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Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales.
Santiago, ao 2009.
INDICE3
INTRODUCCION...8
3.1.- Conceptualizacin..96
3.2.- El tipo objetivo en el delito de omisin impropia..97
3.2.1.- El tipo..98
3.2.2.- Estructura del tipo objetivo...105
3.2.3.- La situacin tpica.114
3.2.4.- Fuentes del deber de actuar o posicin de garanta..124
A.- Fuentes tradicionales de la posicin de garante.126
A.1.- La ley..126
A.2.- El contrato..127
A.3.- El actuar precedente....131
A.3.a) Constituye hacer precedente una
accin tpica, pero justificada?........................133
A.3.b) Situacin de un hacer precedente
no antijurdico..135
A.3.c) Una tercera posibilidad137
A.3.d) Nuevas limitaciones.143
D.- Conclusin.186
3.3.2.- La culpa.256
A.- Concepto.256
3.4.- La antijuridicidad263
3.5.- La culpabilidad289
3.5.1.- Evolucin del concepto de culpabilidad..290
3.5.2.- Elementos integrantes de la culpabilidad.292
3.5.3.- La culpabilidad en el delito de omisin impropia294
Bibliografa.315
INTRODUCCIN.
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Fundado por Von Liszt y Beling los cuales sostienen que accin es la
produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior, segn la defini por primera vez Liszt.4 Para Von Liszt, por
tanto, la accin (positiva) consista en 1) un movimiento corporal; 2) causado
por un impulso de la voluntad, movimiento que era; 3) causa de una
modificacin del mundo exterior.
Liszt, Tratado de derecho penal, pg. 297 citado por Mir Puig, Derecho Penal, parte general,
pg. 153-154. Vase tambin Roxin, Derecho penal, parte general, tomo 1, pg. 297.
4
V. Liszt, StrafR, 1891, pg. 128. Citado por Mir Puig, Derecho Penal, parte general, pg.
153-154.
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Von Liszt, StrafR pg. 166, citado por Roxin en Derecho Penal, parte general, pg. 237.
Beling, 1906, pg. 14 citado por Roxin en Derecho penal, parte general, pg. 238.
15
admitir una accin por falta de exteriorizacin. Y tampoco resuelve las cosas el
tomar como base slo una conducta humana dominable por la voluntad, pues
una voluntad que podra haber dominado o controlado el suceso, pero realmente
no lo ha dominado, no es voluntad y no cumple el requisito de la voluntariedad
en el que al menos han de basarse los delitos comisivos.10 Por otra parte,
Beling sostiene que debe entenderse por accin un comportamiento corporal
producido por el dominio sobre el cuerpo; ello es, un comportamiento corporal
voluntario, consistente ya en un hacer, ya en un no hacer (omisin), ello es,
distensin de los msculos.11 Esta voluntariedad sostenida por los autores
citados, se refiere a que se haya querido algo pero no se refiere a la direccin
de la voluntad, al contenido o direccin de la misma. En principio, se haba
intentado equiparar la finalidad a la simple voluntariedad del hacer; solo
importa que se haya querido algo; la direccin de la voluntad es indiferente
para el concepto de accin.12 El causalismo trata a la accin como causacin
de un resultado, como puro factor causal, contentndose con el querer de una
determinada conducta, sin preguntar por la tendencia subjetiva del
comportamiento, por la direccin de la voluntad rectora.13 Las crticas que se
formulan a la teora causal de la accin residen en su incapacidad de dar un
concepto satisfactorio de la omisin, por cuanto, como ya se dijo, en la omisin
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Citado por Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, parte general, pg. 346.
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Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, Edit. Temis 1983, 2 edicin, Pg. 56.
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desde sus respectivos puntos de vista, atribuyen a la accin. Para esta corriente,
como ya se dijo, accin es conducta humana voluntaria que produce una
modificacin del mundo exterior y cuyos elementos son voluntad, resultado y
relacin causal entre ellos, pero llegado el momento de aplicar estas notas a la
omisin la escuela causalista se enfrenta a una doble opcin: adherir a la
posicin de Radbruch17 para el cual la omisin no puede englobarse en el
concepto de accin, por cuanto la primera carece de los elementos de la
segunda, o bien perseverar en su intento de un supraconcepto para lo cual deben
fundamentar la idea de que la omisin presenta elementos similares a los
presentes en la comisin. Es as que se dir que la omisin es equivalente a la
accin por que ambas son causales en relacin a un resultado determinado y
como la omisin es no hacer nada, nada puede causar ex nihilo, nihil- ,
entonces, la causalidad de la omisin deber buscarse en una conducta positiva
ya sea anterior o coetnea a la omisin. Son las llamadas teoras del aliud
agere para las cuales omitir consiste en hacer una cosa distinta de la esperada
y as Luden18 seala que todo aquel que omite est, al mismo tiempo, haciendo
algo distinto, est llevando a cabo una conducta positiva; y es precisamente
esta conducta positiva la que es causal respecto del resultado tpico
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Krug, Glaser, entre otros, citados por Silva Snchez, La omisin..., pg. 70.
20
Susana Huerta Tocildo, Problemas fundamentales de los delitos de omisin, 1987, Pg. 286.
dem, pg. 285.
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20
funcin como elemento de enlace o unin22 entre las diversas categoras del
delito, y que debe ser neutral frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad,
por lo cual el concepto de accin no podr ser el concepto base del sistema.
22
21
Es claro que cuando Mezger habla de accin esperada debemos entender que
se refiere a la accin que es exigida por el ordenamiento jurdico, por tanto, que
no sea contraria a Derecho, lo que nos lleva indudablemente al plano de la
antijuridicidad.
23
Mir Puig seala entre los Tratados alemanes actuales slo el de Baumann sigue anclado en
el clsico concepto causal de delito en Introduccin a las bases del Derecho Penal, pg. 280.
24
Huerta Tocildo, op. cit., pg. 288.
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Por otra parte, el finalismo intent otorgar un concepto unitario de accin (que
abarque a la accin en sentido estricto y a la omisin) como piedra angular de la
teora jurdica del delito. As, para Arminn Kaufmann el trmino omisin alude
a una negacin que est ineludiblemente relacionada con una accin, por lo
cual, concluye que omitir es no realizar una determinada accin que ha sido
35
28
pensada36 y, para el citado autor, esa accin omitida es casi siempre final,
adems de ser posible de realizarse por el sujeto. Con esta exigencia de que el
omitente pueda llevar a cabo la accin con la que se relaciona la omisin
introduce Kaufmann un nuevo elemento en su concepto de omisin: la
capacidad de accin.37 (Con la introduccin de este nuevo elemento
Kaufmann evita incurrir en el error que se ha cometido desde los orgenes de la
bsqueda del supraconcepto de accin, que consista en encontrar en la omisin
los elementos de la accin, el que fuera advertido correctamente por
Radbruch.). Esta capacidad de accin debe ser entendida, no en el sentido de
capacidad fsica, sino en el de la capacidad de conocer la finalidad de la accin
posible, por tanto, es capacidad de accin final. Quien no sabe que cerca de su
casa una persona se ha accidentado, no puede prestar ayuda y, por tanto, no
omite; a esta capacidad de accin pertenecen todos aquellos requisitos de
carcter intelectual que permitan planificar la realizacin de un acto. En la
omisin esta finalidad es potencial. As, este autor concluye que el elemento
comn a la accin y la omisin no puede ser otro que la capacidad de accin,
por lo cual estima que se encuentra en posicin de otorgar un supraconcepto de
accin para lo cual recurre al termino conducta que define como actividad o
pasividad corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de
la voluntad.38
36
Arminn Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, citado por Susana Huerta en
Problemas fundamentales, pg. 290.
37
Susana Huerta Tocildo, op. cit., pg. 290.
38
Kaufmann, citado por Susana Huerta, op. cit., pg. 292.
29
Por otro lado Welzel39 sostiene que, tanto la accin como la omisin, son forma
de aparicin de una conducta humana dominable por una voluntad final y que
omitir es no realizacin de una accin cuya realizacin es posible al autor
por caer bajo su poder de accin final (finalidad eso si potencial), por lo
cual puede apreciarse que la capacidad de accin es para Welzel un elemento
esencial de la omisin. Adems para este autor la accin esperada o
exigida no es un elemento del concepto de omisin, por lo cual su teora de
la accin (en sentido amplio) es de carcter ontolgico, por cuanto prescinde de
toda referencia a normas y solo pretende captar la estructura lgico-objetiva del
ser y estima Welzel que el concepto de accin es de carcter prejurdico, que
existe en la realidad con anterioridad a la valoracin humana y, por tanto,
precedente a la valoracin jurdica. Welzel seala que accin y omisin se
comportan como A y no A, como lo haba sealado hace tiempo Radbruch,
concluyendo que es un error incluir a la omisin dentro de un concepto de
accin, lo que solo lleva a una falta de claridad conceptual al otorgar a la
omisin caractersticas que solo corresponden a la accin en sentido restringido
(cita por ejemplo el intento de aplicar a la omisin la causalidad que sera
propia de la accin) concluyendo que accin y omisin son dos subclases
independientes dentro de la conducta susceptible de ser regida por la voluntad
final. La omisin es omisin de una accin posible del autor y que est
39
Susana Huerta, Problemas..., pg. 292., Roxin Derecho penal. Parte general, pg. 239 y
ss., R. Maurach, Tratado de derecho Penal. Parte general, pg. 206 y ss.
30
subordinada al poder final del hecho, por lo cual ser esta finalidad el elemento
que permite unir accin y omisin bajo el concepto de conducta.
Otra crtica que se formula al finalismo dice relacin con que el carcter
ontolgico de la conducta resulta incompatible con la naturaleza normativa
que posee la omisin. Naturaleza normativa que no puede negarse , a la vista de
que es inviable suministrar un concepto de omisin en cuanto forma de
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comportamiento que interesa al Derecho Penal sin contar con lo que las normas
penales imponen hacer y a quien y cuando se lo imponen.41
41
Emilio Octavio de Toledo y Susana Huerta Tocildo, Derecho Penal, parte general, 2 edicin,
1986, pg. 558.
42
Eb. Schmidt, citado por Klaus Roxin en Derecho Penal, parte general, pg. 244.
43
Klaus Roxin, op. cit., pg. 245.
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Las crticas que se han formulado al concepto social de accin dicen relacin en
primer lugar a que no puede cumplir una funcin delimitadora, por que, no
permite excluir de antemano ciertas acciones como son los actos de personas
jurdicas, movimientos puramente reflejos u otros no controlables puesto que no
puede negarse que son socialmente relevantes. Ante esto los defensores de esta
teora recurren a criterios del concepto natural de accin como la
voluntariedad, dominabilidad u otros semejantes, lo cual los expone a las
crticas formuladas contra ese concepto.
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35
Por ltimo, como puede deducirse de las crticas anteriores, la teora social de la
accin incurre en un error al englobar en un concepto superior a la omisin y la
accin por cuanto este ltimo consiste en un ser (algo que per se tiene una
existencia previa al tipo, existencia de carcter emprica y positiva) mientras
49
Susana Huerta, Problemas fundamentales de los delitos de omisin, pg. 305 en la cual cita a
Gallas de Teora del delito, pg. 19; Mir Puig, Derecho penal, parte general, pg. 297 en la cual
cita a Gallas, Teora del delito, pg. 17 y ss.;
50
Bubnoff, citado por Gimbernat Ordeig, Sobre los conceptos de omisin y comportamiento, en
ADPCP, tomo XL, 1987, pg. 601.
51
dem.
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(que abarca tanto la comisin como la omisin) y dir que la accin del
Derecho penal es el no evitar evitable en posicin de garante.52
Roxin, op. cit., pg. 247. Para profundizar la posicin de Herzberg consultar Susana Huerta,
Problemas fundamentales, pg. 300 a 304.
53
Herzberg, citado por Enrique Bacigalupo en Principios de Derecho Penal, 1998, pg. 167.
38
54
Behrendt, Die Unterlassung... citado por Silva Snchez, op. cit., pg. 62. Para un mayor
estudio consultse a Roxin, Derechopena, parte general, tomo 1, pg. 248 y ss.
39
55
Herzberg, Die unterlassung..., citado por Roxin, op. cit., pg. 247.
Gnther Jakobs, Derecho Penal, parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, 1995,
pg.940. Adems, ver Gimbernat en Sobre los conceptos de omisin y comportamiento, pg.
602.
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dem a la nota anterior.
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Jakobs,
por
ltimo,
entiende
que
omisin
accin
son
iguales
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Susana Huerta, op. cit., pg. 301; roxin, Derecho penal, parte general, pg. 247.
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Esta concepcin le permite a Roxin excluir del concepto de accin los casos de
actos reflejos, los actos ejecutados durante el sueo o durante un ataque
convulsivo, por cuanto todas ellas son manifestaciones en las cuales la voluntad
del sujeto no ha dominado el actuar, es decir, el acto es una consecuencia de
factores causales, biolgicos que han operado sobre el sujeto pero ste no ha
expresado su personalidad en ellos, por cuanto se encuentran privados del
elemento esencial que debe presidir una accin en sentido penal, cual es que
ella est dominada por la conciencia y la voluntad.
Por otro lado, puede descartarse a los meros pensamientos y los deseos como
una accin por cuanto ellos permanecen en la esfera interna del sujeto, en su
esfera espiritual-anmica y mientras no se pongan en relacin con el mundo
exterior no puede decirse que sean una manifestacin de la personalidad del
61
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Por ltimo, el autor en estudio considera que su concepto de accin sirve para
los fines de delimitacin entre accin y falta de accin descartando, en primer
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lugar, los hechos de los animales en que no existe nunca una manifestacin de
personalidad. Luego descarta los actos de personas jurdicas basndose en el
hecho de que a stas les falta una sustancia psquico-espiritual, no pueden
manifestarse a s mismas.65
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Beling, Lehre vom Verbrechen, pg. 9 citado por Silva, op. cit., pg. 21.
dem.
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cual debe haber sido posible. Se ha sealado que el primer autor que define la
omisin como no hacer algo determinado fue V. Liszt, en la primera edicin de
su Tratado de Derecho Penal y es as que en su obra seala ...solamente
hablamos de una omisin en la vida ordinaria, cuando tenamos fundamento
para esperar un acto posible de parte de una persona.70 Pero que debe
entenderse por posibilidad? Es preciso sealar primeramente que existe
consenso en la doctrina de que la posibilidad es un requisito necesario para que
nos encontremos ante una omisin (si bien para algunos autores es condicin
necesaria pero no suficiente), es decir, es un elemento del concepto de omisin
y, por tanto, no debe ser remitida al plano de la justificacin como en la
actualidad lo hace Baumann, para el cual la imposibilidad es una causa de
justificacin.71 Precisado este punto, es necesario analizar los diferentes
requisitos que se exigen a esta posibilidad de la accin. El exigir para la
omisin que la accin no realizada hubiere sido posible no implica, de por s,
decisin alguna acerca de para quin debe haberlo sido y en que circunstancias.
As, cabe imaginar acciones humanamente posibles, sin ms precisiones; o
posibles para el hombre medio en la situacin del sujeto; o, en fin, posibles para
ste en su concreta individualidad.72 Se puede apreciar que los autores se
dividen entre los que adhieren a un criterio general y un criterio individual de
posibilidad. Los primeros entienden que si el hombre medio en la situacin del
autor habra podido realizar la accin, el sujeto que no la realiza omite, aunque
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del autor en estudio de: 1.- una posibilidad fsica de actuar que debe ser real,
externa y objetiva; 2.- el sujeto debe conocer la situacin en la cual la accin
debe producir sus efectos; 3.- debe tener capacidad de planeamiento, es decir,
debe estar en condicin de reconocer y de poder seleccionar los medios aptos
para llevar a efecto el objetivo. Otro autor finalista como Armin Kaufmann
sostiene que La omisin ni es realizacin de voluntad, ni puede ella soportar
una voluntad de realizacin, cosa esencial para la omisin no es el gobierno
final del omitir, sino la finalidad potencial en relacin con la accin ausente.76
Podemos advertir que en la sistemtica de Kaufmann desaparecen todas las
caractersticas que la corriente finalista intent otorgar a la accin (en sentido
amplio), es decir como una conducta final, formulada desde un punto de vista
ontolgico, ya que en la omisin no existira ni voluntad ni finalidad e incluso,
segn estos autores, la omisin carecera de dolo (Kaufmann habla de un cuasi
dolo en la omisin). Lo nico existente, por tanto, sera una finalidad potencial
de la accin que se pudo realizar, lo cual centra el asunto en la finalidad de la
accin no realizada y no en la finalidad del propio omitir, que a mi juicio debe
ser el elemento preponderante al estudiarse la omisin. Esta definicin de
omisin adolece a mi parecer del mismo error del concepto de Beling por
cuanto no sirve parea precisar en que consiste un omitir, que a mi juicio
siempre debe estar referido a una accin que debe realizarse y que adems es
exigida su realizacin. Debe reconocerse que la introduccin del elemento de la
76
Kaufmann, citado por Luis Cousio, Derecho penal chileno, pg.494 y 495 que se remite a la
obra de Arminn Kaufman, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pg. 80 y ss. y 314.
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Androulakis y Rodrguez Mourullo citados por Silva Snchez, El delito de omisin, pg.
86.
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Crdoba Roda y Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, tomo I, 1976, Edit.
Ariel, pg. 6 y ss.
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dem, Derecho penal, pg. 225. Destacado en el original.
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Silva Snchez, op. cit., pg. 89.
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origen a una omisin que no condiciona el marco del que despus deben
entresacarse las omisiones punibles.93 Por el contrario, si se le asigna el
carcter de prejurdica se debe concluir que tales omisiones (de expectativas
sociales no jurdicas) constituyen el sustrato del que con posterioridad se
determinarn las omisiones tpicas (penalmente relevantes) por medio del
enjuiciamiento penal, es decir, el legislador en su labor de incriminacin de
conductas (ius puniendi) estar vinculado y slo podr incriminar aquellas
omisiones que tienen tal carcter con anterioridad a su seleccin como
conductas tpicas lesivas de bienes jurdicos. Se critica a esta ltima posicin el
hecho de que el ordenamiento jurdico contribuye en forma sustancial a la
configuracin de la realidad social y adems de que existira una autonoma de
los conceptos jurdicos respecto de los sociales como acontece con la omisin
de socorro que tiene solo un fundamento jurdico. Estas corrientes estiman
necesario encontrar un sustrato prejurdico penal que determine la realidad
de la omisin y que constituya su pretendida positividad y como esto no ser
posible desde un punto de vista naturalstico (la omisin es una nada desde esta
ptica) recurren a criterios normativos-sociales (relevancia social).El reproche
que se formula al sujeto es por no haber hecho algo determinado y no contra lo
que se ha hecho en su lugar. Es aqu donde el no hacer algo determinado cobra
realidad al recibir un contenido en el mundo de lo social, o dicho de otra forma,
en la esfera social (situado entre lo natural y lo jurdico). As la realidad de
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V. Liszt, op.cit.
Enrique Gimbernat, Sobre los conceptos de omisin y comportamiento, en ADPCP, tomo
XL, Sept-Dic. 1987, pg.583.
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66
tiene una naturaleza tan solo deontolgica o, dicho en otros trminos, que su
nica realidad es la que ellas tienen ante el Derecho.103 Por tanto, puede
decirse que para todas las teoras que conciben a la omisin como no hacer una
accin determinada y exigida jurdicamente, la caracterstica bsica de sta es
que es un concepto en referencia y no existe, por tanto, una omisin en s, sino
siempre en relacin a una determinada accin exigida. Especficamente,
respecto de la teora que analizo, se puede sealar que detrs de la estructura
tpica de la omisin siempre se encuentra una norma de mandato que obliga a la
realizacin de una determinada accin y sta exigencia de actuar nace de un
sistema de relaciones sociales que precisa la accin a realizar por el sujeto y en
este caso ese sistema de relaciones sociales es el ordenamiento jurdico en su
conjunto, del cual nace la expectativa de accin que determinar que su no
realizacin de nacimiento a una omisin en sentido jurdico penal. As Bustos,
para quin La omisin surge en razn de que el ordenamiento jurdico ha
fijado (valorado) de determinada manera las relaciones sociales104 para luego
concluir que el delito de omisin aparece determinado desde un punto de vista
preponderantemente normativo.
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El hecho de que la accin esperada se encuentre fuera del tipo, en forma previa
a ste, no ofrece dudas respecto de aquellas expectativas fundadas en otras
ramas del ordenamiento jurdico no penal (civil, comercial por ejemplo) pero
siguiendo la lgica de esta propuesta, deberamos concluir que slo aquellas
expectativas no penales permitirn constituir o conformar el concepto de
omisin y nunca aquellas de origen penal. Ante esto se ha sealado que el
propio ordenamiento jurdico penal puede crear expectativas que no tienen un
smil en el resto del ordenamiento jurdico con lo cual crea omisiones propias
(en el sentido de que ella no nace de otra rama del ordenamiento jurdico, es
decir se tratara de una expectativa exclusivamente penal) y se cita por la
doctrina como ejemplo de esto la omisin de denuncia.
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por cuanto slo el tipo permite precisar la accin que se exige y as dar sentido
a la omisin de esa accin exigida.
accin
69
70
As las cosas, sta corriente sostiene que no puede afirmarse, fuera del mundo
de los valores sociales y de las normas jurdicas, la existencia de una omisin.
La omisin encuentra su esencia en la valoracin jurdica que se realiza por el
legislador. Para concluir, lo que caracteriza a la omisin, desde el punto de vista
jurdicopenal, es la no realizacin de una accin esperada por que es exigida por
el ordenamiento jurdico; con lo cual se sustituye el estudio de la teora de la
accin por una teora del tipo y, por tanto, tiene razn Roxin al sealar cada
vez gana ms terreno la concepcin de que para el Derecho Penal es menos
importante averiguar si y con que requisitos se puede calificar como accin una
conducta humana, que establecer cuando y hasta que punto se le pueden
imputar como fundamentador de la responsabilidad un resultado a una
persona.110 As, lo decisivo es la imputacin, lo cual implica la tesis de la
normatividad de la omisin y la accin. Se refuerza lo dicho con las palabras de
109
110
71
1.3.3.- Conclusin.
72
Welzel, Derecho penal alemn, pg. 280; Susana Huerta y Emilio Octavio de Toledo,
Derecho penal, parte general, pg. 555; Susana Huerta, Problemas fundamentales., pg 283;
Gimbernat, Sobre los conceptos de omisin y comportamiento, pg. 595 y ss.
73
constituyen una omisin sino que solo un dejar hacer que para efectos penales
carecen de toda trascendencia y es mas, en el desarrollo de la vida diaria
tambin carecen de importancia por cuanto no se valora la vida de una persona
por lo que deja de hacer a cada momento para realizar otra cosa. Pero si a ese
dejar hacer agregamos la existencia de una exigencia dirigida a la persona de
que se comporte de una determinada manera podemos apreciar que lo no
realizado cobra un valor en s mismo, es decir, en la medida de que exista una
obligacin de actuar nuestro mero dejar de hacer se transforma en omisin de
aquello a lo que estamos obligados. En un ejemplo, si permanecemos en la
piscina tomando sol en un plcido descanso no se puede predicar que estemos
omitiendo prestar atencin a la piscina en que juegan unos nios, pero si
agregamos una expectativa o un deber de actuacin por parte de una persona,
que en nuestro ejemplo ser el salvavidas que se encuentra en su horario de
trabajo podemos concluir que ese salvavidas que descansa plcidamente ha
omitido prestar el auxilio necesario a un menor que se ahog en la piscina y de
lo cual nacer una responsabilidad penal por un homicidio imprudente por
omisin.
Podemos decir, entonces que la omisin es dejar de hacer algo que la persona se
encuentra obligada a hacer, es decir, dejar de hacer una accin exigida por el
ordenamiento jurdico y que adems es posible de realizar.
74
As lo sealan entre otros, Bustos, Manual de derecho penal, parte general, pg. 243
remitindose a la obra de Kaufmann, Die dogmatik der unterlassunsgdelikte, pg. 206 y ss.; Mir
Puig, Derecho penal, parte general, pg. 300; Roxin, Derecho penal, parte general, pg. 200.
115
De esta opinin son A. Kaufmann citado por Bustos en Manual de derecho penal, parte
general, pg. 243 y ss.; Welzel, Derecho penal alemn, pg. 279, 280 y 288 y ss.
75
mandatos que obligan a evitar la inminente lesin de bienes jurdicos, sin estar
sancionados expresamente por la ley.116 Concluye que su transgresin se
castiga, generalmente, de acuerdo al marco penal de aquellos delitos de
comisin que se refieren a la realizacin de la misma lesin del bien jurdico.
La redaccin de Welzel es poco feliz y pareciera que adhiere a los criterios de
la norma violada y al de si requieren o no un resultado lesivo diferente a la
omisin. Pero he decidido incluirle en este grupo por cuanto el mismo Welzel
seala que los delitos de omisin impropios se diferencian de los otros dos
grupos de delitos de omisin (propia) solamente en que no estn tipificados por
la ley misma.117 Por tanto, la diferencia para este grupo de autores radica no en
un carcter material sino meramente de derecho positivo. Sealan que la
sancin penal en el delito de omisin impropia se aplica por la omisin de una
accin que habra evitado el resultado y que se asimila a la causacin positiva
de ese resultado, por el hecho de existir una posicin de garante para el
omitente, en virtud de la cual se encontrara obligado a evitar el resultado lesivo
al bien jurdico de que se trate. Puede apreciarse que para sta corriente tambin
se requiere la existencia de una posicin de garante como criterio de
asimilacin de la omisin a la accin que causa un resultado. Welzel propone
como ejemplo el de la madre que deja morir de inanicin a su hijo y que ser
penada en conformidad a las disposiciones penales que castigan el homicidio.
116
117
dem.
76
77
cumple, con ello a su vez sin que importen las restantes consecuencias de su
no hacer- , el tipo, construido directamente sobre esta norma imperativa, que
declara punible el incumplimiento del mandato como tal.119 Mientras que en
los impropios, la esencia se encuentra en la norma antepuesta al tipo y que son
de carcter prohibitivo. Concluye que los delitos de omisin impropia no son
una variedad de los propios delitos de omisin por impedirlo la diversidad del
mandato normativo en cada uno de estos dos casos, y estos delitos impropios
seran, segn este autor, un complemento de los delitos comisivos en sentido
estricto. Son delicta commissiva todos los hechos punibles que se presentan
como infraccin de normas prohibitivas. As, infringe la norma prohibitiva del
no matars tanto la madre que mata por actos positivos a su hijo, como la que
observa impvida, inactiva a su hijo pequeo que se ahoga en un pequeo
charco de agua. Se critica esta posicin por cuanto en el delito de omisin
impropia el garante que omite la accin esperada, solo infringe el mandato de
actuar, y no simultneamente la prohibicin de causacin del resultado. As
expresamente Maria Cuadrado Ruiz.120 Este criterio normolgico que radica la
diferencia entre las omisiones sobre la base de que unas infringen un mandato y
otras una prohibicin no puede sustentarse, por cuanto, si se define la omisin
como no realizacin de una prestacin positiva, es claro que lo que caracteriza a
toda omisin es el infringir una norma que, independientemente de su concreta
119
78
Por ultimo, Zaffaroni recurre al criterio del autor para distinguir entre las
omisiones. As, sern tipos de omisin propia aquellas en que el autor puede ser
cualquiera que se encuentre en la situacin tpica y estos tipos de omisin
propia se caracterizaran por que no tienen un tipo activo equivalente. Por otro
lado, las omisiones impropias son aquellas en que el autor solo puede ser quien
se encuentra dentro de un delimitado crculo que hace que la situacin tpica de
la omisin equivalga a la de un tipo activo. La doctrina ha vacilado mucho a
este respecto, hasta que se encontr que la limitacin deba provenir del crculo
de autores. Solo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia
quienes se hallan en posicin de garante...121
121
79
122
80
123
H. H. Jescheck, op. cit., pg. 550 y 551. Segn el autor de la misma opinin son Gallas, Blei,
Bockelmann, M. E. Mayer, Wessels y Schne entre otros.
81
124
82
Por tanto, en una primera aproximacin podemos centrar la idea del delito de
omisin impropio en torno a los siguientes caracteres: a) un tipo penal que
contemple un resultado lesivo de un bien jurdico; b) un omitente obligado
especficamente a proteger de manera activa ese bien y; c) la no realizacin por
ese omitente de movimientos corporales que habran permitido impedir la
lesin de ese bien jurdico.
125
83
84
Para Jess Silva Snchez, las clasificaciones bipartitas del tema no son lo
suficientemente precisas para otorgar una caracterizacin completa de las
realizaciones tpicas omisivas, y seala que una exposicin integral de las
diversas clases de omisiones nicamente puede resultar de la apreciacin
conjunta de las mltiples perspectivas poltico-criminales, axiolgicas,
126
Mario Garrido Montt, Nociones fundamentales de la teora del delito, vol. 2, 2001, pg. 182.
85
127
128
Eugenio Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, parte general, 2001, pg. 454.
86
87
132
As lo califica Rudolphi, citado por Silva Snchez, La omisin: concepto y sistema, pg. 322
en nota al pie de pgina n 178.
133
Silva Snchez, op. cit., pg. 323.
88
134
89
toda omisin propia es similar a los delitos de mera actividad. Algunos autores
sostienen la crtica de que existiran algunos delitos de omisin impropios cuyo
paralelo seran los delitos de mera actividad, es decir, nos encontraramos,
entonces, ante el caso de la posibilidad de realizacin de delitos de mera
actividad en comisin por omisin, lo que de antemano debe ser rechazado.
La primera divisin que realiza Silva Snchez en ste tema conduce a una
biparticin de la materia en estudio, distinguiendo entre omisiones puras o
simples y omisiones referidas a resultados, siendo las primeras aquellas
a las que no cabe imputar el resultado lesivo trascendente a la omisin, cuya no
evitacin ha venido dada por la no realizacin de la accin indicada, es decir, se
agotan en la sola no-realizacin. Las segundas se caracterizan por la posibilidad
90
Del anlisis de este primer gran grupo de omisiones puede advertirse que el
autor utiliza el criterio de la identidad estructural de la omisin con la comisin
que es bsicamente coincidente con la que distingue entre omisiones a las que
es posible imputar el resultado, si ste se produce, y aqullas en las que no cabe
establecer tal vnculo de imputacin. El sustrato de esta distincin dice relacin
con la posibilidad de imputar el resultado lesivo que se produzca a aquellas
omisiones que presenten una identidad estructural con la correspondiente
comisin activa. Adems se percibe que otro fundamento de este primer grupo,
consiste en que las omisiones puras constituyen hechos de menor gravedad y
merecedores de una pena inferior de la que correspondera a la comisin activa
del mismo, por el hecho de no ser determinante la produccin de un resultado
diferenciado al solo no actuar.
Al primer grupo resultante de sta divisin del tema, Silva Snchez aplica el
criterio del crculo de sujetos que pueden realizarlas para concluir que las
omisiones puras pueden ser generales o de garante.
Las omisiones puras generales son aquellas que pueden ser realizadas por
todos los que pudiendo llevar a cabo la accin indicada no la llevan a
91
trmino,135 mientras que las omisiones puras de garante slo pueden ser
realizadas por un crculo ms restringido de autores caracterizados por la
ostentacin de una posicin de responsabilidad especial.136
135
136
92
A ste gran grupo de omisiones con referencia a un resultado, para una acertada
clasificacin, se le aplican por el autor espaol, dos elementos de distincin: el
de la identidad estructural (equivalencia) con la comisin y el de la tipificacin
expresa en preceptos de descripcin negativa, lo que lo que nos conduce a
una divisin, que a continuacin se analizar.
137
93
94
138
95
3.1.- Conceptualizacin.
96
formula Kaufmann, Roxin, Jakobs entre otros, lo que ser analizado mas
adelante.
Como todo delito puede cometerse con dolo o culpa. La diferencia en estos
elementos, en relacin al delito de accin, sern sus elementos, especialmente
en lo relativo al dolo que solo requerir el conocer los elementos del tipo legal.
El deber de actuacin se encuentra en el injusto, es decir, forma parte de la
antijuridicidad.
Respecto a la culpabilidad de este delito, basta con sealar en este momento que
no difiere en gran medida de la que encontramos en el delito de accin.
97
ante una accin tpica pero justificada (no antijurdica, como puede ser una
lesin causada en legtima defensa) no ser necesario investigar la culpabilidad,
por cuanto ese hecho no ser punible; o bien si nos encontramos ante un hecho
atpico no ser necesario analizar si es o no antijurdico desde el punto de vista
penal.
3.2.1.- El tipo.
139
98
140
141
99
Este tipo del delito no debe contener juicio de valor alguno. El carcter no
valorativo implica que el tipo no debe tener ninguna valoracin legal que haga
referencia a la antijuridicidad de la accin tpica, y es as que este autor seala
la sola comprobacin de que se ha cumplido un tipo por s misma no es
gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un
terreno estrictamente neutral.145 El tipo es un puro objeto de la valoracin, la
cual se realiza en el mbito de la antijuridicidad. Para Beling, el tipo cumpla
las funciones sistemtica, dogmtica y poltico-criminal. Con el tipo sistemtico
se alude al conjunto de elementos que dan como resultado saber de que delito
de trata. Su funcin poltico-criminal o de garanta implica dar cumplimiento al
principio nullum crimen sine lege por el cual el Derecho Penal describe
142
100
exactamente por medio de tipos legales las conductas prohibidas, dando pie al
Derecho Penal del Hecho en el cual la punibilidad del hecho realizado se
vincula a una accin concreta descrita tpicamente y en el cual la sancin
representa slo la respuesta al hecho individual y no a toda la conduccin de la
vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo (en
cambio, en el Derecho Penal de Autor la pena se vincula a la personalidad del
autor).
Por ltimo, la funcin dogmtica del tipo consiste en describir los elementos
cuyo desconocimiento excluye al dolo, es decir, es el tipo para los efectos del
error de tipo. Estas funciones del tipo actualmente son plenamente reconocidas
por la doctrina, pero la diferencia radica en que para Beling el tipo era unitario,
es decir, los mismos elementos de contenido podran cumplir simultneamente
los tres cometidos146 y la actual doctrina estima que hay que distinguir el tipo
sistemtico, el tipo de garanta y el tipo a efectos de error. El tipo de garanta
abarca ms elementos que el tipo sistemtico y el tipo para efectos de error
difiere del sistemtico, por cuanto el dolo no puede formar parte del tipo para
efectos del error por que difcilmente podr el propio dolo ser objeto de un error
de tipo. El dolo, por tanto, pertenece al tipo sistemtico pero no al tipo a efectos
de error (todo esto partiendo de la base de que el dolo tpico se introduce dentro
del propio tipo como parte subjetiva del mismo).
146
101
M.E. Mayer148 reconoce, por otro lado, que la realizacin del tipo es un indicio
de la antijuridicidad; es ratio cognoscendii de la misma; es un indicio
denotador de la antijuridicidad pero no es componente de la misma. El
descubrimiento de estos elementos normativos del tipo implica una valoracin,
147
148
102
Pero estos elementos normativos forman parte del tipo, por cuanto deben estar
cubiertos por el dolo del agente. Por tanto, M.E. Mayer sealar que en el tipo
existen elementos normativos por oposicin a los elementos descriptivos que
contienen descripciones asequibles por una percepcin sensorial, pero que no
contienen una valoracin que slo se realiza en el mbito de la antijuridicidad.
149
103
Por ltimo, el tipo debe sealar con precisin el bien jurdico tutelado en que
consiste la accin u omisin prohibida o mandada, si una u otra deben causar
una lesin o solo un peligro para el bien jurdico y la exigencia subjetiva (dolo
o imprudencia).
150
104
El tipo puede definirse como la descripcin abstracta y general que hace la ley
de los elementos tanto objetivos como subjetivos que conforman el
comportamiento humano prohibido u ordenado. En otras palabras con el tipo se
precisa el conjunto de los elementos que nos permiten saber ante que delito nos
encontramos. Para Cury el tipo consiste en el conjunto de caractersticas
objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibicin para cada
delito.153 Mario Garrido define el tipo como la descripcin hecha por la ley
penal del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (accin u
omisin), en su fase subjetiva y objetiva.154 Puede apreciarse que ambos
autores coinciden en la circunstancia de que el tipo se conforma tanto de
elementos objetivos como subjetivos (dolo y culpa), recogiendo el aporte
153
154
105
realizado por el finalismo. El estudio del tipo objetivo nos permitir conocer los
elementos objetivos que constituyen la materia de prohibicin y que en el caso
del delito de omisin impropia presenta una serie de elementos no escritos que
deben determinarse por la doctrina y la jurisprudencia como es la posicin de
garanta.
Los elementos normativos, por otro lado, son aquellos que para su comprensin
requieren de un proceso intelectivo o valorativo, es decir, se trata de nociones
normativas, es decir, el legislador se sirve de ideas cuya realizacin en el caso
concreto implica efectuar una valoracin155 y dentro de estos elementos
valorativos o normativos del tipo encontramos aquellos de carcter sociocultural general que requieren de una valoracin que se realiza relacionndolos
con normas culturales ajenas al Derecho, como son la honestidad, valor
155
106
Debe recordarse que el tipo contiene la descripcin del hecho voluntario al cual
se asocia una pena y estos elementos sirven para determinar el mbito
situacional en el que se desarrolla el proceso interactivo de vinculacin entre
sujeto activo y sujeto pasivo.156 Lo ltimo tiene especial trascendencia en el
delito de omisin impropia por cuanto, como ya se ha sealado, una de las
caractersticas de la omisin impropia es la de que, por regla general, estos
delitos no se encuentran regulados por la ley en forma especfica y su
construccin y elaboracin se realiza acudiendo a los tipos de accin (que
permitan su configuracin omisiva) y en los cuales la omisin se verifica por la
no evitacin del resultado lesivo al bien jurdico por el sujeto sobre quien pesa
un deber jurdico cualificado de evitacin (posicin de garanta). Como antes se
dijo existen omisiones impropias especialmente reguladas por la ley, en las
cuales, por tanto, la determinacin del tipo objetivo ser menos dificultosa que
en los casos en que la omisin impropia se elabora en base a un delito de accin
que permite su realizacin por omisin. (En estos delitos de omisin impropia
regulados por la ley se seala claramente cual es el resultado que se debe evitar
y quien es el sujeto obligado a actuar, es decir, quien es el garante de ese bien
jurdico). As, es exacto lo sealado por Bustos en cuanto a que los delitos de
156
107
157
108
jurdico. Por ejemplo, la madre que tira al ro a su hijo recin nacido comete
parricidio por comisin, pero en el caso de que no alimente a su hijo comete
homicidio por omisin (no comete parricidio por el principio non bis in dem
en virtud del cual, una circunstancia no puede ser valorada dos veces para la
punibilidad de una conducta y en el caso citado la relacin de parentesco ha
sido considerada como fuente de la posicin de garanta que permite la
incriminacin por un delito de homicidio por omisin impropia y no puede
volver a considerarse para agravar la responsabilidad por un delito de
parricidio). El gran problema que se presenta en la omisin impropia no
tipificada es el de determinar en qu casos una persona se encuentra en la
obligacin de evitar un resultado que lesiona un bien jurdico. Es claro que la
madre que deja morir de hambre a su hijo recin nacido incurre en un homicidio
por omisin punible, pero podra sostenerse lo mismo respecto de un
transente que encuentra a ese menor abandonado con riesgo de morir? ste es
el asunto de la posicin de garanta y las fuentes de la misma que ser analizado
en un capitulo posterior.
109
110
158
159
111
Por ltimo, se seala que a estos delitos se debe proceder a una ltima
limitacin que se deduce de la estructura y sentido de cada tipo comisivo en
especial. Se trata de lo que algunos autores llaman la equivalencia estructural y
normativa de la omisin al delito de accin, lo que ser analizado mas adelante.
La opinin predominante es que la mayor parte de los delitos comisivos pueden
ser ejecutados tambin mediante omisin. Se excluyen de antemano las figuras
que exigen expresamente una actividad corporal o aquellos que presuponen una
manifestacin positiva de voluntad, por ejemplo: la bigamia que exige un
112
160
Cury, Orientaciones, pg. 303; Tambin en Cury, Derecho penal, parte general, pg. 299
citando a Bustos de Omisin de socorro y homicidio por omisin, pg. 163; Bustos, grisola y
Politoff, Derecho penal, pg. 107.
161
Garrido, Nociones, pg. 187.
113
Estos elementos que forman parte del tipo objetivo del delito de omisin
impropia sern analizados en los captulos siguientes.
Zaffaroni seala que la situacin tpica del delito de omisin impropia consiste
en una situacin en que la afectacin del bien jurdico equivaldra a la de una
114
115
el tipo de accin. As, Mara Cuadrado Ruiz seala que en los delitos de
comisin por omisin la descripcin tpica se encuentra dispersa y ha de
completarse con la norma prohibitiva respectiva164 y debe completarse aun
ms con la referencia a la posicin de garante que origina el deber jurdico de
actuacin, por cuanto los delitos de comisin por omisin propiamente tales
slo en parte se encuentran determinados legalmente. En todo caso ser el
sentido del tipo legal el que servir para decidir si es o no admisible la
equiparacin de la comisin por omisin a la comisin activa (as, Rodrguez
Mourullo y Mara Cuadrado Ruiz). En consecuencia, nos encontramos en los
casos de comisin por omisin (omisin impropia no regulada) ante tipos
abiertos que deben ser complementados por el juez, el cual deber recurrir a
criterios legales para precisar las fuentes de la posicin de garante que
analizar en el capitulo siguiente. De la misma opinin es Bustos, para quien
estos tipos abiertos deben ser complementados por el juez con los puntos de
apoyo que le da la ley.165
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dem.
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violacin; la injuria en la cual el propio tipo legal exige una accin que
implique una actuacin positiva al sealar que constituye injuria toda expresin
proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menoscabo de otra
persona (Art. 416 del cdigo penal), lo cual significa la exclusin de la omisin
como forma de comisin de este delito.
-por ltimo existen tipos legales que solo contemplan la posibilidad omisiva
como son la omisin de socorro (Art. 494 N 14), el delito del artculo 224 N 3,
4 y 5, artculo 448 y 134, etc.172
172
Para complementar este listado consltese Cury, op. cit., Pg. 294 y Cousio Mac Iver, op.
cit., pg. 546 y ss.
123
173
124
respecto del mismo en posicin de garante as, el clsico caso de la madre que
deja de alimentar a su hijo que est bajo su cuidado personal y que finalmente
muere por desnutricin- pero no si el que omiti era un vecino que no se
encontrara normalmente obligado a evitar el resultado muerte del menor. Es
decir, no todo aquel que omite evitar la produccin de un resultado lesivo,
puede ser castigado como si lo hubiera causado por una accin, sino solo
determinadas personas que se hallan respecto del bien jurdico afectado en una
especfica posicin de garante. Quin no se encuentra en dicha posicin
quedara impune, salvo que su omitir se pueda circunscribir dentro de la
descripcin legal de la omisin de socorro y ante lo cual se puede concluir que,
en el caso propuesto, es posible que concurra la responsabilidad de la madre
(homicidio por omisin) y la del vecino (omisin de socorro), con la gran
diferencia de que la pena en el primer caso oscila desde presidio mayor en su
grado mnimo a medio ( 5 aos 1 da a 15 aos) y en el segundo es de multa de
1 a 4 UTM. En este caso, se puede apreciar la importancia del tema en estudio
por las penas a que se arriesgan los sujetos omitentes en cada caso y los
requisitos que deben concurrir para que surja la responsabilidad penal.
125
A. 1. - La ley:177
174
126
A. 2. - El contrato:
127
128
129
dejar al menor slo, como bien lo seal Eb. Schmidt Si por ejemplo, alguien
contrata sus servicios como cuidadora para encargarse de un nio en ausencia
de sus padres, pero no inicia sus funciones y, no obstante, los padres salen de
viaje pensando que la cuidadora vendr y se har cargo del cuidado personal, en
ese caso no ha sido la cuidadora, sino los padres los que han lesionado su deber
de garante,179 por lo cual este criterio de asuncin fctica juega un rol
restrictivo del mbito de la posicin de garanta, negndose su presencia en
supuestos en los que civilmente es innegable que existe una obligacin
contractual.
179
130
A. 3. - El actuar precedente:
Puede apreciarse a simple vista que el concepto que se otorga de este deber de
actuar es demasiado amplio para lo cual se ha establecido una serie de
limitaciones por la doctrina.
131
132
182
Citado por Enrique Gimbernat, op. cit., pg. 21 en nota al pie de pgina.
133
Herzberg entre otros, estima que el sujeto que deja morir a quin previamente
se ha lesionado en forma justificada respondera por un delito contra la vida
cometido por omisin (impropia) para lo cual se debe remitir al tipo legal de
homicidio para el quantum de la pena y, por tanto, estiman que aunque el hacer
precedente creador del peligro fuere conforme a Derecho fundamenta un deber
de garante de evitacin del resultado. Es necesaria y suficiente una accin
precedente de cualquier naturaleza, creadora o elevadora del peligro. Su
calificacin jurdica no interesa. Resulta irrelevante el que la accin precedente
se haya cometido conforme o contrariamente a derecho, con o sin culpa, y el
que represente o no un hecho punible. Tambin simples actos de cortesa, como
el acompaar a un anciano al cruzar la calle, pueden producir efecto
fundamentador de la garanta.183
Otra tesis sostiene que en el caso sealado anteriormente slo se comete una
omisin (propia) del deber de socorro. As Welzel, que seala El agredido que
derriba al agresor en defensa legtima, no es garante de impedir consecuencias
posteriores de la lesin. Pues autor del actuar precedente no es el agredido, sino
el agresor mismo, que ha colocado al agredido en una situacin en que carece
de libertad, por la cual ste lo lesion.184 De la misma opinin es la moderna
jurisprudencia del BGH pero recurriendo al argumento de que el atacado no
debe responder en forma ms grave que un tercero no afectado por el ataque y
183
184
134
Por ltimo, algunos autores estiman que la solucin antes reseada es correcta,
a no ser que entre agresor y agredido (defensor) exista un contacto social
(Henkel) que fundamentara un deber de actuacin como podra ser que el
lesionado se encuentre en la esfera de dominio del atacado (defensor) como
puede ser su vivienda. Pero en este caso creo que nos referimos a otra fuente de
la posicin de garanta como puede ser lo que se ha dado en llamar la
responsabilidad respecto a determinadas fuentes de peligro que se analizar con
detalle cuando se exponga el moderno criterio de las fuentes de garanta.
185
135
186
187
Eb Schmidt citado por Gimbernat, op. cit., pg. 23 en nota al pie de pgina.
R. Maurach, op. cit., pg. 289.
136
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190
138
139
Por ltimo, seala que el procesado luego de efectuar los disparos sobre R.V.Z.
"estuvo obligado a actuar para evitar la muerte de ste, dando pronto aviso a
quienes podan prestarle socorro o procurarse el rpido auxilio de quienes
pudieran hacerlo...lo que habra probablemente evitado la muerte de la
vctima". No libera de responsabilidad al autor del disparo el hecho que se
seal anteriormente de que su conducta estuviera exculpada por la ausencia
invencible de conciencia de la ilicitud (error de prohibicin). As la Corte
adhiere a los autores que sealan que un hacer precedente puede servir de
fundamento a una posicin de garante y, por tanto, dar origen a un delito de
omisin impropia, aun cuando ese actuar previo fuese inculpable pero
voluntario.
Por ltimo, es necesario sealar que algunos autores han sostenido que el hacer
precedente no puede convertir al ingerente en garante, por tanto no sera autor
de un delito de omisin impropia sino solamente de uno propio (generalmente
de una omisin de socorro). De esta opinin son Schunemann, Brammsen,
Bustos, Politoff entre otros.191
Bustos, manual de derecho penal, pg. 247; Mir Puig, Derecho penal, parte general, pg. 314
citando a Schnemann; Gimbernat, La omisin impropia en la dogmtica penal alemana, pg.
27 cita a Brammsen en nota al pie de pgina N 59.
140
cualquier otra persona "por lo que las sucesivas etapas del proceso causal se le
pueden imputar a su esfera de dominio slo sobre la base del acto
desencadenante."192 Pero el convertir el actuar del ingerente en doloso
implicara un dolo sin dominio y, por consiguiente, una mala voluntad sin
hecho. Para este autor un dominio requiere un sustrato material sobre el que se
acta y este no lo puede constituir el mero proceso causal, si no se quiere
incurrir en el error de equiparar el dominio (actual) con la posibilidad de
evitacin (potencial). Concluyendo dicho autor que la responsabilidad por
ingerencia no sera otra cosa que una aplicacin del "principio del versari in re
illicita reducido al dolus subsequens"193 es decir, "se imputan las
consecuencias de la accin no en virtud de la culpabilidad por el hecho, sino en
virtud de una actitud subjetiva del autor existente en un momento posterior... la
mala voluntad pasiva se equipara a la accin injusta activa."194 Roxin y otros
autores critican esta posicin de garante en cuanto a que vulnerara el principio
del nullum crimen, lo que a mi juicio carece de la fuerza necesaria, por cuanto
todo el tema del delito de omisin impropia est en los mrgenes de ese
principio, pero a mi juicio no lo violentan, lo que se analizar en profundidad
mas adelante.
192
141
195
142
A. 3. d) Nuevas limitaciones.
Por ultimo, quisiera referirme a la posicin sustentada por Klaus Roxin respecto
a la ingerencia y especialmente a las limitaciones que impone a sta para
fundamentar una posicin de garante. En primer lugar, concuerda con la
dogmtica mas reciente en cuanto a la imperiosa necesidad de restringir la
posicin de garante por ingerencia para la cual no solo puede bastar la mera
causalidad
del
comportamiento
precedente.196
(La
causalidad
del
196
143
198
144
199
As tambin Jakobs y Jescheck, citados ambos por Roxin, Injerencia e imputacin objetiva,
pg. 147.
145
precedente
queda
nicamente
en
el
mbito
de
200
146
147
201
148
Se puede sealar que la idea central que subyace a esta posicin de garante (as
tambin para la comunidad de vivienda y las comunidades de peligro) es que
cada vez que existan determinadas comunidades ntimas de vida o siempre que
se de una, aunque provisional, comunidad de peligro, cada uno de los miembros
de esas colectividades est obligado a evitar los peligros probables para los
restantes sujetos. Se puede apreciar fcilmente que este principio, sin una
mayor concrecin y delimitacin, ampla excesivamente la responsabilidad
penal para el delito de omisin impropia adems de extender la ntima
solidaridad a mbitos de la vida, que, conforme a la clara voluntad expresa de
149
otras ramas del derecho, no deberan dar lugar a tales vnculos.202 De esta
forma, se seala que existe una posicin de garante entre personas que se
encuentran recprocamente ligadas entre s por estrechos vnculos sociales y de
vida, pero que no constituyen lazos familiares, en que el fundamento de esa
posicin de garante es la mutua confianza que nace de una relacin
interpersonal. (La relacin paterno-filial y la existente entre cnyuges y tambin
la de otros parientes mas lejanos son constitutivas de una posicin de garante en
virtud de la ley, lo que ya se analiz). As se ha extendido la posicin de
garanta a las relaciones existentes entre novios, prometidos e incluso, entre
parejas extramatrimoniales, ya sean de carcter hetero u homosexual. As seala
Herzberg que El deber moral con validez general de evitar daos a los
semejantes
se
multiplica
en
determinadas
relaciones
personales
202
203
150
151
familiar (ley) o una estrecha relacin vital puedan dar origen a una posicin de
garante se requiere de una convivencia comn. As la sentencia del T.S. de
Espaa de 17 de abril de 1997 conden por homicidio doloso en comisin por
omisin al yerno (relacin familiar) que no impidi la muerte de su suegro con
quin conviva en la misma casa y a la hija del fallecido se la condena por
parricidio en comisin por omisin.
207
As Otto, Schnke, Schrder, Stree, Klher, Susana Huerta entre otros segn lo seala
Gimbernat, La omisin impropia en., pg. 33 a 37, especialmente en nota al pie de pgina N
82.
152
Esta consiste en que cuando varias personas deciden iniciar una actividad
riesgosa (por ejemplo, un grupo de alpinismo) los integrantes del grupo se
vuelven garantes recprocamente los unos de los otros respecto de los peligros
que se presenten durante el desarrollo de esa actividad y en esa condicin
deber hacerse responsable de un delito contra la vida a aquel que tenga
confiado el resguardo de los dems miembros de la expedicin (gua de una
excursin de turistas inexpertos) o bien, a todos los dems integrantes del grupo
que no socorran a aquel que se encuentra en una situacin de peligro, por
ejemplo al quedar colgando de un precipicio, siempre que ese rescate no ponga
en peligro seriamente la vida de los otros alpinistas. Este deber de auxilio
recproco tendra por fundamento principios ticos como la solidaridad, lealtad
y la consideracin de que las personas que asumen esa expedicin, que implica
grandes riesgos, lo hacen en el entendido de que sus compaeros los auxiliarn
en caso de necesidad, por lo que se presenta una situacin de asuncin
voluntaria del deber de proteccin. La doctrina dominante seala que esta
posicin de garante surge solo cuando se trata de una actividad riesgosa que ha
153
sido concertada208 y solo por los riesgos propios de esa actividad y no cuando
surge de una manera casual y as sealan que los nufragos de un barco que se
encuentran en medio del ocano no estaran vinculados entre si por ningn
deber de garanta. De una opinin contraria es Artz209 que seala que en el caso
de los nufragos si surgira un deber de garante en virtud de la situacin de
desgracia vivida y, especialmente, por el aislamiento del mundo exterior. A mi
juicio esta posicin de garante se verificar cuando exista una dependencia
absoluta de un bien jurdico a la actuacin de otro y el fundamento ltimo de
que en estos casos se asuma el peligro que representa la actividad peligrosa que
se desarrolla es la confianza en la posible ayuda de los dems intervinientes,
razn por la cual se decide una persona por realizar esta actividad y en algunos
casos a prescindir de ciertos cuidados (pinsese en la escalada en un muro
artificial en que el sujeto que se arriesga al desarrollo de esa actividad prescinde
de ciertos cuidados confiando en la persona que sostiene los cables que se usan
en estas actividades de carcter recreacional). Mir Puig seala como
fundamento tambin de esta posicin el de la asuncin voluntaria, siquiera
implcita, de una funcin de proteccin de los dems intervinientes en la
expedicin.210
Novoa Monreal no es partidario de las 3 posiciones de garante analizadas
(comunidad de peligro, de vida y/o estrecha relacin vital) por considerar que
adolecen de una gran imprecisin.
208
154
211
212
155
el interior de ella y que no puede escapar, deber ser socorrido por la persona
que lo hiri para evitar por ejemplo la muerte del ladrn y esto no ser en virtud
del hacer precedente del encargado (herir al ladrn) sino por que el herido se
encuentra en la esfera de dominio del que se defiende.
Consiste en que cualquiera que pone en movimiento una fuerza natural tiene
que adoptar las precauciones necesarias para evitar resultados antijurdicos no
slo en el momento de la puesta en movimiento, sino que tambin, mientras
dura la actividad de la fuerza puesta en movimiento, y tiene que dirigir su
atencin para que no surjan consecuencias daosas.213
213
214
156
para lo cual cita el caso de la persona que compra una casa y de la cual se
desprende una teja causando lesiones a un transente y en ste caso no se podra
establecer una responsabilidad del nuevo propietario de la casa en virtud de
ingerencia, ya que el nuevo propietario no ha fundamentado el peligro sino que
se lo ha encontrado previamente dado, situacin que se salva sealando por ste
autor que el fundamento de la responsabilidad del omitente ( nuevo propietario)
se encontrara en los deberes de aseguramiento del trfico. Schnemann
sostiene que el deber del trfico puede reconducirse al dominio sobre una fuente
potencial de peligro, con lo cual a mi juicio, ste criterio pierde la pretendida
autonoma que sostiene el autor para ser englobado en uno de los criterios que
propugna Kaufmann en su sistematizacin de las posiciones de garante, a saber,
el de dominio y control sobre una fuente de peligros.
por
el
producto
conocido
comnmente
como
caso
157
158
-el BGH sostiene que la posicin de garante de los ejecutivos de la empresa que
produce el spray para el cuero y que omiten su retirada del mercado se
fundamenta en la teora de la ingerencia, es decir, por el hacer precedente de
haber introducido ese producto, sealando que al momento de la introduccin
(accin) no se poda prever que se tratara de un producto que pudiese generar
un peligro para la salud de los consumidores. Por tanto, procede a limitar el
campo de aplicacin de la ingerencia aadiendo un requisito extra que consista
en que el hacer precedente fuese contrario al deber. (As Wessels, Schnke,
Baumann y Jescheck que sealan el comportamiento previo peligroso tiene
que ser objetivamente contrario al deber (aunque no necesariamente culpable),
porque de la actuacin conforme a Derecho no puede surgir la pesada carga de
159
215
160
Una tercera posicin, que se sostiene por la doctrina en torno a este conocido
caso, es de que no existe un delito de omisin impropia y solo puede castigarse
a los directivos de la empresa por un delito de omisin del deber de socorro.
Sealan que la introduccin del producto en el mercado no constituye un hacer
precedente por cuanto, ese actuar previo no sera contrario a deber, puesto que
al momento de la accin (introduccin del producto) no se saba que era una
mercadera defectuosa que pudiese generar daos en la salud y critican al BGH
en el sentido de que al prescindir de este requisito, lo nico que hace es ampliar
excesivamente el campo de aplicacin de la ingerencia con lo cual los
contornos de la responsabilidad por omisin impropia se convierten en
imprevisibles.
B. 6.- Conclusin.
Puede apreciarse que los intentos de la doctrina por limitar y precisar los
supuestos en los cuales se presenta un hacer precedente fundamentador de una
posicin de garante que permita estimar que la omisin de una accin se
161
equipara a la comisin del hecho punible de que se trate es poco fructfera y tan
slo contribuye a complicar el asunto en estudio (lo mismo se puede sealar en
cuanto a estimar al contrato como fuente de deber de garante), por lo cual creo
que el esfuerzo realizado por la doctrina en orden a resistematizar las fuentes de
la posicin de garanta iniciado por Armin Kaufmann, con la teora de las
funciones como criterio de formulacin de los deberes de garante, es bastante
mas productivo y simplificador aunque no exento de crticas, lo que se analizar
a continuacin.
162
217
163
Jakobs propone otra visin del tema que se ver sucintamente al final de este
captulo. La exposicin que se hace a continuacin tiene en cuenta las ideas del
primer autor citado. Armin Kaufmann distingue 2 fuentes generadoras de
posicin de garante: a) deberes de garante que consisten en una funcin
protectora para un bien jurdico concreto (deberes de asistencia) y b)
aquellos que consisten en el deber de vigilancia y control de una fuente de
peligro (deberes de aseguramiento).219
164
bien jurdico tiene su origen en la relacin existente con el sujeto titular del
bien, en que la cercana o grado de intimidad de la relacin del sujeto con el
bien jurdico le impondr al garante esta tarea de defensa frente a cualquier
amenaza de lesin.
Se distinguen los deberes de garante derivados de i.- relaciones familiares; ii.de la condicin de representante del titular del bien jurdico; iii.- de estrechas
relaciones de comunidad y; iv.- una asuncin consentida de una funcin de
proteccin o asumidos unilateralmente.
220
165
les deben a sus padres ancianos y entre cnyuges, pero en todos estos casos es
necesario que exista realmente una vinculacin directa con el bien jurdico a
proteger, es decir, una proximidad social con el bien jurdico. No se presentara
una posicin de garante entre los cnyuges que se encuentran separados de
hecho por muchos aos y que viven en ciudades diferentes o la madre no
responder por la muerte de su hijo si al nacer ha sido llevado a una incubadora
lejos de su alcance. La doctrina del deber formal hallaba el fundamento de esta
posicin en la ley. Jescheck221 prefiere hablar de la solidaridad natural como
causa jurdica de la que se puede derivar un deber de garanta dentro de la cual
incluye las relaciones familiares limitando el deber de actuar en dos sentidos:
solo incluye a los familiares mas cercanos y por otro lado lo limita a la
proteccin de la vida y la integridad fsica.
221
dem.
166
222
167
223
168
tercero? Creo que la respuesta a esta interrogante debe ser negativa por cuanto
la afectacin al bien jurdico escapa a la rbita de actuacin del garante que
ayuda a cruzar la calle.
169
Este deber de control de una fuente de peligro se extiende tanto a las fuentes de
peligros que hayan sido creadas por el sujeto-garante como de aquellas que sin
haberlas originado, le han sido encomendadas para su vigilancia, o como dice
Bacigalupo El denominador comn de todas la hiptesis antes debatidas es la
circunstancia de que el sujeto, o bien ha introducido un peligro en la vida social,
o bien est puesto para impedir que de ste peligro se deriven, en general,
daos.225 As el conductor de una mquina tiene la obligacin de controlarla
para evitar que los riesgos inherentes a su actividad se conviertan en lesiones a
bienes jurdicos ajenos. La doctrina agrupa dentro de este criterio a los
224
170
Respecto del hacer peligroso, es preciso volver a sealar que consiste en que la
persona que ha dado origen a una situacin de riesgo (que supere el riesgo
permitido socialmente) debe evitar que ese peligro se transforme en una lesin
tpica a un bien jurdico ajeno. Pero una caracterizacin as, sin ulteriores
requisitos significara una extensin excesiva de este deber de actuacin, por lo
cual, la doctrina mayoritaria seala una serie de requisitos con el objeto de
restringir la idea de la ingerencia. Dichos requisitos son que el hacer previo
tiene que haber ocasionado el peligro prximo (adecuado) de la produccin del
dao. El comportamiento debe ser contrario objetivamente al deber y, por
ltimo, la infraccin del deber ha de consistir en la vulneracin de la norma
orientada precisamente a la proteccin del correspondiente bien jurdico.227
Es preciso sealar que estas ideas son recogidas en las conclusiones del XIII
Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en El Cairo en 1984 segn
el cual todo superior en una empresa econmica tiene una posicin de garante
respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de
organizacin, y en virtud de esa posicin de garante se le han de imputar las
226
As, Mario Garrido, op. cit. Pg. 189; Susana Huerta y Emilio Octavio de Toledo, op. cit.,
pg. 581 y ss., Jescheck, op. cit., pg. 568 y ss.
227
Confrntese las limitaciones de Roxin antes reseadas.
171
228
172
Lo primero que debe sealarse es que para este autor la fuente jurdica formal
de la cual emanan las posiciones de garante es secundaria en su sistematizacin
y as, una ley no crea una posicin de garante sino que su utilidad radica en que
puede aclarar los lmites de la responsabilidad por la organizacin o de una
institucin. As concluye que, si la ley no hubiese establecido el deber de
custodia del padre respecto de sus hijos no decaera el deber de garante del
padre respecto del hijo, ya que s hubiera reconocido la institucin dela
relacin paterno-filial, la falta de positivizacin no menoscabara la posicin de
garante.231
231
173
permiten el desenvolvimiento del cuerpo social, por cuanto, todos los sujetos
confan en el respeto a ciertas normas que fundamentan esas expectativas (lo
que yo puedo esperar de otros y lo que los dems esperan de m). Entonces, el
primer fundamento de la responsabilidad es la lesin de estos lmites generales
de la libertad respecto de la configuracin exterior del mundo. Agrega este
autor que los seres humanos viven en Sociedad y que, por tanto, se encuentran
insertos en un mundo social configurado, lo que no significa otra cosa que la
existencia de normas que acatar. De esta configuracin social surge, adems del
status general, un status especial que implica derechos y deberes a cumplir
para ciertas personas que se encuentran en la situacin especial prevista, como
son los roles o status de madre, ciudadano, profesor. El segundo fundamento
de la responsabilidad es la inobservancia de los lmites trazados por ese status
especial.232
174
esos status da origen a responsabilidad, lo que permite pensar que ambos status
surgen de la misma vida en Sociedad y que la diferencia entre ellos es que el
general es el que corresponde a cualquier miembro de la Sociedad sin atender
especialmente a su posicin especial y, por tanto, podemos decir que es el
mnimo que es posible imaginar y exigir. Por otro lado, el especial slo surge
en ciertos casos y siempre que se den los requisitos y calidades especiales que
lo configuran. Por ejemplo, no toda mujer (status general) es madre (status
especial) y esa calidad de madre dar origen a deberes especiales respecto a sus
hijos.
175
234
176
177
236
178
III) mediante el poder sobre la otra persona, es decir, la facultad de una persona
de configurar el contenido del mbito de otra persona. Ej.: los padres deben
impedir los hechos punibles u otros comportamientos peligrosos de los hijos
sometidos a su cuidado. Tambin se incluye aqu la situacin de quien no puede
velar por s mismo por la falta de su propia capacidad de determinacin, por
ejemplo, el caso del menor que no puede alimentarse solo o el del interno de
una institucin penitenciaria a quin debe suministrrsele la alimentacin para
su supervivencia, aunque en este ltimo caso, adems de responsabilidad por
organizacin, tambin se encuentra presente claramente la responsabilidad
institucional;
179
237
238
180
Son, al decir de Jakobs, los casos de asuncin del dominio del riesgo239 en los
que se trata del salvamento de una organizacin ajena, respecto de riesgos que
ya se han introducido en esta organizacin ajena. Se percibe claramente el paso
desde un deber de aseguramiento a uno de salvacin cuando el fabricante no
desinfecta los pelos infectados (deber de aseguramiento) y hace entrega de stos
a sus empleados para ser trabajados, pero asume la obligacin de velar por una
asistencia mdica oportuna de carcter curativo cuando alguno de sus
trabajadores presente sntomas de alguna enfermedad derivada de esos insumos
infectados. Asume entonces la eliminacin de un riesgo que no pertenece ya, al
menos en forma exclusiva, a su propio mbito de organizacin. El fundamento
de la responsabilidad es que a la persona se le imputa la razn para la renuncia,
por el tercero, a una proteccin de otro tipo. Existe asuncin cuando el autor no
solo promete una prestacin expresa o concluyentemente, sino adems cuando
da a entender que l, a causa de su promesa, espera y considera adecuado el
abandono de otras medidas de proteccin, lo que en efecto ocurre. Lo
importante no es la existencia de un vnculo contractual sino la conexin
fctica entre el mbito de organizacin propio y uno ajeno. Por eso puede ser
garante una persona sin plena capacidad negocial como puede ser la niera de
15 aos, lo que coincide con lo que se concluy anteriormente al analizar el
contrato como fuente de la posicin de garanta.
239
dem.
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184
185
D.- Conclusin:
Considero acertado por tanto, acoger la teora de las funciones propuesta por
Armin Kauffman que brinda una sistematizacin sencilla y fcil de aprehender
adems de su precisin en la determinacin de los casos en que un sujeto se
encuentra en la situacin de evitar un resultado. Las dos situaciones que
originan una posicin de garanta (deber de proteccin de un bien jurdico y
control de una fuente de peligro) permiten englobar en ellas las dos formas de
186
contacto social de una persona con un bien jurdico, ya sea para proteger ciertos
bienes jurdicos cercanos a su mbito de relacin social o para el control de una
fuente de peligros que puede volverse una amenaza contra los bienes jurdicos
de terceros, si bien sin precisar los titulares de dichos bienes basta con imponer
al sujeto el deber de actuar eficazmente en el mantenimiento de una situacin
peligrosa dentro del riesgo permitido para evitar daos a terceros, es decir, la
posicin de garanta en ste ltimo caso nace con independencia a si el sujeto
conoca a los titulares del los bienes afectados.
187
243
188
Esta teora se debe a Von Buri244, quien seala que causa son el conjunto total
de las condiciones, tanto positivas como negativas, que concurren en un hecho.
Pero como existe la imposibilidad de precisar de que modo y con que
intensidad ha influido cada condicin en la produccin del resultado, este autor
concluye que todas las condiciones son equivalentes entre si. Para determinar
cuales de las circunstancias concurrentes en la produccin del resultado son
condiciones del mismo, se recurre al procedimiento de la supresin mental
244
189
Se critica esta teora en los casos de causalidad hipottica, como sera el caso de
un fusilamiento ilcito en los cuales se alega que si no hubiese sido A el que
ejecut el fusilamiento lo habra realizado B, con lo cual si se suprime
mentalmente el acto de A no desaparece el resultado por lo cual el acto de A no
es condicin de la muerte pero tambin se puede eliminar el acto de B sin que
desaparezca el resultado, con lo cual se llega al absurdo de que la muerte de la
vctima se ha producido sin causa.
Esta teora parte de la premisa de que en todo resultado existen condiciones que
concurren para su realizacin, pero no todas ellas sern causa del resultado, es
245
190
Postula que solo debe ser considerada causa aquella condicin de la cual el
resultado es consecuencia necesaria. Se critica esta teora en el sentido de que
en la realidad es muy difcil determinar esa pretendida necesidad causal.
Estima esta teora que lo que debe buscarse es, ante todo, cuando la accin
tpica es causa del resultado tpico, es decir, se debe averiguar si en el caso
concreto se da una accin tpica a la cual, como su causa, pueda referirse el
191
resultado tpico. Por tanto, deber existir una accin matadora para poder
ligarla al resultado homicida. As, el carpintero que construy la cama no puede
ser causa del adulterio, por cuanto la accin de construir una cama no realiza la
accin necesaria para estimar que nos encontramos ante ese delito.
192
246
193
247
194
Otra crtica que se formula a la teora del aliud agere es que puede suceder que
el omitente se abstenga de toda accin, de la ejecucin de cualquier cosa
durante el tiempo en que la accin que hubiese impedido el resultado hubiera
sido eficaz.248 Adems resulta claro que entre la accin realizada en el momento
de la omisin y el resultado producido, no existe enlace causal desde un punto
de vista cientfico natural y se sostiene que prueba de este aserto sera que esa
accin (tejer calcetas por ejemplo) podra ser sustituida por otra (que no fuese
obviamente alimentar al menor) o, incluso suprimida, sin que el efecto
desapareciera o se alterara (aplicando la teora de la conditio sine qua non como
base de sta crtica). Se ha sealado que la nica explicacin posible para esta
teora consiste en que ve a la causalidad como una cadena en que basta que
cualquier accin del agente ocupe el lugar que tena reservado para la accin
debida, para que sirva como eslabn conductor hacia el resultado. Sin embargo
esta forma de concebir la causalidad no es correcta por cuanto esa accin
distinta de la debida, es indiferente o neutra respecto de la eficacia del proceso
causal de la naturaleza, nada agrega de nuevo a lo que de por s ya posea.249
Por ltimo, Antolisei250 seala que existen muchos deberes que no tienen un
plazo de incumplimiento instantneo, sino que pueden ser satisfechos dentro de
un trmino amplio, perodo dentro del cual el sujeto lleva a cabo innumerables
acciones y, dicha pluralidad, impide individualizar la accin distinta que
representara el aspecto positivo de la omisin, que permite a sta corriente
248
195
Por otro lado, Krug, Glaser y Merkel251 sostienen que la actividad que es causal
del resultado, es la que se realiza en forma anterior por el omitente y que es la
que genera la situacin de riesgo que posteriormente no se evita. Su
formulacin obedece a la necesidad de salvar los defectos de la anterior teora
y, se le ha denominado como teora del hacer precedente para la cual, el
momento causal se encuentra en la accin que precede a la omisin. Merkel
fundamenta su posicin sealando que una inaccin no puede producir efectos,
ya que estos presuponen a alguien que los cause y sta causacin no puede
encontrarse en fuerzas que no existen, o que existiendo, no se pongan en
movimiento, para lo cual recurrir a la accin precedente como causal del
resultado. El punto de partida de Merkel es acertado, puesto que para producir
efectos en el mundo es necesario actuar sobre la realidad, pero concluir que la
accin previa es causal del resultado es errado, por cuanto, si suprimimos
mentalmente el actuar precedente, el resultado no desaparecer, de lo que es
posible concluir que ese actuar precedente no influye en nada en el desarrollo
del proceso causal desencadenado, el cual por s solo, en la mayora de los
casos, tendr la capacidad de producir el resultado. Es claro que sta teora
tampoco resiste un examen mas profundo por cuanto, adems, slo se podra
dar origen a una omisin impropia en los casos de ingerencia o hacer
251
Posicin extrada de los manuales de Roxin, Bustos, Silva Snchez, citados anteriormente.
196
Ver Jakobs, Derecho penal, parte general, fundamentos y teora de la imputacin, pg. 940 y
941.
253
Gimbernat Ordeig, op. cit., pg. 32.
254
Jescheck, op. cit., pg. 562.
197
Como crtica se ha formulado que sta teora ms que estar destinada a explicar
la causa de la omisin se orienta a explicar el motivo psicolgico de la misma.
Adems, esa accin interna de reprimir el impulso de intervenir para evitar el
resultado no implica ningn movimiento corporal sino slo un acto meramente
espiritual y, por consiguiente, tampoco se puede establecer una causalidad
mecnica. Adems, como otra crtica, se seala que en la omisin impropia que
se verifica con imprudencia inconsciente (en la cual el autor no se representa la
situacin de peligro ni tampoco el resultado lesivo) tampoco existe ninguna
accin interna dirigida a refrenar o reprimir un impulso de actuar que ni
siquiera el agente se ha representado. Por ltimo, como seala Cury el hecho
de que la exteriorizacin de la inhibicin pueda asumir formas diversas, sin
influir para nada en la ndole del resultado, evidencia que entre aquella y ste
no existe relacin causal.255
255
198
256
Liszt, Derecho Penal, citado por Jescheck, op. cit., pg. 562.
199
que le han hecho posible.257 As planteadas las cosas, para sta posicin, en la
produccin del resultado han influido tanto las condiciones positivas a su favor
como las negativas, que por su ausencia no detienen ese resultado; es decir, la
omisin es causal para el resultado, por cuanto en su produccin concurren
comportamientos positivos orientados a ocasionarlo y la ausencia de ciertos
comportamientos (negativos, es decir, una omisin de una accin determinada)
que podran evitarlo. Por tanto, toda modificacin del mundo exterior tiene su
causa, tanto en las condiciones positivas como en las negativas concurrentes.
As, por ejemplo, seran causa de la colisin entre un tren y un auto, tanto la
condicin positiva de que se encontraron en un determinado momento en la va
frrea y la condicin negativa de que el guardavas no baj las barreras de
proteccin y, por tanto, se puede concluir, como lo hacen los autores que
adhieren a esta teora, que el resultado no habra sobrevenido si no hubiesen
concurrido las condiciones positivas y las negativas y que, por eso, ambas son
causales.
257
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205
Una consecuencia de suma importancia para esta teora es que si se aprecia que
la accin omitida slo hubiera evitado el resultado con una probabilidad que no
linde en la certeza o no sea rayana en la seguridad, el omitente sera responsable
de una tentativa si acta dolosamente o, si se trata de un delito imprudente
quedara impune, por cuanto no se presentara la relacin de cuasi-causalidad
que se exige en el delito consumado. (El delito imprudente slo se sanciona en
grado de consumacin). Pinsese, por ejemplo en el caso de una grave
enfermedad y en que el mdico omite un procedimiento quirrgico que raras
veces tiene xito para detener el avance de la enfermedad, ante lo cual debe
preguntarse si la ejecucin de la accin (tratamiento mdico) hubiese evitado el
resultado con una probabilidad rayana en la certeza, si la respuesta fuese
negativa, es decir, que no existe la seguridad de que la accin omitida hubiese
evitado la produccin del resultado solo podra incriminarse por tentativa.
Se critica esta teora en el sentido de que resulta muy difcil determinar cuando
existe esa probabilidad rayana en la certeza de que la accin omitida hubiese
evitado el resultado si se hubiere realizado y solo puede hablarse de una mayor
206
En base a estas crticas surge la teora de la disminucin del riesgo, que postula
que para imputar un resultado a una omisin se debe atender a si la accin
262
207
208
Debe sealarse primeramente que son muchos los autores que concluyen que la
teora de la causalidad hipottica, analizada anteriormente, no es ms que un
criterio de imputacin objetiva del resultado al omitente-garante que se basa en
la idea del incremento del riesgo. Claramente lo sealan Susana Huerta y
Emilio Octavio de Toledo para quienes cuando la infraccin del deber de
actuar, por parte de quien est en una posicin de garanta, haya incrementado
el riesgo de aparicin del resultado tpico (porque pueda afirmarse que si el
garante hubiera actuado conforme al mandato, dicho resultado poda haberse
evitado), le ser objetivamente imputado tal resultado tpico al omitentegarante. No, por tanto, porque lo haya causado, sino porque no lo ha evitado
cuando poda hacerlo.263 De la misma opinin es Jescheck para quien en la
actualidad, se aplicar en su lugar (se refiere a las teoras de la causalidad
hipottica) la teora de la imputacin objetiva.264
263
264
Susana Huerta y Emilio Octavio de Toledo, Derecho Penal, pg. 585. Lo destacado es mo.
Jescheck, op. cit., pg. 564.
209
265
210
Roxin y que difiere de la propuesta de Welzel para quin en este caso concurre
la causalidad pero se debe excluir la punicin por ausencia de dolo. Ante esto
Roxin seala que esa solucin no es convincente pues es indiscutible que el
autor
subjetivamente
quera
exactamente
aquello
que
ha
producido
266
211
267
Anlisis realizado en base a Cury, Derecho penal, parte general, 7 edicin, 2005, pg. 299 a
303.
212
268
213
El aumento del riesgo permitido puede explicarse como aquel que permite la
imputacin de un resultado tpico cuando el autor ha realizado una conducta
que aument el riesgo de su produccin ms all de lo permitido. Solo el hecho
de rebasar el riesgo permitido crea un peligro, cuya realizacin hace imputable
el resultado como accin tpica. La vida en la sociedad moderna implica una
serie de riesgos que deben ser aceptados como costo del progreso, lo que puede
apreciarse en el mbito del transporte que nadie niega genera una serie de
riesgos aceptables, o al menos aceptados socialmente, pero que encuentran una
limitacin social y normativa (velocidades mximas de circulacin, distancia
con otros vehculos, etc.) y mientras la persona se desenvuelva respetando esos
limites no se le podr imputar un resultado lesivo, pero si su actuar supera ese
riesgo tolerado y produce un resultado lesivo a un bien jurdico se deber
afirmar la imputacin del mismo. El riesgo permitido se puede explicar,
entonces, como una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero
que de modo general (independientemente del caso concreto) est permitida y
por ello, a diferencia de las causas de justificacin, excluye ya la imputacin al
tipo objetivo. La referencia a las causas de justificacin la refiero especialmente
al caso del estado de necesidad en el cual es necesario una ponderacin de los
bienes jurdicos en juego (el dao causado debe ser menor que el que se trata de
evitar) por lo cual de aceptar el riesgo permitido se aceptar una lesin a un
bien jurdico tal vez de mayor importancia que los relativos a los intereses en el
trfico viario, y por tanto, no habra imputacin (responsabilidad penal
finalmente) mientras el actuar en el trfico se realice cumpliendo con las reglas
214
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270
219
En Chile, Don Mario Garrido adhiere a las ideas sealadas y expone que dentro
de los elementos de la tipicidad del delito de omisin impropia se encuentra el
de que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en situacin de realizar la
actividad que de l se esperaba (que la madre se haya encontrado en la
posibilidad de alimentar o abrigar al menor),273 refirindose al caso de la
muerte del hijo o un detrimento en su salud. Otros autores que tambin exigen
la posibilidad de accin son Francisco Muoz Conde, Mercedes Garca Arn.274
271
220
221
222
padre que socorra a su hijo que cuelga de la pared de un acantilado cuando ste
no tiene conocimientos ni capacidades fsicas especiales para el alpinismo, pero
si podr exigirse una actuacin (y reprocharse la omisin) al experto alpinista
que gua la expedicin, por cuanto, en este ltimo si existe la posibilidad de
accin en atencin a sus especiales conocimientos y habilidades. Jescheck
estima que esta capacidad de accin debe referirse a una persona que est en
plena posesin de los conocimientos y facultades del hombre medio276 pero la
cuestin de la tipicidad de la omisin debe referirse a la persona
individualizada que entra en consideracin como autor en el caso concreto, pues
solo la omisin de una accin que hubiera sido posible precisamente para ste
puede tener cualidad de injusto.277 Es decir, al tipo del delito de omisin
pertenece una capacidad individual de accin que debe considerar las
capacidades especiales del sujeto (fuerzas fsicas, conocimientos tcnicos y
facultades intelectuales), adems de requerir en este el conocimiento de la
situacin tpica y la proximidad espacial.
3.3.1.- El dolo.
276
277
223
Visin general:
Antes de entrar al estudio del dolo cabe hacer una breve referencia a la
ubicacin sistemtica del dolo. Para el causalismo el dolo se encontraba en la
culpabilidad como la relacin psicolgica del autor con su hecho. Para el
causalismo era irrelevante, como ya se vio en el concepto de accin del
causalismo, la direccin de la voluntad para la construccin del hecho doloso y
por tanto como consecuencia lgica conclua que el lugar del dolo era la
culpabilidad. Con posterioridad es el finalismo el que ubica el dolo en el tipo
278
Mario Garrido Montt, Nociones fundamentales de la teora del delito, pg. 186.
224
como bien lo seala Roxin "...la ubicacin del dolo... en el tipo slo se efecto
ms tarde por influencia de la teora final de la accin."279 As las cosas se
puede concluir que el dolo en el esquema del finalismo es valorativamente
neutro o como se le ha dado en llamar un dolo natural en oposicin al dolo del
causalismo que era un " dolus malus" por cuanto el dolo era una forma de la
culpabilidad.
279
225
280
281
226
282
227
concluye que la persona que conoce el peligro concreto que genera su accin
peligrosa para otra persona obra con dolo por cuanto sabe lo que hace, es el
llamado elemento cognoscitivo del dolo y que implica la aceptacin del
resultado que se produzca sin exigir este autor una voluntad de realizacin, lo
que es acorde con la ultima doctrina en este tema que propugna como nico
elemento del dolo el conocer prescindiendo del querer o, mas bien dicho,
tenindolo por concurrente al existir el conocimiento de los elementos del tipo.
Jimnez de Asa seala que es dolosa la produccin de un resultado
tpicamente antijurdico.cuando se realiza con conocimiento de las
circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relacin
de causalidad existente entre la manifestacin de voluntad y el cambio en el
mundo exterior.284 Adems este autor agregaba al dolo el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta, pero actualmente se excluye este elemento del
concepto de dolo. Roxin por su parte define el dolo como saber y querer
(conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo. Cerezo Mir lo
define como la conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo.285 Por su parte R. Maurach seala que El dolo, conforme a
283
284
285
228
287
229
En suma, dirn estos autores que obra con dolo el que sabe lo que hace,
conociendo el peligro concreto que genera su accin y sus consecuencias.
Como consecuencia lgica de esta posicin Bacigalupo establece que la teora
de las formas de dolo debe considerarse superada por cuanto se ha eliminado el
elemento volitivo del dolo que era el criterio para distinguir entre las
diferentes formas de dolo. En la medida en la que todas las formas de dolo
288
289
230
Sin desconocer que la moderna doctrina del dolo aporta una simplificacin en
este tema es preciso analizar brevemente los elementos que tradicionalmente
han sido considerados constitutivos del dolo.
231
232
Mezger, op. cit., pg. 122 y ss. De la misma opinin son Jescheck, Tratado de derecho penal,
pg. 573 a 575 y Maurach, Tratado de derecho penal, pg. 291..
233
Adems una descripcin lo mas exacta posible del dolo eventual es necesaria
para su delimitacin de las restantes formas de dolo, y sobre todo para
diferenciarlo de la imprudencia consciente por la diferente penalidad existente
entre un hecho doloso y uno imprudente y as un delito de homicidio cometido
234
con dolo eventual tiene una pena muy superior a la del homicidio imprudente.
Al hecho cometido con dolo eventual se le aplica la penalidad correspondiente
al delito doloso, mientras que al cometido con culpa consciente se le aplica las
penas del delito imprudente que son siempre mas leves y que a veces conlleva a
la impunidad cuando la imprudencia no es punible lo que constituye la regla
general en nuestro cdigo penal.
235
236
Por ltimo la teora de la indiferencia desarrollada por Engish seala que debe
apreciarse dolo eventual cuando el sujeto es indiferente con las posibles
consecuencias accesorias negativas de su actuar, es decir, las recibe con
291
As tambin Roxin.
237
292
238
otro plan) debe apreciarse imprudencia. Pero cuando fracasa el plan sustitutivo
y vuelven al plan original arriesgndose conscientemente a la muerte de C, por
muy desagradable que esta les resultara, podemos concluir que de alguna forma
han consentido en ella y en esa medida la quisieron es decir, actuaron con
dolo eventual. Se reconoce a esta teora que la indiferencia es un indicio seguro
de que el autor se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado dolosamente.
239
Mir Puig sostiene que en los delitos de omisin no existe ninguna alteracin del
dolo y que posee la misma estructura que en los delitos de accin. Debe
sealarse que este autor estima que el dolo en el delito de accin no requiere
una resolucin activa dirigida a realizar el tipo, por lo cual el elemento principal
del dolo ser el conocer y que el querer solo se exige respecto del dolo directo
pero en el dolo de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) y en el
eventual el querer se manifiesta como aceptar. Para concluir seala que en el
delito de omisin es necesario decidir realizar una conducta (la efectuada en
293
240
Para Jescheck el dolo en la omisin requiere una adaptacin por cuanto en sta,
a diferencia del delito de accin, no existe un hacer positivo que sea expresin
de una voluntad de realizacin que, como hemos visto, es uno de los elementos
del dolo. Se trata solamente de una adaptacin del dolo a la omisin pero no de
296
297
dem.
Juan Bustos, Omisin de socorro y, pg. 176.
241
una negacin del mismo. Para Jescheck en algunos casos de omisin el sujeto
frente a una situacin tpica y consciente de su capacidad de accin toma
directamente la decisin de permanecer inactivo, por lo cual el dolo reunira los
dos requisitos que presenta en los delitos de accin. En estos casos, el conocer
y el querer pueden constatarse y distinguirse igual que en el delito de
comisin.298 Cita como ejemplo el del mdico de guardia que acuerda que un
herido grave no sea admitido durante la noche en el hospital por no existir
ninguna cama libre por lo cual, concluye ste autor, que el mdico quiere
abandonar a su suerte al paciente. Pero a continuacin seala que sta no es la
regla general y que, en la mayora de los casos no cabe acreditar una verdadera
resolucin de dejar que las cosas sigan su curso a la vista de una evolucin
peligrosa y en estos casos no podr decirse que existe una decisin de
permanecer inactivo que configure el elemento de la voluntad. En estos casos el
dolo se agota o, ms bien dicho, se configura con el solo elemento del
conocimiento de la situacin tpica. Se excluira, por tanto, la intencin
(elemento volitivo) del dolo y solo se requiere que el sujeto advierta lo que
sucede y lo que debera hacer (capacidad de planeamiento). Pero en este caso se
plantea el problema de la delimitacin entre el dolo eventual y la culpa
consciente, por cuanto, en el primero no existe una voluntad de realizacin del
tipo y que ste autor resuelve acudiendo al criterio de la actitud personal frente
al curso de los acontecimientos en que si el omitente considera seriamente el
298
242
hecho como posible y se conforma con la realizacin del tipo procede estimar
dolo eventual, pero si confi en que el otro sujeto desistira de cometer el hecho
(se refiere al caso de la mujer que advierte que su amante desea matar al marido
de sta y nada hace por evitar el asesinato) solo cabe tomar en consideracin
la imprudencia consciente.299
299
243
Podemos, por tanto, sealar a grandes rasgos los elementos que considero
esenciales en la posicin de Kaufmann sobre el dolo y que pueden researse
as:
244
por tanto, el elemento voluntario del dolo que se presenta en los delitos de
comisin; 3.- por ultimo en la concepcin de Kaufmann la formacin de
voluntad, es decir, la decisin a favor de la accin debida representada,
pertenece al mbito de la motivacin, en consecuencia a la culpabilidad y no a
la accin.305
305
dem.
Armin Kaufmann, UnterlassungsdeliktePg. 74, citado por Bacigalupo en Cuestiones
fundamentales, pg. 94.
306
245
307
246
percatan de que les es posible dicha actuacin, ya que solo podran ser
castigados a titulo de delito imprudente de omisin y tal modalidad delictiva
puede no existir.310 Para concluir el anlisis de la posicin de Kaufmann
podemos sealar que para este autor, como ya se dijo, el dolo omisivo no puede
ser conceptualizado de igual manera que aquel presente en el delito de accin,
esto es, como una voluntaria decisin de no actuar tomada por quien conoce los
elementos del tipo objetivo (situacin tpica y capacidad de obrar en la situacin
concreta), sino que debe ser construido de manera inversa: como una falta de
resolucin de llevar a cabo la accin exigida, la cual se caracteriza por la
ausencia de una voluntad de actuar ya que el dolo omisivo no requiere un
querer en realizacin sino solo el conocer.
Para Bacigalupo este asunto de los elementos del dolo debe plantearse en los
siguientes trminos Cul es el desvalor de la conducta que determina el
contenido de injusto de la omisin de impedir la produccin de un resultado
tpico de un delito de comisin?.311 En los casos de delitos de accin este
desvalor se encuentra en la direccin final de la conducta que se orienta a la
produccin del resultado prohibido y en los delitos culposos en la circunstancia
de que el sujeto no emplea la finalidad indicada por el cuidado exigido y que
esta finalidad se dirige a un resultado irrelevante jurdicamente y no a la
produccin del resultado tpico que, por la inobservancia del cuidado exigido,
310
311
Susana Huerta y Emilio Octavio de Toledo, op. cit., pg. 568 y ss.
Bacigalupo, op. cit., pg. 100.
247
248
eventual y culpa con representacin y ser, por tanto, el tercer elemento el que
implique una diferencia entre dolo y culpa y que debe concurrir
indefectiblemente en los delitos de omisin impropia.
314
249
250
que tambin ser posible que exista la finalidad directa de que el resultado se
produzca. Por lo tanto, para el autor argentino en la omisin es posible
encontrar el aspecto cognitivo del dolo propio de los delitos de accin y seala
Al igual que en la estructura activa, cuando se realiza la conducta para que el
resultado se produzca, habr dolo directo...317 refirindose a la accin realizada
voluntariamente en vez de la mandada y teniendo en cuenta que adhiere a la
teora del aliud agere que radica la omisin en la accin llevada a cabo
efectivamente por el garante y en la cual se presenta el elemento volitivo y esta
otra accin tiene una estructura final, que no se agota en la mera produccin
de la calceta en el caso de la madre, sino en la muerte del nio, para lo cual la
madre teje la calceta, porque sabe que debe hacer precisamente eso como
accin diferente de la debida (que es interruptiva de la causalidad en curso).318
Mas contundentes son las palabras de Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal
en que seala creemos que se puede hablar de una verdadera finalidad en los
tipos omisivos y que, por ende, la situacin no cambia sustancialmente respecto
de los tipos dolosos activos, al menos en una medida tan grande como para que
se pretenda que no hay dolo en esta forma de tipicidad.319
317
251
dem.
252
321
253
Respecto a los elementos que debe cubrir el dolo hemos visto que el tipo
objetivo del delito de omisin impropia se encuentra integrado por la situacin
tpica, la ausencia de la accin ordenada, la capacidad de accin, la produccin
de un resultado y su imputacin a la omisin y la posicin de garanta, en
cuanto a los elementos fcticos que le dan origen (el deber de actuar que se
deriva de la posicin de garanta forma parte de la antijuridicidad) que, por
tanto, sern los que deban ser abarcados por el dolo del agente, es decir, esos
elementos sealados sern el objeto del dolo. No existe mayor discusin en la
doctrina en cuanto a que el dolo omisivo requiere el conocimiento de la
situacin tpica con todos los componentes descriptivos y normativos de la
descripcin legal y tambin se seala que en la omisin impropia se requiere
que el sujeto disponga de los conocimientos que le permitan la previsin del
curso causal que desembocar en la produccin del resultado, si bien no con
una completa seguridad pero si en forma general, es decir, que ese resultado no
aparezca ex ante como absolutamente improbable o imposible. (Si el padre
desconoce que el alimento que su hijo consume le producir serias lesiones no
puede decirse que haya tenido un conocimiento del curso causal). En cuanto a
la posicin de garante debemos precisar algunos puntos dudosos: la discusin
se origina por la diferente ubicacin que se asigna por la doctrina a la posicin
de garanta; aquellos que estiman que es un elemento de la antijuridicidad
concluyen que esta posicin cualificada del sujeto no debe ser abarcada por el
254
324
325
326
255
3.3.2.- LA CULPA.
A.- Concepto.
256
desarrollar o estaba llevando a cabo. Ante esta situacin el sujeto actuante debe
saber, conocer la accin que lleva a cabo y los riesgos que ella implica. Esta
accin determinada ser siempre una accin en referencia, por cuanto,
siempre ser necesario referirla a un tipo legal y as el simple manejar
descuidadamente es indiferente penalmente mientras no se produzca el fin
prohibido por la norma y que puede ser la muerte de un peatn. Una vez
producida la muerte podemos sealar que esa accin de manejar
descuidadamente se puede subsumir dentro de la regulacin del homicidio
(artculo 390 N 2 en relacin al artculo 490 del Cdigo Penal) pero adems de
una accin debe determinarse que esa accin no se ha desarrollado con el
cuidado que se exige al sujeto en la situacin particular en atencin a sus
capacidades y conocimientos especiales. Procede, por tanto, determinar que
riesgos o peligros debieron ser previsibles para la persona en la situacin
determinada (el llamado elemento objetivo-normativo intelectual).
257
trfico del autor, y es preciso que dicho resultado fuera asimismo previsible
para una persona de tales caractersticas.327 Podemos sealar entonces que el
injusto del delito imprudente se conforma por la posibilidad de advertir el
peligro de realizacin del tipo, es decir, el conocer los riesgos inherentes a la
accin realizada y, por otro lado, se exige la constatacin de que esa actuacin,
en vista de los peligros previstos, no ha sido desarrollada conforme al cuidado
objetivamente requerido. Jescheck adems exige la produccin del resultado
tpico en los delitos imprudentes de resultado, en la medida en que ste se deba
a la inobservancia del cuidado328 aunque algunos autores se inclinan por
pensar que la produccin del resultado constituye una condicin objetiva de
punibilidad. Este concepto de culpa ha sido consecuencia de un largo proceso
de evolucin presentado en el Derecho Penal. Este proceso se inici con el
causalismo naturalista para el cual la culpa era un elemento de la culpabilidad
(entendida como la relacin psicolgica del autor con su hecho) junto con el
dolo. Por tanto, el hecho culposo presenta una estructura similar al doloso en lo
relativo al tipo y a su antijuridicidad y se diferenciaban solamente en el plano
de la culpabilidad. Pero como esta vinculacin entre acto y autor estaba
esencialmente fundada en la voluntariedad, cierta parte de la doctrina estim
que culpa consciente y dolo eran similares por cuanto en ambos haba, por lo
menos, representacin del resultado injusto329 y, por otro lado, llegaron a
sostener que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna relacin de
327
258
330
dem. Lo mismo seala Bustos en su Manual de derecho penal y cita a Kohlraush como un
autor causalista que sostuvo esta idea.
331
Jescheck, op. cit., pg. 780
259
260
261
Zaffaroni seala un ltimo caso de violacin del cuidado objetivo que radica en
el desconocimiento del sujeto de la condicin que le pone en posicin de
garante y seala como ejemplo el del que por error vencible (de tipo) ignora
que es el mdico que est de guardia esa noche, o la enfermera a la que le
corresponde ese turno.336 Ciertamente si el sujeto ignora su calidad de garante
por un error vencible debe concluirse su responsabilidad culposa, si es que
existe el tipo culposo respectivo que abarque el resultado producido. Esto es
coincidente con la sistematizacin realizada hasta ahora del delito de omisin
335
336
Welzel, op. cit., pg. 307. Formulaciones similares establecen Bustos y Zaffaroni.
Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, parte general, 2001, pg. 458.
262
Susana Huerta y Emilio Octavio de Toledo, en Derecho Penal, parte general, Teora jurdica
del delito, pg. 585.
338
Cuadrado Ruiz, op. cit., pg. 413.
339
dem.
263
3.4.- LA ANTIJURIDICIDAD.
Una vez determinado que una accin u omisin realizada (desplegada) es tpica
(adecuacin de los hechos de la realidad a una norma penal) an no puede
hablarse de que haya surgido responsabilidad penal alguna. Primeramente debe
realizarse una doble valoracin que consistirn, la primera de ellas en
determinar si la accin u omisin se encuentra conforme o no a Derecho
(conformidad entre 2 clases de voluntad: la voluntad del actor que ha dirigido la
accin u omisin y la voluntad del Ordenamiento Jurdico); la segunda
valoracin se refiere a la culpabilidad y constituye un juicio de reproche
formulado al sujeto.
340
264
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General tomo 1, 2 edicin, 1992, pg. 347.
dem, pg. 349. Destacado en el texto.
343
Vase Roxin, Derecho Penal, pg. 559 quien seala a Liszt quien promovi esta distincin.
344
Jeschek, op. cit., pg. 210.
345
Mir Puig, op. cit., pg. 6.
342
265
Por otro lado, la antijuridicidad material consistir en que en ella se plasma una
lesin de bienes jurdicos socialmente nociva o, al decir de Franz v. Liszt que
inici esta distincin: Materialmente antijurdica es la accin como conducta
socialmente daosa (antisocial o al menos asocial)La accin antijurdica
eslesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Por tanto, una accin ser
materialmente antijurdica cuando contradice una ley positiva que se ajusta a
presupuestos trascendentes al ordenamiento jurdico o, en palabras de V.
Liszt: la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico slo es materialmente
antijurdica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurdico regulador
de la convivencia. Se trata de analizar que elementos tienen los hechos penados
por el Derecho Penal para que este haya decidido desvalorarlos. La bsqueda de
un contenido material en la antijuridicidad aspira a plasmar el fundamento
por el que la conducta es declarada contraria a las normas jurdico penales; la
raznpor la que es considerada merecedora de sancin penal.346 La
importancia de esta distincin consiste en que, en primer lugar, permite
establecer una graduacin del injusto segn su gravedad y posibilitar una
diferenciacin gradual para los efectos de la determinacin de la pena aplicable
dentro del marco legal fijado por la ley. La antijuridicidad formal no permite
aumentos ni distinciones cualitativas. Un hurto de $100.000 es desde un punto
de vista formal igual de antijurdico que uno de $5.000 puesto que en ambos se
infringe la prohibicin legal de no apropiarse de bienes ajenos. Pero desde la
346
Rafael Alccer Guirao, Sobre el concepto de delito: Lesin del bien jurdico o lesin de
deber?, 1 edicin, 2003, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, pg. 12.
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267
268
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273
ejemplo: en el mismo caso del menor que se est ahogando y el padre sabe que
se trata de su hijo pero no lo salva se verificar la existencia del deber de
garanta (hasta el momento se tratara de un hecho antijurdico por cuanto existe
la contraposicin entre la inactividad y el deber de actuacin impuesto por la
norma) pero si su omisin se debe a que est siendo amenazado de muerte con
un arma de fuego por un tercero se puede justificar su omisin por legtima
defensa.
Adems puede sealarse que el tipo cumple aqu la misma funcin indiciaria de
la antijuridicidad de la conducta omisiva que cumple en los delitos dolosos
comisivos y, que es esencialmente destruible por la concurrencia de alguna
causa de justificacin.357 En los delitos de omisin impropios tambin el
cumplimiento de la tipicidad indicia la antijuridicidad.358 Por ahora basta con
sealar que la mayora de la doctrina estima que en los delitos de omisin son
operantes todas las causas de justificacin que se estudia en los delitos de
accin y as es posible omitir en legtima defensa o en estado de necesidad.359
De una opinin contraria es Susana Huerta Tocildo que limita los casos de
legtima defensa y de estado de necesidad y de cumplimiento de deber para
justificar una conducta omisiva.
357
De esta opinin son Welzel, Derecho penal alemm, pg. 283 y 302; Susana Huerta Tocildo
y Emilio Octavio de Toledo, Derecho penal, pg. 564; Mir Puig, Derecho penal, pg. 129.
358
Welzel, op. cit., pg. 302.
359
As, Mario Garrido, derecho penal, parte general, tomo 2, pg. 249.
274
Debe sealarse que las fuentes de la posicin de garanta fueron analizadas anteriormente
como elemento del tipo, para determinar los elementos fcticos que les dan origen.
275
1.- As, en primer lugar este deber cualificado para ser tal, debe ser un especial
llamamiento a un grupo determinado de sujetos que excluya a la masa de los
restantes sujetos como posibles autores del delito omisivo impropio. Novoa
seala que La posicin de garante est constituida, esencialmente, por un
llamamiento selectivo e imperativo, jurdicamente obligatorio, que pesa sobre
alguien que asume la prevencin de un riesgo; ella implica la exigencia de
resguardar activamente los bienes jurdicos amparados por la norma Con
posterioridad seala Se trata de una exigencia de proceder activamente para
conjurar la lesin del bien jurdico, por lo cual, en definitiva, se impone al
garante la obligacin de salvar el bien jurdico amenazado.362 Slo por
incumplir esta obligacin extremada se podr equiparar una actitud omisiva con
una conducta activa de realizacin del tipo respectivo. Por consiguiente, quin
se encuentra en posicin de garante tiene sobre s una obligacin cualificada
361
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Para ste autor la primera situacin se produce, por regla general, en las
omisiones impropias cuando el evento resulta de la represin de una agresin y
seala como ejemplo el de si A garante de la vida respecto de B, es atacado
por ste ltimo, y durante la pelea A se da cuenta de la existencia de un peligro
para B, y no lo comunica ni hace nada para desvirtuarlo, es perfectamente
legtimo decir que A acto en legtima defensa.372 En este caso la justificacin
de la omisin debe fundarse en el nmero 4 del artculo 10 del Cdigo Penal, es
decir, recurrir inmediatamente a la legtima defensa y descartarse la
justificacin de la omisin por el nmero 12 del artculo 10.373
372
283
284
Puede apreciarse que en este ltimo caso la omisin no es valiosa per se (lo que
si ocurra en los casos de legitima defensa sealado en la situacin signada con
el numero 1) sino que existen dos acciones valiosas posibles y ante esa
disyuntiva el sujeto opta por una de ellas sacrificando el bien jurdico que la
otra poda haber conservado.
Reitero que el criterio que parece mas acertado es el segundo y, por tanto,
omitir legtimamente quien realiz una accin distinta a la exigida por una
norma jurdica cuya finalidad se encamina a la conservacin de un bien jurdico
de mayor entidad que aquel a que estaba vinculada la posibilidad de actuar no
efectuada. En sentido contrario, no estar justificada la omisin cuando la
accin llevada a cabo se dirige a la proteccin de un bien jurdico de menor
jerarqua que el tutelado por la norma imperativa cuyo mandato se infringi.
285
Pero que sucede en las situaciones en que los bienes jurdicos en conflicto o
los mandatos involucrados tienen la misma entidad? En primer lugar debe
sealarse que la ley impone la obligacin de actuar respecto de ambas
posibilidades ya sea que se trate de un conflicto de bienes de igual entidad o de
mandatos equivalentes, en los cuales el sujeto deber optar por uno de ellos.
Nquira refirindose al caso de bienes jurdicos de igual importancia seala que
si el agente escoge una posible accin y la concreta, la no actualizacin de la
otra no queda justificada aunque se configure una causal, ya que el agente no
poda realizar ambas acciones al mismo tiempo.375 El mismo autor seala que
existe otra posicin al respecto que seala que en este caso se presenta una
causa de justificacin, por cuanto, ambos bienes jurdicos estaban legalmente
amparados por una posible accin y solo se planteara una accin injustificada
si una de las acciones no estuviera protegida por la ley por un especial mandato
y fuera esa misma accin la que el agente actu. Similar opinin sostiene
Blanco para quien si los bienes resultan de idntico valor, no existe
justificacin.376 Para este autor la justificacin existir cuando se trate de
bienes de diferente valor en que el bien cuya lesin se evit es de mayor valor
que el cautelado por la norma imperativa. A continuacin seala En efecto, en
este caso, el sujeto no es libre de las dos alternativas, ambas de similar utilidad
social, una es exigida y la otra no, en consecuencia debe elegir la posibilidad de
actuar exigida por la norma. Ej. Si A tiene posicin de garante respecto de B,
375
376
286
377
378
287
posibilidad de actuar en los casos en que la accin implique un serio riesgo para
la integridad del garante.
288
3.5.- LA CULPABILIDAD:
379
Bustos: el profesor habla de la teora del sujeto responsable, M anual de derecho penal, pg.
309.
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1) imputabilidad;
2) conciencia del injusto;
3) exigibilidad de otra conducta.
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1.- quien pese a conocer la situacin fctica originadora del deber de garanta,
no extrae la consecuencia de ser la persona de la que el ordenamiento jurdico
puede esperar la evitacin del resultado (en general este caso es asimilable al
error de prohibicin de los delitos comisivos). As tambin Welzel considera
que cuando el omitente, conociendo la posicin de garante, cree no tener ningn
deber de impedir el resultado, se encuentra en un error de mandato389; y
388
389
296
Para algunos autores esta causa insuperable configurara una causal amplia de
inculpabilidad por ausencia de exigibilidad. Cury sostiene que los autores que
sostienen que se tratara de un caso de ausencia de omisin consideran a este
articulo similar o un correlato del artculo 10 N 9 primera parte del mismo
cdigo, en el cual la doctrina encuentra un caso de ausencia de accin por
390
297
fuerza irresistible. Este autor critica esta solucin por cuanto en el segundo
artculo citado cuando la ley habla de fuerza no se limita a la fuerza fsica y con
mayor razn esa solucin no es aplicable al numeral 12 del artculo en anlisis
por que la ley ni siquiera usa la palabra fuerza. Por el contrario la ley habla de
causa insuperable y que debe identificarse con la segunda parte del artculo
10 N 9 al hablar de miedo y que tradicionalmente ha sido considerado un caso
de inexigibilidad de otra conducta. Por tanto, concluye Cury que por causa
insuperable ha de tenerse aquella que suprime, en el caso concreto y para
el individuo concreto, la exigencia general de obrar conforme a la voluntad
del Derecho.391
Cury, Orientaciones, pg. 308. Destacado en el texto. Igual conclusin en Derecho penal,
parte general, tomo 2, pg.. 303.
392
Garrido, op. cit., pg. 192 y ss.
298
primera parte y 12 segunda parte, ambos del artculo 10, concluyendo que se
puede presentar casos de fuerza fsica irresistible (que se engloban en el nmero
12 segunda parte del artculo 10) que debern excluir la presencia de omisin
(caso de un salvavidas que es aturdido por terceros durante su labor de
vigilancia con el objetivo de que no salve al baista que se ahoga) y por lo cual
La causal del N 12 tiene su rol propio, distinto al que tiene la del N 9, que
tambin es aplicable a la omisin cuando se cumplen los presupuestos que
requiere.393 Adems seala que para los casos de fuerza moral irresistible hay
omisin pero que no puede reprochrsele al sujeto por que no le era exigible
otro comportamiento y que, a juicio de Garrido, se le aplica el artculo 10 N 9.
En mi opinin el numeral 12 contempla en la expresin causa insuperable
tanto los casos de circunstancias externas al sujeto que le impiden actuar y que
no constituyen fuerza como aquellos casos en que se omite por una fuerza fsica
insuperable, en que ambos tendrn la aptitud de excluir la omisin a nivel
tpico, es decir, se tratara de causales de atipicidad.
393
dem.
299
394
300
301
302
Podra sostenerse que esta referencia a la omisin del artculo 1 del cdigo
penal se remite solo a la omisin propia. Pero una interpretacin de ste tipo me
parece insostenible teniendo en especial consideracin lo establecido por el
articulo 492 del cdigo penal que sanciona al que con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecute un hecho o incurre
en una omisin que de mediar malicia, constituira un crimen o simple delito
contra las personas, pero en la regulacin que el cdigo realiza de los delitos
contra las personas no establece ninguna figura omisiva propia contra las
personas, por lo cual debe entenderse que ese precepto se esta refiriendo a los
casos de omisin impropia.395
395
As Bustos y otros, Omisin de socorro y homicidio por omisin, pg. 170 y ss.
303
Silva Snchez, El nuevo cdigo penal: Cinco cuestiones fundamentales, pg. 60. El
destacado es mo.
304
Seala Jescheck que para los delitos de comisin, stos deben ser modificados y
complementados de tres maneras: En primer lugar, debe partirse de que los
tipos de los delitos de comisin, pueden, en principio, llenarse mediante la no
evitacin del resultado tpico, incluso si ello no aparece expresamente en la
propia ley. En segundo, y puesto que cualquier persona no puede ser autor de
un delito impropio de omisin, procede determinar con la ayuda de elementos
especiales cul sea el crculo de garantes que ha de tomarse en consideracin
como autores del delito impropio de omisin. En tercer lugar debe admitirse
que el elemento de la causacin del resultado por un hacer positivo puede
397
305
398
306
307
Derecho, donde el principio nulla poena sine lege experimenta una profunda
limitacin: slo la conducta del autor est "legalmente determinada" y no las
caractersticas objetivas de autor. "Por esta razn -indica el autor- se han hecho
valer siempre reparos de ndole constitucional en contra de los delitos
impropios de omisin."399 Seala este autor que la dificultad dogmtica no
radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de las
cosas. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en
tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin. De ms esta
decir, que sin duda la problemtica fundamental de la constitucionalidad de la
omisin impropia est en determinar cules seran los lmites del deber de
evitacin de resultados tpicos (posicin de garante) para "evitar" las
ampliaciones en el crculo de autores posibles.
Sin embargo, la doctrina como la jurisprudencia desde hace algn tiempo han
reconocido
comportamientos
omisivos
que
no
estaban
expresamente
399
308
400
Mir Puig, Santiago; en adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Vol. Segundo,
Barcelona, 1981, pg. 845.
401
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1999, pg. 178.
309
402
310
otro lado, los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues stos
vulneran el mandato de determinacin de la respectiva ley penal, que implica la
homologacin o equiparacin, va interpretativa, de los delitos de omisin con
los delitos de accin.
La omisin impropia exige aceptar que los tipos que exigen un resultado y que
puede lograrse ese resultado por medio de la omisin (aquellos que no habiendo
prefigurado el modo de accin contengan un resultado alcanzable activa o
pasivamente), son tipos totalmente abiertos, lo cual en buena tcnica legislativa
403
Fras Caballero, Jorge / Codino, Diego / Codino, Rodrigo; Teora del Delito, Buenos Aires,
1993, pg. 206 y 207.
311
conviene evitar. Los tipos abiertos, son aquellas normas jurdico-penales que
necesitan ser complementados va judicial, y tambin, por que no decirlo, por
va doctrinaria, para captar con mejor precisin las proposiciones y/o
presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que est
abstracta o implcitamente descrita en la norma primaria. En estos casos no hay
una complementacin mediante una norma de inferior categora como sucede
en las leyes penales en blanco, sino que se realiza a travs de la propia
jurisprudencia.
3.6.2.- CONCLUSIN:
312
El principio de legalidad en el sentido que nos interesa debe ser entendido como
la garanta consistente en que la ley seale los elementos constitutivos del
injusto penal de forma que el ciudadano sepa que es lo prohibido, pero esa
determinacin de lo prohibido no siempre puede ser completa como bien lo
seala la doctrina para los delitos imprudentes en que la ley seala lo prohibido
pero corresponde al juez determinar el debido cuidado que debi emplearse por
el autor. Se trata de tipos abiertos pero que nadie cuestiona en relacin al
principio de legalidad.
Como una ltima reflexin considero que sera acertado que el legislador
regulara la problemtica del delito de omisin impropia mediante una
regulacin expresa en virtud de la cual se sealaran las fuentes de la posicin de
313
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