro. Por isso que, apenas analisando o vocbulo, est implcita a
atuao mtua para a realizao de um objetivo comum, o que justifica tanto
o uso empregado nos estudos de biologia quanto de sociologia.

Para ilustrar o ponto, pense-se aqui na pesquisadora Deborah Gordon.

Deborah Gordon dedicou anos pesquisa dos hbitos das formigas colhedoras
vermelhas (Pogonomymex barbatus), no deserto do Arizona (EUA).14 Sob o
forte sol do deserto e com quase toda a superfcie de seu corpo coberta para
evitar as dolorosas picadas das colhedoras, ela observou que a rainha no tem
qualquer autoridade, mas exerce a funo reprodutora; as forrageadoras
se encarregam da busca por alimento; as patrulheiras zelam pelo formigueiro; as reparadoras comgem imperfeies no formigueiro; as operrias
do monturon cumprem a tarefa de retirar dejetos da colnia; e as empilhadoras acomodam os alimentos e tratam de alimentar as larvas; h, tambm,
formigas preguiosas e ociosas. Portanto, no uma impropriedade adjetivar o vocbulo sociedade para estes seres bem peculiares em sua forma de
se organizarem.

Mas, considerando-se apenas as sociedades humanas, que se quer

dizer com viver em sociedade?
Viver em sociedade)) no o mesmo que se justapor aos outros ou
viver prximo dos outros. Viver em sociedade relacionar-se com os outros,
estabelecer uma relao social. Por relao social)),estamos designando,
com Max Weber, o comportamento reciprocamente referido quanto a seu
contedo de sentido por uma pluralidade de agentes e que se orienta por esta
referncia.15Por isso que quando se diz que algum antissocial est-se
dizendo que ele evita ou tem atitudes que o afasta das pessoas.
As relaes sociais se realizam de vrias maneiras. Elas podem ser
intensas, superficiais, egosticas, altrustas, de cura, de prestar
informaes verdadeiras ou prestar informaes falsas, educativas
etc. Independentemente da maneira que se realizem, nessas relaes se exerce
alguma quota de poder, seja esta quota maior ou menor. Com isso no se
quer dizer que o contato com o outro expresse sempre conflitos ou jogos de
fora, mas sim que estar diante de um outro minimamente influenci-lo,
provocar comportamentos, reaes. Como disse Simmel: a sociedade existe
onde indivduos esto em interao.16
Estar em sociedade, todavia, no apenas encontrar-se em contato
com o outro provocando comportamentos ou reaes, mas tambm seguir
regras. Regras que so de origem distintas, como as regras religiosas, ticas,
de etiqueta, e, dentre estas e muitas outras, as jurdicas. Por esse motivo que
ser preciso, no seu devido tempo, explicar como o comportamento jurdico
se diferencia dos demais comportamentos regulados por-nomas que no so
..............................

"

I - O DIREITO

ADRIAN SGARBI

de ndole normativo-jur'di~a.'~Alis, este um dos pontos de grande relevncia para a teoria e filosofia do direito. De todo modo, o que est a importar
agora que viver em sociedade : 1) estar em ambiente regulado; 2) de
ao em relao a algum (em interao); e, ademais, importante
compreender 3) que nem todas as regras a que estamos submetidos so, como
adiantamos, jurdicas.
Por ao social, afirmou Weber, deve-se entender um agir que seja
referido - segundo o seu sentido, intencionado pelo agente ou dos agentes
- ao comportamento de outros indivduos, e orientado no seu curso com
base nisto. Cmcial, aqui, a referncia a intencionado. A esse respeito, o
prprio Weber fornece uma tipologia formal da ao social, nestes termo^:'^
a) Ao social com respeito a fins: esta determinada pelo clculo
racional que coloca fins e organiza os meios necessrios para realiz-los;
b) Ao social com respeito a valores: a ao humana determinada pela
crena consciente num valor considerado importante (tico, esttico, religioso
ou qualquer que seja sua interpretao), independentemente do xito desse
valor na realidade;
c) Aes de modo afetivo: aquela determinada por estados sentimentais
atuais;
..................
d) Aes tradicionais: aquela determinada por um costume ou um hbito
arraigado.
Enfim, por ainterao social deve-se entender o processo segundo OU
atravs do qual duas ou mais pessoas, entre elas, agem em sequncia, reagindo
s aes realizadas.

37

Portanto, pode dar-se o caso de uma conduta ser obrigatria para determinada religio, o ser tambm para determinado padro tico, mas contar apenas
com uma permisso jurdica ou, mesmo proibio jurdica. Aqui, alis, v-se
revelado outro aspecto importante para a teoria do direito e no menos para
a filosofia do direito: a relao entre direito, moral e poltica, da qual ns nos
ocuparemos no momento apropriad0.2~No momento importa reafirmar que o
direito, como instrumento para a realizao de objetivos sociais especficos,
produto da criao humana e forma de manifestao de poder.21Da que
ter um direito possuir um diferencial coletivo, algo que destaca aquele que
o possui em relao aos demais.
Entretanto, mesmo sendo esta afirmao bsica, quando ela contrastada
com a descrio dos fenmenos de natureza fsica, os quais seguem o princpio da causa e do efeito, como, por exemplo, a queda de uma ma, ela
no soa to slida. Isso porque, j se pretendeu ser, a natureza, a origem do
direito, de modo que haveria um direito por natureza ou
Em que pesem consideraes que sero feitas mais frente, ao que tudo
indica, as discusses sobre a origem natural do direito ou sua razo de ser tm
sido, nos dias atuais, fortemente equacionadas pela noo de necessidades
mriimas do homem. Com isso, aquilo que se estima ser natural nada mais
expressa do que aquilo que se exige como um mnimo normativo para a existncia humana ser possvel e aceitvel. E claro que, sendo assim, a discusso
passa a ser que mnimo existencial este, por um lado, e, por outro, como
viabilizar este mnimo existencial. Dessa forma, a vulnerabilidade humana
que nos deixa a merc de violncias fsicas (at o mais forte precisa dormir),
a necessidade de nos alimentarmos, de termos abrigo etc. so rotineira e reiteradamente objetos de apreciao e defesa terica e prtica.
A propsito, dois autores, de filiao terica bem marcada, traduzem em
suas consideraes esses aspectos.

C.erto que dessas referncias reguladoras do comportamento humano

algumas so coincidentes e outras no.19 Isto assim no porque cada qual
se limita determinada ocupao reguladora e apenas a ela (est a desmentir
isso o debate sobre se haver um feto anenceflico justifica a interrupo da
gravidez ou no, a questo da pena de morte, da eutansia, do uso de
preservativos como uma das polticas de governo, o estudo das clulas
tronco etc. que so questes disputadas por muitas reas), mas porque todas
essas regras, com maior ou menor frequncia, mudam na forma como so
. inRrpretadas com o tempo.. . . . . . .

Herbert L.A. Hart, no j citado O conceito de direito, Captulo IX, dedica

algumas pginas para explicar o que entende ser o contedo mnimo do
direito natural, mesmo que esteja a fazer referncia ao que empiricamente
constatvel em grupos sociais distinto^.^^
Por sua vez, John Finnis, em seu livro Natural Law and Natural Rights
(Direito natural e leis naturais) defende determinados direitos bsicos

20

"

l9

Captulo 11, Norma jurdica, item 11, 2.2.

WEBER,1978: 24-25.
FERRAZ
JR.,2007: 105-113; MACCORMICK,
2008: 11-16

21
22

23

Captulo W,
A avaliao tico-poltica do direito, item VI.
MARMOR,
201 1: 60-83.
Captulo Vii, A avaliao tico-poltica do direito, item 11.
HART,1994: 185-212.