Tribunal constitucional y objecin democrtica

Cristian Gmez Fuentes

La discusin del rol del Tribunal Constitucional Un poder fctico?
Los movimientos sociales y cambios polticos, la llegada al poder de una Nueva
Mayora con un programa orientado a hacer cambios estructurales; educacin
gratuita, reforma tributaria para financiarla y nueva Constitucin han abierto
discusiones y debates en todos los flancos.
Uno de estos flancos es la actual Constitucin. En este sentido, Fernando Atria,
uno de los principales crticos de la Carta Fundamental se refiere a ella como La
Constitucin tramposa, formulando distintos reparos a la representatividad de la
norma, a los qurums para la modificacin de los aspectos ms importantes de la
institucionalidad y al rol del Tribunal Constitucional, al cual califica de poder
fctico citando al ex senador Camilo Escalona.
En este contexto, conviene preguntarnos acerca del rol del Tribunal Constitucional
y si existen mecanismos alternativos para cumplir dicho rol.
Qu hace el Tribunal Constitucional?
La Constitucin o Carta Magna, es la norma suprema de un Estado de Derecho
soberano, configura las relaciones de poder al interior del Estado, fija los lmites
del ejercicio del poder, establece las bases del gobierno y la organizacin de las
instituciones. Adems de estas funciones de carcter organizacional cumple
consecuencialmente con el aseguramiento de los derechos y libertades de los
ciudadanos.
La importancia de analizar el rol de un Tribunal Constitucional y en general de los
mecanismos de control de constitucionalidad e interpretacin de la Constitucin
radica en este particular punto, las funciones que le competen en el marco
institucional son de especial importancia en la tutela de la vigencia de los derechos
fundamentales y en el funcionamiento del sistema jurdico en su conjunto.
El control de constitucionalidad, principalmente el control preventivo o abstracto,
es un tema de enorme discusin dogmtica. En trminos generales la funcin que
el Tribunal cumple es la del aseguramiento del principio de supremaca
constitucional, es decir, velar por la adecuacin de las normas de rango
infraconstitucional a la Carta fundamental. Que ninguna norma de rango inferior
sea contraria a lo prescrito por la Constitucin.

Desde el punto de vista de la teora de separacin de poderes, el poder de realizar

un control sobre los actos normativos expedidos por el poder legislativo, es
problemtica cuando nos referimos a un mecanismo de control judicial de
constitucionalidad, como es el que realiza nuestro Tribunal Constitucional.
Una mirada histrica
El jurista alemn Carl Schmitt seal que el resguardo de la Constitucin ha de ser
labor del ejecutivo. Para l, el Presidente del Reich, elegido por todo el pueblo
alemn y quien jura defender la Constitucin tiene la posibilidad de consolidar la
unidad del Estado. Esto en el contexto de la Constitucin de la repblica alemana
de Weimar de 1919.
Schmitt seala que el Parlamento no puede resguardar la Constitucin ya que es
un rgano dbil, ms deliberativo que decisorio, y que representa gran cantidad de
posiciones sociales por su naturaleza.
En algunos estados, el parlamentarismo ha llegado hasta el punto que todos los
asuntos pblicos se han convertido en objeto de botines y compromisos entre los
partidos y sus seguidores, y la poltica, lejos de ser el cometido de una lite, ha
llegado a ser el negocio, por lo general despreciado, de una por lo general,
despreciada clase. 1

Ms all de entrar a analizar si la actividad poltica en nuestro pas calza en esta

descripcin del alemn, debemos prevenir que su propuesta refleja una inclinacin
(expresa) por un sistema poltico autoritario, monopolizador de poder y que de
manera deliberada, fue la base argumentativa jurdica del nacionalsocialismo y la
llegada al poder de Adolf Hitler.
Es este peligro el que advirti Hans Kelsen, por muchos aos ministro del Tribunal
Constitucional austraco, y que replica los planteamientos de Schmitt.
Kelsen afirma que el Presidente del Reich, supuestamente neutro segn Schmitt,
es elegido democrticamente pero bajo la presencia y presin de los partidos
polticos, estos distan mucho de ser independientes ideolgicamente, es por esta
razn que el austraco se opone a que se le asigne la tarea de guardar la
Constitucin.
El austraco defiende la existencia de un Tribunal Constitucional, basado en la
permanente pugna entre el poder legislativo y el ejecutivo en los casos en que
existe vulneracin a la Constitucin, con base en que nadie puede ser juez de su
propia causa o decidir algo en lo que est directamente implicado.
1 Schmitt, C (1996) Sobre el parlamentarismo, Madrid: Editorial Tecnos, p, 7

Esta es una idea tremendamente relevante, que nos permite explicar la disyuntiva
que intenta resolver este rgano. Si tenemos un catlogo de garantas; derechos y
libertades fundamentales, Quin podra potencialmente pasar a llevar dichas
garantas? La respuesta es precisa y esclarecedora: El legislador y el Gobierno.
En este sentido apunta Kelsen cuando se refiere al control de constitucionalidad y
por qu ha de ser labor judicial.
Como precisamente en los casos ms importantes de vulneracin de la
Constitucin, el Parlamento y el gobierno son partidos en pugna, lo recomendable
para dirimir esta disputa es recurrir a una tercera instancia que est fuera de esa
oposicin y que de ningn modo est implicada ella misma en el ejercicio del
poder que la Constitucin distribuye en lo esencial entre Parlamento y gobierno. El
que esta instancia obtenga por esta va un cierto poder es inevitable. Pero se da
una gran diferencia entre dotar a un rgano del Estado de un poder que se reduce
al poder de control institucional, o reforzar an ms el poder de uno de los dos
principales portadores del poder del Estado, asignndole adems la funcin de
control Constitucional2

Como se puede apreciar en su texto, Kelsen jams neg que el control judicial de
constitucionalidad por parte de un Tribunal Constitucional dejara de tener tintes
polticos, es ms, le atribuye a dicho rgano la significancia de un legislador
negativo, en el sentido que puede dejar sin efecto las normas que estime
contrarias a la Constitucin. El mismo Kelsen observ que este rgano,
consecuencialmente invade de manera inevitable competencias del poder
legislativo en el esquema de divisin de poderes. No obstante, es notable que en
el contexto en que se encontraba Alemania, conciba una argumentacin que
propende al sometimiento del poder al derecho. 3
Luego de la segunda guerra mundial los alemanes consideraron necesario instituir
a un rgano fuera del ejecutivo y el legislativo que se encargase de la misin de
guardar la Constitucin y los derechos fundamentales contenidos en ella, tal como
defenda Kelsen. Sin embargo, no por esta razn deja de ser blanco de crticas, en
palabras de Atria, se trata de una objecin democrtica. 4
2 Kelsen, H. (1999) Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Madrid:
Editores Tecnos p, 54
3 Cerra, L. (2009) Kelsen y el control Constitucional. Bogot Lnea de
investigacin Justicia constitucional grupo de investigacin Andrs Bello. p, 5
4 Atria, F. El Tribunal Constitucional y la Objecin Democrtica, en (Revista
chilena del derecho), Vol 2 p, 367

La legitimidad
El problema que presenta esta institucin; segn una parte importante de filsofos
y juristas, no solo en nuestro pas sino que en otras latitudes, es que se trata de un
grupo de jueces, que no son elegidos por el pueblo y pueden vetar los actos
normativos del Congreso, rgano que desde luego, s es representativo del
pueblo.
Pero la crtica es an ms profunda, el Tribunal Constitucional ha ejercido
atribuciones en cuanto intrprete mximo de la Constitucin, un texto cuyos
preceptos siempre estn cargados de ambigedad, principios y valores 5,
generando un campo de discrecionalidad bastante cuestionable. Esto es lo que
Hart denomin textura abierta del derecho 6. En este sentido, las caractersticas
del lenguaje constitucional, permitiran al juez, segn Hart, gozar de discrecin,
pudiendo adoptar una decisin en dos o ms sentidos que la regla deja abiertos.
Para Kelsen, sin embargo, la legitimidad democrtica no es un impedimento para
contar con un Tribunal Constitucional y no ve problema en que este rgano pueda
vetar los actos que son pronunciados por una mayora en el Parlamento cuando
estos son vulneratorios de garantas constitucionales. Desafa de esta forma la
triloga de Montesquieu.
Si se considera que la democracia se halla, no en la omnipresencia de la mayora,
sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento
por la mayora y por la minora y como consecuencia de ello, la Paz Social, la
justicia constitucional aparece como un medio particularmente idneo para hacer
efectiva esta idea 7

En este sentido, la sola amenaza del recurso al Tribunal Constitucional, por parte
de la minora, sera un instrumento adecuado para evitar que una mayora viole
inconstitucionalmente las garantas de la minora. Impidiendo lo que Kelsen
denomina dictadura de la mayora que en su concepto, no es menos peligrosa
para la Paz social que la dictadura de una minora.
La discusin pendiente
5 Alexy, R. (1993) Teora de los derechos fundamentales: Madrid, p 532.
6 Hart, H.L. (1977) El Concepto de Derecho, traduccin de Genaro Carri.
Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, p 155 y ss.
7 Kelsen, H. (1999) La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin. Madrid:
Editorial Tecnos, p 52

Existen razones de peso para crear mecanismos de control de constitucionalidad.

La proteccin de las garantas y libertades consagradas por la Constitucin asoma
como un objetivo indispensable en un Estado de Derecho. Sin embargo, el cmo,
el quin y hasta qu punto hacer ese control, en especial considerando que las
leyes son actos emanados de los representantes de la ciudadana es un asunto
sumamente delicado.
En este punto es necesario abrir la discusin, y desde luego no limitar las
posibilidades de control solo a un Tribunal Constitucional. Debemos asumir que si
bien el Tribunal Constitucional chileno ha ejercido sus competencias de manera
prudente, consagrando a travs de los aos el principio de deferencia o respeto al
legislador, no ha estado exento de fallos cuestionables y no es la nica alternativa
para velar por las garantas fundamentales.
Una propuesta ya es objeto de discusin en otras latitudes, del destacado filsofo
del derecho Jurgen Habermas, que en su libro facticidad y validez propone
organizar al poder legislativo de manera autorreflexiva, internalizando en el poder
legislativo la reflexin de constitucionalidad, a travs de una comisin
parlamentaria en la que tambin formen parte profesionales del derecho. 8
Sin embargo vale preguntarse: Es posible una reflexin real y sustancial de
nuestro legislativo en temas tan fundamentales, ms all de las consignas, colores
y la disciplina partidista? Por ahora, parece difcil de creer, de modo que nos
corresponder una profunda discusin para dar con el mecanismo adecuado.

8 Habermas, J. (2005) Facticidad y validez, Madrid: Editorial Trotta, p 312.