CHAPITRE I

La rgle de droit

4/

Diversit et spcificit
Le singulier ne doit pas faire illusion: la rgle juridique est en
ralit minemment variable et fluctuante et bon nombre de
prcisions et de distinctions seront ncessaires pour rendre
compte de cette diversit. Le singulier est nanmoins justifi
car la rgle juridique prsente certaines constantes et certains
caractres qui en assurent lunit et surtout la spcificit.
Section I La diversit de la rgle de droit.
Section II La spcificit de la rgle de droit.

SECTION I
LA DIVERSIT DE LA RGLE DE DROIT
5/

Triple diversit
On prsentera successivement: dabord les divisions quil est
ncessaire doprer au sein mme du droit franais contemporain (1) ; puis un aperu historique rsumant les
variations de la rgle juridique dans le temps (2) ; enfin un
aperu de droit compar tmoignant de sa diversit dans lespace (3).

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LE DROIT OBJECTIF

1 L ES DIVISIONS DU DROIT FRANAIS CONTEMPORAIN

A. Droit public et droit priv
6/

Une distinction fondamentale

Hrite du droit romain, la distinction entre droit public et
droit priv reste aujourdhui, malgr les nuances et les
critiques, un indispensable outil de classification.
Le droit public se dfinit comme la branche du droit qui rgit
lorganisation des pouvoirs publics (droit constitutionnel)
ainsi que les rapports entre les pouvoirs publics et les particuliers (droit administratif). Ses rgles, orientes vers la
satisfaction dintrts collectifs, sont le plus souvent impratives: elles simposent de manire absolue (cf. infra, n 38).
Ces rgles sont sanctionnes par les tribunaux de lordre
administratif, la tte duquel se trouve le Conseil dtat.
Le droit priv se dfinit comme la branche du droit qui rgit
les rapports des particuliers entre eux. Ses rgles, davantage
orientes vers la satisfaction dintrts individuels, sont en
principe suppltives: elles sont proposes et non imposes
(cf. infra, n 39). Ces rgles sont sanctionnes par les tribunaux de lordre judiciaire, la tte duquel se trouve la Cour
de cassation.

7/

Une distinction malaise

Non seulement la distinction na pas toujours la nettet que
lui prte une prsentation schmatique (par exemple, le droit
priv connat un nombre croissant de rgles impratives),
mais surtout des incertitudes affectent le trac exact de la
frontire sparant les deux branches du droit.
La frontire est dabord rendue mouvante par un double
phnomne de sens contraire. Il sagit principalement dun
mouvement de pntration du droit public dans le domaine du
droit priv, qui se prsente lui-mme sous deux aspects. Le
premier, dsormais classique, affecte certains secteurs: il est

LA RGLE DE DROIT

13

li linterventionnisme conomique des pouvoirs publics et

se traduit par les nationalisations, par lexistence dtablissements publics caractre industriel ou commercial ou encore
par le dveloppement des activits conomiques des collectivits locales. Le second, plus rcent, concerne de manire
plus gnrale les principes juridiques applicables en toute
matire : ce phnomne, li lavnement des droits de
lhomme et au rle croissant jou par le Conseil constitutionnel, rside dans la constitutionnalisation et donc dans la
publicisation de la plupart des principes directeurs du droit
priv (cf. infra, n 16). Mais il sagit aussi, linverse, dun
mouvement de pntration du droit priv dans le domaine du
droit public. Il faut ici mentionner le phnomne plus rcent
des privatisations (TF1, BNP, Socit gnrale), et aussi signaler par exemple que la gestion de certains services publics est
confie des organismes privs (les caisses de Scurit
sociale notamment).
La frontire est ensuite rendue incertaine par deux sortes
dhsitations. La premire est relative certains organismes:
ceux qui rsultent dune collaboration entre pouvoirs publics
et particuliers (socits dconomie mixte) mais aussi ceux
qui associent une structure de droit priv des prrogatives
de puissance publique (par exemple les SAFER: Socits
damnagement foncier et dtablissement rural) ou linverse un statut de droit public une activit de droit priv
(EDF, SNCF, La Poste). Ces organismes et leurs activits se
situent vrai dire dans une zone intermdiaire obissant un
rgime hybride. Quant la seconde hsitation, elle touche
plus largement certaines matires. Tel est spcialement le cas
du droit pnal: domin par lide de dfense de la collectivit
contre les comportements socialement dangereux, il parat
ressortir au droit public; il reste cependant que le droit pnal
rprime principalement des atteintes aux droits des particuliers et, surtout, que sa technique emprunte au droit priv
beaucoup plus quau droit public. Le droit pnal apparat
donc comme une matire hybride, un droit mixte. Il est, en
cela, semblable aux autres droits sanctionnateurs.

14

LE DROIT OBJECTIF

B. Droits substantiels et droits sanctionnateurs

8/

La rgle et sa mise en uvre

Les droits substantiels ou matriels fournissent la
substance la matire de la rgle juridique: droit civil, droit
commercial, droit du travail, etc.
Les droits sanctionnateurs ou rgulateurs pourvoient la
mise en uvre des droits substantiels. Assurant la sanction et
la coordination des rgles formules par les autres branches
du droit, ils apparaissent en quelque sorte comme le droit du
droit. Les principales matires rgulatrices sont: le droit pnal
qui dfinit les infractions et les peines qui leur sont applicables; la procdure civile (ou droit judiciaire priv) qui pose les
rgles relatives la comptence et au fonctionnement des
tribunaux judiciaires; le droit international priv dont lobjet
principal est de rgler les conflits de lois dans lespace (par
exemple quelle est la loi applicable au divorce de deux
Algriens rsidant en France? voir infra, n 64). Rappelons
que ces diffrentes disciplines se voient gnralement reconnatre une nature mixte, la frontire du droit public et du
droit priv.
C. Droit civil et matires spcialises

9/

Le droit commun et ses dmembrements

Le droit civil rgit les rapports entre particuliers indpendamment de leur appartenance un groupe social ou
professionnel. lorigine identifi lensemble du droit
priv, il a vu peu peu son domaine se restreindre par lapparition et laccession lautonomie de matires spcialises.
Le droit civil na donc plus la mme importance quantitative
quautrefois. Il conserve cependant un rle primordial, et cela
deux gards: sur le plan pratique, le droit civil reste le droit
priv commun, en principe applicable tous, sauf drogation
expresse; sur le plan thorique, cest du droit civil que sont
issues la quasi-totalit des notions et des techniques juridiques.

15

LA RGLE DE DROIT

Les matires spcialises apparaissent par consquent

comme des dmembrements du droit civil. Le droit commer cial rgit les oprations commerciales et les rapports entre
commerants. Issu du droit des marchands, il a acquis trs tt
une autonomie consacre par les ordonnances de Colbert sur
le commerce de terre (1673) et le commerce de mer (1681).
Cette autonomie se trouve cependant remise en cause aujourdhui, le droit commercial tendant se fondre soit dans le
droit des affaires (o il ctoie notamment le droit fiscal et le
droit comptable) soit dans le droit des professionnels
(commerants ou non). Le droit commercial est en outre
subdivis en matires plus spcialises, qui font dans les
facults lobjet denseignements spcifiques: droit des transports, droit bancaire, droit de la proprit industrielle, etc. Le
droit social, dapparition beaucoup plus rcente, na acquis sa
pleine autonomie quau xxe sicle. Lui aussi se subdivise: au
droit du travail, qui rgit les relations individuelles et collectives de travail, il convient en effet dajouter le droit de la
Scurit sociale. Enfin, dautres matires encore peuvent
prtendre une autonomie partielle ou naissante: ainsi le
droit rural, le droit de la consommation ou le droit de la concur rence.
2 L A DIVERSIT DE LA RGLE DANS LE TEMPS :
APERU HISTORIQUE

A. Avant le Code civil

10/

LAncien Droit
On dsigne par cette expression le corps de rgles qui tait en
vigueur en France sous lAncien Rgime, cest--dire
jusquen 1789. LAncien Droit peut tre schmatiquement
dcrit en deux mots: diversit et hirarchie.
La diversit repose principalement sur la distinction entre les
pays de droit crit (approximativement la moiti sud de la
France), o continuait sappliquer le droit romain, et les

16

LE DROIT OBJECTIF

pays de coutumes (approximativement la moiti nord), o

sappliquaient les coutumes orales importes par les envahisseurs germaniques. Celles-ci taient en outre dune extrme
diversit: on dnombrait environ soixante coutumes principales et au moins trois cents coutumes locales. Au fil des
sicles, cependant, lvolution stait faite dans le sens dune
unification progressive. Plusieurs facteurs y avaient
concouru, parmi lesquels on peut citer: dabord la renaissance du droit romain, dont le rayonnement stend en pays
de coutume ds le XIIe sicle; ensuite linfluence du droit
canonique, videmment identique sur tout le territoire, qui
rgit directement certaines matires comme le mariage et
moralise indirectement certaines autres comme les contrats;
enfin lintervention des ordonnances royales applicables
lensemble du pays: spcialement les ordonnances de
Colbert (1673 et 1681) et du chancelier Daguesseau (1731,
1735, 1747).
La hirarchie se manifeste sur tous les plans. Hirarchie des
ordres: noblesse et clerg constituent des classes privilgies.
Hirarchie des terres: la proprit nest pas entire et lexploitant, qui na que le domaine utile, reste soumis au
seigneur ou au roi titulaire du domaine minent. Hirarchie
familiale: les enfants sont soumis la puissance paternelle,
parfois mme aprs leur majorit; la femme marie, incapable, est place sous la tutelle de son mari. Hirarchie
professionnelle enfin: les corporations contrlent laccs aux
professions et en rglementent lexercice.
11/

Le Droit Intermdiaire
Lexpression dsigne le droit en vigueur entre le dbut de la
Rvolution (1789) et la promulgation du Code civil (1804). La
priode est brve mais intense.
Les rformes, multiples, sont organises autour de deux
ides matresses. Le dsir de libert, gnrateur dhostilit
envers les corps intermdiaires, inspire la suppression des
corporations mais aussi la prohibition des associations.

17

LA RGLE DE DROIT

Dans lordre conomique, la libert contractuelle et la libert

du commerce et de lindustrie sont proclames. Dans lordre
familial, la puissance paternelle et maritale est limite, le
mariage est lacis, le divorce est instaur. Le dsir dgalit
conduit labolition des privilges (nuit du 4 aot) mais
aussi, notamment, la ralisation de lgalit successorale.
Des tentatives de codification sont, dans le mme temps,
menes. Ces tentatives sont domines par une double
mfiance: envers les juristes, suspects de conservatisme, et
envers les juges, suspects darbitraire. Elles reposent en
revanche sur la croyance en la supriorit de la loi, impartiale
et porteuse de progrs, expression de la volont gnrale. Ces
efforts, cependant, resteront vains: quatre projets sont
successivement prsents (dont trois par Cambacrs) ;
aucun nest finalement retenu.
B. partir du Code civil
I. LA CODIFICATION NAPOLONIENNE
12/

Le Code civil
Llaboration du code est due une commission de quatre
membres, nomme en lan VIII (1800) par Bonaparte et
comprenant deux juristes de droit crit (Portalis et Maleville)
et deux juristes de droit coutumier (Tronchet et Bigot de
Prameneu). Cette commission mit au point un projet rdig
en quatre mois. Bonaparte lui-mme joua essentiellement un
rle dimpulsion, notamment lors de la discussion devant le
Conseil dtat puis, surtout, lors du vote par le Tribunat et le
Corps lgislatif: il assura le succs du projet en purant le
Tribunat des membres qui lui taient hostiles. Sur le fond, en
revanche, son influence fut beaucoup plus discrte, sauf dans
les matires lui tenant personnellement cur (famille et
plus spcialement, pour des raisons dynastiques, divorce et
adoption). Le Code civil, dabord vot en trente-six lois
successives, fut promulgu en un seul code par la loi du 30

18

LE DROIT OBJECTIF

ventse an XII (21 mars 1804). Cette loi proclamait en outre

labrogation, dans le domaine du code, de toutes les dispositions de lancien droit.
Le contenu du Code civil est rarement original. Il sagit dune
uvre de transaction, trs en retrait des projets antrieurs et
largement inspire des juristes de lancien droit: Domat
(1625-1696) et surtout Pothier (1699-1772). En la forme, le code
constitue nanmoins un chef-duvre de lart lgislatif: ses
2 281 articles, ni trop philosophiques, ni trop techniques, sont
rdigs dans un style clair, prcis et lgant qui lui assurera
un rayonnement durable, en France et dans le monde. Au
fond, le Code civil consacre le triomphe de lindividualisme
libral. Cest le code des valeurs bourgeoises, dun homo juri dicus mle et propritaire. Cest ainsi notamment que le code,
trs prolixe sur la proprit, le contrat et les successions, est
en revanche muet sur les associations et les droits de la
personnalit. De mme, il ne consacre au contrat de travail
que deux articles dont lun dispose que le matre est cru sur
son affirmation (art. 1781, abrog en 1868). De mme
encore, lorganisation familiale est fonde sur la puissance
paternelle et sur lautorit maritale, la femme marie restant
incapable.
13/

Les autres codes

Il sagit du Code de procdure civile (1807), du Code de
commerce (1808), du Code dinstruction criminelle (1809) et
du Code pnal (1810). Ces textes viennent complter luvre
lgislative napolonienne. Ils sont cependant trs infrieurs
au Code civil en qualit et en rayonnement et, lexception
du Code pnal, ils ont t rapidement dpasss.
II. LVOLUTION POSTRIEURE

14/

De 1804 1884
Cette priode est celle de la stabilit et du culte de la loi.
La stabilit juridique contraste avec les perturbations politiques. En dpit de celles-ci, la socit franaise reste pour

LA RGLE DE DROIT

19

lessentiel semblable elle-mme, de sorte que la codification

napolonienne demeure relativement bien adapte et subit
peu de modifications. Les plus spectaculaires sont sans doute
celles qui affectent le divorce, supprim en 1816 puis rtabli
en 1884. Il faut mentionner galement la loi du 24 juillet 1867,
relative aux socits commerciales, qui autorise la libre
constitution de la socit anonyme, ce merveilleux instrument du capitalisme moderne, selon lexpression du doyen
Ripert (1880-1958).
Le culte de la loi est li lcole de lexgse (voir infra,
n 66). Lide est que le droit est tout entier dans la loi crite,
de sorte que le juriste na dautre rle que de servir et dinterprter les codes, au besoin en sinterrogeant sur lintention
de leurs auteurs. Il nexiste pas, lpoque, de cours de droit
civil mais seulement un cours de Code civil, simple commentaire du code, article par article.
15/

De 1884 1958
Cest lre des grands bouleversements. Bouleversements
matriels: la rvolution industrielle et les deux guerres
mondiales transforment lconomie et les rapports sociaux.
Bouleversements intellectuels: de nouvelles idologies apparaissent, inspirant un dsir dgalit de fait et non plus
seulement de droit qui pousse combattre les excs de lindividualisme libral.
Sur le fond les rformes sont par consquent innombrables :
la loi autorise les syndicats ouvriers (1884) et proclame la
libert dassociation (1901); la libert contractuelle est
restreinte par des rglementations impratives (par exemple
celle du contrat dassurance: 1930); les droits des propritaires sont limits par les prrogatives reconnues aux
locataires, commerant dabord (1926), puis fermier (1945); la
femme marie est mancipe (1938 : abolition de la puissance
maritale; 1942 : disparition de lincapacit); enfin, on assiste
au dclin de la responsabilit individuelle et une collectivisation des risques marque notamment par la loi sur les

20

LE DROIT OBJECTIF

accidents du travail (1898) et par linstauration de la Scurit

sociale (1946).
En la forme, la nouveaut rside dans la dsaffection pour les
codes, trop rigides et peu propices aux rformes. De
nombreuses lois nouvelles restent en dehors des codes, dont
certains tendent devenir des enveloppes vides (spcialement le Code de commerce). Plus gnralement, le
phnomne est celui du dclin de la loi. Celle-ci, descendue de
son pidestal, cesse dtre tenue pour parfaite et ternelle.
Corrlativement, on assiste la monte dautres autorits
cratrices de droit, et spcialement de la jurisprudence (voir
infra, n 76 et s.), plus souple et plus concrte.
16/

Depuis 1958
La constitution de 1958 marque un tournant, ne serait-ce
quen raison de laccroissement du rle du pouvoir rglementaire au dtriment de celui du Parlement: dsormais la
loi (au sens large) nest plus seulement la loi parlementaire
(voir infra, n 49).
Sur le fond, cette priode est, elle aussi, marque par une
intense activit lgislative, dont les tendances sont pour lessentiel identiques celle des rformes prcdentes. La
recherche de lgalit est surtout sensible en droit de la
famille avec, notamment, la rforme des rgimes matrimoniaux (1965 et 1985), de lautorit parentale (1970 et 1993), de
la filiation (1972) et du divorce (1975), ainsi que linstitution
du PACS (1999). Mais il faut galement citer, dans le domaine
contractuel, les lois de protection du consommateur (1978 et
1979 principalement), ainsi que les textes relatifs au surendettement des particuliers (1989 et 1995) et la lutte contre
lexclusion (1998). On retrouve aussi le mouvement de limitation du droit de proprit avec les textes renforant les
droits du locataire (1982, 1986, 1989), et la tendance la socialisation des risques avec la loi sur les accidents de la
circulation (1985). Lactivit conomique nest pas oublie et
il faut mentionner les textes fondamentaux que sont, en droit

LA RGLE DE DROIT

21

commercial, la loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales, les lois de 1967 et 1985 relatives aux entreprises en
difficult ou encore les lois instituant les socits unipersonnelles (EURL, 1985; SAS, 1999). Plus nouvelle en revanche est
la volont de rpondre certaines questions poses par le
progrs scientifique (lois dites biothiques, 1994) ou technologique (loi sur la preuve lectronique, 2000). Enfin, le droit
et la procdure pnale connaissent de multiples rformes
dont le point commun est de tendre au renforcement de la
prsomption dinnocence mais aussi des droits des victimes
dinfractions (avec, en dernier lieu, la loi du 15 juin 2000).
Quant la mthode, deux particularits peuvent tre signales. Dune part, la rdaction des projets de textes est
frquemment confie non une commission mais un
homme, et cest ainsi en particulier que la plupart des
rformes du droit de la famille sont dues la plume du
doyen Carbonnier. Dautre part, la tendance la dcodification sest, lpoque rcente, inverse et les codes
connaissent un regain de faveur qui se manifeste sous deux
aspects. Tantt le lgislateur choisit de remplacer un code
vieilli par un nouveau code, mieux adapt aux besoins du
moment: on a ainsi vu apparatre le Code de procdure
pnale (remplaant le Code dinstruction criminelle: 1958), le
Code du travail (1973), le nouveau Code de procdure civile
(1976), le nouveau Code pnal (1992, entr en vigueur le 1er
mars 1994). Tantt il se borne, plus modestement, rassembler dans un code unique des rgles jusque-l parses: cest
la codification dite droit constant qui a prsid, notamment, llaboration du Code de la proprit intellectuelle
(1992), du Code de la consommation (1993) ou du nouveau
Code commerce (2000).
En ce qui concerne, enfin, linspiration des textes nouveaux,
linfluence de la doctrine des droits de lhomme se fait de
plus en plus nette et emprunte techniquement deux voies. La
premire est celle de la constitutionnalisation du doit: loccasion du contrle quil exerce a priori sur les textes lgislatifs,

22

LE DROIT OBJECTIF

le Conseil constitutionnel impose au lgislateur le respect des

droits et liberts fondamentaux directement ou indirectement
consacrs par la Constitution ou par linterprtation quen
donne le Conseil (cf. infra, n 46). La seconde voie est celle de
leuropanisation du droit: outre lincidence des directives ou
rglements communautaires (v. infra, n 53), le lgislateur
doit en effet tenir compte, en particulier, des principes consacrs par la Convention europenne de sauvegarde des droits
de lhomme et des liberts fondamentales (cf. infra, n 52),
ainsi que de linterprtation qui en est donne par la Cour
europenne des droits de lhomme sigeant Strasbourg.
3 LA DIVERSIT DE LA RGLE DANS LESPACE : APERU DE DROIT
COMPAR

17/

Vrit en de des Pyrnes, erreur au-del

Montaigne et Pascal ont depuis bien longtemps raill cette
plaisante justice quune rivire borne, et lobservation a
souvent t utilise pour combattre lide dun droit naturel
universel. De fait, les rgles juridiques sont, dun pays
lautre, extrmement variables, en dpit des efforts parfois
dploys pour parvenir une unification internationale.
Lunification, en effet, est toujours limite soit certaines
matires dans lesquelles elle apparat particulirement ncessaire (par exemple, le droit des transports internationaux ou
de la proprit industrielle), soit certains secteurs gographiques. Sagissant en particulier de lUnion europenne, les
directives europennes tendent raliser, sinon une vritable
unification, du moins une harmonisation des lgislations
internes des tats membres (voir infra, n 53). La tche nest
dailleurs pas aise, les droits des diffrents tats nappartenant pas tous la mme famille.
On distingue en effet en sen tenant aux droits lacs au
moins trois grands systmes juridiques.

LA RGLE DE DROIT

18/

23

Le systme romano-germanique
Cest celui dont relvent, outre la France, la plupart des pays
dEurope occidentale lexception des les britanniques
ainsi que lAmrique latine et certains pays africains.
Les droits de cette famille prsentent deux principaux traits
communs. Le premier tient leur origine : il sagit de
systmes issus pour partie du droit romain (globalement reu
en Allemagne partir du XIVe sicle) et pour partie des
coutumes germaniques. Le second tient leur technique: la
source premire du droit se trouve dans la lgislation crite,
et spcialement dans des codes, ce qui confre la rgle juridique une gnralit et une abstraction particulires.
De trs importantes divergences existent nanmoins au sein
du systme romano-germanique. Spcialement, il est
possible de dceler schmatiquement deux tendances: dune
part la tendance franaise (ou latine) qui regroupe les droits
inspirs, de prs ou de loin, par le Code civil franais
(Belgique, Luxembourg, Espagne, Portugal, Italie); dautre
part la tendance allemande qui regroupe les droits rgis ou
inspirs par le Code civil allemand de 1900 (Allemagne,
Autriche, Suisse, Grce). Ce dernier (le brgerlicher
Gesetzbuch : BGB), plus rcent et donc plus moderne que le
Code franais, est aussi la fois plus casuistique et plus
abstrait et parfois moins clair.

19/

Le systme anglo-amricain
Cest, de manire gnrale, celui qui rgit les pays anglophones: les britanniques et anciennes possessions coloniales
anglaises (Amrique du nord, certains pays africains,
Australie, Nouvelle-Zlande). On peut schmatiquement
opposer cette famille la prcdente sur deux points.
Dabord, linfluence du droit romain tant ici inexistante, les
concepts, classifications et institutions juridiques sont trs
diffrents de ceux quutilisent les juristes continentaux :
mme si les solutions de fond sont gnralement comparables (car les deux systmes reposent sur les mmes

24

LE DROIT OBJECTIF

principes philosophiques et conomiques), les outils techniques sont trs dissemblables.

Ensuite et surtout, la source premire du droit nest pas dans
la loi crite mais dans les dcisions des juges. Ceux-ci, lis par
la rgle du prcdent qui oblige reproduire la solution
prcdemment donne dans un cas identique, raisonnent soit
au regard du common law, ensemble coutumier originaire, soit
au regard de lequity, corps de rgles inspires de lquit
(venant partir du XIVe sicle corriger et amnager le common
law). Face cet ensemble jurisprudentiel (case law), la loi
crite (statute law) joue un rle traditionnellement secondaire
mais que lvolution contemporaine a considrablement
dvelopp.
20/

Le systme socialiste sovitique

Fond sur le marxisme lninisme, il englobait, depuis
quelques dizaines dannes, les droits des Rpubliques socialistes sovitiques et des dmocraties populaires des pays de
lEurope de lEst. Les bouleversements politiques et idologiques survenus dans cette rgion obligent cependant
parler de ce systme au pass.
Quant son inspiration, le droit sovitique tait caractris
par une volont de rupture avec les droits bourgeois reprsents par les systmes prcdents: le droit tait conu
comme un instrument politique provisoirement ncessaire
linstauration de la socit communiste, socit sans classe
qui devait connatre le dprissement du droit.
Sur le fond, lappropriation collective du sol et des moyens de
production conduisait une hypertrophie du secteur public
et de la rglementation tatique. Un secteur priv subsistait
nanmoins, qui obissait des rgles beaucoup plus proches
de celles des droits bourgeois.
En la forme, galement, un rapprochement pouvait tre fait
avec le systme romano-germanique: la premire place tait
en effet attribue la loi crite et un important travail de
codification a t ralis dans les diffrents pays.

25

LA RGLE DE DROIT

SECTION II

LA SPCIFICIT DE LA RGLE DE DROIT

21/

La rgle de droit, rgle de conduite sociale

La vie en socit conditionne le phnomne juridique de
faon la fois ncessaire (Robinson na que faire du droit) et
suffisante (ubi societas, ibi jus). La rgle juridique nest pas,
cependant, le seul rgulateur du comportement humain. Ds
lors, laffirmation de sa spcificit passe par deux tapes :
dune part, ngativement, dire ce quelle nest pas en la
distinguant des autres rgles de conduite (1) ; dautre part,
positivement cette fois, dire ce quelle est en indiquant ses
caractres (2).
1 R GLE JURIDIQUE ET AUTRES RGLES

22/

Droit et religion
Dans les socits archaques ou trs religieuses, les deux
corps de rgles ne se distinguent pas: le prcepte religieux
tient lieu de loi civile. Ce phnomne didentification peut
spcialement sobserver aujourdhui dans certains pays
musulmans. Quant au droit franais contemporain, il est la
fois distinct de la religion et inspir par elle.
La distinction du droit et de la religion trouve son expression
dans la loi du 9 dcembre 1905, portant sparation des
glises et de ltat. De l dcoule une dualit de rgles, parfois
superposes (par exemple le mariage religieux vient sajouter
au mariage civil), parfois contradictoires. Ainsi, le mariage
chrtien est indissoluble, tandis que le mariage civil peut
prendre fin par le divorce. De mme, le droit ne rprime pas
le pch en tant que tel: ni la luxure ni le mensonge, notamment, ne lintressent du moins tant quils ne troublent pas
lordre social en prenant la forme du viol ou de lescroquerie.
La diffrence, en effet, tient essentiellement au but poursuivi:
tandis que la rgle religieuse vise le salut de lindividu (dans

26

LE DROIT OBJECTIF

lau-del), la rgle juridique se proccupe plus modestement

dassurer (ici-bas) lordre et la cohsion de la socit. Par
suite, alors que la religion prtend rgir les penses au mme
titre que les actes, le droit en revanche ne sintresse quaux
comportements extrieurs.
Linspiration du droit par la religion est nanmoins
flagrante. Le droit franais actuel est imprgn de morale
judo-chrtienne et il suffit pour sen convaincre de constater
que la plupart des prescriptions du Dcalogue sont consacres par le droit positif (voir spcialement lart. 371 c. civ.:
Lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et
mre ).
23/

Droit et morale
La morale, rcemment redcouverte sous le nom dthique,
occupe lheure actuelle une place grandissante dans les
proccupations du lgislateur et des juges.
Les deux corps de rgles font pourtant lobjet dune distinction classique fonde sur leur nature mme: le droit, rgle de
comportement essentiellement sociale, ne se confond pas
avec la morale, rgle de comportement essentiellement individuelle. Par suite, leurs finalits sopposent: la morale,
comme la religion, se propose dassurer la perfection de lindividu; le droit vise avant tout faire respecter un certain
ordre collectif. De mme, leurs sanctions diffrent: la morale
nest sanctionne que par le tribunal de la conscience (le for
intrieur); le respect du droit relve de la mission des autorits publiques. Enfin et surtout, leurs domaines, sils se
recoupent, ne concident pas. Dun ct, il est des rgles
morales non sanctionnes par le droit qui, par exemple, ne
sintresse ni aux mauvaises penses ni mme aux mauvaises
intentions, tant que celles-ci ne se matrialisent pas dans des
conditions troublant lordre social. Dun autre ct, il est
linverse des rgles de droit dpourvues de fondement
moral. Et si certaines sont moralement neutres (par exemple
les rgles de forme ou celles du Code de la route), dautres

LA RGLE DE DROIT

27

sont moralement critiquables (par exemple la possibilit

offerte au voleur de devenir propritaire par la prescription
trentenaire).
Dimportantes attnuations doivent cependant tre apportes cette opposition traditionnelle. Dune part, il faut
souligner que la plupart des rgles de droit peuvent se voir
assigner un fondement moral, mme au sens le plus troit de
lexpression: le droit, depuis toujours, sanctionne la fraude et
la mauvaise foi. Dautre part, on assiste aujourdhui lmergence dune morale nouvelle, sociale ou collective, qui fonde
un nombre croissant de rgles juridiques (par exemple les
dispositions relatives au surendettement ou la lutte contre
lexclusion). Enfin, certaines normes se situent aux confins du
droit et de la morale: il en est spcialement ainsi des rgles de
dontologie que connaissent notamment les avocats ou les
mdecins et qui tendent lheure actuelle rgir toutes sortes
de professions et dactivits.

Droit et justice
24/

La notion de justice nest ni simple ni mme unique. Faire

uvre de justice, cest attribuer chacun son d. Encore fautil, cependant, dterminer ce d, et cest sur ce point
quapparat une distinction fondamentale, dveloppe par
Aristote. La justice commutative, fonde sur lgalit mathmatique, tend, dans les rapports entre particuliers et
spcialement dans les changes, maintenir ou rtablir
lquilibre antrieur: chacun doit recevoir lquivalent de ce
quil donne. La justice distributive tend faire assurer par la
collectivit la meilleure rpartition possible des richesses et
des charges. Les deux notions ne se situent pas sur le mme
plan: la premire est individuelle et strictement juridique, la
seconde collective et politique; elles ne reposent pas non plus
sur la mme inspiration: lune est statique et conservatrice,
lautre dynamique et correctrice. En outre, il est, au titre de la
justice distributive, plusieurs manires de concevoir la rpartition optimale: celle-ci doit-elle sidentifier lgalit
absolue ou bien faut-il distinguer selon les mrites de
chacun ?

28

LE DROIT OBJECTIF

En dpit de ces incertitudes, le rle de la justice est de fournir

un but vers lequel doit tendre la rgle juridique: le droit est
lart du bon et du juste (ars boni et aequi). De fait, nombre de
rgles de droit sont fondes sur la justice, commutative (par
exemple, le principe jurisprudentiel interdisant de senrichir
injustement au dtriment dautrui) ou distributive (par
exemple, la progressivit de limpt sur le revenu ou la redistribution des richesses opre par les prlvements sociaux).
La place de la justice connat cependant une double limite.
Dune part, la notion, quelle quelle soit, est trop floue pour
pouvoir constituer autre chose quun idal, quil appartient
au droit de traduire en rgles techniques: elle est une fin, non
un moyen. Dautre part, les impratifs dordre et de scurit
peuvent conduire consacrer non seulement des rgles
trangres toute ide de justice (par exemple celles du Code
de la route) mais aussi, loccasion, des rgles contraires la
justice (par exemple, le refus de principe dannuler un
contrat sur la seule constatation du dsquilibre des prestations): entre linjustice et le dsordre, le choix nest pas
toujours ais.
25/

Droit et quit
La notion dquit se ddouble. Lquit objective (ou normative) apparat comme un corps de rgles fondes sur lidal
de justice et venant corriger les imperfections du droit, voire
concurrencer celui-ci. Cest ainsi quen Angleterre lequity est
intervenue pour attnuer les excs du common law (voir supra,
n 19). Lquit subjective (ou judiciaire), en revanche, se
prsente comme linspiratrice de solutions concrtes affranchies des rgles de droit. En ce sens, lquit, qui sexprime
dans les dcisions des juges, apparat comme un temprament la rigidit du droit: il sagit, pour parvenir la
solution juste, de modrer lapplication de la rgle en tenant
compte des circonstances particulires de lespce.
Le rle de lquit a vari dans le temps. Si les Parlements de
lancien rgime se reconnaissaient le droit de statuer en

LA RGLE DE DROIT

29

quit, cette facult tait surtout gnratrice darbitraire

(Dieu nous garde de lquit des Parlements). Aussi la
Rvolution cantonna-t-elle les magistrats dans un rle de
serviteurs de la loi, et le principe reste aujourdhui que le
juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui
lui sont applicables (art. 12 n.c. proc. civ.). Lquit occupe
nanmoins une place non ngligeable. Elle joue dabord, et
de plus en plus, un rle officiel. Dune part il est de plus en
plus frquent que la loi, plus modeste que par le pass, assortisse elle-mme la rgle de droit de son correctif dquit. Par
exemple, si en principe lpoux aux torts exclusifs duquel le
divorce est prononc na droit aucune prestation compensatoire, le juge peut nanmoins en dcider autrement lorsque
ce refusapparat manifestement contraire lquit (art.
280-1 c. civ.). Dautre part larticle 12, alina 4, du nouveau
Code de procdure civile permet aux parties, sous certaines
conditions, de confrer au juge la mission de statuer comme
amiable compositeur, cest--dire en quit et la mme
facult peut tre utilise lorsque le litige est soumis un
arbitre priv (art. 1474 n.c. proc. civ.). Mais lquit joue
surtout, depuis toujours, un rle occulte. Le juge, trs
souvent, statue en quit sans le dire, en choisissant dabord
la solution qui lui parat la plus quitable et en lui donnant
aprs coup lhabillage juridique ncessaire. La solution nest
pas alors dduite de la rgle mais cest au contraire la rgle
qui est choisie en fonction de la solution obtenir: le juge
opre un renversement du syllogisme judiciaire (sur lequel
v. infra, n 32).
2 L ES CARACTRES DE LA RGLE JURIDIQUE
26/

Plan
Outre sa permanence, dailleurs relative, la rgle de droit
prsente trois caractres principaux: elle est gnrale (A),
abstraite (B) et obligatoire (C).

30

LE DROIT OBJECTIF

A. Caractre gnral
27/

Caractre ncessaire mais non spcifique

La gnralit est inhrente la notion mme de rgle, qui
soppose celle de dcision individuelle. Par suite, ce
premier caractre nest pas vritablement distinctif: la rgle
juridique le partage, notamment, avec la rgle morale ou religieuse. Il reste cependant quune loi visant une personne
unique et dnomme ndicterait pas une rgle de droit :
celle-ci ne peut sentendre que dune prescription adresse
tous en des termes identiques, ce qui implique une double
gnralit, la fois quant au contenu de la rgle et quant
son application.

28/

Gnralit quant au contenu

Elle est rendue ncessaire par le double impratif dgalit et
de scurit.
Lgalit explique que le contenu de la rgle soit indpendant
de la condition sociale et professionnelle. On sait que tel na pas
toujours t le cas et que notamment, sous lAncien Rgime,
le droit applicable variait dun ordre lautre. Aujourdhui,
en revanche, la loi est la mme pour tous: la gnralit de la
rgle est la base de lgalit politique, cest--dire de lgalit
de droit, ne pas confondre avec lgalit sociale, cest--dire
lgalit de fait. Ce principe duniformit connat cependant
un certain nombre dexceptions, que justifie prcisment la
recherche de lgalit sociale: il sagit en effet de corriger les
dsquilibres de fait par des dsquilibres de droit de sens
contraire. On voit alors apparatre des lgislations drogatoires dont le but avou est de protger les catgories
socio-conomiques auxquelles elles sappliquent. Il en est
ainsi, par exemple, des rgles protectrices du salari, du locataire ou du consommateur.
La scurit explique que le contenu de la rgle soit indpendant des particularits individuelles. Linscurit serait grande,

LA RGLE DE DROIT

31

en effet, si les tiers pouvaient avoir la mauvaise surprise de

voir la rgle fluctuer selon les aptitudes ou les insuffisances
de celui qui ils ont affaire. Cest pourquoi, par exemple,
lge de la majorit est uniformment fix dix-huit ans, sans
gard au plus ou moins grand dveloppement intellectuel de
lintress. De mme, la faute gnratrice de responsabilit
est toujours dfinie comme un comportement draisonnable,
sans que son auteur puisse invoquer le fait que sa sottise ou
sa distraction ne lui permettait pas de se comporter autrement.
29/

Gnralit quant lapplication

La ncessit de lapplication effective de la rgle explique que
celle-ci soit indpendante de la connaissance que lon en a.
Tel est le sens de ladage nul nest cens ignorer la loi
(nemo censetur ignorare legem) : lignorance de la rgle nest pas
un obstacle son application.
Le fondement du principe doit tre prcis. Il ne sagit pas,
en effet, dune prsomption de connaissance effective, qui serait
totalement irraliste. La masse des rgles est telle que mme
les meilleurs spcialistes ne peuvent tout savoir; on ne peut a
fortiori ni prsumer ni imposer une telle science chez le
citoyen non juriste. Il sagit donc dune fiction juridique destine assurer lautorit de la rgle en interdisant dchapper
son application sous prtexte dignorance.
Le principe comporte dailleurs certaines limites. Une excep tion, franche mais de porte trs limite, rsulte de larticle 4
du dcret du 5 novembre 1870: selon ce texte, la contravention commise dans les trois jours de la publication du texte
dincrimination peut ne pas tre sanctionne si le contrevenant tablit son ignorance. Une attnuation rsulte galement
de la prise en considration de lerreur de droit. Dune part il
a toujours t admis, en droit civil, quune telle erreur peut
tre invoque en tant que cause dannulation dun acte juridique: si par exemple une personne sest trompe sur
ltendue des droits successoraux quelle a cds, elle peut

32

LE DROIT OBJECTIF

invoquer cette circonstance sans que lui soit object ladage

nemo censetur. Dautre part le nouveau Code pnal fait
aujourdhui de lerreur de droit invitable une cause dirresponsabilit pnale (art. 122-3).
B. Caractre abstrait
30/

Caractre ncessaire mais non spcifique

Pas plus que la gnralit, labstraction nest la caractristique exclusive de la rgle de droit. Le plus souvent runis,
voire confondus, ces deux caractres sont en effet communs
toutes les rgles, juridiques ou non. Il reste cependant que
labstraction revt, en droit, un aspect particulier dont il faut
prciser le sens et les limites.
I. SIGNIFICATION

31/

Rgle abstraite et donnes concrtes

Ngativement, rgle abstraite ne signifie pas rgle dtache
des ralits: le droit est une science sociale; il est fait pour
tre appliqu et ne peut ignorer la matire quil rgit. Do
lintrt de la sociologie juridique, source dinformations
prcieuses sur lapplication du droit et les rformes ventuellement ncessaires. Il convient cependant de mettre en garde
contre deux ides reues.
Il faut dabord se mfier de lide selon laquelle le droit doit
sadapter au fait. Il est vrai que parfois le changement juridique est impos par lvolution des murs. Cest ainsi que
la rforme du divorce, ralise en 1975, a d mettre la loi en
harmonie avec la pratique, jusque-l hypocritement dissimule, du divorce par consentement mutuel. Mais le droit ne
doit pas se borner reflter passivement les murs: sa fonction normative, voire ducative, lui impose parfois de rsister
lvolution (par exemple la multiplication des viols ne
devrait certainement pas conduire lgaliser le viol), ou au
contraire de prcder lvolution: cest ainsi que la loi de

LA RGLE DE DROIT

33

1985, sur les accidents de la circulation, est en avance sur les

esprits lorsquelle indemnise la victime mme fautive.
Il faut ensuite se mfier de lide selon laquelle une rgle
non applique doit tre abroge. cela deux raisons. Dune
part le droit ne fait souvent que proposer un modle, dont la
non-utilisation peut ntre que provisoire. Par exemple, la
socit en commandite par actions, que lon croyait moribonde et qui faillit tre supprime en 1966, connat
aujourdhui un regain de vitalit. Dautre part la non application de la rgle est parfois souhaitable, ou tout au moins
ambigu. Il en est ainsi sagissant des rgles qui formulent
des sanctions: labsence de sanction peut en effet tre le signe
soit de linefficacit de la rgle (par exemple les vols,
nombreux, ne sont pas rprims), soit au contraire de sa
parfaite efficacit (par exemple aucun vol nest commis).
32/

Le syllogisme juridique
Positivement, rgle abstraite signifie rgle formule de
manire abstraite. Il faut, pour sen convaincre, observer que
le raisonnement juridique est un syllogisme. En tant que tel,
il sappuie sur deux prmisses la majeure et la mineure
do se dduit la conclusion. On peut en donner lexemple
suivant. Majeure : selon larticle 1382 du Code civil, tout fait
quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer.
Mineure: or Primus a bless Secundus dun coup de poing au
visage. Conclusion : donc Primus doit verser des dommages
intrts Secundus. On constate que, dans ce raisonnement,
les aspects concrets sont contenus dans la mineure et dans la
conclusion. Quant la rgle de droit, elle constitue la
majeure, proposition parfaitement abstraite (tout fait quelconque de lhomme un dommage). Cette
formulation abstraite prsente dindniables avantages.
Dune part il est ainsi possible denglober une infinie varit
de situations concrtes dans une seule formule, brve et
synthtique. Dautre part labstraction permet dans bien des

34

LE DROIT OBJECTIF

cas lintress de dcider lui-mme de lapplication de la

rgle. Il lui suffit pour cela de se placer (ou non) dans la situation abstraitement prdfinie par le droit: souhaite-t-il tre
soumis aux obligations nes du mariage et en bnficier?
Quil se marie. Ne le souhaite-t-il pas? Quil ne se marie pas !
Limpratif juridique nest pas catgorique mais conditionnel: la rgle ne sapplique quautant que se rencontre, en fait,
le prsuppos qui la dclenche.
Labstraction nest pas, cependant, dpourvue dinconvnients. Le principal tient une invitable rigidit. La rgle
abstraite ne peut en effet ni entrer dans toutes les nuances du
fait (par exemple la faute lgre oblige en principe au mme
titre que la faute lourde) ni mme intgrer lensemble des
donnes concrtes (par exemple le responsable, mme
pauvre, doit indemniser la victime, mme riche). De l un
certain schmatisme, voire une excessive brutalit.
II. LIMITES
33/

Summum jus, summa injuria

Ladage, emprunt au droit romain, vise lhypothse o, par
suite de circonstances particulires, lapplication exacte de la
rgle de droit conduit une solution de fait contraire la
justice. La mise en uvre de la rgle abstraite peut alors
parfois tre tempre ou corrige par la prise en considration dlments concrets propres la situation considre. Tel
est le cas lorsque la loi ou le juge fait appel lquit (voir
supra, n 25). Tel est le cas, galement, lorsque trouve sappliquer la thorie de lapparence ou la thorie de la fraude (et
aussi lorsque lon sanctionne labus dun droit subjectif: voir
infra, n 143).

34/

La thorie de lapparence
Elle consiste accorder lapparence les effets de la ralit, et
permet ainsi de valider les actes accomplis sur le fondement
dune croyance errone dans la ralit de la situation apparente : error communis facit jus. Par exemple, la vente consentie

LA RGLE DE DROIT

35

par un non-propritaire peut tre nanmoins tenue pour

valable si le vendeur passait aux yeux de tous pour le vritable propritaire.
Lapplication de la thorie est soumise deux conditions. La
premire est objective : il faut quait exist une situation de
nature induire en erreur (par exemple, le propritaire apparent est celui qui, semblant tenir son droit dun hritage ou
dun contrat, se comporte en propritaire). La seconde est
subjective : il faut quune erreur ait t effectivement commise
par celui qui se prvaut de lapparence (par exemple, lacheteur doit avoir effectivement cru quil avait affaire au
vritable propritaire). Selon les hypothses, les tribunaux ou
bien exigent une erreur commune (cest--dire invincible),
ou bien se satisfont dune erreur seulement lgitime (cest-dire excusable).
Le domaine de la thorie est gnral. Deux exemples attesteront de la diversit de ses applications. Le premier est celui
du mandat apparent : le contrat conclu avec un mandataire
apparent (dont le pouvoir aurait par exemple t rvoqu)
sera nanmoins valable et obligera le mandant apparent. Le
second est celui du domicile apparent: lassignation dlivre au
domicile apparent (alors quelle doit ltre au domicile rel)
sera nanmoins valable, et le tribunal de ce lieu rgulirement saisi.
35/

La thorie de la fraude
Elle permet de sanctionner le fait dutiliser dlibrment une
rgle de droit pour faire chec une autre rgle de droit. La
sanction consiste, de manire gnrale, dans linefficacit du
comportement frauduleux: la fraude fait exception toutes
les rgles (fraus omnia corrumpit). Par exemple, si une partie,
mcontente de lexpert nomm par le tribunal, intente
celui-ci un procs sous un prtexte futile et dans le seul
dessein de pouvoir le rcuser (comme le lui permet alors
lart. 234 n.c. proc. civ.), cette rcusation frauduleuse sera
sans effet.

36

LE DROIT OBJECTIF

Lapplication de la thorie suppose remplies trois conditions.

La premire est relative la rgle mise en chec: la fraude
suppose que celle-ci prsente un caractre obligatoire. La
deuxime est relative ltat desprit du fraudeur: celui-ci
doit avoir lintention dluder lapplication de la rgle. La
troisime, enfin, est relative au moyen employ pour parvenir ce rsultat: il faut que le procd soit en lui-mme licite
et efficace car sinon il ne serait pas ncessaire den corriger
les effets.
La thorie a un domaine gnral et inspire tant le lgislateur
que les tribunaux. La loi sanctionne spcialement la fraude
paulienne, qui consiste faire chec aux droits de ses cranciers en alinant les lments dactif de son patrimoine: les
actes dalination sont, sous certaines conditions, inopposables aux cranciers qui pourront donc saisir les biens en
dpit de lalination (art. 1167 c. civ.). Quant aux tribunaux, ils
djouent la fraude dans les domaines les plus divers. Par
exemple, en droit de la famille, est frauduleux et nul le
mariage contract ltranger par de jeunes franais ne
remplissant pas la condition dge exige par la loi franaise.
De mme, en droit du travail, est frauduleuse et inefficace la
manuvre consistant luder les rgles du licenciement par
la conclusion dune succession de contrats de travail dure
dtermine.
C. Caractre obligatoire
36/

Caractre ncessaire et spcifique

Si toute rgle est, en tant que telle, obligatoire, la rgle de
droit occupe cet gard une place part en ce que lobligation quelle impose est sanctionne par lautorit publique.
Cest cette circonstance qui, de lavis gnral, fournit le
critre dcisif de la juridicit: la rgle de droit est celle qui est
assortie dune contrainte tatique. Sa spcificit tient donc
moins lexistence de lobligation, dailleurs susceptible de
degrs (I) qu la sanction de lobligation (II).

LA RGLE DE DROIT

37

I. LE DEGR DE LOBLIGATION
37/

Les deux fonctions du droit

Si toutes les rgles juridiques sont obligatoires, toutes ne le
sont pas au mme degr. Une distinction essentielle doit tre
faite, qui correspond deux fonctions distinctes de la rgle
juridique. La premire est dimposer un ordre public, cest-dire un ensemble de rgles considres comme essentielles
lorganisation politique, conomique et sociale voulue par le
lgislateur. La seconde est de proposer certains modles dorganisation des rapports conomiques, familiaux, sociaux Le
droit nest plus alors linstrument dune politique mais un
outil mis la disposition de ses utilisateurs qui peuvent choisir la rgle applicable. Selon la fonction considre, les rgles
de droit simposent de manire absolue ou seulement relative: elles sont impratives ou suppltives.

38/

Les rgles impratives (ou dordre public)

Elles simposent de manire absolue en ce sens quil nest pas
possible aux intresss de se soustraire leur application,
mme par un accord exprs. Il en est ainsi, par exemple, de
lobligation de fidlit impose aux poux par lart. 212 du
code civil: les conjoints, mme daccord, ne peuvent sen
affranchir; sils prtendaient nanmoins le faire, leur conven tion serait nulle et ninterdirait pas de tirer les consquences
juridiques de ladultre. De manire plus gnrale, sont des
rgles impratives non seulement celles qui sont sanctionnes par la loi pnale mais aussi toutes celles qui sont
relatives lordre public et aux bonnes murs. Larticle 6 du
Code civil dispose en effet, en termes gnraux: On ne peut
droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs.
Les rgles impratives sont traditionnellement rares en droit
prive, o domine lide de libert (cf. supra, n 6). Une
volution sest cependant produite, marque par une
multiplication des lois impratives reposant elle-mme sur une

38

LE DROIT OBJECTIF

double extension de la notion dordre public. Dune part

lordre public traditionnel, essentiellement politique (au sens
large) et moral, sest ajout un ordre public conomique et
social exprimant le dirigisme tatique. Dautre part lordre
public de direction, fond sur lintrt gnral, sest ajout un
ordre public de protection, orient vers la correction des
ingalits et donc vers la satisfaction des intrts de certaines
catgories socio-professionnelles. Cest cet ordre public
conomique et social de protection quappartiennent,
notamment, les multiples rgles impratives qui ont,
lpoque contemporaine, envahi le droit des contrats :
rglementation protectrice du salari, de lassur, du
locataire, du consommateur, etc.
39/

Les rgles suppltives (ou interprtatives) de volont

Elles ne sappliquent que sous la condition que les intresss
ne se soient pas mis daccord pour en dcider autrement. Ces
rgles ont en effet pour rle de traduire la volont vraisemblable des parties ou, plus exactement peut-tre, de suppler
cette volont lorsque celle-ci ne sexprime pas. Si donc les
intresss ont manifest expressment une volont diffrente,
celle-ci doit tre suivie. Cest ainsi que les poux ne seront
soumis au rgime matrimonial lgal (de communaut dacquts) que sils nont pas fait de contrat de mariage. Si ce
rgime ne leur convient pas, ils sont libres dadopter par
contrat un rgime conventionnel diffrent (de sparation, de
communaut universelle, etc.). Plus gnralement, sont
notamment des rgles suppltives la plupart des rgles que
le Code civil consacre aux contrats. Il en est ainsi, parmi
beaucoup dautres, de celle qui, dans la vente, attache le
transfert de proprit au seul change des consentements
(art. 1583, c. civ.): les parties sont libres de convenir que ce
transfert sera retard, par exemple jusquau paiement de lintgralit du prix. On sait cependant que le dveloppement
contemporain de lordre public contractuel a, dans cette
matire, rduit le domaine de la libert (cf. supra, n 38).

LA RGLE DE DROIT

39

Les rgles suppltives ne sont pas pour autant des rgles

facultatives. Elles simposent en effet ds lors quelles nont
pas t cartes expressment et en temps utile. Ainsi, faute
de contrat antrieur la clbration du mariage, cest le
rgime matrimonial lgal qui sapplique, de manire cette
fois-ci obligatoire (cependant, le changement de rgime est
aujourdhui autoris, mais soumis homologation judiciaire:
art. 1397 c. civ.).
II. LA SANCTION DE LOBLIGATION
40/

Caractre tatique
La sanction est le fait de lautorit publique. On sait, en effet,
que la rgle de droit se caractrise par la menace dune sanction prononce et mise en uvre par les organes de ltat :
tribunaux et administrations. Plus prcisment, on peut
distinguer deux sortes de sanctions.
Les sanctions civiles ou administratives rpondent pour la
plupart lune ou lautre de deux finalits. Certaines sont
orientes vers lexcution force et sexpriment par une
contrainte qui peut tre directe (excution doffice par ladministration, saisie par un particulier) ou indirecte :
contrainte par corps (ancienne prison pour dettes, aujourdhui rserve au recouvrement de certaines crances du
Trsor public), astreinte (condamnation pcuniaire proportionnelle lampleur de linexcution: par exemple, mille
francs par jour de retard). Dautres sont orientes vers la
rparation et consistent soit en lannulation des actes irrguliers (mariage ou contrat par exemple), soit en lallocation de
dommages-intrts venant compenser le prjudice matriel
ou moral subi par la victime.
Quant aux sanctions pnales, elles tendent principalement
la punition des infractions dj commises et, du mme coup,
la prvention des infractions futures: rclusion, dtention,
emprisonnement, amende (au bnfice du Trsor public et
non de la victime), travail dintrt gnral, confiscation,
suspension ou annulation du permis de conduire ou de chasser, etc.

40

41/

LE DROIT OBJECTIF

Caractre exclusivement tatique

La sanction est le monopole de lautorit publique. Cest ce
quexprime ladage nul ne peut se faire justice lui-mme.
Cette rgle, ncessaire dans une socit organise, traduit le
triomphe de la justice publique sur la justice prive que
connaissent les socits archaques. Non seulement elle
prohibe le recours la vengeance mais elle interdit aussi, par
exemple, un propritaire de procder lui-mme et sans
autorisation la dmolition dune construction empitant sur
son terrain.
On relve cependant, ici et l, quelques traces de mcanismes
de justice prive. Ainsi, larticle 673 du Code civil permet au
propritaire de couper lui-mme les racines qui avancent sur
son fonds. De mme, lexpulsion dun perturbateur est, en
cas durgence, possible sans autorisation pralable.