EL DERECHO PENAL EN GENERAL

CONCEPTO.
La expresin derecho penal es utilizada con diversos significados, como
legislacin penal o el derecho del Estado a castigar a quienes cometen ilcitos o
bien para referirse a una disciplina cientfica.
Lo anterior nos permite distinguir entre:
1- El derecho penal objetivo.
2- El derecho penal subjetivo.
3- La Ciencia del derecho penal.

1- EL DERECHO PENAL OBJETIVO O DERECHO PENAL PROPIAMENTE TAL.

IUS PENALE
Es aquella parte del ordenamiento jurdico cuyas normas tienen por objeto
regular lo relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.
a- Definicin de Franz Von Liszt: Conjunto de reglas establecidas por el estado
que asocian el delito como hecho a la pena como legitima consecuencia.
Crtica: Resulta insuficiente pues no se incluyen las medidas de seguridad,
debido a que a la poca de List el instrumento, por excelencia, con que contaba
el derecho como reaccin a lo ilcito era la pena.
b- Definicin de Enrique Cury Urzua:
Conjunto de normas que
regulan la potestad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, legalmente determinados una
pena o una medida de seguridad o correccin,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre
los que descansa la convivencia humana.
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c- Definicin de Juan Bustos: Es aquella parte del ordenamiento Jurdico que

determina las caractersticas del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo
realiz, al que le impone por su hecho una pena o una medida de seguridad.
Dnde encontramos al derecho Penal objetivo?
En la ley. Esencialmente en el Cdigo Penal y en otras leyes especiales, no
todas de ndole precisamente penal, como por ejemplo: la ley general de bancos,
Cdigo tributario, ordenanza de Aduanas, ley de seguridad del Estado, Ley de
abuso de publicidad, Cdigo de Justicia militar, etc.
En conclusin podramos decir que el derecho penal objetivo trata lo
relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.
EL DELITO.
El delito puede ser definido desde numerosos puntos de vista, como el
sociolgico, filosfico, etc. A nosotros nos interesar el que es propio del
derecho penal objetivo consagrado en el Cdigo penal o en la dems legislacin.
(Art. 1 CP. Accin u omisin voluntaria penada por la ley.)
Surge inmediatamente la interrogante, siendo tantos los delitos y de tan
diversa naturaleza: Ser posible construir una sola definicin de delito?
Hoy, al menos desde el punto de vista tcnico jurdico, s se ha llegado a
una definicin nica de delito:
Accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable.
Pero cada uno de los elementos de esta definicin deben ser precisados en
su contenido.
1- Accin u omisin: Conducta humana gobernada por la voluntad.
Que se trate de una voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta
en el exterior.
2- Debe ser tpica, es decir, que la accin se adecue a la descripcin abstracta
que hace la ley. Que se adecue a la descripcin trazada por la ley, de los hechos

que ha resuelto castigar, porque constituyen alteraciones severas de la paz

social. Es lo que se denomina Tipo penal.
3- Debe ser Antijurdica, esto es, el disvalor que se encuentra en el hecho tpico,
contrario al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
Esto significa que la conducta tpica descrita en la ley, no se encuentre
autorizada o justificada por el derecho.
Puede ocurrir que una accin sea tpica, no obstante ello no sea delito, ya
que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias, como
en la legtima defensa.
4- Debe ser Culpable, es decir, que la accin tpica y antijurdica pueda serle
reprochada al sujeto en el caso dado. Dentro de este punto podemos distinguir
los siguientes elementos:
a- La imputabilidad: es la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a dicho conocimiento, dicho de otro modo es la
capacidad. Por ejemplo, no son inimputables quienes sufren un trastorno mental
de carcter patolgico o accidental o un desarrollo insuficiente de la
personalidad.
b- Conciencia de lo injusto del actuar: que el sujeto haya tenido (o podido tener)
el conocimiento de que su conducta estaba penalmente prohibida.
c- Exigibilidad de otra conducta: que el sujeto haya tenido la posibilidad de
optar por otra conducta y pese a ello ha realizado el injusto.
B- LA PENA.
Es una prdida o disminucin de derechos personales, que se impone al
responsable de un delito. Es el mal con que amenaza el derecho penal para el
caso que se realice una conducta considerada como delito.
Hay penas de diversa naturaleza:
1- Penas de carcter corporal, como el caso de la pena de muerte.
2- Penas privativas de libertad, como el presidio.
3- Penas restrictivas de libertad, como el extraamiento.
3

C- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O PROTECCIN.

Son medidas de tratamiento destinadas a la resocializacin del sujeto.
Tienen como fundamento una accin tpica y antijurdica, pero no
necesariamente culpable, por ejemplo, disponiendo la internacin de un
demente como medida de seguridad.

CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL DERECHO PENAL OBJETIVO

1- El derecho penal es de DERECHO PBLICO:
Se afirma que el derecho penal objetivo es de derecho pblico, debido a
que corresponde slo al estado de manera exclusiva y excluyente, la funcin
de declarar delictivos ciertos hechos, establecer las correspondientes penas,
imponerlas y ejecutarlas.
-) La funcin de crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad
aplicables la realiza el Estado en virtud de la ley, y slo por la ley en nuestro
ordenamiento jurdico.
Dispone el Art. 19 N3 inc. 8 (ex 7) y 9 (ex 8) de la CPE. Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella.
-) El Estado impone las penas a travs de sus rganos jurisdiccionales
(Tribunales de Justicia) Art. 73 de la CPE.
-) La funcin de ejecutar las penas una vez impuestas es entregada
exclusivamente a los servicios penitenciarios, en Chile a travs Gendarmera.

2- El derecho penal es FRAGMENTARIO:

El derecho penal es fragmentario, ya que no se ocupa de todos los
ilcitos, sino slo de aquellos que afectan de manera particularmente grave y
reprochable lesionan bienes jurdicos vitales para la vida en sociedad. Slo se
ocupa de fragmentos de acciones.
Son ejemplos de bienes jurdicos vitales para la vida en sociedad: La vida
humana, la integridad corporal, la libertad ambulatoria, la libertad sexual,
proteccin al patrimonio, recta administracin de justicia, soberana y Seguridad
del Estado.
Ser, por tanto, funcin del Estado proteger esos bienes jurdicos vitales,
contra los atentados que pudieren afectarles.
Pero, el derecho no puede proteger de manera absoluta estos valores o
bienes jurdicos, sino que debe permitir ciertas conductas que eventualmente
significan un riesgo para stos (de lo contrario, por ejemplo, se prohibiran los
deportes por ser un potencial atentado a la integridad corporal).
3- El derecho penal tiene un carcter SUBSIDIARIO:
La intervencin penal del estado ha de ser el ltimo recurso; la ltima
ratio.
Slo resulta admisible recurrir a la pena o medida de seguridad cuando las
dems formas de reaccin con que el derecho cuenta contra lo ilcito (medidas
civiles, administrativas, etc) han resultado insuficientes.
Es decir, adems de proteger slo ciertos valores o bienes jurdicos, el
derecho penal sancionar los atentados ms graves y flagrantes contra ellos.
4.- Es SANCIONATORIO: tiene una clara funcin represiva. La mayor afectacin
legtima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho
penal. Por ejemplo, se puede privar la libertad de las personas.

El derecho penal asegura, a travs de su eficaz sancin el respeto de los

bienes jurdicos fundamentales.
5- El derecho penal tiene un carcter PERSONALSIMO.
La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad
slo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisin de
un delito.
En materia penal conceptos como la representacin o transmisibilidad no
existen: responde slo quien haya cometido delito.
Se manifiesta claramente esta caracterstica en el Art. 93 n 1 del CP. que
dispone que la responsabilidad penal se extingue con la muerte.
6- El derecho penal es un derecho DE ACTOS y no de autor.
La responsabilidad penal debe tener siempre por fundamento los actos
realizados por el sujeto y no su forma de ser, la forma de conducir su vida o su
personalidad.
Se sancionan comportamientos, no la personalidad del sujeto.
(En Chile existieron hasta hace poco los delitos de vagancia y mendicidad)
7- El derecho penal es un REGULADOR EXTERNO de conductas humanas.
La intervencin penal del estado slo resulta admisible cuando se trate de
conductas humanas propiamente tales, es decir, de voluntad exteriorizada y
manifestada, hecha conducta en el exterior. El pensamiento no delinque, dice el
aforismo. Ejemplo de lo contrario encontrbamos en el Art. 8 de la Constitucin,
hoy derogado.

LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL, COMO SANCIN PENAL.

Cul es la funcin de la pena y por qu castigar? La respuesta a estas
interrogantes pueden segn la doctrina agruparse en 2 grandes teoras:
TEORAS ABSOLUTAS (Retributiva).
La pena se justifica por s misma. El Estado tiene el papel de guardin de
la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de
haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; ms todava, se rechaza la bsqueda de
fines fuera de la propia pena (sancin).
La ms importante de estas teoras es la de la RETRIBUCIN.
Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto
que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente; es decir, la
pena es la consecuencia de su conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teora retributiva es que la pena
debe ser proporcionada al hecho injusto realizado.
Fija, por ende, lmites racionales a la aplicacin de la pena. no pudiendo
la pena sobrepasar estos lmites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).
En opinin de Kant: El hombre es un fin en s mismo y no puede ser
instrumentalizado, la pena puede tener slo por funcin la retribucin, slo de
esta forma puede llevarse a cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de un isla decide
abandonarla debe castigar al ltimo delincuente, no para proteger a la sociedad,
sino para ejecutar el valor justicia, por tanto la retribucin del mal es un
imperativo incondicionado de la justicia , no sujeto a contingencias.

En opinin de Heggel: Tambin la pena slo busca exclusivamente el

ejercicio de la justicia, la pena, afirma, se funda en el restablecimiento de la
concordancia de la voluntad general y la especial.
Crticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es ms
que un postulado filosfico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.
TEORAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).
Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe
emplear como un medio para luchar contra el delito.
Se distinguen DOS VARIANTES:
PREVENCIN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisin de delitos en la sociedad (por las
personas en general, no slo por el sujeto condenado). El Estado se propone que
la comunidad respete el ordenamiento jurdico, a travs de la amenaza de la
pena y de la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicacin efectiva
de la pena en un caso concreto y la ejecucin de la misma, se busca disuadir,
mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer
delitos, y recalcar la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la poca de la Ilustracin (Fuerbach).
Crticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histrico de la pena como elemento
disuasivo del delito.

2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperacin de las penas, porque si el

efecto disuasivo no est surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta
casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio tico fundamental, ya que emplea al ser humano
que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no
tiene por qu sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.
PREVENCIN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propsito que se
adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible,
neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sera ya un castigo, sino que un tratamiento, una
reeducacin.
Crticas:
1.- Se puede fcilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la
intromisin coactiva ilegtima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecnica).
2.- No explica para qu se sancionara a un sujeto en caso de un delito
irrepetible. (como el sujeto que slo cometa robo con escalamiento y una lesin
le impide volver a escalar)
3.- La pena estara absolutamente indeterminada en su quntum, puesto que el
tratamiento del sujeto depender del xito o resultados que se vayan
obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qu esperar a que cometa el
delito
TEORAS UNITARIAS.
Buscan la unin de los fines de retribucin y prevencin general y
especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teora unitaria ser bsicamente retributiva (CURY).
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Dentro de las teoras mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarias

diversas, las ms importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Cdigo
Penal de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis alternativa de profesores de
Derecho penal Alemanes.
A) TESIS CONSERVADORA.
Postula que la proteccin de la sociedad ha de basarse en una retribucin
justa, siendo esto lo ms importante en la pena, pero complementado todo ello
con la prevencin general o especial, particularmente en la etapa de la
determinacin de la pena. Podramos afirmar que la pena tiene por finalidad
ltima la justicia y la proteccin de la sociedad.
B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurdicos
propios de la sociedad a travs de la prevencin de futuros delitos, sirviendo la
retribucin justa como lmite mximo que nunca podr superarse.
Siendo la funcin de la pena la proteccin de la sociedad y de sus bienes
jurdicos, a travs de la prevencin de futuros delitos, sirviendo la retribucin
justa como lmite mximo que nunca podr superarse.
C- TEORAS DE LA UNIN O DIALCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin
(destacadsimo penalista alemn, de la vanguardia del Derecho Penal en la
actualidad).
La pena es un fenmeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teora que la pena es un fenmeno
complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes
momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminacin penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposicin de la pena.
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3- El estadio de la ejecucin de la pena.

Estos estadios son aspectos de un mismo fenmeno, que es la pena, por lo
cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lgico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y funcin nica y exclusiva;
la retribucin y la prevencin general o especial son partes o aspectos de un
fenmeno complejo como lo es la pena.
1- El estadio de la amenaza o conminacin penal.
La pena en el estadio de la amenaza o conminacin penal busca la
prevencin general (negativa). Pero no puede ser una justificacin suficiente la
sola voluntad del legislador; para que sta sea legtima deber darse dentro de
los mrgenes de proteccin de los bienes jurdicos y de la subsidiariedad
propia del derecho penal.
El Estado slo intervendr cuando se trata de hechos que importen
trastornos graves a bienes jurdicos vitales y cuando las formas de reaccin
civiles no penales resultan insuficientes.
De esta forma desaparecen las crticas hechas a la teora de la prevencin
general, ya que la pena aplicable a un delito depender de la importancia del
bien jurdico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente
si se cometen comnmente o no.
2- El estadio de la imposicin de la pena.
La pena en el estadio de imposicin busca la prevencin, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminacin penal, funcionando como un
contramotivo psicolgico sobre los miembros de la sociedad.
b- La imposicin de la pena destaca lo valioso que el bien jurdico tutelado,
producindose de este modo una prevencin general positiva, distinta a la
prevencin general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposicin de la pena no se agota en la prevencin general positiva o
negativa, sino que busca una prevencin especial, ya que la sola imposicin de
la pena evitar reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.
3- El estadio de la ejecucin de la pena.
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Sirve de confirmacin de los fines propios de los dems estadios

anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la
ejecucin tienda a la resocializacin del delincuente como forma de prevencin
especial.

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2- EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O IUS PUNIENDI.

Se llama derecho penal subjetivo a la potestad que tiene el Estado para
declarar delictivos ciertos hechos y de asociarles una pena o medida de
seguridad.
El titular de esta potestad es el Estado en forma nica y exclusiva.
Es tambin llamado Ius Puniendi o intervencin penal del Estado,
Reaccin Penal.
Lmites a la Potestad Punitiva del Estado
Esto debe vincularse al concepto de Estado.
-) En Estado absoluto el Ius puniendi no tiene limites, su poder es divino.
-) La situacin vara radicalmente en un Estado social de derecho el cual
presenta las siguientes caractersticas:
a- Es social: interviene en la regulacin de la vida social, en defensa de la
sociedad.
b- Es democrtico: Se trata de un Estado que est al servicio de la persona
humana buscando la participacin de todos los habitantes en la vida social.
c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto al imperio del derecho.
En este Estado, en abstracto, la intervencin penal del estado tiene
lmites, y stos se derivan del respeto de los siguientes principios:
1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS y NECESIDAD DE LA
INTERVENCIN ESTATAL
En virtud de este principio la intervencin penal del Estado slo resulta
admisible en cuanto se protegen bienes jurdicos vitales, esenciales para
posibilitar la intervencin de los ciudadanos en la vida social, proteger a la
sociedad de atentados graves en que las formas de reaccin no penales (o civiles)
resulten insuficientes.
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Este principio constituye una garanta para el ciudadano frente al poder

estatal.
Esta proteccin se lleva a cabo de las siguientes maneras:
1) El principio de la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos limita al legislador
en el sentido de no declarar delictivos, asociarles penas o medidas de seguridad
a hechos que no lesionen o no pongan en serio peligro bienes jurdicos vitales.
No se concibe el castigo penal a actos que lesionen principios morales o
polticos sin lesionar o poner en serio peligro bienes jurdicos vitales.
Por ejemplo, no se puede reaccionar penalmente en contra de quien ha
violado una norma de decoro, ya que ste no es un bien vital.
2) El legislador tampoco podr declarar delictivos, ni asociar penas o medidas de
seguridad a hechos que afectan a un bien jurdico vital no en forma grave, en
aquellos casos que resulte slo suficiente una sancin civil, como por ejemplo el
cumplimiento forzado de una obligacin contractual.
3) El criterio del bien jurdico tutelado constituir un elemento de interpretacin
que el juez deber considerar para determinar si el hecho constituye o no delito,
segn si se trata de una lesin o un grave atentado al bien jurdico.
2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.
Lo que postula bsicamente este principio es que siempre, an en el peor
de los casos, el Estado est obligado a actuar humanamente en su relacin con el
delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar decididamente readaptar
al individuo. Porque, a fin de cuentas, se trata de una persona.
3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideracin, en abstracto y
en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en el delito. En
abstracto, la proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la
gravedad del ataque y la importancia del bien jurdico afectado al establecer a
pena.
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DOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL:

CULPABILIDAD Y LEGALIDAD O RESERVA
Ambos principios se vinculan tambin con los lmites al poder punitivo del
Estado.

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EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD.
Se opone este principio a un Derecho Penal Objetivo, conforme al cual se
castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su produccin
puede serle reprochada al autor.
Este principio consiste en que se puede reprochar al sujeto su conducta,
fundndose en que la ejecut, no obstante que en la situacin concreta
PODA someterse a los mandatos de la ley.
Se sostiene que un presupuesto de la responsabilidad penal es que, a quien
se pretende sancionar, pueda culparse del hecho que la motiva; porque actu
con libertad, para autodeterminarse
Significa que puede atribursele al sujeto el hecho realizado, como obra
suya; se extiende el anlisis del disvalor jurdico de la conducta a la persona del
agente.
Se habla ya de un Derecho Penal de Culpabilidad.
Segn Jescheck, la culpabilidad es un principio que toda poltica criminal
debe considerar para que efectivamente exista un derecho penal liberal y
democrtico.
LA LIBERTAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO
JAIME NQUIRA, destacado penalista chileno, seala que la doctrina
dominante postula que el fundamento material del juicio de reproche que
implica la culpabilidad no puede ser sino el "libre albedro o libertad de

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voluntad" (Mezger, Welzel, Maurach) y, de esta forma se permite explicar de

mejor manera un Derecho Penal retributivo.
Pero, agrega que, hoy, un sector de la doctrina ha puesto en duda el
fundamento material del principio de culpabilidad antes sealado.
Porque, aunque en abstracto pudiera existir el libre albedro (lo que en
cualquier caso es imposible demostrar, dice Gimbernat), no es posible
determinar si una persona concreta en una situacin concreta ha cometido
libremente o no un determinado delito.
Planten tambin que no puede hacerse un experimento real, en el sentido
de volver a poner a la misma persona ante la misma situacin, a fin de establecer
si le era posible actuar de una manera diferente.
De ah que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestin del
haber podido-actuar-de-otra-manera.
Algunos autores, que mantienen la capacidad de libertad de voluntad
como fundamento material de la culpabilidad,

han reformulado dicho

fundamento, en los siguientes trminos: "Con frecuencia se entiende que el

reproche de culpabilidad debe basarse en el poder evitar individual del autor.
Se pregunta si la persona que en concreto comparece como acusado ante el
Tribunal hubiese estado en situacin de actuar de otro modo, esto es, de acuerdo
con las exigencias del orden jurdico. Pero no cabe dar a esta cuestin una
respuesta racional, pues presupondra que puede demostrarse la existencia de
libertad de voluntad para un individuo determinado y en un hecho concreto. Para
que tenga sentido la pregunta, slo puede plantearse en el sentido de si otro en
la situacin del autor hubiera podido, segn nuestra experiencia, resistir a la
tentacin de cometer el hecho".

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Se habla as de "un poder medio. Dice Jeschek: El poder general no

debe, evidentemente, entenderse en el sentido de un promedio estadstico, sino
como el poder que en circunstancias normales se espera por la comunidad
jurdica. As, el juez debe, pues, preguntar si se hubiera podido actuar de otro
modo en las circunstancias concretas". "El hecho de que se deduzcan de las
cualidades morales de otro las posibilidades de que dispona el autor en el
momento del hecho, no puede reputarse injusto, puesto que la responsabilidad
del

hombre

adulto

psquicamente

sano

constituye

un

presupuesto

imprescindible de todo orden social basado en la libertad".

Consecuencias o expresiones de este principio de la Culpabilidad:

A.- La culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto es la
reprochabilidad que puede formularse al sujeto, la razn de por qu se le somete
a castigo penal.
B.- Asimismo, la doctrina seala que la culpabilidad es la medida de la pena, y
ello es as, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender
del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por
el comportamiento que ha realizado.
C.- Como hemos sealado, la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad
por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando slo lo que
objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar,
resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad, por cuanto, al sujeto no se
le puede reprochar por la aparicin de alguna circunstancia que no era previsible
para l.
Atentan contra este principio todos los casos en que pueda observarse
una responsabilidad objetiva:

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- Delitos Calificados por el Resultado: Ejemplo, Art. 313 letra c), 317.
(Anteriormente exista el delito de violacin con resultado de muerte. Hoy 372
bis ya no puede considerarse un delito de esta especie).
Seala Cury que ste sera el caso de ms grave y flagrante violacin al principio,
puesto que no puede reprocharse al sujeto por la aparicin de una circunstancia
que ni siquiera fue previsible para l; y en estas figuras se enlazan a esas
circunstancias una agravacin de la pena.
Incluso, atentaran contra la garanta constitucional del art. 19 n 3 inciso 7 (ex
6) de la Constitucin: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad
penal.
Y lamentablemente hay una tendencia en Chile a volver sobre esta clase de
construcciones jurdicas.
- Se discute entonces el caso de las presunciones simplemente legales:
Es obvio que la culpabilidad, por su carcter fundamental
dentro de la estructura de la teora del delito, debe estar fehacientemente
acreditada al tiempo de juzgar y sancionar al sujeto, siendo inaceptable
presumirla.
Sin embargo, sabemos tambin que es posible en la legislacin
establecer presunciones simplemente legales, en virtud de las cuales,
eventualmente podemos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presuncin
pudieran darse por concurrentes todos o algunos de los elementos del delito. Por
ejemplo, presuncin de quien est en posesin de las especies hurtadas o
robadas de haber cometido esos delitos.
La doctrina seala que, por dificultoso que sea la prueba de alguno de
los elementos del delito, ello no permite fundar el castigo penal en una mera
presuncin. Actualmente, adems cobra importancia la normativa establecida en
el Cdigo Procesal Penal, que establece con mayor rigor la presuncin de
inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

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- Todos los casos en que la pena se vincula con la peligrosidad o carcter del
autor. Afortunadamente en Chile, estos casos ya se baten en retirada, aunque
algo pudiera observarse en el art. 367 C.P. (discutiblemente).
- Tambin presenta riesgos una equivocada conceptualizacin del dolo eventual,
por la Teora de la Representacin.
(Cury, 389).

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EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD o RESERVA.

Es un principio fuertemente vinculado con las
FUENTES DEL DERECHO PENAL.
El principio de la legalidad nos dice que:
Slo la ley en sentido estricto, vale decir, una norma jurdica de
aplicacin general, formada conforme a lo prescrito por la Constitucin poltica y
emanada del poder legislativo, puede ser fuente del derecho penal, solo ella
puede crear delitos o establecer penas o medidas de seguridad.
No pueden crearse delitos por la costumbre, ni por normas inferiores a
la ley como: D.F.L., D.L., etc.
Consagracin de este principio en nuestro ordenamiento jurdico.
Tiene expresa consagracin Constitucional y legal, en:
a- Art. 19 N3 incisos 8 y 9 CPE: Ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella.
Y tambin el inciso 7.
b- Art. 18 CP: Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
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la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado

dicha sentencia deber modificarla, de oficio o a peticin de parte y con
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin de
este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.
Este principio surge durante la ilustracin y la revolucin Francesa,
consagrado en la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano.
En materia terica jurdica penal el primer autor que enuncia este
principio fue Fuerbach, en 1801 sistematizando el principio en una formula latina
vigente hasta hoy:
Nullum crimen, nulla poena sine lege.
Este principio, hoy ampliamente reconocido y consagrado, contiene una
doble referencia: al delito y a la pena. Por una parte, No hay delito sin ley y,
por otra, No hay pena sin ley.
La doctrina luego agrega la expresin Nullum crimen, nulla poena sine
lege Scrita, Stricta et Praevia.
Alcances de este Principio.
En sentido penal el principio de la legalidad o reserva tienen un triple
alcance.
1- El de la ley Escrita (Scrita)
2- El de la ley estricta (Stricta)
3- El de la ley previa (praevia)
(Todos estos alcances del principio de la legalidad sirven de garanta al
ciudadano en su relacin con el Estado)

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1- Nullum crimen, nulla poena sine lege Scrita.

No hay delito ni pena sin una ley escrita, ello significa que:
1- Solo la ley propiamente tal puede ser fuente directa del derecho penal (lo ya
dicho).
2- Esta ley debe ser escrita.
Da certidumbre al ciudadano frente al poder punitivo estatal.
Excluye tambin la posibilidad de la costumbre como fuente.
Consagracin en nuestro ordenamiento jurdico: Art. 19 N3 Inciso 8 y 9 CPE y
Art.18 CP
2- Nullum crimen, nulla poena sine lege Stricta.
No hay delito ni pena sin una ley estricta, es lo que algunos autores
denominan el principio de la Taxatividad o de la tipicidad ello significa que:
La ley que crea delitos y establezca penas o medidas de seguridad debe
ser estricta en el sentido debe expresar lo ms determinada y claramente
posible los hechos incriminados y las penas que se les asocia.
1- El ciudadano tiene certeza de aquello que constituye o no delito Funcin de
Garanta del Tipo.
2- Constituye un lmite al juez, ya que en virtud de este principio queda
excluido del mbito del derecho la creacin de delitos y el establecimiento de
penas y medidas de seguridad por analoga, buscando someter un hecho a una
norma basndose en la semejanza que presenta al hecho tpico.
Es una garanta para el ciudadano, impidiendo que el juez a travs de su
interpretacin pudiere convertirse en legislador.
3- Constituye una garanta frente al legislador al quedar excluidas las clusulas
generales que no dan un criterio de determinabilidad respecto de lo que se
tipifica como prohibido.
Puede ser difcil tipificar el hecho de la prohibicin (por ejemplo, un
delito aduanero), pero el legislador deber hacer un esfuerzo en materia de
determinabilidad del hecho tpico.
Consagracin en nuestro ordenamiento jurdico: Art. 19 N3 Inciso 9 CPE
23

3- Nullum crimen, nulla poena sine lege Praevia.

No hay delito ni pena sin una ley previa.
De acuerdo con este principio la ley penal no tiene efecto retroactivo,
salvo que sea ms favorable para el afectado.
Se configura este principio por una regla general y una excepcin a ella:
a- Regla general: la ley penal slo rige para lo futuro y no se aplica, por tanto, a
los hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin.
b- Excepcin: La ley penal se aplicar a hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgacin en los casos que beneficie al afectado.
Consagracin de este principio en nuestro ordenamiento jurdico. Art. 19 N3
incisos 8 CPE; Art. 18 CP.

24

LEYES QUE ATENTAN CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA.

Queda claro entonces que la nica fuente del Derecho Penal es la LEY,
PROPIAMENTE TAL.
Sin embargo, existen algunas situaciones de conflicto en el derecho
positivo referidos al principio de tipicidad, donde no est claro si el legislador
cumple con este principio.
Casos de conflicto con el principio de legalidad.
a. Tipos penales abiertos. Son aquellas situaciones en que el
legislador se limita simplemente a nombrar el delito, sin especificar
con claridad en qu consiste el comportamiento delictivo. Por
ejemplo, as sucede en el delito de aborto, en el que el legislador
simplemente dice: el que causare un aborto. Art. 342 y ss.
En estos casos no queda precisamente determinada cul es la conducta
que se sanciona, lo que atenta contra el principio de legalidad (por ej. qu se
entiende por aborto).
La Doctrina y la Jurisprudencia se han encargado de precisar el contenido
de estas expresiones generales (por ej., en el caso del aborto, se ha acogido la
definicin de Etcheberry: la muerte inferida al producto de la concepcin antes
de ser persona).
De esa manera se ha superado el conflicto; pero, en general, no elimina el
atentado de los tipos penales abiertos, para el principio de legalidad o reserva.
b. Tipos penales vagos o difusos. Son aquellos que, por una deficiente
tcnica legislativa, no est claro qu se permite y qu se prohbe.
Atenta as contra la seguridad jurdica debido a la falta de precisin
de los trminos empleados por el legislador. El tipo penal se presta

25

para interpretaciones encontradas. Por ej. art. 373, Ultraje a las

buenas costumbres.
En el ejemplo del ultraje a las buenas costumbres queda evidenciado el
riesgo de incluir arbitrariamente dentro del tipo penal una gama amplia de
conductas, respecto de las cuales el ciudadano no tiene claridad de si
constituyen delito o no.
c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.
En el Cdigo Penal existen varias presunciones simplemente legales
y en la legislacin penal en general, por ejemplo, Art. 1 inc.2 del C.P,
Art.454, Art. 444. Ya hemos dicho que, si bien debilitan el principio de
legalidad, no son inconstitucionales, puesto que el 19 n 3 prohbe slo
las presunciones de derecho en materia penal.
d. Leyes penales en blanco. Son aquellos textos legales en que el
legislador determina la sancin aplicable y la conducta que se
castiga, pero en los cuales se abandona a otro texto la
determinacin de los presupuestos bajo los cuales se establecer el
castigo penal. Por ej.: Art. 320 del C.P.
Las leyes penales en blanco violentan el principio de legalidad o reserva
y

atentaran

contra

las

garantas

constitucionales

recin

destacadas,

especficamente respecto del art. 19 n 3, inc. 9, que dispone: Ninguna ley

podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.
Las personas no tendrn claridad respecto de cules son las conductas
incriminadas; y, an ms, en algunos casos se violar absolutamente el principio
en cuestin, al completarse el tipo penal por normas que no tienen el carcter ni
rango de ley.

26

Sin embargo, se ha elaborado por la Doctrina y Jurisprudencia una manera

de dar aplicacin a estos tipos penales y no declarar su inconstitucionalidad.
Las leyes penales en blanco se clasifican en:

Leyes penales en blanco propias. Son aquellas en que los

presupuestos del castigo penal se entregan a una norma de
rango inferior, como un decreto, reglamento, ordenanza.

Leyes penales en blanco impropias. Son aquellas en que los

presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley.

El atentado parece ser ms grave en el caso de las leyes penales en blanco

propias, puesto que en esos casos es flagrante la violacin del principio de
legalidad; pero tampoco satisfacen la exigencia del art. 19 n 3, inc. 9, la ley
penal en blanco que deja presupuestos entregados a otra ley, ya que la
conducta no estara completamente descrita en la ley que impone sanciones.
En todo caso, se seala que este tipo de leyes no deja la conducta en
blanco, ya que sus presupuestos son efectivamente completados por otra
norma. Distinto, e inaceptable, sera el caso en que una ley estableciera una
pena para quien infrinja cualquier disposicin contenida en un Decreto
Supremo del Presidente.
Se ha concluido que pueden aceptarse estas leyes penales en blanco,
ajustndolas a este principio de legalidad o reserva (y evitando su
inconstitucionalidad), siempre y cuando se d cumplimiento estricto a las
siguientes exigencias.
1. La conducta que se castiga penalmente, en lo
esencial, debe estar contenida en la ley penal en
blanco.
2. La ley penal en blanco debe determinar la sancin
aplicable.
27

3. El

precepto

complementario,

por

ende,

debe

efectivamente limitarse slo a fijar los presupuestos

en que se funda el castigo penal; y no alterar en forma
alguna la conducta ni la sancin fijada por la ley en
blanco.
4. El

precepto

complementario

debe

recibir

una

publicidad semejante a la ley, an cuando, por su

naturaleza no sea necesario.
5. El rgano del cual emana el precepto complementario
debe tener su potestad extendida a todo el territorio
de la Republica.
6. El precepto complementario se entiende parte
integrante de la ley penal en blanco, por lo tanto, se
aplican a su respecto, las mismas normas de la ley en
cuanto al tiempo, espacio y las personas.

28

OTRAS FUENTES DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA PENAL.

Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio

de reserva o de legalidad, la incidencia de las dems fuentes del derecho, en
esta disciplina es mnima.
En relacin con los DFL, que son manifestaciones de la potestad
normativa del poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley, en virtud
de una delegacin de funciones hecha por el legislador.
Debemos sealar clara y tajantemente que, en ningn caso puede ser
fuente del derecho penal, ello por cuanto, esta delegacin de funciones no se
permite en cuanto a las garantas constitucionales. Art. 61 inc.2 de la
Constitucin.
En relacin con los Decretos Leyes, la verdad es que la doctrina reconoce
que por tratarse de una situacin excepcional, de anormalidad constitucional, y
considerando que la nica fuente de derechos en estos casos son estos DL, se les
reconoce validez como fuente del derecho penal.
La doctrina agrega que, recuperada la normalidad institucional, los delitos
contenidos en DL debieran realizarse y ser establecidos a travs de una ley
propiamente tal.
En relacin con otras normas jurdicas de rango inferior como decretos,
reglamentos, etc, no pueden ser fuente del derecho penal. Su nica incidencia
en este punto puede emanar de las leyes penales en blanco propias, en cuanto
dichas leyes entregan su contenido a ellas.
Por su parte la costumbre no puede constituir jams fuente del derecho penal, a
lo ms, puede tener una incidencia secundaria en aquellos tipos penales que
deban ser complementados recurriendo a preceptos del derecho comercial o a

29

otros disciplinas en que la costumbre tenga alguna incidencia, por ejemplo, el

delito de falsificacin de instrumento privado mercantil.
Tambin la ley indgena de 1993 considera eximentes, atenuantes, en relacin
con la costumbre.

30

INTERPRETACIN JUDICIAL DE LA LEY PENAL.

Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de la ley penal.
Se aplican en materia penal las reglas de los artculos 19 a 24 del
Cdigo Civil (a pesar de su ubicacin en ese cuerpo legal).
En materia penal, adems de tales reglas, existen tambin ciertos criterios
caractersticos del derecho penal, que el intrprete siempre debe considerar,
como por ejemplo, el principio de proporcionalidad de la pena y de lesividad,
principio pro reo, non bis in dem.

A) El principio de proporcionalidad y de lesividad.

Para establecer el verdadero sentido y alcance de un tipo penal, el
intrprete debe optar por aquella interpretacin que lleve a la determinacin de
una pena acorde con la gravedad de la conducta realizada por el sujeto y con
el dao ocasionado por su actuar.
Dice Edo. Novoa que delito y pena son factores estrechamente
relacionados entre s, y que deben guardar entre ellos una proporcin.

B) El principio pro reo.

Al interpretar la ley penal, debe acogerse aquella solucin que sea ms
favorable al imputado. Ello por cuanto existen mltiples manifestaciones en el
derecho positivo de las cuales puede colegirse que el legislador es proclive a ser
ms benigno con el condenado.
Por ejemplo: en materia de concurso material de delitos el artculo 351
del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que, si de seguirse la forma

31

establecida en el art. 74 del C. P. resultara menor pena para el condenado, debe

aplicarse esa norma.
Otra manifestacin es que la rebaja de la pena siempre se hace a partir
del mnimo establecido en la ley para el delito en cuestin.
Relacionado con esto, la doctrina tambin trata el principio indubio pro
reo, que es propiamente un principio de carcter procesal. En virtud de ste, si
existe duda en el sentenciador en cuanto a si condenar o no a un sujeto, el
tribunal siempre debe absolver.
Hoy, la aplicacin de este principio in dubio pro reo es expreso en la ley,
puesto que el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal dispone que Nadie podr
ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms
all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley.
Es decir, para condenar, el tribunal tiene que adquirir la conviccin de: 1,
que hay delito; 2, que el sujeto tiene participacin en ese delito; sin que quede
duda razonable al respecto.

C) El principio non bis in dem.

Significa que un mismo hecho o antecedente no puede ser considerado
ms de una vez para el castigo del delincuente. As, si un elemento ya ha sido
considerado para fundar el castigo penal, tal antecedente no puede ser
considerado nuevamente para agravar la sancin del sujeto.
Ejemplos:

32

-) en el parricidio el castigo penal (el ms alto de nuestro sistema) se funda

precisamente en las relaciones existentes entre vctima y autor, por ende, no
puede aplicarse adems la agravante del parentesco del Art. 13.
-) en el homicidio calificado la alevosa y la premeditacin son 2 de las 5
circunstancias calificantes, que elevan la incriminacin de la conducta (la pena
del homicidio simple es mucho ms baja). En tal escenario, si una de esas
circunstancias concurre para calificar el homicidio, no puede adems -la misma
circunstancia- ser utilizada como agravante del art. 12.
-) en los fraudes del art. 470 del C.P. la forma de comisin del delito y la razn
misma por la que se considera delictiva la conducta es el abuso de confianza,
aunque el tipo penal no lo seale expresamente; por lo que, al condenarse a un
sujeto por estos delitos, no puede aplicrsele adems la agravante de abuso de
confianza del art. 12.
Este principio non bis in dem tiene expresa consagracin legal en el Art.
63 del C.P., que se refiere a las agravantes que no aumentan la pena. Pero, su
aplicacin es mucho ms amplia que la sola cuestin de las agravantes.

33

APLICACIN DE LA LEY PENAL O EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Veremos los efectos de la ley penal, en 3 mbitos:

1 en el espacio
2 en el tiempo
3 en cuanto a las personas.

1.

EN EL ESPACIO (o en el Territorio).

La regla general consiste en la territorialidad de la ley penal, es decir, la

ley penal del estado rige nicamente para los delitos cometidos en el territorio
del Estado que la dict.
Pero, no podemos ignorar que habr casos en que hechos ocurridos fuera
del territorio nacional perturban directa o indirectamente el ordenamiento del
Estado chileno, sea porque esos hechos afectan a sujetos nacionales o afectan a
un bien jurdico nacional o porque la naturaleza o gravedad del hecho justifican
que cualquier Estado pueda perseguirlo, juzgarlo y castigarlo; en estos casos el
Estado podr pretender aplicar su ley penal a hechos ocurridos fuera de su
territorio.
Para solucionar la cuestin de los efectos de la ley penal en el espacio la
doctrina jurdica penal ha elaborado los siguientes principios:
1- El principio de la territorialidad.
2- Principios personales o de la nacionalidad.
3- Principio real o de defensa.
4- Principio de la universalidad.
34

Las legislaciones para dar solucin a este problema no recurren a una sola
solucin sino que las combinan.
1- El principio de la territorialidad.
Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que se haya
realizado en su territorio, cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo,
de la vctima o del bien jurdico protegido.
2- Principio de personalidad o de la nacionalidad.
Postula que la ley penal del Estado rige a sus nacionales donde quiera que
stos se encuentren y que se les aplica con independencia del lugar en que se
haya realizado el hecho delictivo.
Dentro del principio de la nacionalidad se distinguen 2 variantes:
a- Un aspecto activo: La ley penal nacional acompaa al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que ste ejecute el hecho delictivo y cualquiera sea la
nacionalidad del bien jurdico lesionado.
b- Un aspecto pasivo: La ley penal nacional acompaa al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que ste ejecute el hecho delictivo, siempre que stos
lesionen un bien jurdico nacional o de un compatriota (sujeto pasivo).
3- Principio real o de defensa.
Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que vulnera
un bien jurdico nacional o perteneciente a un nacional, con prescindencia del
lugar en que se ha realizado el hecho delictivo o la nacionalidad de su autor.
4- Principio de la universalidad.
Postula que la ley penal del Estado se aplica a todo delincuente que se
encuentre en poder de un Estado, independientemente de la nacionalidad de
aqul, del bien jurdico afectado o del lugar en que se haya cometido el delito;
en casos de atentados a valores o bienes jurdicos universales.
35

Situacin existente en Chile.

En nuestro ordenamiento rige, por regla general, el principio de la
territorialidad, es decir, la ley penal chilena se aplica a todo hecho perpetrado
en Chile con independencia de la nacionalidad del sujeto activo o del sujeto
pasivo o del bien jurdico lesionado.
Este principio se desprende del Art. 5 del CP que seala: La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
An en el marco del principio de la territorialidad, se plantean las
siguientes interrogantes:
1- Que debe entenderse por territorio nacional? y cundo un hecho delictivo se
ha realizado dentro del territorio nacional?
2- Cul debe entenderse como el lugar de comisin del hecho delictivo?
1- Territorio nacional.
El territorio nacional debe entenderse como todo espacio de tierra, mar o
aire sujeto a la soberana Chilena, as como aquellos lugares que por medio de
una

ficcin

jurdica,

generalmente

aceptada

internacionalmente,

se

consideran tambin pertenecientes a l. As, podemos distinguir entre el

territorio natural y el ficticio.
a- Territorio natural: incluye el espacio terrestre continental e insular en que
el Estado ejerce soberana, el mar territorial y adyacente, adems del espacio
areo que accede a los espacios anteriores.
b- Territorio ficticio o ficto: integrado por ciertos lugares que en rigor pueden
no encontrarse en los lmites geogrficos del territorio nacional, no obstante lo

36

cual la ley Chilena se declara competente para conocer los hechos delictivos
cometidos en esos lugares.
Se comprende en el territorio ficto:
b.1) Las naves y aeronaves, distinguindose entre:
- naves y aeronaves privadas chilenas: Las naves son territorio nacional cuando
naveguen en alta mar; y las aeronaves, cuando sobrevuelen espacios de alta mar
o tierra de nadie.
- naves y aeronaves pblicas: en cualquier lugar en que se encuentren. (Arts 6
N4 COT, 428 C.J.M. y 300 Cdigo de Bustamante)
b.2) El territorio ocupado por fuerzas militares chilenas. Art. 3 N1 C.J.M.
2- Lugar de comisin del hecho delictivo.
Precisar el lugar de comisin del hecho delictivo, por regla general, no
presentar mayores dificultades. El problema se presentar en el caso en que el
delito se cometa en diversos territorios nacionales, en qu lugar debe
entenderse cometido el delito?
Se han formulado diversas teoras buscando dar solucin a esta cuestin:
1- La teora del resultado: El delito debe entenderse cometido en el lugar en
que se produjo el resultado tpico, donde se produjo la consumacin del delito.
Ejemplo: la accin de matar (tpica) se produjo en Chile, pero la muerte, es
decir, el resultado tpico se produjo en el extranjero. Segn esta teora, el delito
se ha cometido en el extranjero.
2- La teora de la actividad: El delito debe entenderse cometido en el lugar en
que se dio comienzo a la ejecucin de la accin tpica.
Ejemplo: si la accin de matar (tpica) se comenz a ejecutar en Chile, el delito
se habr cometido en Chile.
3- La teora de la ubicuidad: Segn esta teora puede juzgar el hecho delictivo
tanto el pas en cuyo territorio se dio comienzo a la ejecucin de la accin tpica

37

como en el que se produjo el resultado tpico, es decir, la consumacin del

delito.

Excepciones al principio de la territorialidad.

Siendo el principio de la territorialidad la regla general, existen en nuestro
ordenamiento jurdico excepciones a ste, teniendo por fundamento alguno de
los otros 3 principios que lo acompaan.
1.- Excepciones fundadas en el principio de la personalidad o nacionalidad.
A- Art. 6 N3 COT: Somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica que van contra la soberana o
contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, o por naturalizados.
El Art. 6 N del COT no se refiere a las faltas.
B- Art. 6 N6 COT: Somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica y cometidos por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del
pas en que delinqui.
Un delito se comete en contra de un chileno cuando el titular del bien
jurdico tutelado es un Chileno. Sin embargo, hay situaciones en las que se
presentan problemas. Por ejemplo, utilizando el delito de bigamia (Art. 382), el
que contrajere matrimonio en el extranjero estando casado vlidamente en
Chile. En este caso no resulta fcil determinar quien es el titular del bien
jurdico tutelado, parecera ser que se trata de un bien jurdico cuya titularidad
pertenece a la sociedad en general.
C- Art. 1 de la ley 5487: Castiga al Chileno que dentro del pas o en el exterior
preste servicio de orden militar a un Estado extranjero, el cual se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se haya declarado neutral.
38

2.- Excepciones fundadas en el principio real o de defensa.

Las conductas que se describen en estas normas vulneran o lesionan
intereses nacionales de considerable importancia pese a encontrarse en el
extranjero. Lo que interesa en estos casos es la nacionalidad del bien jurdico
lesionado, sin importar la nacionalidad que tengan los sujetos activos o pasivos.
A- Art. 6 N1 COT: Somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica y cometidos por un agente
diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones.
B- Art. 6 N2 COT: Somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica y que consista en la
malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la
infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el
cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por extranjeros al
servicio de la Repblica.
C- Art. 6 N5: Somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica y que consistan en la
falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de
crdito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos pblicos,
cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
Repblica.
D- Art. 3 N2 Cdigo de Justicia Militar: Somete a la jurisdiccin chilena los
delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por militares en
funciones o en comisiones de servicio.
E- Art. 3 N3 Cdigo de Justicia Militar: Somete a la jurisdiccin chilena los
delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por militares y que
atenten contra la seguridad del Estado.
3- Excepciones fundadas en el principio de la universalidad:

39

A- Art. 6 N7 COT: Somete a la jurisdiccin chilena el delito de piratera (art.

434), es decir, el robo a mano armada en el mar, generalmente aguas
internacionales, de all la necesidad de la universalidad del delito.
B- Los delitos contemplados en Tratados con otros Estados y de acuerdo a los
cuales podrn ser juzgados por uno u otros de los Estados contratantes. Entre
estos delitos tenemos:
a- El delito de trfico de drogas o estupefacientes.
b- El delito de trata de blancas.
c- El delito de tortura.
d- El delito de genocidio.

LA EXTRADICIN.
Puede ser definida como la entrega que un pas hace a otro de un
individuo, al que se acusa de un delito o que ha sido condenado por l, a fin
de que aquel pas lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia segn
sea el caso.
Desde el punto de vista que apreciemos la extradicin se suele distinguir
entre:
1- La extradicin activa: Cuando se aprecia la extradicin desde el punto de
vista del Estado requirente, el que solicita la entrega del individuo.
2- La extradicin pasiva: Cuando se aprecia la extradicin desde el punto de
vista del Estado requerido, al que se solicita la entrega del individuo.
La extradicin en nuestra legislacin.
Nuestro ordenamiento jurdico se refiere a la extradicin, pero no en sus
aspectos sustantivos; sus normas se contienen principalmente en los Art 431 y ss
del Cd. Procesal Penal, normas que regulan aspectos procesales de la
institucin.

40

En el caso Chileno los aspectos sustantivos de esta institucin se

encuentran en los principios generales de derecho internacional relativos a la
materia y en textos tales como el Cdigo de derecho internacional privado (o
Cdigo de Bustamante), y tratados pertinentes.
Requisitos que debe cumplir la extradicin.
En esta materia y a lo que se refiere el derecho internacional, la practica
ha elaborado una serie de requisitos o condiciones, las cuales la comunidad
internacional ha hecho suyos de un modo ms o menos uniforme, dndose de
estar forma estructura a los aspectos sustantivos de la institucin:
Estos requisitos dicen relacin bsicamente a 4 materias diversas, ellas
son:
1- Tipo de relaciones existentes entre los estados involucrados.
2- Con la calidad del hecho materia de la extradicin.
3- Con la calidad del delincuente.
4- Con la punibilidad del hecho incriminado.
1- Tipo de relaciones existentes entre los Estados involucrados.
Sobre este particular en el Derecho internacional existe un principio
general que dice que proceder la extradicin entre Estados vinculados por
tratados de extradicin, de forma tal que:
- Si hay tratados habr que estarse a ellos.
- Si no hay tratados de extradicin: en la prctica se hace procedente o no la
extradicin sobre la base de las perspectivas de reciprocidad que puedan existir
sobre la materia.
2- Con la calidad del hecho materia de la extradicin.
Para la procedencia de la extradicin, la practica internacional exige,
respecto del hecho materia de ella los siguientes requisitos:
A- Que el hecho que motiva la extradicin sea considerado delito tanto en el
Estado requirente como en el Estado requerido, tanto al momento de
realizarse el hecho como al momento de realizarse la entrega del sujeto.
41

Los Estados partes del Cdigo de derecho internacional privado se rigen

por lo dispuesto en su Art. 353 que exige para que proceda la extradicin que el
hecho tenga carcter de delito en ambos Estados.
Se fundamenta este requisito diciendo que slo resulta procedente
solicitar la extradicin de un sujeto a un Estado en que el hecho que la motiva
constituya tambin delito, requisito conocido con el nombre de principio de la
Doble Incriminacin.
B- El delito que motiva la extradicin debe ser de cierta gravedad, dicha
gravedad se precisa mediante 2 modalidades, ellas son:
1- Un listado de delitos, esto es, que entre el Estado requirente y el requerido
exista un tratado de extradicin que contenga un listado de delitos por los cuales
se hace procedente la extradicin. La extradicin slo proceder cuando el
hecho delictivo que le servir de fundamento figure en dicho listado de delitos.
2- La segunda modalidad consiste en que se establezcan ciertos lmites relativos
a la gravedad de los delitos por los cuales se hace procedente solicitar la
extradicin.
En el caso de la extradicin activa en nuestro ordenamiento jurdico, el
Cd. Procesal Penal regula este tema. En sus artculos 431 y 440 se refiere a
pena privativa de libertad de duracin superior a un ao. Se atiende en este
caso a la gravedad del delito y no una nomina como sucede en la extradicin
pasiva.
3- Se requiere tambin que el delito materia de la extradicin no sea un delito
poltico, la regla general es que, la extradicin procede por delitos comunes y no
respecto de delitos polticos.
Cundo estaremos en presencia de un delito poltico?
En doctrina se distinguen 2 criterios distintos:
a- Un criterio subjetivo: Es delito poltico aquel que obedece al propsito de
alterar, modificar o sustituir la institucionalidad imperante en un Estado.
Este criterio puede ser objeto de las siguientes criticas:

42

1- Se sostiene que resulta demasiado amplio, toda vez que de acuerdo a ste,
cualquier conducta, por grave que resulte, constituir delito poltico bastando
que con el propsito del sujeto activo al perpetrarlo, haya sido la modificacin,
alteracin o sustitucin de la institucionalidad imperante en un Estado.
2- La crtica ms directa radica en que este criterio da el carcter de poltico o
no de un hecho, atendiendo al propsito con que el sujeto activo lo haya
realizado, traera incluso problemas de carcter probatorio. De all deriva su
nombre de subjetivo.
b- Un criterio objetivo: Segn el cual es delito poltico aquel que por su
naturaleza lesiona fundamentalmente la organizacin institucional del Estado o
los derechos polticos de los ciudadanos.
En este criterio, y de all su carcter objetivo, se prescinde de la
motivacin que llega al sujeto activo a cometer el delito, y se atiende ms bien a
lo que resulta lesionado con el delito.
Este criterio nos presenta un concepto de delito poltico ms restringido,
sern delitos polticos slo aquellos que lesionan la organizacin institucional del
estado o los derechos polticos de los ciudadanos.
Al acoger este criterio objetivo, podemos distinguir algunas variantes en
la determinacin del delito:
a- El delito poltico puro: Aquellos que por su ndole lesionan la organizacin
institucional del Estado o los derechos polticos de los ciudadanos.
b- El delito poltico relativo o complejo: Aquellos que lesionan al mismo tiempo,
la organizacin poltica y otros bienes jurdicos comunes, distintos a los recin
sealados.
c- Los delitos conexos a los delitos polticos: Son aquellos delitos de carcter
comn, que se cometen durante el curso de ejecucin de un delito poltico, a fin
de favorecer la consumacin de stos ltimos.
En que casos procedera la extradicin segn este criterio objetivo?

43

De acuerdo con el criterio objetivo existe acuerdo en que no procede la

extradicin respecto de los delitos polticos puros ni tampoco respecto de los
delitos comunes conexos a un delito poltico puro.
Sin embargo, en la actualidad comienza a considerarse respecto de los
delitos comunes conexos a un delito poltico puro, que debe concederse la
extradicin si ste constituye una expresin grave de vandalismo o inhumanidad,
como sera por ejemplo un delito que constituya un grave atentado a la vida o la
integridad fsica de las personas.
En el caso de los delitos polticos complejos o relativos, segn el criterio
objetivo, existe la opinin de tratarle como un delito comn, procediendo, por
tanto, la extradicin, especialmente respecto del homicidio del jefe de estado o
personas que ejerzan autoridad dentro del Estado.
3- Con la calidad del delincuente.
En Chile, el CPP no requiere cualidades personales del delincuente para
proceder a la extradicin.
En otros ordenamientos jurdicos existen normas en que se consagra la
imposibilidad de conceder la extradicin de ciertas categoras de personas, como
por ejemplo militares.
Por ende, esta cuestin no reviste mayor importancia en Chile; a menos
que se trate de una extradicin activa respecto de pases en que s se realiza
distincin atendiendo a las cualidades personales del delincuente.
4- Con la punibilidad del hecho incriminado.
En este punto cabe destacar lo siguiente:
1- Se requiere que ni la accin penal, ni la pena respecto del delito que motiva
la extradicin, se encuentren prescritas segn la ley del Estado requirente as
como tambin del requerido.
As lo establece expresamente el Art. 359 del Cdigo de Bustamante.

44

Los Artculos 94 y 97 del Cdigo Penal se refieren a la prescripcin de la

accin penal y de la pena.
2- La amnista, concedida por el Estado requerido despus de la ejecucin del
hecho que motiva la extradicin, en principio, no impide la extradicin.
Art. 360 del Cdigo de Bustamante.
Segn Enrique Cury esta disposicin constituye una violacin al principio
de la doble incriminacin.
3- No se concede la extradicin si el delincuente ya ha cumplido una condena,
por el delito que motiva la extradicin, en el Estado requerido.
Art. 358 del Cdigo de Bustamante.
4- Tampoco procede la extradicin, si en el Estado en que se perpetr el hecho
que motiva la extradicin, se ha dictado sentencia absolutoria respecto del
delito por el cual se pide la extradicin.
Art. 358 del Cdigo de Bustamante.
5- Tampoco procede la extradicin, cuando el delincuente se encuentra sometido
a proceso pendiente en el Estado requerido, por el delito que motiva la
extradicin.
Art. 358 del Cdigo de Bustamante.
6- En caso de que el delincuente cometa en el Estado requerido un nuevo delito
antes de recibirse la solicitud de extradicin, el Estado requerido podr
juzgarlo y hacer ejecutar la pena que por el delito le imponga.
En cambio, si el delito en el Estado requerido se cometi despus de
solicitada la extradicin, no se diferir la entrega del delincuente.
Art. 346 del Cdigo de Bustamante.

45

7- Concedida la extradicin, la entrega se condiciona, a que no se ejecute la

pena de muerte por el delito que motiva la extradicin.
Art. 378 del Cdigo de Bustamante.
Efectos de la extradicin:
Debemos distinguir en este caso entre:
1- La especialidad de la extradicin.
2- El efecto de cosa juzgada de la extradicin.
1- La Especialidad de la extradicin.
Segn ste, una vez concedida la extradicin, el Estado requirente slo
podr juzgar al extraditado por el o los delitos que motiva la extradicin, o
bien imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motiv
la extradicin.
En forma excepcional podr procederse libremente contra el sujeto. As
ocurre cuando ste, una vez absuelto en el Estado requirente por el delito que
motiv la extradicin, o cumplida la pena que se le impuso en el juicio
respectivo, permanece voluntariamente por 3 meses en el territorio del estado
requirente, renunciado as en forma tcita a la proteccin que le otorgaba el
estado requerido.
Art. 377 del Cdigo de Bustamante.
2- El Efecto de Cosa Juzgada de la extradicin.
Negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar la
extradicin por el mismo delito. Art. 381 del Cdigo de Bustamante.

46

2.

APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

(Irretroactividad de la Ley Penal)

El punto de partida es que la ley penal slo puede disponer para lo

futuro y jams puede tener efecto retroactivo.
A diferencia de lo que sucede con otras ramas del derecho (como el D.
Civil, en el art. 9 del C.C.), en materia penal la irretroactividad se encuentra
consagrada en la Constitucin (19 n 3, inc. 8: Ningn delito se castigar con
otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado).
Y en al art. 18 C.P.: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o
no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere
pronunciado dicha sentencia deber modificarla, de oficio o a peticin de parte
y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin
de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

47

(Retroactividad de la Ley Penal)

Sin embargo, se aplicar retroactivamente la ley penal, cuando la
NUEVA LEY FAVOREZCA AL AFECTADO.

Cundo la nueva ley es ms favorable para el afectado?

Siguiendo una distincin planteada por Novoa Monreal es posible
establecer 4 situaciones que denotan el cambio que se puede producir en la ley
penal en el tiempo:
A. Crear un nuevo delito: que se castigue penalmente una
conducta que antes no era objeto de sancin penal..
Por ejemplo, as sucedi con la ley 19.925 que es la que modifica la ley de
alcoholes. La conducta castigada hoy es la conduccin de cualquier vehculo o
medio de transporte; ya no slo es delito conducir un vehculo a traccin
mecnica o animal
La ley 19.927 de 14 de enero de 2004 que modific el Cdigo Penal, el
Cdigo Procesal Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal, en materia de
pornografa infantil, en los Art. 366 y siguientes .
B. La conducta que era punible al amparo de la legislacin deja
de serlo.
As, la ley 19.617 de12 de julio de 1999, modific el delito de sodoma.
Tambin podra ser que se establezcan causales de exculpacin o de
justificacin, o excusa legal absolutoria, o que adelante los plazos de
prescripcin.
C. La nueva ley modifica las condiciones de incriminacin de un
delito hacindolas ms gravosas o aumentando las penas.
Por ejemplo, la ley 19.927, que aument la pena del delito de violacin.
Antes la violacin se castigaba con presidio menor en su grado mximo a presidio
48

mayor en su grado mnimo (3 y 1 a 10 aos). Ahora es de presidio mayor en sus

grado mnimo a medio (5 y 1 a 15 aos). Tambin podra ser el caso de aquella
nueva ley que deroga una atenuante o crea una agravante.
D. Que modifique las condiciones de incriminacin del hecho
hacindolas menos gravosas.
Por ejemplo, disminuyendo la pena; o si la nueva ley establece una nueva
atenuante o si deroga una agravante.
El art. Art. 18 CP seala las siguientes frmulas generales:
- ley que exima tal hecho de toda pena:
Aqu encontraramos en el caso sealados en el prrafo b.
- o le aplique una menos rigurosa:
Aqu encontraramos el caso sealado en el prrafo d.
No sera ms favorable en los casos de los prrafos a y c.

Desde cundo se aplica la nueva ley ms favorable.

El art. 18 del C.P. dispone que se le dar aplicacin a la nueva ley, desde
que haya sido promulgada.
Por ende, si estando ya promulgada, se ha diferido su aplicacin,
igualmente corresponde aplicarla retroactivamente desde la promulgacin
(puesto que, tarde o temprano entrar en vigencia).

Oportunidad para aplicar retroactivamente la ley mas favorable.

Este tema est resuelto en la ley, especficamente en el Art. 18 que
distingue el momento en el cual puede producirse esta aplicacin de la ley penal
ms favorable.
49

1 Si el proceso est vigente: conforme lo seala el Art. 18 inc. 2, si

despus de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deber arreglarse a ella su pronunciamiento.
2 Si el juicio ya termin: si la nueva ley se pronuncia despus de
ejecutoriada la sentencia, se haya cumplido o no la pena, el tribunal deber
modificarla de oficio o a peticin de parte.
La doctrina seala que debe modificarse la sentencia cuando ella tenga
algn efecto prctico.
Limitaciones a la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable.
-) No se podrn modificar las indemnizaciones pagadas o cumplidas
-) No se podrn modificar las inhabilidades.

Qu pasa con las indemnizaciones pendientes o no pagadas?

Segn la mayora de la doctrina, si la indemnizacin est pendiente de
todos modos el sujeto est

obligado al pago, por cuanto ellos no se ven

afectados por la retroactividad de la ley ms favorable. La

fuente de la

obligacin surge cuando se perpetra el hecho, cuando se ejecuta la conducta y es

en ese instante en que se incorpora al patrimonio de la vctima el derecho de ser
indemnizado.
Entender entonces que sera posible aplicar retroactivamente la ley sera
entonces vulnerar el derecho de propiedad consagrado en el Art. 19 n24 de la
Constitucin.
Qu sucede con las inhabilidades?

50

Las inhabilidades son ciertas consecuencias civiles o administrativas que

algunas condenas llevan consigo, por ejemplo, privacin de la ciudadana,
prohibicin de ingresar a la administracin pblica, indignidad para suceder, etc.
Las inhabilidades en definitiva permanecen subsistentes.

Leyes Intermedias y Leyes Temporales.

1 Leyes Intermedias.
En determinados casos, en materia de sucesin de leyes penales en el
tiempo, pueden haber ms de dos leyes que regulen la materia, alguna de las
cuales, que es precisamente la que ms favorece al sujeto, se promulga despus
de cometido el delito y pierde su eficacia antes de la dictacin de la sentencia
de trmino.
En este caso se puede aplicar retroactivamente por dos razones:

Argumento de texto: la Constitucin y el Cdigo Penal slo exigen para

aplicar la ley penal ms favorable, que despus de cometido el delito se
haya promulgado una ley ms favorable.

Argumento doctrinario: aplicacin del principio pro reo, por razones de

equidad y humanidad, hay que optar por la ley ms favorable.

2 Leyes Temporales.
La situacin es distinta, pues stas son las que fijan por s mismas su
duracin, es decir, son dictadas por la autoridad para regir por un periodo
determinado de tiempo o mientras subsistan determinadas circunstancias, de
manera que, terminada su vigencia el ordenamiento jurdico comn recobra su
imperio, bajo el cual el hecho es mas beneficiosamente tratado.
La ley temporal tena una punicin ms severa.

51

El problema consiste en determinar bajo qu legislacin se va a juzgar a

aquel sujeto que delinqui bajo la vigencia de la ley temporal. La doctrina seala
que se aplica la ley temporal (que no era la ms favorable).
Se sealan algunas razones:

Razn de texto: el Art. 18 parte de la base que se promulga una nueva ley
que es ms favorable al sujeto, cosa que aqu no sucede, porque aqu slo
recobra vigor el ordenamiento jurdico comn.

Razn doctrinaria: de aceptar que el hecho se juzgare por el

ordenamiento jurdico comn significara que la prohibicin temporal
contenida en la ley temporal carecera de toda eficacia.

La poca de Ejecucin del delito.

Hay que precisar el momento de comisin del delito.
Existen situaciones en que este momento no es tan claro.
Por ejemplo: Es posible que el delito se cometa en un instante nico y
determinado, pero que el resultado tpico ocurra en una poca distinta de
aquella en la cual el sujeto cometi el delito o ejecut la conducta. En un
homicidio: se dispara a un sujeto el 10 de marzo pero la vctima agoniza hasta el
12 de abril.
Hay que distinguir:
A.-

En general, el delito de entiende cometido cuando se ejecuta la accin,

cuando el delincuente realiza el ltimo acto, independientemente de cuando se

produzca su resultado; lo que tendra plena validez en los delitos de ejecucin
instantnea.
Habr de aplicarse la ley vigente al tiempo de realizarse la accin

52

B.-

En los delitos que constituyen lo que se denomina unidad jurdica de

accin (permanentes, habituales) y en el delito continuado, que estn

compuestos por una pluralidad de actos; deber aplicarse aquella ley ms
favorable entre las que hubieren estado vigentes durante el tiempo de
realizacin de la pluralidad de acciones.

53

3.

APLICACIN DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS.

La ley penal se aplica a todos los habitantes de la Repblica, consagrado

en el Art. 19 n2 de la Constitucin.
Lo reitera el Art. 5 del C.P.
Hay, por supuesto, un Principio de Igualdad ante la Ley.
As, no se reconocen excepciones autnticas, sino que en algunos casos es
necesario poner al margen de la persecucin penal a quienes ejercen ciertas
funciones y precisamente porque estn en esa funcin.
Por eso, seala Cury que las excepciones que se indican son ms bien
funcionales y relativas:
-) Funcionales, porque se aplican en consideracin al cargo que
desempeara el individuo,
-) relativas, porque el sujeto est liberado de la aplicacin de la ley penal
slo mientras detente el cargo en virtud del cual se le favorece.
Son casos de Inviolabilidad General, no personal.
Excepciones
Existen algunas excepciones reconocidas por el derecho en las cuales
determinados sujetos estn exentos del castigo penal.
Hay excepciones de 2 tipos: de derecho internacional y de derecho
interno.
A.-

EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL:

Estn sealadas principalmente en el Art. 297 y 298 del Cdigo

Bustamante, sin perjuicio de tener claro que en diversos tratados internacionales

tambin se contemplan.
54

Todas estas excepciones buscan proteger la independencia de la funcin al

margen de la persona que la realiza.
1- Los Jefes de Estado extranjero que se encuentren de visita en el territorio
nacional de un pas distinto:
Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicacin ley
penal Chilena.
Esta costumbre se remonta desde antiguo a travs de la costumbre y la
practica internacional.
Se fundamenta por el hecho que el Jefe de Estado representa a la propia
soberana de su pas; slo ser aplicable, por tanto, su propia ley.
Se discute en doctrina si la excepcin abarca slo las visitas oficiales o
tambin las personales. Se dividen las opiniones.
Otro problema seala si se aplica slo al Jefe de Estado o al de Gobierno
tambin. La mayora de los autores seala que a ambos.
2- Los representantes diplomticos de Estados extranjeros, su familia y los
empleados extranjeros de dichos agentes:
Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicacin ley
penal Chilena.
3- Los funcionarios consulares.
Gozan de inviolabilidad personal relativa, por infracciones cometidas en el
desempeo de su cargo, segn lo seala la Convencin de Viena sobre relaciones
consulares.
4- Adems, existen mltiples convenciones multilaterales que reconocen a
funcionarios de organizaciones internacionales un rgimen de inviolabilidad

55

B.-

EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO:

1- La inviolabilidad parlamentaria.
Segn lo seala el Art. 58 de la CPE: Los diputados y senadores slo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin.
Se busca de esta forma mantener la independencia en el ejercicio de las
funciones parlamentarias.
Este privilegio es delimitado desde una doble perspectiva:

Se refiere a las opiniones que manifiesten o los votos que

emitan.

Debe ser en sesiones de sala o de comisin.

2- La situacin en que se encuentran los miembros de la Corte Suprema

(ministros y fiscales).
Dispone el Art. 76 de la CPE:
Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de
toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
El Art. 324 del COT en su inciso primero contiene una norma muy
semejante a la del inciso 1 del Art. 76 de la CPE, pero agrega en su inciso 2
que:
Esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo
relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en
cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de justicia.
56

Esto porque existira una presuncin de infalibilidad.

Segn algunos, significa establecer para dichos magistrados una autntica
inmunidad en relacin con los delitos aludidos, que son prcticamente todos
los sealados en la disposicin constitucional, con excepcin del cohecho.
Pero, la mayora de la Doctrina niegan la existencia de tal
inviolabilidad, pues el Art. 324 inc 2 del COT sera incompatible con lo sealado
en el Art. 76 inciso 2 de la CPE; y como una norma de rango simplemente legal
(Art. 324 inciso 2 del COT) no podra dejar sin efecto lo dispuesto en la
Constitucin (Art. 76 inciso 2), sera inconstitucional.
La Constitucin no exime de responsabilidad a los miembros de la Corte
Suprema, sino ms bien ordena a la ley hacer efectiva dicha responsabilidad.
Debe entenderse tcitamente derogada por la Constitucin.

TEORA GENERAL DEL DELITO

Definiciones de delito
El delito puede ser analizado desde diversos puntos de vista, por ello a
travs del tiempo se han elaborado distintas definiciones, sean de carcter
jurdicas y tambin extrajurdicas.
Entre las definiciones extrajurdicas, la ms clebre es la proporcionada
por Francesco Carrara.
57

La definicin de Carrara es de carcter filosfica.

Delito es la infraccin de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
Definiciones jurdicas de delito.
I.

El primer sistematizador del concepto de delito fue el autor Alemn FRANZ

VON LISTZ.
En 1888, defini el delito como EL ACTO CULPABLE CONTRARIO A
DERECHO Y SANCIONADO CON UNA PENA.
Como se puede constatar, aqu:
- no se haca referencia a la tipicidad y,
- le agregaba la pena, que no es un elemento del delito, sino una consecuencia.
II.

En 1906, el autor Alemn ERNESTO VON BELING, elabor la teora del tipo

y de la tipicidad.
Consider la tipicidad como elemento del delito y lo defini como UNA
ACCIN U OMISIN TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE, SUBSUMIBLE BAJO UNA
SANCIN PENAL ADECUADA Y QUE SATISFAGA LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD.
En la definicin de Beling, se pueden apreciar los cuatro elementos
comunes a todo delito, es decir, conducta (accin u omisin) tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.
Su definicin incorpora dos aspectos que no son elementos del delito,
como es la pena y las condiciones objetivas de punibilidad.

58

III.

A partir de estos autores la dogmtica jurdica alemana arriba al

concepto hoy aceptado unnimemente- como:

CONDUCTA TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE.
As Cury sostiene que delito es Accin u omisin tpica, antijurdica y
culpable.
El elemento esencial es la conducta, los restantes no son ms que las
caractersticas que ella debe reunir para que exista delito.
DEFINICIN LEGAL DE DELITO.
El art. 1 inc.1 del C. Penal define el delito como TODA ACCIN U
OMISIN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY.
Se destaca en ella que:
- Contempla con claridad un primer elemento del delito: accin u omisin
(conducta).
- Tambin hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad.
Sin embargo, este concepto es insuficiente, equvoco y controvertido:
-) Insuficiente puesto que no hay una adecuada referencia a los elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). Esta crtica podra superarse por
el reconocimiento del ordenamiento jurdico, en general, de los elementos del
delito, como veremos.
-) Equvoco, ya que incorpora en el concepto de delito a la sancin penal.
-) Controvertido: el alcance de la expresin voluntaria ha generado
controversia en la doctrina.
La discusin adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta la presuncin
de voluntariedad que contempla el inc. 2 del art. 1.
59

Alcance de la expresin voluntaria en la definicin legal de delito.

Existen fundamentalmente cuatro criterios o doctrinas.
1.- Algunos sostienen que se refiere a la culpabilidad (en sentido estricto),
comprendiendo las dos formas de ella, dolo o culpa.
2.- Para otros es sinnimo de dolo, de manera que la presuncin del inc. 2 sera
una presuncin de dolo.
3.- Tambin se ha sostenido que la voluntariedad, se refiere a que el
movimiento corporal haya tenido su causa en la voluntad del sujeto, es decir,
que el sujeto haya querido realizar el movimiento corporal.
Estos 3 criterios son de inspiracin causalista y dentro de ellos el de mayor
aceptacin es aquel que lo hace sinnimo de dolo.
4.- Los autores que siguen la sistemtica finalista, sostienen que la expresin
voluntaria alude a que el sujeto haya actuado con la posibilidad real de
conocer el injusto del actuar.

60

ELEMENTOS GENERALES DE TODO DELITO.

Conducta (accin u omisin).
Tipicidad.
Antijuridicidad (o antijuricidad).
Culpabilidad.

Consagracin dogmtica de los elementos generales del delito.

No obstante la insuficiencia del concepto legal de delito, nuestro
ordenamiento jurdico lo reconoce

como conducta tpica, antijurdica y

culpable.
La Conducta.
Se encuentra consagrada en el art. 19 N3 inc.9 de la C.P.E.
Y reafirmado en el art. 1 inc. 1 del C. Penal.
La Tipicidad.
No podra haber sido considerada de manera expresa en el art. 1, porque
el concepto de tipicidad fue elaborado el ao 1906 (Cdigo es de 1874).
La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad o reserva. Art.
19 N3 inc. 8 y 9 de la C. P. R.

61

La Antijuridicidad.
Existe cuando una conducta tpica es contraria al ordenamiento jurdico
considerado en su conjunto.
El ordenamiento jurdico reconoce normas permisivas que autorizan la
ejecucin de una conducta tpica y que por lo mismo no ser antijurdica. Con
ello est reconociendo a la antijuridicidad como elemento del delito.
La conducta tpica no ser antijurdica cuando concurre una causal de
justificacin que se encuentran consagradas en los Ns 4, 5, 6, 7, 10 y 12
primera parte del art. 10 del Cdigo Penal.

La Culpabilidad.
De acuerdo a la teora normativa compleja (Causalista), la culpabilidad
est integrada por la imputabilidad, dolo o culpa, y la exigibilidad de otra
conducta.
Las causales de inimputabilidad estn indicadas en los dos primeros
nmeros del art. 10 del C. Penal. De manera que de esa forma se reconoce la
imputabilidad como elemento de la culpabilidad.
El dolo y la culpa, estn reconocidos en los artculos 1 y 2 del C. Penal.
La exigibilidad, no est consagrada de manera expresa, pero existen
situaciones en que el legislador no le puede reprochar un comportamiento al

62

sujeto por cuanto -en el caso concreto- no le poda exigir una conducta diversa y
mejor que aquella por la cual opt. Ej.: art. 10 N9 del C. Penal.
La sistemtica finalista es partidaria de la teora normativa pura de la
culpabilidad, cuyos elementos son:
la imputabilidad,
la conciencia del injusto (o conocimiento de la antijuridicidad o, ms
precisamente, la posibilidad real de conocer el injusto del actuar) y
la exigibilidad de otra conducta.
La posibilidad real de conocer el injusto del actuar, estara reconocida
en la expresin voluntaria del art. 1 inc.1 del C. Penal.

63

ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO,

CONFORME A LA SISTEMTICA FINALISTA.

LA ACCIN.
Concepto:
La accin es concebida de la misma manera como se da en la vida real,
con lo cual tendr una parte subjetiva y otra objetiva.
El punto de partida filosfico es que el Derecho est sometido a lmites
impuestos por la realidad, a la que valora y ordena; y no puede, por ende,
mandar o prohibir cualquier cosa.
El Derecho debe y slo puede- regular la actividad humana.
En

consecuencia,

no

puede

el

ordenamiento

jurdico

decidir

arbitrariamente lo que es una accin.

As, para Hans Welzel, la accin es actividad final, es decir, obrar
orientado conscientemente desde el fin.
En la accin hay Finalidad, esto es, voluntad de realizacin del hecho
mediante la direccin de los procesos causales desde el fin y gracias a la
capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia,
dice Cury.
No es slo voluntariedad mnimo subjetivo-, vaca de contenido
Accin es: CONDUCTA HUMANA DIRIGIDA CONSCIENTEMENTE A UN FIN.

64

Elementos de la accin:
La accin es concebida como unidad inseparable de aspectos subjetivos
y objetivos.
I.

Parte subjetiva (Finalidad):

1.- La anticipacin mental de la meta u objetivo a alcanzar.

2.- La seleccin de los medios para alcanzar la meta.
3.- La consideracin de los efectos concomitantes o consecuencias accesorias
indeseadas.

II.

Parte objetiva:
Movimiento corporal en el cual se exterioriza la finalidad.
Slo con esto comienza la accin: El pensamiento no delinque.
No se considera dentro del concepto de accin al resultado, que se

produce a consecuencia de este movimiento o actividad.

Casos de ausencia de accin.

I.

INDISCUTIDOS:

1.-

Vis absoluta (o fuerza fsica irresistible).

Es la energa fsica que se emplea sobre una persona obligndola a

moverse o no moverse como si fuera un instrumento, suprimiendo su voluntad

Se ha doblegado no slo la voluntad del sujeto, sino que tambin su
cuerpo.
65

Ejemplos: Cury. 272

Para un sector de la doctrina quedara comprendida en la expresin
fuerza irresistible del art. 10 N9 del C. Penal.
Para otros, como el sujeto que es vctima de vis absoluta no acta, no se
cumple con la definicin de delito del art. 1 del C. Penal y, por ende, con esa
norma es suficiente para entender que no hay delito en estas situaciones.
Por lo dems, el art. 10 n 9 seala que est exento de responsabilidad
criminal el que obra violentado por una fuerza irresistible, es decir, que
habra una actuacin del sujeto; y en estos casos de vis absoluta el sujeto no
realiza por s mismo una conducta.
Y, para stos, el 10 n 9 contemplara casos de inculpabilidad o
exculpacin (Vis compulsiva).

2.-

Actos reflejos.
Son reacciones corporales involuntarias por incentivos externos que son

transmitidos por el sistema nervioso directamente a los centros motores, sin

intervencin de la voluntad.
Ej.: Calambres, convulsiones durante las crisis epilpticas.

3.- Movimientos realizados durante el Sueo normal.

Los movimientos que el sujeto ejecute durante el sueo no constituyen
accin porque no dependen de su voluntad.

4.- Sueo sonamblico.

66

Los movimientos que ejecute el sonmbulo no constituyen accin porque

no estn gobernados por la voluntad del sujeto.

II.

DISCUTIDOS:

1.- Sueo hipntico.

Hoy se sostiene que el hipnotizado ejecuta una accin, pero el proceso de
formacin de su voluntad ha sido interferido. Luego, al no ser libre, podra existir
una causal de exculpacin.
2.- Situacin de los Inimputables.
Conforme a la concepcin finalista, en estos casos hay accin (con
finalidad); otra cosa es que no sea posible reprocharles su conducta.
Pero, y una criatura de 6 meses?

67

LA TIPICIDAD.
Concepto de TIPO PENAL:
Es la descripcin abstracta hecha por la ley del comportamiento
humano, tanto en su parte objetiva como subjetiva, que constituye la materia
de la prohibicin para cada delito.
Es el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
conducta prohibida.
(Por supuesto, en una sistemtica causalista se excluyen parte importante
de los contenidos subjetivos)

Por su parte, un hecho concreto, material puede o no adecuarse a lo que

se ha descrito abstractamente en la ley.
Por ende, el concepto de TIPICIDAD sera:
La cualidad de un hecho concreto de conformarse a la descripcin
abstracta trazada por el legislador (Cury).
O, en otras palabras, la coincidencia o conformidad o adecuacin de una
conducta humana concreta con el contenido de un tipo penal.
Este es el elemento del delito, la tipicidad.

68

Otras Funciones del Tipo Penal,

ms all de un Elemento del Delito.
Funcin de garanta.
Es una concrecin (precisin y perfeccionamiento) del Principio de
Legalidad o Reserva, puesto que en este Tipo de Garanta, deben encontrarse
todos los elementos fcticos y caractersticas que deslindan el hecho al cual se
asociar una pena.
En este Tipo de Garanta se incluirn, eso s, algunas circunstancias
fcticas o caractersticas que no son propiamente integrantes del Tipo en sentido
estricto (que no son elementos del delito). Por ej.: circunstancias relativas a
condiciones objetivas de punibilidad o excusa legal absolutoria.
En definitiva, esta funcin significa que:
- slo la ley puede crear delitos,
- la conducta a la cual se asocia una pena debe estar exacta y claramente
descrito en la ley (CPE, expresamente),
- slo se puede imponer sancin penal en aquellos casos en que la conducta
humana encuadre exactamente, con precisin en un tipo penal, tanto en su parte
objetiva, como subjetiva.

Funcin sistemtica.
La tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ya representa un
inicio de disvalor en la conducta.
Cuando una conducta es tpica probablemente es tambin antijurdica,
porque la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad.
(La conducta tpica no ser antijurdica cuando exista una causal de
justificacin)
69

Formacin del tipo.

En esta materia el legislador debe tomar en cuenta dos grandes aspectos:
1.- Bienes jurdicos que merecen proteccin mediante una sancin penal.
Deben ser bienes de trascendencia para el grupo social.
2.- La Modalidad de la Accin.
Slo deben considerarse los ataques de alta gravedad para el bien jurdico
y esto por el carcter de ltima ratio del Derecho Penal.

ELEMENTOS DE LA DESCRIPCIN TPICA.

Descriptivos y Normativos:
Elementos descriptivos.
Son conceptos tomados del lenguaje cotidiano aprehensibles a travs de una
pura operacin cognoscitiva.
Ej.: lugar, casa, mujer, matar.
Elementos normativos.
Son conceptos que para su comprensin requieren de una valoracin, en relacin
a normas, sean culturales o jurdicas.
Ej.: cosa mueble, abuso, indebidamente, cnyuge, matrimonio.
Positivos y Negativos:
Positivos: lo que debe concurrir en el hecho concreto para que sea punible.
Negativos: lo que NO debe darse en el caso concreto para que el hecho sea
punible. Por ej.: sin la voluntad de su dueo (432), contra la voluntad del
morador (144).
70

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIN.

En esta materia se distinguen dos partes:

1.- Faz objetiva del tipo o tipo objetivo
2.- Faz subjetiva del tipo o tipo subjetivo.

FAZ OBJETIVA DEL TIPO

Esta parte se construye sobre el aspecto externo u objetivo de la
respectiva accin.
Para precisar el contenido del tipo objetivo es necesario distinguir entre
un tipo de pura accin o de mera actividad y un tipo de resultado externo.
Tipos de pura accin.
Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento humano (por la
sola accin), sin que sea necesario que se produzca una modificacin en el
mundo externo distinta de la actuacin del sujeto activo.
En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota con la accin
en su aspecto externo y sus modalidades tpicas. Ej.: delito de injurias.
Tipos de resultado externo.
Son aquellos que para su consumacin requieren una modificacin en el mundo
externo distinta de la actuacin del sujeto activo.
71

En esta clase de delitos la faz objetiva del tipo est integrada por la
accin en su aspecto externo (movimiento corporal) y sus modalidades tpicas,
el resultado y el nexo causal, (ms la imputacin objetiva) (hecho tpico)

Anlisis.
I.

La accin en su aspecto externo.

Es el movimiento corporal en que se manifiesta la voluntad final de

realizacin.
Gramaticalmente, la accin es descrita mediante el Verbo Rector, que es
el ncleo del tipo.
Ej.: en el delito de homicidio, el verbo rector es matar.
Pero, no se agota ah.
La accin debe ser precisada a travs de sus modalidades porque el
legislador no tipifica toda forma de accin, sino que acciones con determinadas
modalidades.
Modalidades de la accin.
1.- El sujeto activo.
Es el que realiza toda o una parte de la accin tpica.
La regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede
ser sujeto activo de un delito.

72

Excepcionalmente el tipo penal exige determinadas calidades en el sujeto

activo.
Ej.: art. 216 y ss. del C. Penal, debe tratarse de un empleado pblico.
En estos casos se habla de delito con sujeto activo calificado.
2.-Objeto material.
Es la persona o cosa sobre la cual recae la accin.
Ej.: en los delitos de hurto y robo, el objeto material es la cosa mueble
ajena.
Cuando la accin recae sobre una persona coincide con el sujeto pasivo de
la accin.
(El Sujeto Pasivo es el titular del bien jurdico lesionado).
3.-Tiempo de la accin.
En la mayora de los casos es indiferente, pero en algunas situaciones
adquiere trascendencia, porque la ley as lo considera, y pasa a ser elemento del
tipo penal.
Ej.: en el delito de infanticidio la muerte del hijo o descendiente debe
provocarse dentro de las 48 horas despus del parto.
4.- Lugar de la accin.
Por regla general es indiferente, pero en algunos casos es un elemento
importante en el tipo penal.
As tratndose del delito de robo con

fuerza en las cosas, el lugar de

comisin es uno de los factores que el legislador tom en consideracin para

asignarle la pena. Ej.: Art. 440, 442 y 443 del C. Penal.
5.-Formas de comisin.
Slo en algunos casos resulta esencial para la calificacin jurdica.

73

Ej.: - en el delito de homicidio calificado, cometerlo con algunas de las

circunstancias que indica el art. 391 N1 del C. Penal.
- En el delito de robo resulta trascendental verificar si fue cometido con
fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas.

II.

El Resultado.
En los delitos de resultado externo debe existir este elemento.
Es la modificacin en el mundo exterior que se produce a consecuencia de

una accin, distinta de la conducta misma.

El resultado en la sistemtica finalista es independiente del elemento
Accin y se encuentra respecto de aquella en una relacin de causa a efecto.

III.

La Relacin de Causalidad o Nexo Causal.

En los delitos de resultado externo, la accin debe ser causa del resultado.
Este nexo es de carcter material; se tendr que determinar si un

resultado tpico le puede ser atribuido a un comportamiento dado.

Para explicar la relacin de causalidad la doctrina ha elaborado diversas
teoras entre las cuales se encuentran las siguientes:
1.- Teora de la equivalencia de las condiciones.
2.- Teora de la causa adecuada.
3.- Teora de la causa necesaria.
4.- Teora de la relevancia tpica.
5.- Teora de la Imputacin Objetiva.
74

Las tres primeras son de origen causalista y las 2 ltimas son aceptadas por
el finalismo.
Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.
Postula la equivalencia de todas las condiciones, es decir, condicin y causa
son conceptos similares sin que exista prevalencia entre una y otra.
La accin ser causa del resultado si, suprimida mental e hipotticamente,
desaparece tambin el resultado (supresin mental hipottica).
As por ej.: si alguien rasgua a un hemoflico y ste muere a consecuencia
de la hemorragia, la accin de rasguar ser causa del resultado muerte.
As, todo es causa.
Cury, 294.
Teora de la Causa Adecuada.
Para sta, una vez determinado, mediante la supresin mental hipottica,
que un hecho es condicin del resultado, no todas las condiciones son
equivalentes.
Causa es slo aquella condicin que aparece como generalmente adecuada
para la produccin de ese resultado.
Ej.: El rasguo, conforme a la experiencia general, no es adecuado para
producir la muerte de una persona.
Teora de la Causa Necesaria.
Segn sta es causa del resultado aquella condicin de la cual este
resultado es consecuencia necesaria.
Es un extremo en que ser difcil dar con una verdadera causa de un
resultado.
75

Teora de la relevancia tpica.

Esta teora postula que el nexo causal debe determinarse entre una accin
tpica y un resultado tpico.
No se trata de establecer la relacin causal existente entre cualquier
accin y cualquier resultado.
Sino de apreciar cundo la accin tpica debe considerarse causa del
resultado tpico.
La accin ser tpica cuando se adeca a un tipo penal tanto objetiva
como subjetivamente.
As, se plantea un adelantamiento de la determinacin del dolo.
Cury, 298.
El vnculo causal entre la accin tpica y el resultado tpico se resuelve
mediante un procedimiento de supresin mental hipottica.
El nexo causal se dar por establecido cuando suprimida mentalmente la accin
tpica desaparece tambin el resultado tpico.
Se solucionan as los casos lmites en el problema de la relacin causal.
Sin embargo, se podra criticar esta Teora en cuanto a que si el problema
de la relacin causal dice relacin con la TIPICIDAD en su faz objetiva, cmo
podr establecerse de antemano si una accin es o no tpica; previo a
determinar la existencia de relacin causal.
De all que se plantee un adelantamiento en la investigacin del dolo.

76

Teora de la imputacin objetiva.

Roxin.
Una vez verificado el nexo causal, que es una constatacin fctica, es
necesario determinar cundo un resultado causado por el comportamiento de
ese sujeto puede objetivamente atribursele.
No interesa determinar la relacin entre causa y resultado desde un punto
de vista fsico, sino en qu casos puede imputarse normativamente un
resultado a un comportamiento.
En trminos generales, la imputacin sera posible cuando la conducta
humana ha creado un peligro jurdicamente desaprobado y ste se ha
realizado en el resultado.
Nace en 1970, pero en la literatura nacional an no alcanza un gran
desenvolvimiento.
- Mario Garrido seala que esta teora consiste en Un conjunto de principios de
naturaleza normativa dirigidos a establecer cundo un resultado causado por el
comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribursele..
- Cury opina que es preferible utilizar esta teora con el fin de hacer correctivos
a la extensin de conexiones causales desmesuradas.
En todo caso, sus planteamientos se encuentran en pleno desarrollo
generando muchas controversias acerca de diversos aspectos, entre los cuales
est su propia utilidad.

77

La imputacin debe hacerse con criterios objetivos y antes de la constatacin

del dolo o de la culpa.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA IMPUTACIN OBJETIVA.

Para resolver los problemas que se pueden presentar se han creado cuatro
principios o criterios: La disminucin del riesgo, la creacin o no creacin de un
riesgo jurdicamente relevante, el aumento del riesgo permitido y la esfera de
proteccin de la norma.
La disminucin del riesgo
De acuerdo a este principio no deben ser imputados al autor los resultados
tpicos causados por su conducta, cuando sta se ha ejecutado para impedir otro
ms grave.
La creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante.
De conformidad a este principio el resultado tpico slo es imputable al autor si
con su conducta ha creado para el bien jurdico un peligro jurdicamente
desaprobado (no tolerado por el Derecho).
El aumento del riesgo permitido.
Procede negar la imputacin objetiva cuando la conducta del autor no ha
significado una elevacin del riesgo permitido porque el resultado se hubiere
producido igualmente aunque el sujeto hubiera actuado con la diligencia debida.

78

La esfera de proteccin de la norma.

De acuerdo a este criterio el resultado no es objetivamente imputable, aunque
haya sido causado por la conducta del autor, cuando de acuerdo con el sentido
de la norma penal, la situacin en su contexto no es de aquellas que sta se
propuso evitar.
Cury, 300

79

FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Faz Subjetiva en los delitos Dolosos.
En la mayora de los tipos dolosos la faz subjetiva se agota en el dolo.
Excepcionalmente existen tipos portadores de elementos subjetivos que,
adems del dolo, requieren de otras exigencias, tambin de naturaleza subjetiva
(motivaciones o tendencias), que no tienen correlato en la parte objetiva.
Son los elementos subjetivos del tipo.
Por ej.: nimo de lucro
EL DOLO.
Concepto.
Toda la doctrina elabora el concepto de dolo resaltando los dos elementos
que lo configuran (intelectual y volitivo).
Tomando en cuenta sus dos elementos y considerando su ms importante
distincin, podemos decir que el dolo es
conocimiento actual y real del hecho que se realiza, que resulta integrar
la faz o parte objetiva del tipo penal,
queriendo y buscando su realizacin (dolo directo), o al menos aceptando
la produccin del resultado tpico para el evento que se produzca (dolo
eventual).
Jescheck: dolo es Saber y querer la realizacin del tipo.

80

Por su parte, Enrique Cury define el dolo como:

Conocimiento del hecho que integra el tipo, acompaado por la
voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptacin de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria.
Como se puede advertir en todas las definiciones se ponen el nfasis en el
aspecto cognoscitivo y volitivo.
El Cdigo Penal hace escasa referencia al dolo, pero ya del artculo 2
se desprende que necesariamente habr de concurrir dolo (o culpa) en la
conducta, a fin de ser penalmente relevante.

Nocin civil y penal de dolo.

La definicin de dolo del art. 44 del C.Civil no es aplicable en materia
penal.
1.- El derecho penal no slo protege a la persona o propiedad sino que muchos
otros bienes jurdicos.
2. La expresin Intencin positiva slo explica el dolo directo.
3.- En el derecho penal existen delitos que no producen resultados daosos como
sucede con los delitos de peligro.
4.- En materia penal las indeterminaciones son inaceptables.

81

Estructura del dolo.

El dolo en materia penal tiene dos grandes elementos:
1.- Elemento intelectual o cognoscitivo.

2.- Elemento volitivo.

En la sistemtica finalista el dolo es valorativamente Neutro, lo que

significa que su elemento intelectual slo est constituido por el conocimiento de
los hechos que integran el tipo objetivo; y no por la conciencia de la
antijuridicidad.
La conciencia de la antijuricidad es extrada del dolo y ubicada en la
culpabilidad, como segundo elemento de la culpabilidad consistente en la
posibilidad real de conocer el injusto del actuar.

ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO.

Est constituido por el conocimiento del hecho que se realiza, es decir,
conocimiento de la faz objetiva del tipo.
De todos los elementos fcticos que abstractamente integran el tipo
penal.
En los delitos de accin se debe conocer la accin y sus modalidades
tpicas.
En los delitos de resultado externo, adems,

el conocimiento se debe

extender al resultado y al nexo causal.

82

El conocimiento debe ser actual, es decir, debe existir al momento de

ejecutar el hecho tpico.
Adems debe ser real, lo que significa que debe existir efectivamente.

El conocimiento de los hechos debe extenderse tanto a los elementos

descriptivos como normativos.
Para la representacin de los elementos normativos, evidentemente que
no se exigir una valoracin tcnica propia de un jurista, sino que mucho menos
rigurosa: la valoracin paralela en la esfera del profano de Mezger.
Si el sujeto careca del elemento intelectual, habr incurrido en un error
de tipo.
El Error en Materia Penal.
Primitivamente se distingua entre error de hecho y de derecho.
El error de hecho recaa sobre los elementos fcticos del delito y poda
excusar de responsabilidad penal.
El error de derecho, recaa sobre el conocimiento de la ley y no excusaba,
pues lo impediran los art. 8, 706 y 1452 del C.Civil.
Los criterios civilistas fueron abandonados y actualmente en materia
penal se distingue entre:
-) Error de tipo y
-) Error de prohibicin (ste se analizar en la Culpabilidad, a propsito
del segundo elemento, la Posibilidad Real de Conocer lo Injusto del Actuar).
83

ERROR DE TIPO.
Concepto:
Es la ignorancia o conocimiento equivocado sobre un elemento
integrante del hecho tpico.
Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal, sean de
naturaleza descriptiva o normativa.
As, puede ocurrir que un sujeto se represente su accin como dirigida a
causar un resultado atpico y, a consecuencia del error, se produce un resultado
tpico.
O que, un sujeto que se propona con su accin causar un determinado
resultado tpico, causa por error- otro resultado tpico ms grave.

Efectos:
En general, desde un punto de vista de lgico, el error de tipo afectara
negativamente la concurrencia del elemento intelectual del dolo, lo que desde
ya- nos lleva a excluir la tipicidad subjetiva dolosa.
IMPORTANTE: Todo error sobre un elemento integrante del hecho tpico
excluye el dolo.
(Es irrelevante en materia penal, distinguir entre error esencial y no
esencial. Ej.: lugar).
Sin embargo, debe distinguirse entre Error de Tipo Evitable y Error de Tipo
Inevitable.

84

-) El error de tipo inevitable o invencible, tiene lugar cuando el sujeto -an

empleando la debida diligencia- no habra podido salir del falso concepto en que
se encontraba.
Esta clase de error de tipo, excluye tanto el dolo como la culpa.
-) Error tipo evitable o vencible, cuando empleando la debida diligencia habra
podido salir del error.
Excluye el dolo y deja subsistente la culpa.
Ejemplos: Cury, 310.

Algunas situaciones especiales en relacin al error de tipo.

En relacin con el curso causal, siendo una categora tpica, tambin se
pueden presentar casos de error de tipo.
Ello puede ocurrir cuando se produzcan desviaciones del curso causal que son
relevantes, es decir, que se aparten substancialmente de lo que se represent
el sujeto.
Ej.: Juan dispara a los pies de Pedro, el proyectil rebota en los zapatos de
seguridad y sale hacia el costado, impactando a Carlos, dndole muerte.
Si la desviacin es irrelevante (como sera el caso de una persona que lanza a
otro al ro para que muera ahogada y ste fallece por el golpe en el crneo que
se da en una roca), no existira un error de tipo.

En esta materia, la doctrina analiza dos aspectos: La aberratio ictus y el

error en la persona.

85

La Aberratio Ictus o Error en el Golpe.

Tiene lugar cuando el sujeto dirige su accin hacia un objeto del
resultado, pero a causa de una desviacin del curso causal, es lesionado otro
equivalente, de una manera similar.
Ej.: Juan dispara contra Pedro, pero su mala puntera o un movimiento de
ste hace que el proyectil mate a Carlos que estaba prximo.
En cuanto a su punibilidad, existe discusin en la doctrina.
- Algunos sostienen que debe sancionarse por el resultado producido, a ttulo
doloso, porque la ley protege en general los bienes jurdicos (en este caso, la
vida humana).
- Otros autores sostienen que debe sancionarse como un concurso (ideal) entre la
tentativa o frustracin dolosa respecto de la lesin querida y a ttulo culposo
respecto de la lesin producida.
Y, para estos ltimos, si el resultado producido no querido- (la muerte de
Carlos) no era previsible, slo se sancionar por la tentativa o frustracin del
resultado querido (homicidio de Pedro).
El Error en la Persona.
Tiene lugar cuando un sujeto queriendo lesionar bienes jurdicos de una
persona determinada, lesiona a otro porque lo ha confundido.
El sujeto pasivo no es una categora o elemento del tipo penal; y ni
siquiera es una modalidad de la accin.

86

En consecuencia, el error en la persona jams ser un error de tipo

(como aquel que excluye la tipicidad).
Aqu el sujeto ejecuta una accin que se orienta exclusivamente a la
lesin de un bien jurdico. En cambio, en la aberratio ictus la accin junto con
orientarse a la lesin de un bien jurdico ha creado adems un peligro para otro,
al no prever la posibilidad de una desviacin del curso causal, que era
imaginable.
Aberratio ictus y el error en la persona en el C.Penal.
Una parte de la doctrina nacional sostiene que ambas situaciones se encuentran
reguladas en el art. 1 inc. 3 del C. Penal
Otros (como Cury) sostienen que esta disposicin slo es aplicable al error en la
persona; y que los casos de aberratio ictus deben resolverse de acuerdo a las
reglas generales.
Es decir, en la aberratio ictus habr que revisar si se dan o no los
requisitos del elemento intelectual del dolo.

ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO.

Est constituido por querer la realizacin del hecho tpico (del tipo objetivo).
Este querer est integrado por el contenido de la voluntad, que comprende lo
siguiente:
1.- El sujeto persigue como objetivo de su actuar la realizacin del hecho tpico
(dolo directo).

87

2.- El hecho tpico es medio necesario para la obtencin de ese objetivo (dolo de
consecuencias seguras o necesarias).
3.- Aquellas consecuencias posibles de la accin que el sujeto acepta para el
evento que se realicen (dolo eventual).
Como se puede advertir el dolo en materia penal no es sinnimo de
intencin.
La intencin dejara excluido el dolo eventual.
Lo anterior es una de las razones por las cuales, en materia penal no tiene
aplicacin la definicin de dolo contemplada en el artculo 44 del Cdigo Civil.

Clasificacin del dolo.

A partir del elemento volitivo emana la Principal clasificacin de dolo en
materia Penal.
1.- Dolo directo.
Es aquel en que el objetivo perseguido por el sujeto activo es
precisamente la realizacin del tipo penal.
2.- Dolo de consecuencias seguras (o Dolo Indirecto).
Tiene lugar cuando el sujeto se representa el hecho tpico como una
consecuencia necesaria, segura de su obrar y a pesar de ello obra.
El sujeto no poda sino representarse el resultado tpico como una
consecuencia segura de su actuar. Ej: un sujeto coloca una bomba en un avin
para matar a un pasajero en particular; debe representarse que morirn todos los
dems pasajeros.

88

3.- Dolo eventual.

El sujeto se representa la realizacin del hecho tpico como una
consecuencia posible de su actuar, aceptando su realizacin para el evento
que ocurra.
El hecho tpico (precisamente el resultado) no es un objetivo perseguido
por el sujeto, sino que una alternativa cuya posible realizacin la es indiferente.
Cundo acepta el sujeto en su voluntad el resultado tpico?
Teoras acerca del dolo eventual.
Intentan solucionar este problema de determinar cundo puede estimarse
que el sujeto acepta en su voluntad la realizacin del hecho tpico.
1.- Teora de la representacin
Lo relevante es el grado de posibilidad con que el sujeto se represent la
realizacin del resultado.
Sus partidarios sostienen que si el sujeto se represent el resultado tpico
como probable y tal representacin lo deja indiferente, actuando de todas
maneras, no pudo sino aceptarlo en su voluntad. En consecuencia obra con dolo
eventual.
Aqu la probabilidad significa un alto grado de posibilidad.
Crtica: De todas maneras, aunque se represente el resultado tpico como
probable, podra ocurrir que el sujeto confe en que la lesin no se producir,
que conseguir evitarlo, caso en el cual ms bien obrara con culpa consciente o
con representacin.

89

2.- Teora de la voluntad o del consentimiento.

Lo decisivo ser la actitud volitiva del sujeto, ms all de la forma de su
representacin.
Se entiende que hay dolo eventual cuando, ante la posibilidad de que el
resultado sobrevenga con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l,
acepta que dado el caso- se produzca el resultado, puesto que esa
consideracin NO detendr su actuar.
Grficamente: si ante la certidumbre de que el resultado injusto se iba
a producir, del sujeto se habra abstenido de actuar, entonces no hay dolo. Por
el contrario, si de todas maneras habra actuado (cierto de la produccin del
resultado), significa que consinti en el resultado y habra dolo eventual

Las diversas clases de dolo en el C. Penal.

El C. Penal, no hace distincin entre las diversas clases de dolo, ms an el art.
2 habla de dolo o malicia.
La duda lo presenta el dolo eventual, pero mayoritariamente se sostiene
que es admitido y as lo han reiterado los Tribunales de Justicia.
En todo caso existen tipos penales que slo pueden cometerse con dolo
directo.

90

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.

Existen tipos penales que no agotan su aspecto subjetivo con el dolo, sino que
requieren para su total configuracin de otros elementos, tambin de
naturaleza subjetiva, que no encuentran correlato en el plano objetivo.
Estos elementos, distintos del dolo, estn constituidos por motivaciones o
tendencias.
Fundamentos de los elementos subjetivos del tipo.
1.- A veces su origen se encuentra en la necesidad de caracterizar
adecuadamente conductas cuya similitud objetiva con otras (que son penalmente
irrelevantes) exigen una especificacin de los motivos y tendencias en que se
funda su ilicitud.
Ej.: nimo de apropiacin, en el hurto; lo que distingue al que hurta de
aquel que toma la cosa slo para usarla y devolverla.
2.- En otras ocasiones son la consecuencia de una anticipacin punitiva.
Ej: nimo de lucro (432).

91

FAZ SUBJETIVA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS.

La tipicidad subjetiva en esta clase de delitos est constituida por la CULPA.
La culpa es la realizacin de un hecho tpico a consecuencia de una
infraccin al deber objetivo de cuidado.
En los delitos culposos se produce una divergencia entre el curso causal que el
sujeto se represent y quera y el que se materializ.
Esta divergencia se produce porque el sujeto no emplea el cuidado debido
en el cumplimiento del deber o en la realizacin de una accin creadora de
riesgos.

El prof. Cury, seala que Obra culposamente quin omite imprimir a su

accin la direccin final de que era capaz, permitiendo as la desviacin del
curso causal hacia resultados indeseables.
La accin integrante de un tipo culposo tambin es una accin final, pero el
sujeto que la ejecuta no persigue con ella un resultado tpico, sino que realizar
actividades normales de la vida diaria.

ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO

El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se
considera que en la ejecucin de la accin, se ha omitido colocar el deber de
cuidado que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe considerrsele
injusta.
92

Esta tarea es difcil porque a diferencia del tipo doloso en que se describe un
hecho aislado, en el tipo culposo se trata de situaciones cambiantes y de gran
variedad.
Para estructurar el tipo culposo el legislador enfrenta dos posibilidades:
1.- Realizar una enumeracin descriptiva y ejemplar, precisando esta ltima
caracterstica a travs de una clusula analgica.
2.- Introducir en la descripcin general un elemento normativo amplio que
oriente el criterio del juez en la resolucin de los casos concretos. Ej.: se
emplean las expresiones negligencia, ignorancia inexcusable. Etc.
Criterios que permiten precisar el contenido de los tipos culposos.
EL HOMBRE MEDIO EMPRICO.
LOS CRITERIOS AUXILIARES.
1.- La atencin exigida 2.- El cuidado exigido.

El hombre medio emprico.

Aqu se trata de apreciar si el hombre medio emprico habra sido capaz de
dirigir la accin de manera de evitar la realizacin del hecho tpico.
La doctrina estima que en esta materia es aplicable el art. 44 del C.Civil.
El sujeto debe aplicar la medida de cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.

93

En consecuencia, el sujeto obra con culpa si no imprimi a su accin la

direccin final que es capaz de emplear en la mayora de los casos el hombre
comn.
En todo caso, este anlisis debe ser objetivo, caso a caso; no hay una norma
que establezca la medida de direccin final que se debe imprimir a una accin.
Este hombre medio es concreto puesto que se analiza la capcidad del sujeto
aqu y ahora, en relacin a su experiencia.
Y es emprico porque se refiere al hombre corriente, con las
caractersticas que tiene la mayora de los seres humanos; no un ser humano
normal.
Los criterios auxiliares.
Cuando el sujeto no imprimi a su accin la medida de cuidado y diligencia de
que es capaz el hombre comn, puede deberse a una falta de atencin exigida o
a una falta de cuidado exigido.

I.- Falta de atencin exigida.

Aqu se encuentra el sujeto que no prev lo que era posible prever en un
hombre medio emprico.
Para determinar qu es lo previsible para un hombre medio emprico

se

recurre a ciertos criterios generales como son la lex-artis y el principio de la

confianza, junto a sus respectivos lmites.

94

Criterio de la lex artis.

La lex artis, es el conjunto de principios y normas tcnicas cuyo dominio es
exigido a quienes desempean una determinada actividad.
De acuerdo a este criterio es previsible aquello que pertenece a la lex artis de
la profesin del sujeto.
Dentro de ello tambin debe tenerse en cuenta el padrn del hombre medio.
Principio de la confianza.
Significa que quienes realizan una accin pueden contar- dentro de lmites
razonables- con que los dems observarn una conducta correcta. Ej.: el
conductor que sealiza, oportunamente, para virar hacia su derecha puede
esperar que ningn ciclista intentar sobrepasarlo por ese lado.
Lmites al principio de la confianza.
1.- El sujeto que acta correctamente no puede esperar una conducta
satisfactoria a los que sabe incapaces para comportarse de esa forma. Ej.: nios
que juegan en la va pblica.
En tales casos es previsible que estas personas no actuaran correctamente.
Para que opere este lmite el sujeto debe tener conocimiento de la
incapacidad, sea porque le conste efectivamente o porque ella aparezca de
manifiesto.
2.-Tambin son previsibles, dentro de lmites razonables, las intervenciones
lcitas de terceros observadas en situaciones semejantes.
As por ej.: el mecnico que revisa de manera negligente la aeronave a su
cargo, dejando para el da siguiente revisiones importantes, debi prever la
posibilidad que un piloto, debidamente autorizado, vuele en ella durante la
95

noche, si permisos similares son otorgados usualmente por la empresa propietaria

de la mquina.
II.- Falta de cuidado exigido.
La regla aqu es que la magnitud del riesgo permitido es directamente
proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su naturaleza y la del
caso concreto en que se la ejecuta.
Ej.: un cirujano onclogo puede intervenir quirrgicamente a un paciente para
extirparle un tumor maligno an a costa de riesgos considerables, en cambio no
podra hacerlo el cirujano esttico en una intervencin quirrgica realizada slo
para mejorar la apariencia de una persona.
Si se excede del riesgo permitido obra con culpa.
La capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir ser mayor mientras
ms alto es el riesgo y mayores sean las probabilidades de que se realice.

CLASIFICACIN DE LA CULPA.
Atendiendo a si el sujeto se represent o no el resultado tpico, la culpa se
clasifica en:
Culpa consciente o con representacin.
Culpa inconsciente o sin representacin.

96

Culpa consciente o con representacin.

En ella el sujeto se representa el resultado tpico como posible, pero cree
ligeramente que no se va a producir sea por el azar, pericia etc., y por ello
acta.
Esta clase de culpa deslinda con el dolo eventual.
La gran diferencia radica que en el dolo eventual el sujeto acepta la
produccin del hecho tpico para el evento que ocurra, en cambio en la culpa
consciente el sujeto jams lo acepta porque confa en que no se producir.

Culpa inconsciente o sin representacin.

Aqu el sujeto ni siquiera se imagina que puede producirse el resultado
tpico, es decir, no se lo representa no obstante SER PREVISIBLE.
Un gran problema es determinar qu es previsible y qu no lo es.
Desde un punto de vista doctrinario, sta es la ms grave.

Formas de culpa.
1.-

Negligencia.

2.-

Imprudencia.

3.-

Impericia.

4.-

Inobservancia

de

reglamentos.
1.- Negligencia.
Se caracteriza por una falta de actividad. El resultado pudo haberse
evitado si se hubiera desplegado una mayor actividad.
97

El C. Penal alude a ella con las expresiones negligencia, negligencia culpable,

negligencia inexcusable. Ej.: art 224, 225 C. Penal
2.- Imprudencia.
Aqu existe una excesiva actividad y el resultado pudo haberse evitado si
se hubiera desplegado menos.
El C. Penal alude a ella con las expresiones imprudencia, mera imprudencia,
imprudencia temeraria.
Ej.: art.329,333
3.- Impericia.
Esta forma de culpa se presenta generalmente en el ejercicio de
actividades que requieren conocimientos especiales y consiste en la falta de
aptitud para desempear una determinada funcin o actividad.
El C. Penal no se refiere a ella de manera directa, pero la doctrina indica que
queda comprendida en las expresiones ignorancia inexcusable o culpable en el
desempeo de una funcin especial. Ej.: art. 224 y 225.
4.- Inobservancia de reglamentos.
El sujeto acta infringiendo los reglamentos que se dictan para evitar riesgos y
al no respetarlos ocasiona un resultado ilcito.
El art. 492, la menciona junto a la imprudencia o negligencia y el art. 329 se
refiere a ella de manera independiente como constitutiva en s misma de una
forma de culpa.

98

PUNIBILIDAD DE LA CULPA EN EL CDIGO PENAL.

Los delitos culposos o cuasidelitos se sancionan excepcionalmente.
La regla general es que no sean punibles.
El art. 10 N13 del C. Penal declara exento de responsabilidad criminal al que
incurre en un cuasidelito, salvo los casos en que la ley los sanciona.
Esto tambin se desprende de lo prescrito en los artculos 4 y 493.
En los casos excepcionales en que el legislador decide sancionarlos lo indica
expresamente adoptando algunos de los siguientes criterios:
1.- Ubicarlo junto al delito doloso.
Ej.: art. 224 y 225, art.233 y 234 C. Penal.
2.- Disposiciones especficas que slo existen en forma culposa. Ej.: 329, 333
3.- Ttulo X Libro II De los cuasidelitos art. 490, 491 y 492 del C. Penal

El versari in re illicita en Chile

Consiste en que el que se ocupa de cosa ilcita responde por las
consecuencias derivadas de dicha accin aun cuando no sean previsibles, es
decir, responde del caso fortuito.
Un sector de la doctrina sostuvo que sera aplicable en nuestro C. Penal.
Para ello relacionan los artculos 10 N 8 (caso fortuito) si falta el primer
requisito , de acuerdo al art. 71 deba aplicarse el art. 490.
99

La mayora sostiene que no porque el art. 71, en tal caso, dispone que se
observar el art. 490, que implica que deben reunirse los requisitos de ella para
aplicarse.

Formas excepcionales de los tipos,

En relacin a la faz subjetiva.
Delitos calificados por el resultado.
Delitos preterintencionales.
Condiciones objetivas de punibilidad.

Delitos calificados por el resultado.

Son aquellos en que la pena indicada por la comisin dolosa de una
conducta se exaspera, si a causa de ella se producen resultados ms graves,
aunque no hayan sido previstos, ni queridos por el agente e incluso cuando ni
siquiera fueron previsibles.
Se le indica como una vulneracin al principio de culpabilidad.

Delitos preterintencionales.
Tienen lugar cuando con ocasin de ejecutar dolosamente una accin
tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave.
No est regulado expresamente en el C. Penal.

100

En la prctica se sancionan aplicando el art. 75 del C. Penal. Se aplica la pena

mayor asignada al delito ms grave.
Requisitos del delito preterintencional
1.- Una accin tpica dolosa.
2.- Un primer resultado tpico doloso
3.- Un segundo resultado ms grave que el primero.
4.- Culpa respecto de este segundo resultado.
5.- Relacin de causalidad entre la accin tpica y los dos resultados tpicos.
6.- Los dos resultados tpicos deben constituir lesin de un mismo bien jurdico o
de bienes jurdicos de la misma naturaleza.

Condiciones objetivas de punibilidad.

Son ciertas circunstancias ajenas al tipo, que no dependen de la voluntad del
sujeto activo, a cuya concurrencia la ley subordina la imposicin de la pena.
Ej.: la muerte en el delito de auxilio al suicidio, art. 393 del C. Penal.

AUSENCIA DE TIPICIDAD.
(o enumeracin de causales de atipicidad)
Hay que distinguir los casos de atipicidad objetiva y subjetiva.
Atipicidad objetiva.
Falta un elemento del tipo en la conducta realizada por el sujeto.
Aqu se encuentran la inmensa mayora de las acciones que se ejecutan
cotidianamente. Son hechos materialmente atpicos.

101

Atipicidad subjetiva.
1.- El error de tipo inevitable.
2.- El caso fortuito, art. 10 N8 C. Penal
3.- Los cuasidelitos salvo los casos en que la ley los sanciona, art. 10 N13 C.
Penal
4.- La ausencia del respectivo elemento subjetivo cuando se exige adems del
dolo para la tipicidad subjetiva.

102

LA ANTIJURIDICIDAD.
Como concepto general, la Antijuridicidad (que tambin puede nombrarse
como Antijuricidad) es lo contrario al ordenamiento jurdico considerado en su
conjunto.
Ms precisamente la antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador
un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el
ordenamiento jurdico. (Cury)
Cuando el legislador otorga su proteccin a un determinado bien jurdico,
lo declara jurdicamente valioso, con ello est indicando que las conductas que
atenten contra ese bien jurdico son contrarias al valor jurdicamente
reconocido, es decir, disvalora aquellas conductas.
La valoracin que hace el legislador es general y abstracta. El mandato
est dirigido a todos los sbditos, cualquiera sea el caso particular en que se
encuentren.
Para el finalismo, la antijuridicidad es disvalor de una conducta final tpica
(que tiene parte objetiva y parte subjetiva).
Para el causalismo, la antijuridicidad recaer sobre una accin tpica
objetiva.
Tipicidad y antijuridicidad.
Son dos elementos distintos, pero la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuridicidad.
Es indiciaria de la antijuridicidad (como el humo al fuego).
Lo conducta tpica es muy probablemente antijurdica.

103

La conducta tpica ya es, en s misma, antinormativa, porque el acto

tpico se contrapone a la prohibicin, a la norma legal expresa.
La conducta tpica y antijurdica es contraria a derecho.
Antijuridicidad formal y antijuridicidad material.
La formal es contrariedad con la ley, pues est constituida por la
contradiccin de la conducta tpica con el derecho. Desde este punto de vista
podra llegar a sostenerse que la antijuridicidad es la ausencia de causales de
justificacin.
La material es la lesividad social de la conducta, la contrariedad (o
riesgo) que significa la conducta para ciertos intereses estimados imprescindibles
para la convivencia pacfica de la sociedad.
Cury da entender que el art. 69 C.P. recoge el tema de la antijuridicidad
material.
Antijuridicidad e Injusto.
No son expresiones sinnimas.
La antijuridicidad es la caracterstica de un hecho de ser contrario al
ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
El injusto es el evento antijurdico, es decir, es el comportamiento
mismo, que se valora como antijurdico, algo sustantivo, el hecho mismo
disvalrico: hecho, tpico y antijurdico.
Ausencia de Antijuridicidad.

104

La conducta tpica es muy probablemente tambin antijurdica, a menos

que exista una causal de justificacin.
Si concurre una causal de justificacin la conducta tpica es lcita desde su
origen, est justificada y por lo mismo no surgir responsabilidad de ninguna
naturaleza.
CAUSALES DE JUSTIFICACIN.
Concepto:
Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecucin de un
hecho tpico se encuentra permitida o incluso exigida y es por consiguiente
lcita. (Cury).
Para la sistemtica finalista las causales de justificacin tienen un aspecto
objetivo y otro subjetivo.
En la legislacin chilena, la exigencia del elemento subjetivo en las
causales de justificacin emana de las propias disposiciones que las reglamentan.
Por ej.: las expresiones en en el art. 10 N4, 5 y 6 del C. Penal y para
en el art. 10 N7.
Para el causalismo las causales de justificacin no tienen elementos subjetivos,
salvo situaciones muy excepcionales sealadas por el legislador como sucede con
la legtima defensa de extraos, regulada en el art. 10 N 6 inc. primero del C.
Penal.
La diferencia entre una y otra postura tiene importantes consecuencias
prcticas. Cury, 364.

105

Causales de justificacin supralegales.

Se trata de precisar de si es posible otorgar eficacia justificante a
situaciones que el legislador no ha contemplado de manera expresa, pero que
pueden extraerse del contexto del ordenamiento jurdico.
En otros pases el punto es muy discutido.
En Chile, no tiene tanta trascendencia por la amplia justificante
establecida en el art. 10 N10 del C. Penal. La expresin derechos es
interpretada

en

sentido

amplio,

comprendiendo

incluso

derechos

consuetudinarios.
Se aceptan las causales supralegales.

Efectos de las causales de justificacin

La conducta tpica ser lcita.
La accin justificada ampara a todos los copartcipes.
Por regla general no procede reparacin civil por el dao causado por una
accin tpica justificada.

Clasificacin de las causales de justificacin.

106

1.- Causales que se fundan en ausencia de inters

a) Consentimiento del interesado (Supralegal).
b) Consentimiento presunto (Supralegal).
2.- Causales que se fundan en el principio del inters preponderante.
En este aspecto se debe distinguir:
a) Las que tienden a la preservacin de un derecho (Legtima defensa y Estado de
necesidad).
b) Aquellas que tienden a la actuacin de un derecho (Cumplimiento de un
deber, ejercicio legtimo de un derecho, autoridad oficio o cargo y la omisin por
causa legtima).

107

CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

CONCEPTO: Obra conforme a derecho, es decir, se encuentra justificado quien
ejecuta una conducta tpica con el consentimiento expreso o tcito del titular
del inters protegido por la norma, en los casos en que dicho inters es
susceptible de disposicin.
Esta causal de justificacin no se encuentra expresamente regulada en el
C. Penal.
(En ciertos delitos, el consentimiento opera como causal de atipicidad y
ello sucede cuando lo exige como requisito el respectivo tipo.
Ej.: art. 432, 144)

Requisitos para que opere el consentimiento del interesado.

(obviamente, como causal de justificacin)
1.- Que el bien jurdico sea disponible para su titular.
La doctrina seala que ello ocurrir cuando su conservacin slo interesa a
su titular.
Explicaciones:
En consecuencia slo procede en los delitos en que el nico titular del bien es
la persona que otorga el acuerdo y que puede disponer de l. Ej.: delito de dao
simple.

108

Queda descartado en los delitos relativos a bienes jurdicos sin titular

determinado. Ej.: delitos contra la seguridad del Estado.
Actualmente bienes jurdicos como la vida y la integridad corporal, estn
siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad.
El problema se ha presentado por los trasplantes de rganos, cirugas
estticas, etc.
Sin embargo, en general, la opinin dominante es la improcedencia en
esta clase de bienes jurdicos. Por ende, los casos recin sealados tendran que
solucionarse por otra va.
2.- Otras exigencias:
a) Debe ser serio y consciente; es decir, hacerse con la intencin de liberar de
responsabilidad penal y que corresponda a la verdadera voluntad del que
consiente.
b) Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.
c) La persona que lo otorga debe tener capacidad para ello.
d) Debe prestarlo el titular o los titulares del bien jurdico protegido.
e) Debe otorgarse antes de la realizacin de la actividad lesiva del bien
jurdico. (Consentir es distinto de perdonar).
3.- El autor de la conducta tpica debe obrar con conciencia de que est
haciendo uso de una causal de justificacin.
Adems:
109

Puede darse en forma expresa o tcita. En ste ltimo caso, debe deducirse de
antecedentes inequvocos.
No se debe confundir con el perdn del ofendido, que es una causal de
extincin de la responsabilidad penal.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
CONCEPTO: Es aquel que el titular del inters no puede otorgar expresa o
tcitamente por encontrarse impedido para ello, pero que atendidas las
circunstancias, cabe presumir que lo habra dado de estar en situacin de
hacerlo (Cury).
A travs de esta institucin se ha pretendido solucionar algunos problemas
prcticos, como por ej.: intervenciones quirrgicas en que el paciente est
inconsciente.
En Chile, no tendra mayor importancia prctica por la existencia del art.
10 N10.

110

LEGTIMA DEFENSA.
CONCEPTO:
Es la reaccin necesaria para impedir o repeler una agresin ilegtima, actual
o inminente y no provocada por el defensor, contra la persona o los derechos
propios o ajenos.
Bienes jurdicos defendibles.
Actualmente se sostiene que son defendibles todos los bienes jurdicos
individuales.
Bienes jurdicos que se pueden afectar.
La reaccin defensiva puede en principio- afectar cualquier bien
jurdico, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por la ley.
Fundamento de la legtima defensa
Se sostiene que tiene una doble fundamentacin.
1.- La proteccin de bienes jurdicos individuales.
2.- La confirmacin del derecho o la defensa del ordenamiento jurdico.
Clasificacin de la legtima defensa.
1.- Legtima defensa propia. Art. 10 N4.
2.- Legtima defensa de parientes. Art. 10 N5.
3.- Legtima defensa de extraos. Art. 10 N6.
(Y Legtima defensa presunta o privilegiada. Art. 10 N6, inc. Final.)
111

LEGTIMA DEFENSA PROPIA.

Art. 10 N4 del C. Penal.
Requisitos: se requiere la concurrencia de tres circunstancias:
1.- Agresin ilegtima
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
1.- La agresin.
Art. 10, n 4, circ. 1
La agresin es una accin humana que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico.
Esta agresin debe reunir los siguientes requisitos:
1.-Debe ser real.
Significa que debe existir efectivamente. Si es imaginaria no se configura
esta causal de justificacin (pero podra existir un error de prohibicin, que
excluira la Culpabilidad, no la Antijuricidad).
2.-Actual o inminente.
Se repele lo actual, se impide lo inminente.
IMPORTANTE: No hay defensa contra las agresiones ya terminadas.
Eso es venganza.
3.- Ilegtima.
Significa que no tiene el amparo del derecho. En otros trminos el
agredido no se encuentra jurdicamente obligado a soportarla.

112

Es el requisito esencial. Si no existe no habr ni causal de justificacin ni

la posibilidad de una atenuante.
La agresin, slo puede provenir de un ser humano, quedan excluidos los
animales y las cosas.

2.- Necesidad racional de la defensa.

Art. 10, n 4, circ. 2
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Lo ser cuando dadas las circunstancias el sujeto no disponga de otra
forma menos enrgica de defenderse con xito.
(Puede entenderse como una proporcionalidad entre la agresin y la
reaccin defensiva, siempre que no se vea como una proporcionalidad
matemtica o material)
No es una necesidad matemtica.
La reaccin defensiva debe ser examinada en su totalidad. Esto significa la
consideracin de diversas circunstancias, entre otras, las siguientes:
Arma utilizada, persona del agredido, lo sorpresivo de la agresin, lugar del
ataque, etc.

3.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Art. 10, n 4, circ. 3
Este requisito slo es exigible en la legtima defensa propia.

113

Provocar significa irritar o estimular a otro de palabra o de obra para que

adopte una actitud agresiva.
Para privar a la legtima defensa de esta circunstancia, la provocacin
debe ser suficiente, es decir, que humanamente baste para explicar el ataque
que el provocado (agresor) va a descargar sobre su provocador (agredido, que se
defiende).

LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES.

Art. 10 N5 del C. Penal.
Requisitos:
1.- Agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocacin por parte del acometido, no
tuviere participacin en ella el defensor.

LEGTIMA DEFENSA DE EXTRAOS.

Art. 10 N6 inc. 1 del C. Penal.
Requisitos:
1.- Agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido no
tuviere participacin en ella el defensor.
4.- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo.
114

Este ltimo requisito es propio de la legtima defensa de extraos.

(LEGTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA.)

Art. 10 N6 inc. 2 del C. Penal.
Es una norma en la que se presume legalmente que concurren las
circunstancias de la legtima defensa propia, de parientes y de extraos,
cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor cuando se den los
supuestos que la mencionada disposicin establece.
En el fondo, con esta disposicin, se elimina la exigencia de necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
La intensidad del dao que se causa es intrascendente.
Hiptesis en las que procede la presuncin de legtima defensa
1.- Rechazo del escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del art.
440, en una casa, departamento, u oficina habitados o en sus dependencias.
Esto puede tener lugar de da o de noche y es requisito fundamental que
dichos lugares estn habitados, es decir, que en su interior existan una o ms
personas.
2.- El rechazo del escalamiento en los trminos indicados en el art. 440 N1, de
noche se extiende a un local comercial o industrial, est o no habitado.
3.- Del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en
los artculos que indica la disposicin.
Se discute acerca de si esta situacin se aplica tanto de da como de noche.

115

Aspecto subjetivo de la legtima defensa.

De conformidad a la sistemtica finalista todas las clases de legtima defensa al
igual que todas las causales de justificacin requiere de un elemento subjetivo.
En la legtima defensa este aspecto subjetivo significa que el defensor debe
obrar con finalidad defensiva.
La sistemtica causalista no comparte este criterio, pues sostiene que slo se
exigen requisitos objetivos, salvo los casos en que la ley los seala expresamente
como ocurrira en la legtima defensa de extraos.

Carcter principal de la legtima defensa

Significa que si en un caso concreto existen varias vas posibles para
salvar un bien jurdico atacado y una de ellas es la reaccin defensiva, puede
recurrirse inmediatamente a ella y es lcito hacerlo.
Fundamentos de texto seran el art. 10 N4 circunstancia 2, al sealar
medio: con la fuga no se impide, ni repele. La huida no es medio.
Tambin el art. 10 N7 circunstancia 3, en el estado de necesidad, conforme al
cual esta causal de justificacin s es subsidiaria.
La legtima defensa tiene el carcter de principal, no es subsidiaria.,
(pero, se dice que al interior de ella es subsidiaria).
Es decir:

116

-) Que sea principal significa que, si la defensa es una de las vas posibles para la
salvacin del bien atacado, es lcito recurrir inmediatamente a ella aunque
hubieran otros medios posibles.
-) Elegida la legtima defensa, debe ejercerse de manera que menos afecte a la
persona del agresor (por ello se dice que al interior es subsidiaria).

Las offendculas y las defensas predispuestas.

Las offendculas: Son mecanismos automticos capaces de precipitar un
curso causal lesivo para agresores eventuales. Ej.: cercos electrificados.
Las defensas predispuestas: Son obstculos pasivos que suelen oponerse a
la accin de los delincuentes. Ej.: cercos de pas, rejas de lanzas, vidrio.
La doctrina discute acerca de su licitud.
Etcheberry:
Sostiene que deben regirse por las reglas de la legtima defensa.
Novoa:
Las defensas predispuestas quedan comprendidas en el ejercicio legtimo
del derecho de propiedad. (No habra problema)
Las offendculas deben cumplir con los requisitos de la legtima defensa.
Cury:
Sostiene que las defensas predispuestas quedan cubiertas por la legtima
defensa, siempre que ellas no impliquen un peligro para terceros inocentes.
Las offendculas las acepta excepcionalmente.

117

Legtima defensa como atenuante.

Ya dijimos que el requisito esencial de la legtima defensa es la agresin
ilegtima. Si ella no concurre no slo no operar como causal de justificacin,
sino que, adems, no podr concederse como atenuante.
Si concurre la agresin ilegtima y no se renen los dems requisitos de la
justificante, se configurara la atenuante de eximente incompleta.
Los efectos atenuatorios dependern del nmero de requisitos que se
verifiquen.
-) Si se dan la mayora ser una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73 del
C. Penal.
-) Si no concurren la mayora, ser una atenuante simple, del art. 11 N1 del C.
Penal.

118

EL ESTADO DE NECESIDAD EN MATERIA PENAL

Obra en Estado de Necesidad quien realiza una conducta tpica contra un
bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de otro bien
jurdico (de igual valor, o ms valioso), perteneciente a l mismo o a otra
persona.
Est relacionado con dos elementos del delito, con la antijuridicidad y con
la culpabilidad.
En un estado de necesidad existir siempre conflicto entre dos bienes jurdicos,
los cuales pueden ser de igual o distinto valor.
Si el conflicto se presenta entre bienes jurdicos de distinto valor y se sacrifica
el de menor valor para salvar al de mayor entidad, es un estado de necesidad
justificante.
Si la controversia se presenta entre bienes jurdicos de igual valor y se
sacrifica uno de ellos para salvar el otro, se trata de un estado de necesidad
exculpante.
Cuando la controversia se da entre bienes jurdicos de distinto valor y se
sacrifica el de mayor valor para salvar el de menor entidad, slo podra
configurarse una circunstancia atenuante de responsabilidad penal.

119

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, en CHILE.

CONCEPTO:
Es la ejecucin por una persona de una accin tpica para evitar un mal
en ella misma, en sus derechos, o en los de un tercero, provocando un mal de
menor entidad en el patrimonio ajeno. ( Mario Garrido).
Requisitos:
De conformidad a lo dispuesto en el art. 10 N7 del C. Penal deben concurrir las
siguientes circunstancias:
1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2.- Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Tomando en cuenta lo indicado en el art. 10 N7 del C. Penal, la doctrina
los resume en dos condiciones:
1.- Situacin de peligro o de necesidad.
Requisito esencial. La salvacin de un bien jurdico no es posible sino
mediante una accin tpica que causa un mal menor.
El mal (la situacin de necesidad) al que se ve expuesto el sujeto debe ser:
-) real,
-) actual o inminente
-) mayor que el causado para evitarlo.
Al indicar El que para evitar un mal est sealando que todos los bienes
jurdicos pueden ser lcitamente preservados y adems, que se puede proteger
un bien jurdico propio o ajeno, individual o colectivo.
120

En cuanto al origen del mal, este puede provenir:

De la naturaleza, o del acaso. Ej.: avalanchas, terremotos.
De la accin de un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirigir la
accin salvadora.
De un acto fortuito, culposo o doloso del propio necesitado.
En este ltimo caso, eso s, no habr estado de necesidad si la culpa o dolo
del sujeto abarcaban la lesin del bien jurdico menos valioso.
Relacin del Estado de Necesidad con la Legtima Defensa.
A propsito de la situacin de necesidad, conviene hacer referencia a la
otra causal de justificacin recin analizada.
El concepto de Legtima defensa podra comprenderse incluso dentro de la
misma idea de Estado de Necesidad.
La diferencia se encuentra en que en la legtima defensa la accin tpica
(reaccin del sujeto), se realiza contra la misma persona que ha realizado la
agresin ilegtima.
Sin embargo, la situacin de necesidad (propia del Estado de Necesidad),
puede deberse a una agresin ilegtima (acto de un tercero), que coloca al
sujeto frente a un mal que desea evitar; pero que en vez de reaccionar contra
el agresor, intenta evitar salvar el bien jurdico atacado, lesionando el bien
jurdico de un tercero.
2.- El sacrificio necesario.
A) Los bienes sacrificados no pueden ser otros que la propiedad ajena o la
inviolabilidad de la morada (arts. 10 n 7 y 145 del C. Penal).
B) El bien jurdico que se sacrifica (propiedad ajena o inviolabilidad de la
morada) debe ser de menor valor que el que se trata de salvar.

121

C) El bien jurdico de menor valor slo puede ser sacrificado si no existe otro
medio practicable y menos perjudicial para salvar el ms valioso.
Que no exista otro medio practicable, significa que en el caso concreto en
que se encontraba el sujeto activo de la justificante, no exista otro recurso a su
alcance que le permitiera anular el mal que amenazaba el bien jurdico.
Que no exista un medio menos perjudicial, significa que debe ser utilizado
de forma de causar el menor dao posible.
3.- Los finalistas agregan un requisito subjetivo: actuar en el sentido de la
justificante.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE COMO ATENUACIN.

El requisito bsico es la existencia de la situacin de peligro; si no
concurre no existir ni como causal de justificacin, ni como atenuante.
Si existe la situacin de peligro, pero no se verifican los dems requisitos
existir una atenuante, de eximente incompleta.
El efecto depender de si concurre o no la mayora.
-) Si concurren la mayora, se aplica el art. 73 del C. Penal.
-) Si ello no es as, ser una atenuante simple.

Paralelo entre la legtima defensa y

el estado de necesidad justificante, en Chle.

122

Ambas son causales de justificacin y por ende excluyen la antijuricidad.

En la legtima defensa existen dos intereses, pero slo uno de ellos es legtimo.
En el estado de necesidad tanto el derecho que se salva como el derecho
sacrificado son justos.
La legtima defensa es principal. El estado de necesidad es subsidiario.
En la legtima defensa existen diversos requisitos segn sea propia, de
parientes o de extraos. En el estado de necesidad los requisitos son los mismos
sea que se salve un derecho propio o ajeno.
En la legtima defensa la reaccin puede afectar cualquier bien jurdico. En
el estado de necesidad slo se puede sacrificar el derecho de propiedad ajena
o la inviolabilidad de la morada.
El C. Penal consagra la legtima defensa presunta. En el estado de necesidad no
existe una presuncin de que se obra amparado por dicha justificante.

123

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
Concepto:
Obra de manera justificada quien ejecuta una accin tpica en el
cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el
ordenamiento jurdico.
Se encuentra regulado en el art. 10 N10 1 parte del C. Penal.
Requisitos:
1.- Debe tratarse de un deber jurdico. Es necesario que este deber se haya
impuesto de manera especfica e inmediata al sujeto que realiza la conducta.
2.- Que para cumplir con el deber jurdico sea necesaria la ejecucin de una
conducta tpica.
3.- El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura y prudencia
(que no sea abusivo).
4.- Que exista por parte del sujeto que invoca la justificante, la finalidad de
cumplir con el deber que se ha impuesto.

124

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO.

Concepto:
Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el
ordenamiento jurdico.
Se encuentra reglamentado en el art. 10 N10 2 parte del C. Penal.
Requisitos:
1.- Que exista un derecho. Fundamental. Es posible deducir ese derecho del
conjunto del ordenamiento jurdico (no es necesario que sea directo e
inmediato).
2.- Que el derecho se ejercite legtimamente; lo que refiere a una exclusin del
abuso del derecho.
3.- En la sistemtica finalista se exige que el sujeto acte en el sentido de la
justificante.

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO.

Art. 10 N10 2 parte del C. Penal
Es una especificacin de la anterior.
Consiste en:
-) Ejecutar un acto tpico
-) Actuando dentro de las facultades de que est investida la autoridad, o dentro
de las facultades propias del cargo que desempea.
-) Que no sea abusivamente
125

-) Que obre en el sentido de la justificante

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA PROFESIN U OFICIO.

Se trata de un caso particular de ejercicio legtimo de un derecho.
Es aquel que emana de la naturaleza de una profesin legalmente
reconocida.
Se encuentra regulada en el art. 10 N10 2 parte del C. Penal.
Situaciones especiales, en relacin al 10 n 10
I. No existe el derecho de hacerse justicia por mano propia.
No es un derecho que pueda comprenderse dentro de esta causal de
justificacin.
El que realiza una conducta tpica, para hacerse justicia, no est
amparado por el 10 n 10.
As, se desprende del ordenamiento jurdico en su conjunto y de los Arts.
494, nmeros 16 y 20.
II. Las Lesiones Deportivas.
En primer trmino es preciso fijar, aunque parezca obvio, que el problema
es determinar si existe algn derecho a lesionar a un rival en una
competencia deportiva; y NO deben incluirse en el anlisis los casos de sujetos
que se aprovechan de una competencia deportiva para cometer delitos.
Se trata de resolver el caso de las lesiones causadas a raz de la prctica
deportiva.
126

Se debe distinguir:
A) Deportes no violentos:
Se trata de disciplinas que aunque riesgosas- no significan en s mismas,
necesariamente, el empleo de violencia contra una persona.
Ej.: Bsquetbol, ftbol, automovilismo
En estos casos, en realidad el problema es de tipicidad:
-) Si la lesin se ha producido de manera fortuita, no habr tipicidad de la
conducta, por ausencia de culpa y dolo.
-) Si hubo dolo, el sujeto responder segn las reglas generales; puesto que el
ejercicio de un deporte no supone una licencia jurdica para cometer delitos, por
lo que NO opera a su respecto una causal de justificacin (no hay un derecho a
lesionar al rival deportivo).
-) Si fue culposa, tambin debera resolverse de acuerdo a las normas generales
de los artculos 490 y ss.; puesto que si la conducta ha sido temeraria, ser
tpica, y no existe causal de justificacin que la ampare.
B) Deportes violentos: Aquellos que, por su misma naturaleza, implican el
empleo de violencia (Box, karate).
En general, s se encontrarn justificadas por ejercicio legtimo de un
derecho- las lesiones producidas.
El derecho ha concedido este permiso en atencin a la necesidad de
estimular el desarrollo de la destreza fsica de los deportistas.
La prctica de estos deportes supone la causacin dolosa de lesiones que
el ordenamiento jurdico tolera.
En todo caso, para que haya ejercicio legtimo de un derecho, es necesario
que:
-) la competencia deportiva se realice de acuerdo a las reglas establecidas y
reconocidas.
-) Que la gravedad de las lesiones no exceda de los mrgenes adecuados a la
finalidad del deporte en cuestin.
127

-) que se obre en el sentido de la justificante.

En caso contrario, se responder como en un deporte no violento,
conforme a las reglas generales.

128

OMISIN POR CAUSA LEGTIMA.

Es el caso del sujeto que, estando en condiciones de actuar (y obligado
jurdicamente a hacerlo), no lo hace por razones que el ordenamiento
jurdico considera justas.
Ej: el mdico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya
vida peligra. Si elige a uno de ellos, respecto de los restantes a los cuales no
prest atencin ser una omisin que el derecho estima justa.
Se encuentra consagrada en el art. 10 N12, primera parte, del C. Penal.

129

LA CULPABILIDAD.
Concepto:
Es la reprochabilidad que se formula a un sujeto que ha ejecutado una
conducta tpica y antijurdica, fundado en que lo ejecut no obstante que en
el caso concreto poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Evolucin de la teora de la culpabilidad.

A travs del tiempo se han elaborado las siguientes teoras:
1.- Teora Psicolgica.
Se concibe como un vnculo psicolgico entre el autor y su hecho, que se
expresa a travs de dos formas, el dolo y la culpa. Con ello se agota la
culpabilidad.
La imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.
Esta teora fue la aceptada por el causalismo clsico o naturalista.
Crticas:
1.- Impide medir la culpabilidad, pues se obr o no con dolo (o con culpa).
2.- Los inimputables y los que obran por coaccin, actan de manera dolosa o
culposa; y, no obstante, en estos casos no hay culpabilidad.
3.- No explica la culpa inconsciente, en que falta el vnculo psicolgico.
2.- Teora normativa compleja.
Esta teora sostiene que el vnculo psicolgico forma parte de la culpabilidad,
pero no la agota, sino que requiere de una valoracin normativa.
Se necesita hacer apreciaciones axiolgicas.

130

Dentro de esas apreciaciones, era necesario determinar si el sujeto poda

haber obrado conforme a derecho.
En consecuencia, la culpabilidad es reprochabilidad de la conducta tpica
y antijurdica: puede reprocharse al sujeto el haber obrado de esa manera,
puesto que le era posible obrar de forma adecuada a derecho.
Adems la imputabilidad ya no es un presupuesto de la culpabilidad sino que un
elemento de ella.
Los elementos de la Culpabilidad, segn esta teora seran los siguientes:
a) Imputabilidad.
b) El vnculo psicolgico (dolo o culpa) postulan un dolo valorado.
c) La exigibilidad de otra conducta.
Esta teora es la que postula el causalismo valorativo.
Esta teora permiti graduar la culpabilidad, ya que el reproche poda ser
mayor o menor y por lo mismo regular la pena conforme a tal intensidad.
Se le denomina teora normativa compleja porque subsisten en la
culpabilidad elementos fcticos como el dolo y la culpa, que seran parte del
juicio de reproche.
Confunde el juicio de valoracin con el objeto valorado.
3.- Teora normativa pura.
Para esta teora el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad porque
ellos son elementos fcticos sobre los cuales tambin debe recaer el juicio de
reproche. Por ello no pueden permanecer en el mbito normativo de la
culpabilidad.

131

El dolo y la culpa se trasladan a la tipicidad, pero para ello le extraen la

conciencia de la ilicitud.
Esta ltima la convierten en un elemento autnomo de la culpabilidad
concebido como posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
Conciben el dolo y la culpa como conceptos libres de valor, es decir, son
valorativamente neutral.
La teora normativa pura es la seguida por la sistemtica finalista y tiene los
siguientes elementos:
a) Imputabilidad.
b) Posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
c) Exigibilidad de otra conducta.

Graduacin de la culpabilidad
La culpabilidad puede graduarse y para ello es necesario tomar en cuenta
ciertos aspectos, entre los cuales estn:
1.- La gravedad del injusto: si es doloso o culposo, aqu es la propia ley la que
hace la graduacin.
Hay que revisar la relacin de la voluntad con el resultado.
2.- Circunstancias que han rodeado el hecho y cuya proyeccin sobre la psiquis
del sujeto modifica su capacidad de autodeterminacin. (Ej.: imputabilidad
disminuida, circunstancias exteriores al sujeto, exigibilidad disminuida).

LA IMPUTABILIDAD.
Concepto:
132

Es la capacidad del sujeto para comprender el injusto del actuar y de

autodeterminarse conforme a ese conocimiento (elaborado a partir de Cury).
La libertad que fundamenta la reprochabilidad slo puede presuponerse de
un sujeto cuyas caractersticas personales lo habilitan para adecuar su conducta
a los mandatos del derecho.
La imputabilidad supone un cierto estado de normalidad y suficiencia de
las facultades intelectuales y volitivas del sujeto.
Elementos de la Imputabilidad:
1.- Elemento intelectual:
Le permite al sujeto conocer y distinguir lo justo de lo injusto.
2.-Elemento volitivo:
Es la capacidad de dirigir su conducta conforme a dicho conocimiento.
Estos elementos deben concurrir al momento en que se ejecuta la
conducta tpica y antijurdica (No cuando se produce el resultado, ni al
tiempo de juzgarse el hecho).

Causales de inimputabilidad.
La ley parte del supuesto, o regla general, que la mayora de los seres
humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de las facultades que
requiere la imputabilidad.
La inimputabilidad ser la excepcin.

133

Slo sern inimputables aquellos que la ley declara expresamente como

tales.
Las causales de Inimputabilidad en Chile se encuentran reguladas en los
dos primeros numerales del art. 10 del C. Penal.
-) El art. 10 N 1 seala dos casos:
1. El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.
Aqu se encuentran las enajenaciones mentales que producen una
privacin total y permanente de la razn.
2. El que por cualquier causa independiente de su voluntad se encuentra
privado totalmente de la razn.
A esta causal la doctrina la denomina privacin total y temporal de la
razn o trastorno mental transitorio.
-) El art. 10 N 2 del Cdigo Penal seala la causal que se funda en un desarrollo
insuficiente de la personalidad.
Se trata de personas que por su escasa edad no pueden responder ante la
ley penal como lo son los menores de 14 aos.

I. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.

Las expresiones loco o demente deben ser tomadas como sinnimos de
enajenaciones mentales y deben presentar las siguientes caractersticas:
1.- Que el sujeto se encuentre privado de razn.
2.- Que la privacin de la razn sea total.
3.- Que tenga una duracin importante en la vida de la persona.

134

4.- Que tenga su origen causas patolgicas provenientes de una enfermedad

mental.
Estados patolgicos mentales
Se seala que es necesario distinguir entre las enfermedades mentales y
las alteraciones mentales.
-) Enfermedades mentales: Es un proceso patolgico o morboso que trae como
resultado una intensa alteracin de la personalidad del paciente, con cierta
permanencia. (M. Garrido).
Constituyen enajenaciones mentales, las psicosis y las oligofrenias
- Las psicosis: Son perturbaciones profundas de las funciones psquicas que
afectan de manera grave la orientacin, juicio y concepcin del mundo y que por
lo mismo hacen que el sujeto entre en conflicto con los dems.
Dentro

de

las

psicosis,

existe

unanimidad

que

constituye

una

enajenacin mental, y es en consecuencia inimputable el esquizofrnico.

- Las oligofrenias: Son anormalidades que se caracterizan por la falta de
desarrollo de la inteligencia, la que puede faltar o ser insuficiente.
Aqu se distinguen los siguientes casos:
Los idiotas. Son personas que tendran un desarrollo mental equivalente a los
dos aos de edad.
Los imbciles. Tienen un desarrollo mental equivalente de entre 3 a 5 aos de
edad.
Los dbiles mentales. Tienen un desarrollo mental de entre 6 y 13 aos.

135

Respecto de los idiotas y los imbciles son considerados por la doctrina y

jurisprudencia como enajenados mentales y por lo mismo inimputables.

El punto es discutido con los dbiles mentales que la jurisprudencia NO

los ha estimado como inimputables, sino que se les ha reconocido una
imputabilidad disminuida.

-) Las alteraciones mentales: Son simples anormalidades de la personalidad,

conocidas como personalidades psicopticas.
Estas presentan como rasgo base una perturbacin en el mbito de los
impulsos y de los afectos, sin compromiso de la inteligencia, voluntad y
claridad de la conciencia.
La doctrina y la jurisprudencia les niega, en general, la calificacin de
enajenados mentales.

Los intervalos lcidos.

Nuestra legislacin penal (art. 10 N1), declara exento de responsabilidad
penal a El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lcido.
La psiquiatra, por su parte, no acepta los intervalos lcidos.
Lo que ocurre es que los efectos de la enfermedad mental, en un
momento determinado, pueden no exteriorizarse, pero la enfermedad se
encuentra latente.
Lo que antao se consideraban perodos de lucidez no es ms que una
apariencia.
El problema en materia penal, sin embargo, pareciera tener una solucin
distinta del anlisis psiquitrico o del derecho civil.
136

Desde

ya,

NO

existe

una

declaracin

judicial

que

decrete

la

inimputabilidad de un sujeto, con fines generales y permanentes, como la

interdiccin del loco o demente en materia civil.
La solucin debiera encontrarse en una aplicacin concreta de las reglas
generales: habr que determinar si la persona contaba, en el momento de
realizar la conducta tpica y antijurdica, con la capacidad para comprender el
significado injusto de su accin y autodeterminarse conforme a esa
comprensin (o si, por el contrario, se encontraba privado totalmente de
razn).

II. Privacin total y temporal de la razn

o Trastorno mental transitorio.
Art. 10 N1, segunda parte, del C. Penal: El que por cualquier causa
independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razn.
Requisitos:
1.- Debe tratarse de una privacin total de la razn.
2.- Debe ser transitoria o temporal.
3.- Debe obedecer a una causa independiente de la voluntad del sujeto.
Ej.: Situaciones lmites de peligro, angustia, temor; efectos de sustancias
narcticas o alucingenas.

137

La imputabilidad disminuida.
Se trata de casos que, no obstante existir una anomala de carcter mental
en un sujeto, sta no es privacin total de la razn y por lo mismo no alcanza
para configurar una causal de exencin; pero, evidentemente la capacidad del
sujeto para comprender lo injusto y autodeterminarse conforme a ello se
encuentra disminuida, no es completamente normal.
A estos casos se les ha denominado imputabilidad disminuida y la
mayora de la doctrina concede una atenuante de acuerdo al art. 11 N1 del C.
Penal.
(El prof. Cury, tiene una opinin discrepante al respecto, pero que, en general,
arriba a consecuencias prcticas similares).

LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA

Son aquellos casos en que, al momento de ejecutar la conducta tpica, el
sujeto se encuentra en una situacin de inimputabilidad que l mismo se ha
provocado, sea de manera voluntaria (dolosa) o culposa, con el objeto de
delinquir.
En estos casos, NO ser inimputable.
En Chile habra incluso una razn de texto: no se tratara de una
privacin de razn por causa independiente de su voluntad.
NOTA:

Sin

embargo,

esta

expresin

de

nuestra

ley

(por

causa

independiente de su voluntad) permite sancionar casos en que el sujeto produjo

con su voluntad la privacin de razn pero NO tena como objetivo ni aceptado

138

en su voluntad para el caso que se produjera- cometer delito; con lo que la

situacin resulta peligrosa desde el punto de vista del Principio de Culpabilidad.
Problema especial de la embriaguez
Al incorporar la segunda parte del art. 10 N1 del C. Penal, la comisin
redactora dej expresa constancia que no quedaba comprendida la ebriedad,
como asimismo el caso del delrium trmens, producido por el consumo excesivo
de licor. Sesin N 5 y 120.
El Fundamento es que no sera por una causa independiente de la
voluntad del sujeto activo.
No obstante lo afirmado por la comisin redactora, la doctrina sostiene
que debe realizarse algunas precisiones al respecto.
I.- La psicosis alcohlica o alcoholismo patolgico.
Se trata de individuos que beben de manera habitual por una necesidad de
su organismo, van sufriendo un deterioro en su salud fsica y mental.
Ej.: delirium tremens.
Si se acreditan los requisitos de un enajenado mental (loco o demente)
es inimputable.
II. Cuando la ebriedad obedece a otra causa, distinta a la patolgica.
Hay que distinguir:
1.- Embriaguez preordenada: Sera un autntico caso de Actio Liberae in causa,
no exculpante
2.- Embriaguez no preordenada y en este caso hay que subdistinguir, entre
dolosa, culposa o fortuita.

139

La dolosa y culposa, no podran reconocerse en Chile como causales de

inimputabilidad por les expresiones ya referidas (por causa independiente de su
voluntad).
Si la embriaguez se produjo de manera fortuita, y ha causado una
privacin total de razn, debiera determinarse una inimputabilidad, por el art.
10 N1 segunda parte.

III. La minoridad.
El Cdigo en el art. 10 N2, seala a los El menor de 18 aos. Y agrega La
responsabilidad de los menores de 18 y mayores de 14 se regular por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad juvenil.
No obstante esta equvoca redaccin del Cdigo, tomando en cuenta los
arts. 3 y 58 de la ley 20.084, son inimputables, en razn de la edad, los menores
de 14 aos (no los menores de 18).
Los mayores de 14 aos y menores de 18 aos que infringen la ley penal se
les juzga y sanciona de acuerdo a la ley 20.084.-

140

POSIBILIDAD REAL DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR o

CONCIENCIA DEL INJUSTO o
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Este elemento implica que el sujeto al momento de ejecutar la conducta
tpica y antijurdica debe contar con la posibilidad real de conocer el injusto
del actuar.
Si el sujeto no tuvo tal posibilidad no se le podr formular el juicio de
reproche y por consiguiente no ser culpable.
Como dice Enrique Cury, quien obra bajo la creencia errada de actuar
lcitamente, no puede ser objeto de sancin penal, ya que en tales condiciones
resulta imposible dirigirle el reproche de culpabilidad, pues no tena motivos
para abstenerse de realizar el hecho, lo cual equivale a decir que careca de
libertad para autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.

Forma o nivel de este conocimiento.

-)

En un primer momento se dijo que se trataba del conocimiento de la

tipicidad.
Sin embargo, el sujeto comn y corriente no estar en condiciones de
conocer y determinar los elementos tpicos, conocimiento que es propio del
jurista; y, por ende, resultaba impropio de exigir tal conocimiento para
establecer la culpabilidad del autor de la conducta (estndar demasiado elevado
para la determinacin de la culpabilidad y castigo del autor).

141

Por otra parte, se seal por algunos que bastara una conciencia de que
el acto es contrario a los preceptos ticos o morales.
Tampoco resulta apropiado, ya que la las normas ticas o morales no
coinciden necesariamente con los criterios jurdicos, y varan segn cada
persona. Y, adems, una idea vaga o general acerca de la malicia moral o tica
de una conducta, no implica necesariamente una conciencia de ser legalmente
reprochada (estndar demasiado mnimo para determinar la culpabilidad del
sujeto).
-)

Hoy, mayoritariamente se sostiene, siguiendo a Mezger, que el sujeto debe

tener conciencia que el hecho es injusto, conforme a una valoracin paralela

en el esfera del profano.
Es decir:
- El sujeto debe apreciar que la conducta es contraria al ordenamiento jurdico,
pero en ningn caso con la precisin de un jurista.
- No es necesario que el sujeto conozca con precisin en qu norma, de qu
forma, es prohibida la conducta. No es una apreciacin tcnica jurdica.
Es una apreciacin en el ambiente del autor (en el crculo de
pensamiento de la persona individual), pero que es similar a la valoracin
legal-judicial.
As, posee el conocimiento de la antijuricidad de su hecho, el ladrn que
sabe que en alguna ley se sanciona- de una manera ignorada por l- al que toma
cosas ajenas para quedrselas.
Calidad del conocimiento del injusto; actual o potencial?
El problema consiste en determinar si el conocimiento del injusto debe ser
actual o potencial.

142

Actual, significa que el sujeto debe efectivamente conocer el injusto del

actuar al momento de ejecutar la conducta.
Potencial, implica que basta que el sujeto haya tenido la posibilidad real
de conocer el injusto del actuar.
Para los causalistas el conocimiento debe ser actual, porque el conocimiento
del injusto, para ellos, forma parte del dolo (dolo valorado).
Para los finalistas basta un conocimiento potencial, porque el conocimiento del
injusto nada tiene que ver con el dolo que es valorativamente neutral y lo ubican
en la tipicidad.
En la sistemtica finalista el conocimiento del injusto es un elemento
autnomo de la culpabilidad y lo conciben como un conocimiento potencial,
como la posibilidad (en todo caso, real) de conocer el injusto del actuar.

El Error de Prohibicin.
Si el sujeto no tuvo la posibilidad real de conocer el injusto del actuar,
faltar un elemento de la Culpabilidad; y, en consecuencia, no se le podr
formular el juicio de reproche y no habr cometido delito.
Cuando falta este elemento (Posibilidad real de conocer), estaremos
frente a un error de prohibicin.
El error recae sobre la antijuridicidad (ilicitud) de la conducta.
El sujeto se encuentra en error de prohibicin cuando ejecuta una conducta
tpica y antijurdica, en la creencia equivocada de estar obrando lcitamente.

143

CASOS DE ERROR DE PROHIBICIN.

Siguiendo a la Doctrina, se dice que el error de prohibicin puede recaer
sobre la idea general acerca de que la conducta es lcita y no est prohibida en
general por el derecho; o, puede consistir en que el sujeto sabe que en general
la conducta est prohibida, pero le alcanza una causal de justificacin.
As, los casos se suelen sintetizar de la siguiente manera:
1.- El sujeto obra en la creencia errada de que su conducta no est prohibida,
en general, por el ordenamiento jurdico.
Ej.: Mujer que proviene de un Estado que permite, y en ciertos casos, promueve
el aborto y
Acceso carnal de una menor de 14, creyendo que slo se prohbe respecto
de menor de 12.

2.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida por el derecho, pero
obra en la creencia errada que - en el caso concreto- se encuentra justificada
en virtud de una causal de justificacin que en realidad no se haya
consagrada en la ley.
Ej.: Mujer violada que se practica aborto porque cree que, en ese caso, el aborto
est justificado en Chile.

3.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero obra en la
creencia errada que en el caso concreto- se encuentra legitimada por una causal
de justificacin efectivamente vigente, pero cuyos efectos no alcanzan a esta
situacin.

144

Ej.: El sujeto cree que est permitido lesionar un bien jurdico distinto de la
propiedad en el estado de necesidad justificante en Chile.
4.- El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero obra en la
creencia errada, que en el caso se dan las circunstancias necesarias para la
concurrencia de una autntica causal de justificacin.
Ej.: el que da muerte a su enemigo que, durante la noche se abalanza
sobre l, pero no para agredirlo sino que para darle un abrazo de reconciliacin;
polica que detiene a hermano gemelo de aquel contra quien se haba
despachado orden de detencin.
Evolucin del error en materia penal
Tradicionalmente y por influencia del Derecho Civil, se distingua entre
error de hecho y de derecho. Tal distincin se encuentra absolutamente
superada en materia penal.
Actualmente se distingue entre error de tipo y de prohibicin.
Como vimos, el error de tipo recae sobre las circunstancias que integran el tipo
penal, afecta el elemento intelectual del dolo y excluye la tipicidad.
El error de prohibicin, afecta al conocimiento (o posibilidad real de
conocer) lo injusto de la conducta, impidiendo que concurra este elemento de
la culpabilidad.
Este error de prohibicin puede, en consecuencia, excluir la culpabilidad,
exculpar al sujeto, an cuando, en un caso dado, ese error pueda catalogarse
como error de derecho.
Se abandona la tesis civilista acerca de la presuncin (ficcin) de
conocimiento de la ley.

145

Se rechaza la aplicacin a las disposiciones del C. Civil (8, 1452, 706) que
se utilizaban como fundamento para rechazar la alegacin de ignorancia o error
acerca de la ilicitud del actuar y para ello se esgrimen los siguientes
argumentos:
1.- El derecho penal es una rama autnoma que tiene principios propios acorde a
los fines que persigue.
2.- El artculo 10 N 2 del C. Penal, declara exento de responsabilidad penal a los
menores de 14 aos, porque no tienen capacidad para conocer el injusto del
actuar, entonces no se ve razn para sancionar a quienes no han tenido
posibilidad real de conocer el injusto del actuar, pues el fundamento es el
mismo.
3.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. 19 n 3, inciso
6, CPE.
4.- La presuncin de voluntariedad del art. 1 inc. 2 del C. Penal, sea que se
interprete como sinnimo de dolo o de conciencia de la ilicitud, permite probar
lo contrario.
5.- Los art. 224, 225 del C. Penal, permiten alegar cierto grado de ignorancia
de la ley a los miembros de los Tribunales de justicia, con mayor razn se le
debe permitir tal alegacin a las personas no letradas.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN.
(habr que distinguir si es un error inevitable o evitable)
Para estudiar el efecto del error de prohibicin resulta indispensable
distinguir la sistemtica a seguir, es decir, si en su anlisis se seguir la teora
causalista o finalista.
Efectos del error de prohibicin en la sistemtica causalista.

146

En esta materia se debe recordar que los causalistas aceptan la teora

normativa compleja de la culpabilidad y dentro de ella ubican el dolo y la culpa.
Adems, conciben el dolo como valorado, es decir, comprendiendo, en su
estructura, la conciencia de la ilicitud.
Por eso, este error afectara al dolo.
Por eso, se le denomina Teora del dolo.
Se debe distinguir si el error de prohibicin es evitable o inevitable.
- Inevitable, significa que aun cuando el sujeto hubiera empleado la debida
diligencia no habra podido tener conocimiento del injusto del actuar. Excluye
tanto el dolo como la culpa.
- Evitable, implica que empleando la debida diligencia habra podido adquirir el
conocimiento del injusto del actuar.
Excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa y se sancionar a dicho
ttulo en los casos excepcionales de punibilidad.
Efectos del error de prohibicin en la sistemtica finalista.
Aqu es indispensable recordar que los finalistas postulan la teora
normativa pura de la culpabilidad. En ella ubican como elemento autnomo de
la Culpabilidad la posibilidad real de conocer el injusto del actuar, de manera
que el error de prohibicin no tiene incidencia alguna en el dolo y la culpa,
que se encuentran ubicados en la tipicidad como elementos avalorados.
En esta materia se analizan la teora extrema de la culpabilidad y la teora
limitada de la culpabilidad.
Teora extrema de la culpabilidad.
Se debe distinguir si es evitable o inevitable.

147

- Inevitable, es decir, si el sujeto aun cuando hubiera empleado la debida

diligencia no habra tenido la posibilidad real de conocer el injusto del actuar,
excluye la culpabilidad.
- Evitable, es decir, si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia habra
tenido la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
En tal caso el sujeto realiza una conducta culpable, pero reunindose los
respectivos requisitos puede obtener una atenuacin de su responsabilidad
penal, tomando en consideracin que su error se debi a anormalidades en la
motivacin del sujeto.
Se sostiene que podra ser la atenuante del art. 11 n1.
Teora limitada de la culpabilidad.
Esta es una variante de la anterior y en general tiene los mismos
postulados, pero sostiene que cuando el error de prohibicin recae sobre
circunstancias fcticas de una causal de justificacin sus efectos se resuelven
de acuerdo a los principios del error de tipo.
La razn de esta distinta consecuencia obedece a que en tales casos es un
error de percepcin y no de valoracin.
El sujeto en realidad ignora lo que ha ocurrido y no la valoracin de ese
hecho por parte del ordenamiento jurdico.

EN CHILE
Existe abundante doctrina acerca del Error de Prohibicin y, ltimamente,
tambin se le ha acogido por nuestra Jurisprudencia.
Superado el tema del error de derecho, hay diversas opiniones respecto de
los efectos del error de prohibicin:

148

- ETCHEBERRY: adhiere a la teora del dolo.

- NQUIRA, GARRIDO MONTT: Teora extrema de la culpabilidad.
Tambin CURY, hasta 2005
- POLITOFF, CURY (actualmente y por justicia material): Teora limitada de la
Culpabilidad.

149

LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

Este es el ltimo elemento de la culpabilidad.
Concepto:
Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una
forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto opt.
La regla general es que los individuos cuenten con la posibilidad de
conducirse y actuar de la manera prescrita por el ordenamiento jurdico.
Pero en situaciones excepcionales es posible que

ello no suceda y en

consecuencia no sea posible formular el juicio de reproche porque, en el caso

concreto, el sujeto no pudo ajustar su conducta a los mandatos y prohibiciones
del derecho.
Causales de inexigibilidad.
No existe una determinacin taxativa en la ley, pero se pueden citar las
siguientes causales.
1.- Fuerza irresistible.
2.- Miedo insuperable.
3.- Encubrimiento de parientes.
4.- Obediencia debida o cumplimiento de rdenes antijurdicas.
5.- Para un sector de la doctrina tambin queda incluida la omisin por causa
insuperable. Otros sealan que aquella sera una causal de atipicidad en los
delitos de omisin.

Fundamento de la inexigibilidad
150

La voluntad del sujeto se ha formado defectuosamente, por la

irregularidad en que se encontraba y en tal caso el derecho se hace cargo de
ello.
En general se les reconoce slo una disminucin de la exigibilidad que
permite cuantificar la culpabilidad sin excluirla, pero existen casos extremos en
los cuales no puede existir reprochabilidad.

1.- Fuerza Irresistible.

10 n 9, primera parte
A)

Se comprende aqu la Vis Compulsiva:

sta tiene lugar cuando se ejerce fuerza fsica o moral sobre un sujeto,

dominando su voluntad, obligndolo a obrar en un determinado sentido.

El sujeto afectado por la Vis Compulsiva, acta (a diferencia de la vis
absoluta en la que no hay accin), pero no lo hace con una voluntad libre, sino
que totalmente viciada (por la fuerza fsica o moral) y por tal razn no se le
poda exigir una conducta distinta.
La vis compulsiva es una situacin de inexigibilidad porque la voluntad del
sujeto se form en circunstancias de anormalidad que le impiden optar por una
conducta ajustada a derecho.
B)

Se sostiene tambin que en esta norma quedaran comprendidos los casos

de Estado de Necesidad, que no encuadran en el 10 n 7; es decir, los casos de

Estado de Necesidad Exculpante (propiamente tal) y situaciones de Estado de
Necesidad Justificante, que afectan bienes jurdicos diferentes de la
propiedad ajena.
Sin embargo, tambin pueden subsumirse algunos de estos casos en la 2
parte de la norma, el Miedo Insuperable.
151

Y, hoy, se cuenta con una nueva norma en el art. 10 n 11.

La Fuerza Irresistible se encuentra consagrada en el art. 10 N9, primera
parte del C. Penal.
Requisitos de la fuerza irresistible.
1.- El estmulo debe ser de naturaleza anloga a la de otros a los cuales la ley
concede eficacia excluyente de la exigibilidad; como el miedo insuperable,
afecto parental (art.17), extrema obediencia (C. J. M.)
2.- Debe ser actual.
3.- Debe ser irresistible, que no se puede resistir, lo que significa que la
perturbacin experimentada por el sujeto debe ser tan profunda que reduzca
efectivamente la capacidad de autodeterminacin de un hombre medio.
2.- El miedo insuperable.
Se encuentra regulada en el art. 10 N9 segunda parte, del C. Penal.
Concepto:
Es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la
previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao (Cury).
El miedo debe ser insuperable, es decir, la perturbacin debe alcanzar un nivel
intolerable para un hombre medio.

152

Si la perturbacin es extrema hasta el lmite de una privacin total de la

razn, se configurara la causal de inimputabilidad de trastorno mental
transitorio, del art. 10 n 1, segunda parte.

153

LA NUEVA NORMA DEL ART. 10 N 11 DEL C.P.

Estado de necesidad general
El nuevo numeral 11 dispone que estn exentos de responsabilidad
criminal:
El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
que acta.
a) Contexto
La misma ley 20.480 (conocida como ley de Femicidio) aprovech paradjicamente el
derogado nmero 11 del artculo 10, que contemplaba una eximente de responsabilidad penal
para el marido que mataba o hera a su mujer y a su cmplice al sorprenderla infraganti en
delito de adulterio; para introducir una norma que consagra el estado de necesidad de
manera mucho ms genrica que el art. 10 n 7.
La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique Cury Urza, a propsito de la
discusin que se gener en el Congreso sobre la situacin de exigibilidad de otra conducta por
parte de las mujeres maltratadas.
En cualquier caso, la incorporacin en la parte general tiene lugar para cualquier delito
y sujeto, sin mayores especificaciones que los requisitos que establece esta eximente.

154

b) Caractersticas y fundamento
La disposicin establece una eximente de responsabilidad penal por causar
un mal para evitar otro mal grave.
La circunstancia especial es este mal grave actual o inminente para
la persona o derecho de quien causa aquel otro mal necesario.
Se trata de una situacin de peligro en la que se enfrentan dos males para
dos bienes y el mal causado es el nico medio para evitar el mal amenazado:
clsica idea del estado de necesidad.
La ley establece requisitos expresos para su procedencia como eximente,
sin los lmites del estado de necesidad justificante del N 7 de este mismo
artculo. El conflicto de intereses inherente al estado de necesidad excede aqu
el mbito de la justificacin, al liberar de responsabilidad no solo en casos de
que se causen males menores para evitar los mayores.
Se pueden causar males iguales e incluso superiores aunque no
sustancialmente-, como en la legtima defensa.
La diferencia es que en este estado de necesidad el mal que se trata de evitar no
proviene de un agresor ilegtimo, que estara obligado a soportar el mal causado y que explica la
autorizacin o justificacin del Derecho en la legtima defensa, aunque el mal causado no sea
menor al amenazado.

No es, por tanto, un problema de injusto (caben tambin males menores y

sin el lmite al dao para la propiedad ajena). La conducta sigue siendo
antijurdica para males mayores, pero se comprende la infraccin de la norma
por la especial circunstancia de peligro (mal grave para su persona o derecho o
para un tercero), siempre que se den todos los dems elementos que completan
el estado de necesidad.
155

c) Requisitos
1. Mal actual o inminente
Es el elemento esencial
Puede recaer sobre cualquier bien jurdico.
El mal debe ser real y puede ser actual o inminente.
Como seala Roxin la actualidad del peligro en el estado de necesidad excluyente de
responsabilidad comprende perodos de tiempo sustancialmente ms grandes que la actualidad de
la agresin en la legtima defensa, lo que rige sobre todo para el llamado peligro permanente, en
que una situacin que amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier momento en un
dao, sin que se pueda decir exactamente cuando ocurrir tal cosa, precisamente un ejemplo de
este peligro es el tirano familiar que de momento est pacfico, pero que en cualquier instante
puede proceder a nuevos malos tratos.

El mal puede tener cualquier fuente, salvo la agresin ilegtima de la

propia vctima, que sera un supuesto de justificacin por legtima defensa.
El mal con que se amenaza no requiere ser mayor que el mal causado,
pero s debe ser grave, en trminos que explique la eximente.
-) Si el mal que se trata de evitar es superior al causado se configurara una
justificante, una autorizacin del mal menor causado para evitar uno mayor,
ms all del estado de necesidad justificante del N 7.
-) Si el mal que se trata de evitar es similar al causado nos encontraramos ante
un verdadero Estado de Necesidad Exculpante.

2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

156

Alude a los medios con los que el agente dispona para evitar el mal
amenazado. No debe existir un medio menos lesivo practicable.
Elemento negativo propio de un estado de necesidad, en los mismos
trminos en que se establece para el estado de necesidad justificante del
artculo 10 n 7, requisito 3) y que alude a la idea de racionalidad de la
conducta realizada.
Si existe otro medio menos gravoso y no se emplea ya no se est bajo una
situacin de necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Podra aplicarse una
circunstancia atenuante como eximente incompleta del artculo 11 N 1.

3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita

El mal causado puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior
(pero, no substancialmente superior).
A diferencia del estado de necesidad justificante del N 7, aqu no hay
lmite para la clase de mal necesario.
Puede ser sobre cualquier bien protegido y su afectacin no se restringe
a los daos para que proceda la eximente.
Aunque el mal causado sea superior el que no lo sea sustancialmente
seala un lmite para la comparacin de males.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta
Se requiere que:
-) no sea exigible para el agente soportar el mal que se trata de evitar
157

-) o que no lo sea para el tercero amenazado, siempre que esta ltima

circunstancia sea conocida por el que acta.
Por ende, no se configura la eximente en los siguientes casos:
- si la circunstancia, el peligro actual o inminente que se trata de evitar,
es creado por el mismo que causa un mal a otro.
- Tambin se incluyen males cuya produccin est autorizada por el
derecho, como la detencin en caso de flagrancia o la privacin de libertad como
pena.
- En el mismo sentido, se contempla la situacin de sujetos que por su
profesin u oficio deben soportar riesgos como la Polica o los bomberos.

Eximente Incompleta.
Si falta alguno de estos elementos, salvo el primero, se configura una
atenuante que puede ser muy privilegiada, si se dan los supuestos del art. 73
de CP., plenamente aplicable a la especie, toda vez que se trata de una nueva
causal de exencin de responsabilidad penal con requisitos enumerados.

El encubrimiento de parientes.

158

Se encuentra reglamentado en el art. 17 inc. final del Cdigo Penal.

En virtud de esta disposicin legal se encuentra exculpado quien encubre a
su cnyuge o a algunos de los parientes indicados en el inc. final del art. 17, a
menos que se encuentre en la situacin sealada en el N1 del mismo artculo, es
decir, cuando se aprovecha por s mismo o facilita a los delincuentes medios para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

4.- La obediencia debida o cumplimiento de rdenes antijurdicas.

Se encuentra reglamentada en los artculos 214 y 335 del Cdigo de Justicia
Militar.
Se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo
de la ejecucin de una orden de servicio, siempre, si el mandato tenda
notoriamente a la perpetracin de un hecho punible, haya cumplido con la
formalidad de suspender su ejecucin y representrselo as al superior que lo
imparti, el cual de todas maneras insisti en imponerle la realizacin de la
conducta tpica.
Requisitos de la obediencia debida.
1.- Debe existir una orden del superior al inferior que debe estar revestida de
las respectivas formalidades.
2.- La orden debe referirse a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico.
3.- El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su tipicidad y
antijuricidad.
159

4.- El inferior no debe obrar coaccionado.

5.- El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con la
orden que se le ha impartido.

160

EL DELITO OMISIVO.
Concepto de omisin.
Es no hacer aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo
hacerlo (Mario Garrido).
Clasificacin.
Delitos de omisin simple u omisin propia.
El sujeto permanece inactivo frente a una norma imperativa, es decir, no
la acata no obstante que el incumplimiento de ella (la inactividad) est
tipificado.
Ej.: deber de denunciar de ciertos funcionarios pblicos
Delitos de comisin por omisin u omisin impropia.
Es una frmula mixta entre los delitos de accin y de omisin.
La conducta tpica (que era de accin) se lleva a cabo cuando el sujeto al
no haber ejecutado aquello que debi ejecutar, dio ocasin a la produccin del
hecho tpico que la norma prohiba.
Los delitos de accin pueden ser cometidos por omisin cuando el
sujeto activo se encuentra en posicin de garante respecto del bien jurdico.

La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos de omisin.

161

En cuanto a la antijuricidad se aplican las reglas generales, pero aqu existe

una causal de justificacin que se aplica expresamente a la omisin:
El art. 10 N12 primera parte declara exento de responsabilidad criminal
al que incurre en una omisin por causa legtima.
En lo concerniente a la culpabilidad tambin se aplican las reglas generales,
pero aqu la conciencia de la ilicitud es- en realidad- conciencia del mandato.

162

Habiendo accin tpica antijurdica y culpable, hay delito;

pero no siempre significa que habr pena.

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

Excusa legal absolutoria es una situacin en que el derecho
renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable, por
razones de utilidad social.
Hay razones de poltica criminal, por las que el Estado decide no
sancionar.
Ejemplo indiscutido: 489.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Son circunstancias a las cuales el legislador condiciona (supedita) la
imposicin de la pena, cuya realizacin es independiente de la voluntad del
agente.
NO FORMAN PARTE DEL TIPO PENAL, por ende, no necesitan ser abarcadas
por el dolo.
Ejemplo indiscutido: 393.

163

SNTESIS DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO.

Teoras relativas a los elementos del delito
Causalismo clsico o naturalista.
Causalismo neoclsico o valorativo
Finalismo
Teora Causalista Clsica
Origen histrico:
- Los principales exponentes fueron Franz Von Listz y Ernest

Von Beling.
- Se desarroll a fines del S. XIX fundndose en el

pensamiento filosfico del positivismo mecanicista.

- Postulaban un concepto natural de accin que provena
de proyectar las leyes de la naturaleza al campo del Derecho
Penal. El delito era el resultado de un proceso causal.

Concepto de ACCIN: Movimiento corporal voluntario

que produce un cambio en el mundo externo.
164

Elementos de la accin
1.- Movimiento corporal
2.- la voluntariedad
3.- El resultado
4.- La relacin de causalidad entre el movimiento corporal
voluntario y el resultado.
La voluntariedad en esta sistemtica causalista dice
relacin solamente con que el sujeto haya querido realizar el
movimiento corporal, no con la finalidad u objetivo que ese
movimiento perseguira.
La TIPICIDAD en la teora causal clsica.
Concepto de tipo:
Es la descripcin objetiva del hecho en que consiste el delito
segn la ley.
Concepto de tipicidad:
Es la adecuacin o conformidad entre la conducta
realizada por un sujeto en la vida real y la descripcin hecha
por la ley en el respectivo tipo penal.
En consecuencia, el tipo penal y la tipicidad tienen un
carcter objetivo se prescinde de todo elemento subjetivo,
pues ellos se encuentran en la culpabilidad.
Adems, el tipo penal es de carcter descriptivo, pues se
encuentra ausente de elementos valorativos que pertenecen
a la antijuricidad.
La ANTIJURIDICIDAD en la teora causal clsica.
Concepto:
165

Es lo contrario al ordenamiento jurdico considerado en su

conjunto.
Dado que la accin tpica es concebida de manera
objetiva, la antijuricidad tambin deba serlo.

La CULPABILIDAD en la teora causal clsica.

Este elemento se concibe como un vnculo psicolgico del
autor y su acto, pudiendo asumir dos formas, dolo o culpa.
Con ello se agotaba su contenido.
La imputabilidad, constitua un presupuesto de la
culpabilidad, quedaba ubicada en tierra de nadie.

Teora causal neoclsica o valorativa.

En cuanto al concepto de accin, se mantiene igual que la
teora causal clsica.
Las diferencias se producen en los otros elementos del
delito, es decir, en la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Dificultades que presentaba la teora causal clsica y que
dieron origen al causalismo neoclsico o valorativo.1.- En cuanto a los elementos normativos del tipo.
Existen tipos penales que contienen elementos cuya
comprensin slo es posible a travs de una valoracin.
Ej.: cosa mueble y ajena en el delito de hurto.
En estos casos el tipo penal no es absolutamente
avalorado.
2.- En lo que se refiere a los elementos subjetivos del tipo.
166

La mayora de los tipos penales dolosos, agotan su

aspecto subjetivo precisamente en el dolo. Sin embargo, y
aunque sea excepcionalmente, existen tipos penales en que,
adems del dolo, exigen otros elementos tambin de
naturaleza subjetiva, distintos del dolo.
Los elementos subjetivos del tipo consisten en nimos,
tendencias, que no encuentran correlato en el tipo objetivo.
Ej.: nimo de seor y dueo en el delito de hurto
3.- En lo que dice relacin a la tentativa y el delito frustrado.
Tanto en la tentativa como en el delito frustrado no se
produce el resultado tpico. Esto plante otro problema a la
teora causal clsica, porque como no se verific el resultado
(este ltimo elemento de la accin), desde un punto de vista
objetivo, no existe forma de saber qu accin tpica precisa
ha realizado el sujeto, lo que obligaba a analizar el dolo a
nivel de tipicidad.
4.- La tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad.
La teora causal clsica postul la neutralidad valorativa
de la tipicidad. Sin embargo, posteriormente se sostuvo que
la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, es decir,
cuando una conducta es tpica lo ms probable es que
tambin sea antijurdica, a menos que concurra una causal de
justificacin.
5.- En cuanto a la evolucin de la culpabilidad.
El causalismo clsico postulaba la teora psicolgica de
la culpabilidad, pudiendo este vnculo asumir las formas de
dolo o culpa.
Al pasar el tiempo se constat que dicha concepcin
resultaba insuficiente.

167

Como forma de solucionar estos inconvenientes

surgi la teora normativa compleja de la culpabilidad.
La culpabilidad ya no es entendida como un puro vnculo
psicolgico entre el autor
y su acto, sino que como
reprochabilidad por haber realizado un hecho tpico y
antijurdico, pudiendo haber obrado de forma distinta,
acorde a derecho.
La imputabilidad ya no era un presupuesto de la
culpabilidad, sino el primer elemento de ella.
Elementos de teora normativa compleja de la culpabilidad:
1.- Imputabilidad
2.- Dolo o culpa.
3.- Exigibilidad de otra conducta.
Resumen de los postulados de la teora causal neoclsica o
valorativa
1.- ACCIN: objetiva.
2.-Tipo y TIPICIDAD: preferentemente descriptiva y objetiva;
con la salvedad de los elementos normativos y subjetivos
especiales.
3.-ANTIJURICIDAD: preferentemente objetiva.
4.- CULPABILIDAD: es subjetiva-normativa.

168

Teora de la accin final. Finalismo.

Origen histrico
A partir del ao 1930 comenz a elaborarse esta teora,
cuyo principal exponente es el autor Alemn HANS WELZEL.
Concepto de ACCIN.
Es una conducta humana dirigida por la voluntad
final. AQU SURGE LA DIFERENCIA FUNDAMENTAL.
La accin en esta teora es entendida como una unidad
inescindible, inseparable de aspectos objetivos y
subjetivos.
ELEMENTOS DE LA ACCIN.
Parte o Faz subjetiva.
1.- La anticipacin mental del fin.
2.- La seleccin de los medios para alcanzar el fin u objetivo.
3.- La consideracin de los efectos concomitantes.
Los tres elementos antes enunciados constituyen la finalidad
y, cuando ella est tipificada, constituye el dolo del respectivo
delito.
Parte o Faz objetiva o externa

Est integrada por el movimiento corporal en el cual se

exterioriza la finalidad.
LA TIPICIDAD. Si la accin es concebida de manera objetiva- subjetiva, el
tipo penal debe recogerla con esas mismas
caractersticas y en consecuencia tambin la tipicidad, tiene
un carcter objetivo y subjetivo.
169

Estructura del tipo penal.

Faz Objetiva: En el tipo objetivo se ubicar el hecho tpico

objetivo, es decir, la parte objetiva de la respectiva accin

con sus modalidades, resultado y nexo causal
Faz Subjetiva: En los delitos dolosos, ser el dolo y

excepcionalmente los elementos subjetivos del tipo.

En los delitos culposos se encontrar la culpa.
LA ANTIJURICIDAD.
Siendo un juicio negativo de valor (desvalor o disvalor) que

recae sobre una conducta tpica que tiene elementos

subjetivos y objetivos, entonces tambin tendr dicho
carcter.
As, las causales de justificacin, que en caso de concurrir
hacen que una conducta tpica sea lcita, tambin tienen
elementos objetivos y subjetivos.
LA CULPABILIDAD.Es la reprochabilidad que se formula a quien ha
ejecutado una conducta tpica y antijurdica, fundada en que
su autor la ejecut no obstante que en el caso concreto poda
ajustarse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
La culpabilidad, para el finalismo tiene una estructura
esencialmente normativa (teora normativa pura).
El dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad
porque ellos son elementos fcticos sobre los cuales
tambin debe recaer el juicio de reproche. Por ello no pueden
permanecer en el mbito normativo de la culpabilidad.
170

El dolo y la culpa se trasladan a la tipicidad, pero para

ello le extraen la conciencia de la ilicitud.
Esta ltima la convierten en un elemento autnomo de la
culpabilidad concebido como posibilidad real de conocer el
injusto del actuar.
Conciben el dolo y la culpa como conceptos libres de
valor, es decir, son valorativamente neutral.
Elementos.
1.- Imputabilidad.
2.- Posibilidad real de conocer el injusto del actuar (o
Conciencia del Injusto o Conocimiento de la Antijuridicidad).
3.- La exigibilidad de otra conducta.
Conclusin.
Para el causalismo clsico, la accin, tipicidad, antijuricidad
eran elementos objetivos y la culpabilidad era subjetiva.
Para el causalismo neoclsico, la accin era objetiva, la
tipicidad y antijuricidad eran preferentemente objetivas y la
culpabilidad era subjetiva-normativa.
Para el finalismo, todos los elementos tienen una parte
objetiva y una subjetiva.

171