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En el estudio de la Teora del Delito, uno de los temas ms interesantes sin duda alguna, lo
constituye el llamado Iter Criminis. Siendo ste uno de los puntos lgidos en la disertacin
de dicha Teora. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su
inicio y su consumacin, hallamos un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha
emprendido una accin con intencin criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la
legalidad. Es as, como emerge una institucin a la cual se le ha negado la atencin debida,
el Desistimiento Voluntario. La intencin del presente ensayo, es desvelar desde una
perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial, la figura del Desistimiento Voluntario,
comprendiendo su conceptualizacin, naturaleza, normativizacin y aplicacin dentro de
los parmetros del Derecho Penal Contemporneo.
El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustracin
La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminal
hasta la consumacin del hecho delictivo. Este proceso psicofsico es denominado desde la
poca de los "prcticos Iter Criminis. El Iter Criminis es el camino, recorrido o va del
delito; las fases por las que pasa el delito, desde su ideacin hasta su posterior consecucin.
JIMNEZ DE ASA expres que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna
y la externa, la fase interna que slo existe cuando el delito reside en el pensamiento o
mente del autor, an no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea
que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepcin, decisin,
preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del
resultado tpico y agotamiento del hecho). Bajo el principio "cogitationis poenam nemo
patitur, entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideacin no se
manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas afloran
en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la voluntad del
sujeto, y da paso a una resolucin criminal, que no es otra cosa que la decisin de realizar el
hecho punible, dando lugar a la produccin de los actos preparatorios, como presupuestos
de los actos de ejecucin y posterior consumacin del Delito.
Los actos de ejecucin son los que conformaran la tentativa y la frustracin; que
normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para concretar la
resolucin delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa, porque no pueden
calificarse como actividades ejecutivas. Si en la realizacin de los actos ejecutivos, el
agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo necesario para consumar
el delito; estaremos delante de un espcimen del delito imperfecto denominado legal y
doctrinalmente como la Tentativa (en otras legislaciones se le denomina tentativa
inacabada), ms si en el recorrido de la fase externa del Iter Criminis, el agente realiza todo
lo necesario para ejecutar el delito, pero por razones ajenas a su voluntad falla en su
cometido, no pudiendo consumar el mismo; correspondera a la otra especie del gnero del
delito imperfecto, la Frustracin (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada).
En la fase de la tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, ste es el
supuesto del Desistimiento Voluntario.
Manuel de Rivacova dice: "Las absolutas sostienen que la pena no es medio para ningn fin
extrnseco, ajeno a su propia nocin, sino que constituye la mera sancin del delito, su
funcin no traspasa los limites de su intimidad y su entidad, accin y finalidad se agotan en
ella misma. A pesar de que entiendan de muy distinto modo la retribucin, son, todas,
retributivas. Segn la conocida mxima que la resume, significa y caracteriza, punitur quia
peccatum est. Sin mas. Como podemos ver lo que Rivacova nos indica acerca de la teora
absoluta es que la pena tiene un fin meramente sancionador y retributivo del delito, es decir,
que se da un dao al delincuente igual o equivalente al causado por el mismo. Como antes
se poda decir "La ley del Talion".
Ahora bien, entre las teoras absolutas o retributivas, se pueden clasificar en una
multiplicidad de teoras desde varios puntos de vista, como retribucin divina, retribucin
esttica, retribucin moral y retribucin jurdica.
d) Enrico Pessina, un hegeliano puro y notorio, deca que: "El delito es la negacin
del derecho, o tambin, la accin de la libertad humana que infringe el derecho, y la
violacin o negacin del derecho exige la reafirmacin del mismo". Esto significa que ala
fuerza del derecho debe reprimir esa negacin, que es el acto ilcito, con el sufrimiento del
que ha delinquido.
4.2. Teoras relativas o preventivas.Estas teoras son absolutamente contrarias a las teoras absolutas, ya que para estas el fin es
completamente retributivo, mas al contrario las teoras relativas, o tambin conocidas como
preventivas, tienen un fin de proteger a la sociedad de los delincuentes, imponiendo la pena
con un fin preventivo. Esta teora nos dice que la pena se impone para que no se cometa
delitos y no para castigar al que ha cometido un ilcito, es decir que el delincuente no
vuelva a delinquir, imponindole una intimidacin, resocializacion y una inoculizacion.
"Las relativas, por concebir la pena como un medio para fines extrnsecos a si misma, es
decir, que su razn de ser y su funcin consisten en disuadir, sea indistintamente a los
integrantes de la sociedad, en la doctrina de la prevencin general, o en particular al
condenado a ella, en la de la prevencin especial, de la perpetracin de nuevos delitos,
tienen, todas, un signo utilitario".
La teora de la prevencin se divide en: Prevencin general y prevencin especial. Como ya
dijimos, la prevencin general es la intimidacin de la generalidad de la sociedad para que
no cometan delitos; y la prevencin especial es la educacin que se da al delincuente para
que se aparte de la comisin de nuevos delitos.
En la prevencin general Bentham nos dice con toda precisin: "Todo individuo se dirige,
aun sin advertirlo, con arreglo a un computo bien o mal formado de penas y placeres. Si l
presupone que la pena ser la consecuencia de un acto que le agrada, obra esta idea con una
cierta fuerza para disuadrsele: si el total valor de la pena le parece mayor que el del placer,
la fuerza repulsiva ser la mayor; y no se verificara el acto".
Huyesen indica: "Que la pena no es un mal, sino mas al contrario es un bien, y que el
delincuente tiene derecho a ella".
4.3. Teoras mixtas o de la unin.Habiendo hablado de las teoras absolutas y las teoras relativas, se debe llegar a un acuerdo
entre estas. "Esta necesidad de conciliar varios fines de la pena y de llegar a una
armonizacin dio origen a las llamadas "Teorias de la Unin". Esta teora pretende llegar a
un punto medio entre las teoras absolutas y relativas como una solucin en la lucha de
Escuelas, recoge principios de una, as como de la otra teora. Como para la retribucin es
el infringir un dao por el delito cometido; en la prevencin es el evitar que no se vuelvan a
cometer delitos.
La teora de la unin se manifest en la doctrina Alemana que deca: "La pena debe ser
medida de tal modo que se garantice su funcin compensadora en cuanto al contenido de
injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por lo menos, el cumplimiento de la tarea
resocializadora para con el autor. Adems, se debe proteger a la colectividad frente al
delincuente peligroso, lo cual, a causa de la funcin penalmente limitadora de la
culpabilidad, en muchas ocasiones solo ser posible acudiendo a las medidas. Por ultimo, la
salvaguarda del ordenamiento jurdico requiere que la pena se mida de manera que logre
influir en la colectividad con fuerza pedagogicosocial".
Cuando los fines de la pena son contradictorios se debe llegar a una armonizacin tomando
en cuenta principios de una teora, as como de la otra, para que no exista esa "antimonia de
los fines de la pena", y as no deja de lado ninguno de los fines antes expuestos. Claro que
esta teora no es del cien porciento flexible, pero llega a una pacificacin entre las teoras
antes expuestas.
"Ejemplos ilustres de teoras mixtas son en el mismo siglo de las de Rossi (1787-1848) y
Pacheco (1808-1865).Para el primero, la pena cumple a la vez un fin de justicia moral que
remunera el mal con el mal y otro de conservacin y proteccin del orden social, como
enseanza moral dirigida al pueblo acerca del significado de ciertos actos y como aviso a
todos los individuos para lograr que se abstengan de perpetrarlos; y para el segundo, el fin
principal es la expiacin, "porque la expiacin es la esencia misma y la legitimidad del
castigo", siguindole "muy de cerca la intimidacin o el ejemplo, necesidad social, inters
publico, clamor del buen sentido", y "mas inferiores en categora, mas accidentales y
variables por decirlo as, la supresin del poder de daar y las reforma de los culpables"".
Roxin nos dice que la teora de la unin tiene un fin retributivo, es decir, que con la pena se
da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo se da una prevencin general,
o sea, se intimida a la colectividad de la sociedad para que se alejen de la comisin de
delitos.
De ello se deriva una teora del fin de la pena modificada que, a pesar de las diferentes
acentuaciones de que es objeto, hoy resulta defendida mayoritariamente. Desde el punto de
vista aqu sostenido esta teora camina a favor de la impunidad de quien desiste
voluntariamente segn lo sentado anteriormente y en contra de malentendidos en la segura
desaparicin de las necesidades de pena de carcter preventivo-especial; tambin se
resuelve a favor de la inexistencia de una necesidad de castigo desde una perspectiva
preventivo-general. Y es que la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo
elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresin de
una perturbacin jurdica, que todava puede llevar consigo la punibilidad de tentativas
carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El autor
que abandona a tiempo y de forma voluntaria no suministra un mal ejemplo a la
colectividad sino que, hasta cierto punto, confirma la vigencia del Derecho que al final se
ha impuesto en su comportamiento. Si en la tentativa acabada el autor no logra impedir el
acaecimiento del resultado, entonces existe una lesin del bien jurdico protegido que exige
ser castigada por motivos preventivo-generales. La buena voluntad del autor dispuesto a
retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena; aqu, como de
costumbre, la necesidad de pena slo se deriva de razones preventivo-generales. Por el
contrario, tambin un esfuerzo infructuoso del autor conduce a la impunidad si el hecho no
es consumado sin su intervencin. Como en este caso ha estado ausente el resultado, las
necesidades de pena de corte preventivo-general son sustancialmente menores, de modo
que el retorno del autor relevante a efectos preventivo-especiales puede ser galardonado
con la impunidad.
La fuerza de conviccin de la teora del fin de la pena descansa sobre el hecho de que
explica con soltura y de forma convincente la diversidad de las regulaciones legales.
Adems, pugna a su favor el juicio sobre los fundamentos de la punibilidad de la tentativa:
si esta ltima depende incuestionablemente de las reflexiones legislativas acerca de la
necesidad de una incriminacin que se encuentran orientadas al fin de la pena, entonces es
lgico aceptar desde un principio que la opcin por la impunidad descansa sobre la
desaparicin de tal necesidad; de este modo, por tanto, los puntos de vista asociados al fin
de la pena llevan consigo tanto la exclusin del castigo como su mandato. Ciertamente, la
conclusin como tal no resulta obligada, pues tericamente tambin podran conformar el
motivo de la liberacin de la sancin otras consideraciones que se encuentran fuera del
mbito de la necesidad de pena, tal y como por ejemplo sucede con la idea de la proteccin
de la vctima en el marco de la teora del puente de oro o con el principio de liquidacin
(Erledigungsprinzip) de origen extrapenal. Pero si, tal y como se demostrar a
continuacin, tales interpretaciones demuestran ser insostenibles, entonces slo permanece
la teora del fin de la pena como la nica concepcin convincente.
En cambio, como principal objecin frente a la teora del fin de la pena se seala que
todas las afirmaciones acerca de la necesidad preventiva seran inseguras e
2.-La Teora del Fin de la Pena: esta Teora segn Roxin, es actualmente la ms
dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecucin del delito,
se concluye que su intencin criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta
Teora, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de
punibilidad. En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus
intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo sta la
razn por la cual se considera innecesaria una sancin penal. Esta teora es victima de
constantes crticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste
voluntariamente de la accin delictiva, est sanada plenamente de sus tendencias
criminales, y lo que no realiz por que simplemente no le placi en su soberana voluntad,
no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intencin primaria. De esta teora,
germina otra denominada por la Doctrina como la Teora de la Pena Modificada, la cual
tambin es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que segn la misma, la
peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por
el propio autor que desiste; asimismo, la impresin de una perturbacin jurdica, que
todava puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente
eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El retorno a la legalidad del agente, lo
hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo
reprochable en la colectividad, sino ms bien confirma la vigencia del Derecho que se ha
impuesto en su comportamiento.
Lo mismo sucede con la teora de Jger, en cuya opinin el motivo decisivo para la
liberacin de la pena reside en la inversin de la puesta en peligro que se provoca o, al
menos se persigue, a travs del desistimiento. Seguramente que la inversin de la puesta
en peligro, tal y como siempre se ha entendido este criterio, constituye un mrito. Pero si se
pregunta por qu conduce ste a la impunidad, tambin Jger acaba regresando a la teora
del fin de la pena puesto que acepta la falta de merecimiento de pena cuando el autor
acredita su eficacia invirtiendo la concreta puesta en peligro existente o, en la medida en
que sta no concurra, intentando una inversin.
Como es sabido, los defensores de esta teora niegan la existencia de una razn dogmtica
que fundamente la impunidad por desistimiento voluntario . Antes bien, la promesa de
impunidad por desistimiento es interpretada como un incentivo para el autor de la tentativa
que se justifica en la necesidad de conservacin del bien jurdico que ha sido puesto en
peligro o que ha empezado a lesionarse. Este pensamiento utilitarista, orientado a una
maximizacin de los bienes, fue dominante en la dogmtica alemana bajo la influencia de
Franz von Liszt, quien, en la vigsima edicin de su tratado, afirmaba:
En el momento en que se traspasa la lnea divisoria entre los actos preparatorios impunes
y la ejecucin punible, se incurre en la pena establecida para la tentativa. Este hecho no
puede ya ser alterado, ni anulado por volverse atrs, ni desaparecer del mundo. Sin
embargo, puede la legislacin, por razones de Poltica Criminal, construir un puente de
oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena. Ella lo ha hecho,
convirtiendo en causa de extincin de la pena el desistimiento espontneo.
Esta idea, aunque formulada negativamente, se encontraba ya en Feuerbach, quien, a
principios del siglo XIX, escribi:
Si el Estado castigase a las personas que se arrepienten del hecho emprendido, obligara
en cierto modo a consumar el delito, pues el desgraciado que se deja arrastrar hasta la
tentativa sabe que merece ya una pena y que si se arrepiente no ganar ni perder nada
importante.
La tesis del puente de oro es actualmente defendida en la doctrina alemana por Ingeborg
Puppe y por su discpula Weinhold, aunque con un importante giro hacia la idea de
proteccin de la vctima. Puppe afirma que slo el burdo criterio de bien est lo que bien
acaba (ende gut, alles gut) puede justificar la regulacin del desistimiento.
Suelen afirmar los autores que se inscriben en esta lnea que evitar el resultado no significa
sino la exigencia de una influencia causal por parte del autor, lo que plantea la cuestin de
si los enunciados penales que descargan de responsabilidad poseen sentido adscriptivo o tan
solo descriptivo de la causalidad. La exigencia de una simple causalidad natural para
apreciar la evitacin del resultado relevante a los efectos eximentes del desistimiento
voluntario pretende ser defendida a partir de una interpretacin literal del 24.I StGB15 y
sobre la base de argumentos de corte preventivista. As, se considera que, aunque la oferta
de impunidad pueda resultar poco eficaz para motivar al autor a abandonar la ejecucin, el
establecimiento de exigencias superiores a la mera causalidad natural en la evitacin del
resultado vendra a cercenar dicha potencialidad motivadora. Desde esta perspectiva, se
considera que la exigencia del serio intento, establecida en el StGB para los casos en que
la evitacin del resultado se produce sin intervencin del autor, no responde a la Ratio del
desistimiento en general, sino que se trata de una ampliacin especfica para supuestos de
tentativa inidnea.
Claus Roxin se refiere a la teora del puente de oro como posicin actualmente marginal,
a la que se le objeta su carcter poco realista al concebir un destinatario que acta
racionalmente, sopesando pros y contras. Por su parte, Benlloch Petit destaca
acertadamente la incapacidad de esta tesis para dar razn de los lmites de la impunidad por
desistimiento, ya que, al sacrificar necesidades abstractas de pena en aras a la concreta
salvacin del objeto de ataque, se cae en un pragmatismo contrario a la funcin de
pacificacin duradera que debe cumplir el derecho penal.
La teora del puente de oro fue dominante en la doctrina jurisprudencial del BGH hasta
principios de la dcada de los ochenta del siglo pasado. El punto de inflexin vino dado por
la sentencia que resolvi el conocido caso del hospital, cuyos hechos probados se resean
sucintamente a continuacin:
Despus de propinarle una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el
procesado traslad a su esposa malherida hasta las proximidades de un hospital,
abandonndola a unos 95 metros de la puerta para que siguiera ella sola. Faltando unos
40 metros para ingresar, la mujer, como ya haba ocurrido durante el trayecto, perdi el
conocimiento y qued tendida en la acera, siendo recogida por dos transentes que la
ingresaron al hospital, donde fue atendida y salvada de la muerte. Por su parte, el
procesado, dudando de si su mujer habra llegado a la puerta del centro mdico, regres a
las inmediaciones del lugar y una vez que comprob tal hecho desde fuera, retorn a
casa.