La teora del poder constituyente es una teora de un poder

generador que opera donde existe un vaco de poder

constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo,
estable, donde por alguna razn, ya sea de creacin de un
Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de
poderes constituidos.
El constituyente acta por su propia naturaleza sin sujecin y
con independencia. Se convierte en constituido cuando ha
determinado una forma poltica. En la historia polticoconstitucional los constituyentes ms originales, por cuanto
creadores de modelos polticos, son el de la Francia
revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia sovitica.
El constituyente es proceso, accin, dinamismo. Las formas de
sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado. El
poder constituyente encuentra su elaboracin terica con el
pensamiento revolucionario francs aun cuando existen
antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano
de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenacin total de
cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera",
(1) la cual a su vez le permite salir del estado de naturaleza,
crear la sociedad poltica que se manifestar a travs de la
voluntad general, de lo cual se desprende la soberana popular
al sealar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es
nula, con ello afirma la necesidad de referndum. Para Rousseau
el pueblo no trasmite ni delega su soberana y no hay nadie que
exprese la voluntad general en su representacin.
El primer documento constitucional creado por una asamblea
constituyente y sometido a la aprobacin del electorado fue la
Constitucin francesa del 4 de junio de 1793. La presentacin al
pueblo correspondi a la teora rusoniana de la aceptacin del
contrato social por el pueblo.
En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente

los tenemos en el Agreement of the People ingls (acuerdo o

pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de
Cromwell, el cual se divide entre poder constituyente y poder
legislativo, estableciendo que el legislativo deber respetar las
disposiciones del constituyente, que es el creador del mismo. As
se establece una normacin "negando el constituyente al
Parlamento y declarando nulas las leyes contrarias a sus
disposiciones".
Para el mayor terico poltico de la Gran Bretaa en el siglo XVII,
Thomas Hobbes, en la generacin de un Estado "el nico modo
de erigir un poder comn que pueda defenderlos de la invasin
de extraos y de las injurias entre ellos mismos [...] es el de
conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo
hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una
pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los
sbditos a una sola voluntad".
El ms lcido terico del poder constituyente es, sin lugar a
dudas, Emmanuel J. Sieys, quien como portavoz del Tercer
Estado, en su obra Qu es el Tercer Estado?, hace de la
representacin la base de toda la organizacin poltica y el mejor
sistema de gobierno, la soberana nacional, slo puede
expresarse por medio de representantes, con ello surgen las dos
concepciones de la soberana: la nacional para Sieys y la
popular para Rousseau, quien establece la imprescriptibilidad de
la soberana popular al sealar que la nica fuente legtima de
poder reside en la voluntad general.
A diferencia de Bodin, que atribuye la soberana al prncipe,
Sieys la otorga a la nacin que se encuentra colocada "supra
leges" y "legibus solutus", dado que la nacin "existe ante todo
y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley
misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay ms que el
derecho natural. El gobierno, por el contrario, no puede
pertenecer ms que al derecho positivo...".

Sieys dedica algunas pginas a precaverse de los peligros que

acechan a una nacin, si pudiera obligarse en forma permanente
a una determinada organizacin poltica de carcter
constitucional. Esto obedece al temor que inspira un despotismo
que pudiera perpetuarse como forma constitucional irrevocable,
toda forma de gobierno, toda organizacin poltica, toda
estructura jurdica le corresponde y le pertenece a la nacin, "la
voluntad nacional [...] no tiene necesidad ms que de su
realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda
legalidad, una nacin no puede ni enajenar ni prohibirse el
derecho de querer y, cualquiera que sea su voluntad, no puede
perder el derecho a cambiarla desde el momento en que su
inters as lo exija [...] una nacin es independiente de toda
forma de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad
aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como
ante la fuente y dueo supremo de todo derecho positivo".
Con respecto a los poderes constituidos, se afirma que stos no
pueden actuar sino con base en la Constitucin, dada por el
poder constituyente, que es la nacin en funcin soberana.
Los dos grandes sistemas que hicieron acto de presencia en el
siglo XVIII, el norteamericano y el francs, coinciden en la
manera en que se elevaron y pusieron en vigor las
constituciones de aquellos pueblos, por lo cual los
constituyentes confiaron a un rgano distinto de los poderes
estatales o al poder legislativo a travs de un procedimiento
especial, la reforma de los textos constitucionales.
En el siglo XIX la Constitucin suiza respet la forma de su
nacimiento y orden que toda reforma constitucional se
sometiera a la votacin de los ciudadanos por la va del
referndum. As, nos encontramos ante dos sistemas de
actuacin del poder reformador: como un cuerpo representativo
o como un rgano que proyecta y debe someterse a la soberana

popular.
Siguiendo al maestro Mario de la Cueva, estos sistemas tendran
las siguientes caractersticas.
El sistema norteamericano
En ste las enmiendas a la constitucin se podrn proponer
siempre que las dos terceras partes de las cmaras lo juzguen
necesario; o a peticin de las legislaturas de las dos terceras
partes de los estados. Dichas reformas sern vlidas cuando las
ratifiquen las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los
estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas
partes de los mismos, el Congreso podr promover ya el uno, ya
el otro modo de ratificacin.
El sistema francs
En la Constitucin de 1791 su artculo primero sealaba que "la
Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nacin tiene el
derecho imprescriptible de cambiar su Constitucin". El prrafo
quiere decir que la potestad de reforma a la constitucin forma
parte de las atribuciones de la soberana. No pudo la Asamblea
declarar la potestad del pueblo de romper el orden jurdico cada
vez que juzga conveniente reformar su constitucin, por cuyo
motivo consign el rgano y los procedimientos de reforma.
Fue la Constitucin de 1793, la ms radical, estableciendo la
soberana popular, la que consagr el derecho del pueblo a
trasformar las instituciones sociales cuando stas no estuvieran
a su servicio.
Carl Schmitt afirma que "poder constituyente es la voluntad
poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta
decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia
poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica

como un todo".
La ley constitucional es, en consecuencia, la norma que lleva a
la prctica la decisin del poder constituyente. El poder
constituyente es unitario e indivisible. Es por s misma la base
que abarca todos los otros "poderes" y "divisiones de poder".
En uno de los sentidos que Schmitt interpreta la constitucin, el
positivo, sta surge mediante un acto del poder constituyente.
Este acto del poder constituyente es la forma y modo de la
unidad poltica cuya existencia es anterior.
Es un error en que incurren las teoras constitucionales el
desconocer las decisiones polticas fundamentales,
confundiendo stas con "simples proclamaciones", "simples
declaraciones", etc., ya que la constitucin vale por virtud de la
voluntad poltica existencial de aquel que la da.
La constitucin no surge ni se establece por s misma, sino por
un acto del poder constituyente, es decir, en virtud de una
voluntad poltica prexistente, que decide sobre la forma y el
modo de la unidad poltica.
La constitucin vale en virtud de un acto del poder
constituyente. La distincin entre constitucin y leyes
constitucionales se manifiesta en que el procedimiento de
reforma es vlido para las leyes constitucionales, pero no para la
constitucin, pues una reforma de las decisiones polticas
fundamentales no supondra una enmienda, sino la anulacin de
la constitucin.
Segn Garca Pelayo, "la teora de la constitucin de Carl
Schmitt se resume en la reduccin de la constitucin a unas
decisiones fundamentales, y representa la ms radical expresin
de una etapa decisionista, segn la cual el derecho tiene su
razn en la voluntad y no en la razn, es decisin y no norma;

vale no como realizacin de algo valioso, sino porque as ha sido

establecido".
Para Carr de Malberg, "el gran inconveniente de las
constituciones demasiado detalladas, al menos en aquellos
pases que separan los poderes constituyente y legislativo, es
que, para modificar el menor detalle, hay que recurrir a un
procedimiento completo de revisin".(10) Esto en el caso de las
constituciones rgidas, dado que las constituciones flexibles no
estatuyen tal diferencia.
El poder constituyente originario posee dos expresiones, como
poder constituyente fundacional que es cuando se pasa de
estado preconstitucional al constitucional, es decir, cuando se
pasa de la constitucin social a la constitucin jurdica, o bien
por haber quedado ineficaz la constitucin anterior y se da un
nuevo ordenamiento fundamental. Otro medio es el
constituyente revolucionario por haber sido eliminado un
rgimen anteriormente regulado por otra constitucin; en este
caso, no se cumplieron las vas o medios prescritos para su
modificacin por el orden legal, sino que la violencia ha sido la
partera de los mismos. "Todos los actos constituyentes que, en
estos ltimos aos, han tenido significacin, digamos el
establecimiento de la IV y la V Repblica en Francia, la de Italia o
de la Repblica Federal de Alemania, la de la India, y en otras
naciones nuevas que han emergido, han estado precedidos de
un periodo revolucionario en el que los actos de traicin se
hicieron no slo numerosos, sino motivo de honra tambin. Los
traidores y criminales contra un rgimen son los hroes del que
le sucede".
Siguiendo un criterio formalista, es necesario sealar que el
poder constituyente opera en las constituciones rgidas, dado
que en el caso de las constituciones flexibles, el procedimiento
de creacin y reforma es el mismo, tanto para la constitucin
como para las leyes originarias. Sin embargo, no se excluye la

hiptesis de que frente al sistema de flexibilidad pueda surgir un

poder constituyente que tenga por objeto la abolicin de tal
orden y estatuya una constitucin rgida. Ser la sociedad quien
lo determine, pues "el poder civil, en cuanto se encuentra en un
hombre o soberano por un ttulo legtimo, es que ha dimanado
del pueblo y de la comunidad, sea prxima o remotamente".
El poder constituyente se caracteriza por ser supremo, creador
de facultades, originario, para ciertos autores sin limitaciones
polticas, rebelde, inicial, inmediato, hegemnico, poder de
decisin, primario, autnomo, directo, no gobierna, con poderes
retroactivos, inagotable en sus posibilidades, sin interferencias,
fundante, previo, soberano, trascendente, no condicional,
independiente, irreductible, singular, latente, irrumpe con fuerza
para imponerse, dinmico, variable, flexible, inovador; por todo
lo anterior "el Poder Constituyente no puede localizarse por el
legislador ni formularse por el filsofo, porque no cabe en los
libros y rompe el cuadro de las constituciones; si aparece alguna
vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, hiere a
la vctima y se extingue".
Para Tena Ramrez el constituyente tiene las siguientes
limitaciones: la primera es la inmanente que consiste en crear
un orden jurdico; otra, es la de carcter histrico, que consiste
en integrar el reconocimiento de la personalidad individual y la
separacin de poderes. Las limitaciones de carcter poltico
consisten, siguiendo a Lasalle, en integrar en la constitucin a
los factores reales de poder que gocen de licitud en sus
actividades y, por ltimo, se encuentran las de ndole
internacional, que consisten en la aceptacin de la igualdad
jurdica de los Estados.
Los poderes constituidos tienen la fuerza inherente a hallarse
establecidos y a su mantenimiento coactivo, existen con
subordinacin a la posible irrupcin del poder constituyente, as
se alejan o acercan de acuerdo con la correspondencia o desfase

que se da entre la organizacin social real y el orden jurdico.

Los poderes constituidos no son inconmovibles, pueden ser
modificados siguiendo el procedimiento que la constitucin
pueda fijar, son poderes creados, derivados, gobiernan de
conformidad con lo estatuido por el constituyente, no pueden
alterar drsticamente la ley que los cre y dot de competencia,
son poderes mediatos, con poder de ejecucin, secundarios,
heternomos, indirectos, sin poder retroactivo, se agotan en sus
funciones, fundados, posteriores, ejercen la soberana que el
pueblo les ha encomendado, condicionados, dependientes,
reducidos a sus facultades, exteriorizados, estticos, y en el
estado de derecho los poderes constituidos se deben
circunscribir al hecho de que al Estado todo lo que no le est
permitido le est prohibido.
Para Ignacio Burgoa, el constituyente es "una potencia
encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una
estructura jurdica fundamental de contenido diverso y mutable
dentro de la que se organice un pueblo o nacin, se encauce su
vida misma y se normen las mltiples y diferentes relaciones
colectivas e individuales que surgen de su propio desarrollo".
Otro rasgo deseable, pero que no siempre se da, es la
aprobacin del pueblo a la obra del constituyente, "de acuerdo
con las teoras de la soberana del pueblo [...] se ha
generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la
elaboracin y la adopcin de la constitucin escrita: una
asamblea nacional o constituyente ser elegida para esta tarea
especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se
prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo
soberano".
Para la teora pura del derecho el poder constituyente se da
como un hecho, porque "la funcin constituyente positiva no
puede derivarse, como 'poder' cualitativamente especfico, de la
esencia del derecho o de la constitucin; no puede ser una

verdad terica, como no lo era tampoco la validez 'superior' de

la constitucin positiva".
Para esta misma teora el poder constituyente carece de
soportes metafsicos porque se coloca frente a la constitucin o
la precede; queda slo como recurso terico la norma
fundamental hipottica que lo dotar de validez histrica a la
constitucin creada. La identificacin entre Estado y Derecho por
la naturaleza exclusivamente jurdica del Estado, nos conduce a
un escalonamiento del orden jurdico que parte de la norma
supuesta y termina en la sentencia.
Para la escuela de Derecho Natural sta tiene dos vertientes:
una, conservadora, que consiste en legitimar el derecho positivo
con base en una instancia superior que para algunos es de
origen divino. La otra vertiente habla del trnsito del Estado de
naturaleza al Estado civil y, por lo tanto, el origen del poder se
encuentra en el consentimiento de los gobernados; todo acto
contrario a los derechos naturales del hombre es una invitacin
a la rebelin para exigir el cumplimiento de lo pactado.
Es necesario sealar que el constituyente requiere, para hacerlo
terminar con lo que se propuso, "la mera formulacin de un
nuevo orden, o el propsito revolucionario de realizarlo que no
est en vas eficaces de cumplimiento, o el intento frustrado de
cumplir esa trasformacin no son suficientes para que un poder
pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es
preciso la plena consumacin del hecho, la plena consecucin de
su objeto, creando un orden nuevo".
En Mxico, en relacin con el constituyente permanente, el
artculo 135 constitucional establece que "la presente
constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las
adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se
requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos
terceras partes de los individuos presentes, acuerde las

reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la

mayora de las legislaturas de los estados. El Congreso de la
Unin o la Comisin Permanente, en su caso, harn el cmputo
de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido
aprobadas las adiciones o reformas".
Nuestra Constitucin establece, por lo tanto, prohibiciones
absolutas a su modificacin, esto es, no expresa, de forma clara,
cuales son las decisiones polticas fundamentales. Sin embargo,
en la prctica el rgano revisor encuentra lmites en su
actuacin y "se concluye que toda norma constitucional que sea
incorporada al texto sobrepasndolos, resulta, por necesidad,
anticonstitucionaL
En Mxico el rgano revisor ha tenido la siguiente evolucin:
Constitucin de 1824. Artculo 55. Si los proyectos de ley o
decreto, despus de discutidos, fueren aprobados por la mayora
absoluta de los miembros presentes, de una y otra Cmara, se
pasarn al presidente de los Estados Unidos, quien, si tambin
los aprobare, los firmar y publicar.- Artculo 170. Para reformar
o adicionar esta Constitucin o el acta constitutiva, se
observarn adems de las reglas anteriores los requisitos para la
formacin de las leyes.
Siete leyes constitucionales de 1836. Artculo I de la sptima
Ley. En seis aos contados desde la publicacin no se podr
hacer alteracin en ninguno de sus artculos.
Proyecto de reforma de 1840. Artculo 161. Las iniciativas que se
hagan en lo sucesivo sobre reformas de la Constitucin, se
pasarn desde luego a las Juntas Departamentales, y si dos
tercios de stas las adoptaren se tomarn en consideracin.Artculo 49. Para la votacin de cualquier ley o decreto, en cada
Cmara se necesita la presencia de ms de la mitad del nmero
total de los individuos que deben componerla, y se tendr por

acordado cuanto aquello en que convenga la mayora absoluta

de sufragios de los concurrentes.
Primer proyecto de Constitucin de 1842. Artculo 179.
Solamente las asambleas departamentales tienen la
prerrogativa de iniciar reformas constitucionales, y la Corte
Suprema de Justicia la tendr en lo relativo al orden judicial.
Nunca se podr proponer la reforma total de la Constitucin.
Segundo proyecto de Constitucin 1842. Artculo 152.
Solamente las asambleas departamentales tienen la
prerrogativa de iniciar reformas constitucionales y la Corte
Suprema de Justicia la tendr en lo relativo al poder judicial.
Nunca se podr proponer la abolicin de esta Constitucin ni
variar la forma de gobierno.
Bases orgnicas de 1843. Artculo 202. En cualquier tiempo
podrn hacerse alteraciones o reformas a estas bases. En las
leyes que se dieren sobre esta materia, se observar lo
prevenido respecto de las leyes comunes, sin ms diferencia que
para toda votacin, sea la que fuere, no se han de requerir ni
ms ni menos de dos tercios de votos en las dos cmaras.
Acta de reformas de 1847. Artculo 28. En cualquier tiempo
podrn reformarse los artculos del acta constitutiva, de la
Constitucin federal y de la presente Acta, siempre que las
reformas se acuerden por las dos terceras partes de ambas
cmaras o por la mayora de dos congresos distintos e
inmediatos. Las reformas que en lo sucesivo se propusieren
limitando en algn punto la extensin de los poderes de los
estados, necesitarn adems la aprobacin de la mayora de las
legislaturas. En todo proyecto de reformas se observar la
dilacin establecida en el artculo anterior -que consiste en que
las leyes constitucionales no pueden alterarse ni derogarse, sino
mediando un espacio de seis meses entre la presentacin del
dictamen y su discusin en la cmara de origen.

Constitucin de 1857. Artculo 127. La presente Constitucin

puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o
reformas lleguen a ser parte de la Constitucin, se requiere que
el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes
de sus individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y
que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de
los estados. El Congreso de la Unin har el cmputo de los
votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido
aprobadas las adiciones o reformas.
Estatuto provisional del Imperio. Artculo 81. Sin perjuicio de
regir desde luego cuanto el estatuto y sus decretos y leyes
concordantes determinan, las autoridades y funcionarios
pblicos debern dentro de un ao elevar al emperador las
observaciones que a su buen juicio, su anhelo por el mejor
servicio y la experiencia les sugieran para que se pueda alterar
el estatuto en todo aquello que convenga al mayor bien y
prosperidad del pas.
En el derecho comparado las distintas constituciones nacionales
establecen distintos procedimientos, tanto las de democracia
liberal como las de democracia social; como son las siguientes:
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787. Artculo
V. Siempre que las dos terceras partes de ambas cmaras lo
estimen necesario, el Congreso propondr enmiendas a esta
Constitucin; o a solicitud de las legislaturas de dos terceras
partes de los estados, convocar a una convencin para
presentar enmiendas; en cualquier caso, stas sern vlidas
para todos sus fines y propsitos, y formarn parte de esta
Constitucin, al ser ratificadas por las legislaturas de las tres
cuartas partes de los diversos estados, o por convenciones en
las tres cuartas parte de ellos, segn que el Congreso haya
dispuesto uno u otro modo de ratificacin; disponindose que
ninguna enmienda presentada antes del ao de mil ochocientos

ocho, alterar en modo alguno las clusulas primera y cuarta de

la seccin novena del artculo primero; y que ningn estado, sin
su consentimiento, se ver privado de la igualdad de votos en el
Senado.
Constitucin de la URSS de 1977. Artculo 174. La Constitucin
de la URSS puede ser modificada mediante decisin del Soviet
Supremo de la URSS, adoptada por una mayora no inferior de
dos tercios de los votos en cada una de sus cmaras.
Constitucin de la Repblica de Cuba de 1976. Artculo 141. Esta
Constitucin slo puede ser reformada, total o parcialmente, por
la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo
adoptado, en votacin nominal, por una mayora no inferior a las
dos terceras partes del nmero total de sus integrantes. Si la
reforma es total o se refiere a la integracin y facultades de la
Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado
o a derechos y deberes consagrados en la Constitucin,
requiere, adems, la ratificacin por el voto favorable de la
mayora de los ciudadanos con derecho electoral, en refrendo
convocado al efecto por la propia Asamblea.
Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987. Artculo 194. La
aprobacin de la reforma parcial requerir del voto favorable del
sesenta por ciento de los representantes. En el caso de
aprobacin de la iniciativa de reforma total se requerir los dos
tercios del total de representantes. El Presidente de la Repblica
promulgar la reforma parcial y en este caso no podr ejercer el
derecho al veto.