Alf Ross

JULIANA ALMENARA ANDAKU
ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS
MESTRADO EM DIREITO
PUC/SP
SO PAULO
2005
JULIANA ALMENARA ANDAKU
ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS
Dissertao apresentada Banca

Examinadora
da
Pontifcia
Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Mestre em
Direito, rea de Concentrao em
Filosofia do Direito, sob a
orientao do Prof. Dr. Willis
Santiago Guerra Filho.
PUC/SP
SO PAULO
2005
Aos meus pais, Oswaldo e

Dolores, meu marido, Lorenzo,e
meus irmos, Fabio e Rafael, que
sempre
me
apoiaram
e
incentivaram, e so responsveis
pelo meu sucesso.
AGRADECIMENTOS
Ao chegar ao fim de mais esta etapa da minha vida, gostaria de

expressar os meus sinceros agradecimentos...
Primeiramente a Deus, pois sem Sua presena nada seria possvel.
Ao meu Orientador, Professor Willis Santiago Guerra Filho, pela

incansvel pacincia, pelos conselhos concedidos e por ter me acolhido
como sua orientanda.
Ao meu querido amigo Alessandro Hirata, pela ateno, incentivo e

ajuda, sem os quais no poderia ter concludo este trabalho.
Margareth e Frank Badino, pelo imenso trabalho despendido para
conseguir os livros na Dinamarca.
Aos meus familiares, por terem sempre acreditado no meu sucesso e

me apoiado em todos os momentos.
A todos os amigos, em especial Fabiana Helena, por terem me apoiado

com amizade e companheirismo.
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior

(CAPES) pelo apoio financeiro para a realizao desta pesquisa.
RESUMO
O presente trabalho em filosofia do direito busca analisar o pensamento de Alf
Ross (1899 1979), baseando-se na anlise de algumas de suas obras, em
especial os artigos compilados no livro em comemorao aos 100 anos de
nascimento do autor, bem como a influncia exercida por Hgerstrm, Lundstedt e
Olivecrona em seu pensamento e buscando tambm enquadrar sua obra no
contexto histrico em que viveu.
A idia principal do trabalho o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns

casos, da maneira como o Direito se manifesta e estudado na obra de Alf Ross e
como esse assunto tratado nos diferentes livros e artigos lidos, analisando
eventuais mudanas de posicionamento ou tratamento do tema no decorrer do
tempo e quais as influncias sofridas nestes perodos (doutrinrias, histricas ou
pessoais).
No primeiro captulo, analisa-se o perodo histrico em que Alf Ross viveu e as

mudanas ocorridas na sua vida pessoal e profissional, para que se compreenda
at que ponto seu pensamento foi influenciado por estes fatos. No segundo
captulo, volta-se s origens do pensamento de Alf Ross, com o estudo dos trs
juristas suecos que o precederam na corrente do Realismo Escandinavo, Axel
Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e Karl Olivecrona. J no terceiro captulo, faz-se
um reviso bibliogrfica das obras de Ross, com nfase em suas obras originais
em dinamarqus.
O objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos trabalhos de Alf

Ross, representados por seus livros e artigos, alguns inditos no Brasil. A
dissertao busca resgatar a essncia do pensamento de Alf Ross, com a anlise
exaustiva de suas obras, alm do estudo de suas influncias doutrinrias e
pessoais, para que seja possvel traar um panorama o mais amplo possvel de
seus trabalhos.
ABSTRACT
This paper analyzes Alf Rosss thought (1899 1979), based in some of his works,
specially the articles published in the book celebrating the centenary of his
birthday, as well as the influence he suffered from Hgerstrm, Lundstedt and
Olivecrona, also trying to study his work in the historical period which he had lived.
The main idea of this paper is to study the law concept in Alf Rosss thought. In
some cases, it will be the way law is expressed and studied in Alf Rosss works
and how this subject is analyzed in his books and articles, trying to see if there
were changes in the way he treated this subject in time and which were the
influences he suffered this period (doctrinarian, historical or personal).
In the first chapter we analyze the historical period he has lived and the changes
that happened in his personal and professional life, to understand the way his
thought was influenced by these facts. In the second chapter, we turn back to the
sources of Alf Rosss thought, studying the three Swedish jurists that preceded him
in the Scandinavian Realism theory. In the third chapter, we make a bibliographic
revision of Rosss works, emphasizing his works in Danish.
The objective of this research is to deep our knowledge of Alf Rosss works,
presented in his books and articles, some of them unpublished in Brazil. This paper
tries to recover the essence of Alf Rosss thought, analyzing thoroughly his works,
as well as the doctrinarian and personal influences, to make possible to draw the
largest prospect of his works.
SUMRIO
PREFCIO.............................................................................................................01
CAPTULO 1
Introduo...............................................................................................................03
CAPTULO 2
A Influncia Histrica e Pessoal na Teoria de Alf Ross
2.1 A Dinamarca de 1899 a 1979...........................................................................09
2.2 A Vida Pessoal e Profissional de Alf Ross........................................................13
CAPTULO 3
A Influncia Doutrinria da Escola de Uppsala na Teoria de Alf Ross
3.1 O Realismo Escandinavo..................................................................................23
3.2 Axel Hgerstrm...............................................................................................24
3.3 Anders Vilhelm Lundstedt.................................................................................41
3.4 Karl Olivecrona.................................................................................................51
3.5 A Influncia Exercida sobre Alf Ross................................................................64
CAPTULO 4
A Teoria Jurdica de Alf Ross
4.1 Primeira Fase (1925 1945)............................................................................68
4.2 Segunda Fase (1946 1960)...........................................................................84
4.3 Terceira Fase (1961 1979)..........................................................................124
CAPTULO 5
Concluso.............................................................................................................155
BIBILIOGRAFIA...................................................................................................159
PREFCIO
Ao iniciar o mestrado em filosofia do direito, a nica certeza que tinha era a de que
iria escrever sobre Alf Ross, por ser ele dinamarqus e pela possibilidade de
acesso aos seus livros no original, o que me possibilitaria uma imagem diversa da
que outros pesquisadores tiveram sobre sua obra, alm de poder ter acesso a
livros, teses e artigos pouco divulgados deste autor, por no terem sido traduzidos
para outras lnguas.
Todavia, a verdade que meu conhecimento sobre Alf Ross limitava-se a alguns
textos lidos durante as aulas de Introduo ao Estudo do Direito, ainda no primeiro
ano de graduao. No sabia da imensa produo literria do autor, nem da
necessidade de, para entend-lo, estudar tambm a escola doutrinria de que fez
parte e os autores que o precederam na corrente do Realismo Escandinavo.
Alm disso, aps a leitura de tantas obras, que no geral buscavam compreender o
Direito em sua essncia, tive receio de no ser capaz de filosofar. Afinal, o que
seria o esperado de uma dissertao em filosofia do direito? Parecia-me
necessrio que revolucionasse o pensamento jurdico, o que seria impossvel.
A soluo veio atravs do conceito de Foucalt sobre filosofia, dada na entrevista

intitulada Quest-ce quun philosophe?. Segundo ele, partindo da leitura de
Nietzsche, pode-se dizer que o filsofo aquele que diagnostica o estado do
pensamento, existindo, assim, dois tipos de filsofo: aquele que abre novos
caminhos para o pensamento (exemplifica citando Heidegger) e aquele que
desempenha, de algum modo, o papel de arquelogo, ao estudar o espao no
2
qual se desenvolve o pensamento, bem como as condies de tal pensamento e
seu modo de constituio1.
Assim, pode-se fazer filosofia sem abrir novos caminhos para o pensamento,
somente entendendo o pensamento, fazendo o estudo do desenvolvimento,
condies e modo de constituio deste pensamento. E este o intuito do
presente trabalho, estudar o pensamento de Alf Ross em todas estas dimenses,
para melhor compreend-lo e tentar adaptar suas idias ao ordenamento jurdico
brasileiro.
Como bem afirmou o prprio Alf Ross, na introduo de sua tese de doutorado:
Vi ser ikke Tingerne, saadan som de er, men saadan

vi lrer at se dem. Filosofiens Kunst bestaar i at
glemme, hvad vi har lrt.2 (Ns no vemos as coisas
como elas so, mas como ns aprendemos a v-las. A
arte da filosofia nos serve para esquecer o que
aprendemos).
1
2
Traduo de Marcio Alves Fonseca, Michel Foucalt e o direito, p. 22, Max Limonad:So Paulo, 2002.
Ross, Alf. Virkelighed og gyldgihed i retslren, Copenhague: Levin & Munksgaard, 1934,p. 17.
CAPTULO 1
INTRODUO
Esta dissertao em filosofia do direito, orientada pelo professor Willis Santiago

Guerra Filho, busca analisar o pensamento de Alf Ross (1899 1979), baseandose na anlise de algumas de suas obras, em especial os artigos compilados no
livro em comemorao aos 100 anos de nascimento do autor, bem como a
influncia exercida por Hgerstrm, Lundstedt e Olivecrona em seu pensamento e
buscando tambm enquadrar sua obra no contexto histrico em que viveu.
Em seus escritos, Alf Ross estabelece entre fato e norma uma linha de
continuidade estrita, por entender que no h qualquer dualismo entre realidade e
valor. Assim, somente admite regras de direito suscetveis de verificao emprica,
ou seja, que so estabelecidas em funo de fatores observveis, ou ento, que
possam ser reduzidas logicamente a enunciados normativos j comprovados.
Nesse contexto, a regra jurdica considerada vazia de contedo axiolgico e sua
validade repousa sobre um juzo probabilstico sobre sua futura aplicao pelos
rgos judicirios3.
O professor dinamarqus escreve que Cada ordem ftica possui a tendncia de

revelar sua correspondente causa natural e, com isso, a idia de validade (o
poder normativo ftico). Ou o contrrio: cada idia de validade possui a tendncia
de, por intermdio de sua causa fundamental, desenvolver-se em uma ordem
ftica.4
Conforme Miguel Reale, Filosofia do Direito, 20a ed., p. 329/330, So Paulo: Saraiva, 2002.
Enhver faktisk orden hartilbjelighed til at fremkalde en tilsvarende umiddelbar motivationsindstilling og
dermed en gyldighedsforestilling (det faktiskes normative kraft). Og omvendt: en hver
Podemos dividir o seu pensamento em trs fases, que sero detalhadamente

explicadas nesta dissertao. Primeiramente, podemos destacar suas obras
iniciais, publicadas nas dcadas de 1920 e 1945, como Theorie der rechtsquellen
(ein beitrag zur theorie des positiven rechts auf grundlage dogmenhistorischer
unterzuchungen), de 1929, Virkelighed og gyldighed i retslren: em kritik af den
teoretiske
retsvidenskabs
grundgreber,
de
1934,
Bevisbyrdelren
Stbeskeen?, artigo em homenagem a Karl Olivecrona, de 1930. Nesta fase,

ressalta-se a influncia de seus mestres, Axel Hgerstrm e Hans Kelsen, como
tambm de outros pensadores do Realismo Escandinavo, como Vilheim Lundstedt
e o prprio Olivecrona.
A segunda fase de Ross, iniciada aps a Segunda Grande Guerra,

extremamente frtil, e tem como principal caracterstica a aproximao com o
Realismo Americano, tendo o autor buscado publicar suas obras em ingls e
adaptado alguns de seus conceitos e exemplos para o direito anglo-saxo. So
deste perodo suas obras mais conhecidas, como Direito e justia, de 1953,
Towards a realistic jurisprudence a criticism of the dualism in law, de 1946,
Statsretlige studier, de 1959, e Hvorfor demokrati?, de 1949. Esta abertura acaba
por gerar o debate de suas obras por outros juristas, como a crtica de Hart, no
artigo Scandinavian realism, de 1959, que levou Ross a reformular alguns de seus
conceitos.
Na terceira e ltima fase, que se inicia a partir de 1960, Ross volta-se para os
problemas polticos (ou do poder), o direito internacional e a soluo prtica dos
litgios jurdicos. Esta mudana pode ser explicada pelo cargo de juiz do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, que assume entre 1959 e 1971. Desta poca,
destacam-se suas obras Directive and Norms, de 1968, Skyld, ansvar og straf, de
1970, e The United Nations: peace and progress, de 1963, alm de inmeros
gyldighedsforestilling har tilbjelighed til gennem den bagvedliggende motivationsindstilling at udvikle sig i
en faktisk orden. Om ret og retfrdighed, s. 71. Kbenhavn, 1953.
5
artigos publicados em jornais e revistas, ou seja, voltados para o pblico leigo,
como Kongens rolle efter valg, Blufrdighed og moralsk forargelse, Skal Danmark
forbyde krigspropaganda?, Bag Nrnbergdommens kulisser e Korea, Vietnam og
anti-amerikanismen.
A idia principal ser o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns casos, da

maneira como o Direito se manifesta e estudado na obra do professor
dinamarqus e como esse assunto tratado nos diferentes livros e artigos lidos,
analisando se houve mudanas de posicionamento ou tratamento do tema no
decorrer do tempo e quais as influncias sofridas nestes perodos (doutrinrias,
histricas ou pessoais).
No primeiro captulo, iremos analisar no perodo histrico em que Alf Ross viveu e
as mudanas ocorridas na sua vida pessoal e profissional, para compreendermos
at que ponto seu pensamento foi influenciado por estes fatos. O foco principal
ser a Segunda Guerra Mundial e os quatro anos de ocupao alem na
Dinamarca, que levaram o autor a repensar vrias figuras jurdicas e at mesmo o
papel e o conceito do direito neste novo panorama mundial. Outro fato importante,
j mencionado anteriormente, ser a transformao provocada em seu
pensamento aps assumir o cargo de juiz do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, onde permaneceu por doze anos.
No segundo captulo, voltaremos s origens do pensamento de Alf Ross, com o

estudo dos trs juristas suecos que o precederam na corrente do Realismo
Escandinavo, Axel Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e Karl Olivecrona. Ao analisar
algumas obras destes autores, procuramos encontrar as premissas para a
doutrina desenvolvida por Ross, qual foi o seu ponto de partida, para podermos
compreender todo o desenvolvimento jusfilosfico de sua obra.
J no terceiro captulo faremos um reviso bibliogrfica das obras estudadas de

Ross, com nfase no livro Ret som teknik, kunst og vindeskab, de 1999, em
6
comemorao ao centenrio de seu nascimento e que traz uma coletnea de 29
artigos publicados pelo autor durante mais de 50 anos, alguns praticamente
inditos para a comunidade jurdica estrangeira, por se tratar de artigos de jornais
e de revistas dinamarquesas.
Durante as trs fases, iremos tambm ressaltar a influncia dos autores do

realismo escandinavo, j estudados, na doutrina desenvolvida por Ross, e se esta
influncia foi modificada nas suas obras posteriores. Alm disso, buscaremos
inserir os fatos histricos e os acontecimentos vividos pelo autor na sua obra,
analisando se estes acontecimentos trouxeram modificaes no seu pensamento.
Deste modo, o objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos

trabalhos de Alf Ross, representados por seus livros e artigos, alguns quase
inditos no Brasil. A utilizao de comentaristas do autor ser feita de modo
secundrio, somente levando em considerao referncias precisas sobre alguns
do temas aqui tratados, na medida em que a proposta fundamental deste trabalho
uma discusso mais detida nos prprios textos e trabalhos de Ross.
Para que no haja divergncias na nomenclatura dos institutos jurdicos

analisados, iremos nos valer da traduo realizada por Edson Bini de Direito e
Justia, bem como dos vrios conceitos de Ross trabalhados pioneiramente pelo
professor Trcio Sampaio Ferraz Jr, em sua obra Introduo ao Estudo do Direito,
cuja traduo de alguns termos no so literais, mas so os que melhor se
adaptam nossa lngua, no levando a interpretaes dbias. Alm disso, o fato
de tais palavras j estarem consagradas em nosso meio jurdico facilitar a
compreenso dos leitores.
Alm disso, nos basearemos tambm nas obras do professor Ari Marcelo Slon,
que vem pesquisando continuamente o Realismo Escandinavo no Brasil, tendo
sido o primeiro a tratar detalhadamente das obras de Hgerstrm, Lundstedt e
Olivecrona. Buscaremos empregar a mesma traduo das obras destes juristas
7
suecos realizadas por Slon, baseada principalmente em sua tese de livredocncia O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito.
Sendo a filosofia uma tentativa de pensar diferentemente as coisas, a inteno do

presente trabalho propor, a partir dos trabalhos de Alf Ross, que possamos ver o
direito por outros ngulos. Com isto, no se pretende realizar algo indito, mas
iremos considerar o nosso ponto de vista em relao s obras estudadas, muitas
vezes em detrimento de outros, talvez mais utilizados e conhecidos.
Em todos os livros de Alf Ross pode-se notar seu intenso trabalho para expor as
idias dos outros juristas, seja para complement-los ou rebat-los. Alf Ross
produziu diversas obras, por mais de 50 anos, tendo renovado continuamente seu
pensamento e abordado os mais diversos campos do direito. Sendo assim, tornase quase impossvel a tarefa de analisar todas as suas obras, em todos os seus
ngulos, ou de buscar realizar um retrato completo do autor.
Os conceitos de direito que sero estudados so apenas aqueles que podem ser
encontrados nos diversos momentos das obras de Ross. Nosso estudo se limitar
identificao e discusso destes conceitos tais como aparecem no
pensamento do autor, procurando somente reconhecer estes conceitos presentes
nos trabalhos do professor dinamarqus.
Ressalta-se que as tradues realizadas neste trabalho, principalmente dos textos

em dinamarqus, so livres e, muitas vezes, tratam-se apenas de uma
interpretao geral do texto pela autora, buscando transmitir da melhor maneira o
pensamento de Ross. Para que no haja controvrsias, parte dos textos em
dinamarqus ser copiado em nota de rodap, bem como todos os outros livros e
textos tero a meno da pgina no qual aquelas referncias podem ser
encontradas. Para melhor compreenso, somente os ttulos em dinamarqus
sero traduzidos para o portugus. Nos demais casos, ser colocado entre
8
parnteses a lngua original em que o texto foi escrito, caso tenha sido analisada
uma traduo.
Esta dissertao, assim, buscar resgatar a essncia do pensamento de Alf Ross,

com a anlise exaustiva de suas obras, alm do estudo de suas influncias
doutrinrias e pessoais, para que seja possvel traar um panorama o mais amplo
possvel de seus trabalhos e, apesar das limitaes de tempo e da impossibilidade
de acesso a todas as suas obras, tambm o mais completo possvel.
CAPTULO 2
A INFLUNCIA HISTRICA E PESSOAL NA TEORIA DE ALF ROSS
Antes de iniciarmos a explicao sobre a teoria jurdica desenvolvida por Alf Ross,
entendemos ser necessrio compreender o contexto histrico em que viveu, bem
como as mudanas e influncias pessoais que o autor sofreu. Deste modo, iremos
explicar, brevemente, a histria da Dinamarca da segunda metade do sculo XIX
at 1980. Alm disso, tambm nos parece necessrio expor a biografia de Ross,
sua famlia e seus mestres, bem como quais as doutrinas jusfilosficas existentes
naquela poca, para melhor entendermos contra e a favor de quais teorias Ross
se manifesta em seus escritos.
2.1 A DINAMARCA DE 1899 A 1979
Para melhor compreendermos qual era o contexto histrico, no perodo em que

nasceu Alf Ross, em 1899, precisamos iniciar nossa narrativa sobre alguns fatos
importantes que ocorreram na Dinamarca na segunda metade do sculo XIX. Em
1849, a Dinamarca, aps quase 200 (duzentos) anos de absolutismo, torna-se
uma monarquia constitucional, com a promulgao da Constituio do Reino da
Dinamarca em 5 de junho, e instituindo o cargo de primeiro ministro, chamado
konseilsprsident.
Com a Constituio e a auto-proclamao do rei Frederik VII como rei

constitucional, os ducados de Slesvig (ou Schleswig, em alemo) e Holstein se
revoltaram, pois possuam a maior parte da populao alem e queriam a
incorporao dos ducados Confedereo Alem. Com isto, iniciou-se a primeira
guerra de Slesvig (1848 -1851), que terminou com a vitria da Dinamarca e, aps
grandes mediaes com os ducados, a permanncia de Slesvig-Holstein no
10
territrio dinamarqus. Todavia, no havia sido encontrada uma soluo
satisfatria para as principais questes que ocasionaram esta guerra.
Em 1863, o parlamento dinamarqus aprovou a Constituio de Novembro,

separando Holstein e Lauenburg do reino, enquanto continuava incorporando
Slesvig. Esta era uma clara infrao aos acordos feitos sobre estes ducados, pois
sempre houve a promessa de que os trs territrios nunca seriam separados.
Diante desta situao, o chanceler prussiano Otto von Bismarck declarou guerra
Dinamarca em nome da Confederao Alem. O resultado desta segunda guerra
de Slesvig foi a derrota humilhante da Dinamarca em 1864, que foi obrigada a
ceder os trs ducados Alemanha. Com isto, o reino perdeu um tero de sua rea
total e de sua populao, alm do fato de que cerca de 200.000 (duzento mil)
dinamarqueses foram deixados ao sul da nova fronteira.
Com esta perda, a Dinamarca, que j havia possudo tambm a Sucia e a

Noruega, adquiriu o menor tamanho de toda a sua histria. Com esta idia em
mente, o trabalho da regenerao nacional comeou com o lema perdas externas
devem ser compesadas por ganhos internos. Com isto, desenvolveu-se um
trabalho de cooperativa, com turnos em larga escala, para a agricultura e a
pecuria, em pequenos stios familiares. A industrializao do pas tambm se
acelerou, criando uma classe trabalhadora tpica nas cidades. Em 1884, os
primeiros Sociais Democratas foram eleitos para o parlamento dinamarqus, o
Folketing. O nmero de assentos do partido somente aumentou a cada eleio.
neste contexto histrico que Alf Ross nasce, em Nrrebro, cidade vizinha a
Copenhague, em 1899.
Em 1901, o parlamentarismo introduzido no pas, tornando-se o primeiro ministro

(Statsminister) o chefe de governo, com todos os poderes inerentes ao cargo, e
restando ao rei somente a chefia do estado. Em 1905, o partido Social Liberal (Det
Radikale Venstre) separou-se do partido Liberal, reunindo principalmente os
11
intelectuais urbanos e pequenos proprietrios. Estabelece-se, assim, uma
tendncia partidria que domina a poltica dinamarquesa at 1973. Caracteriza-se
pelo fato de nenhum partido conseguir alcanar a maioria por si s. Deste modo, o
compromisso
entre
partidos
torna-se
uma
condio
bsica
da
poltica
dinamarquesa. A atitude de obter o consenso ainda um dos elementos chaves

da cultura poltica na Dinamarca.
Em 1920, dois eventos polticos abalaram a Dinamarca. Em abril, o rei Christian X,

em tentativa de retomar os poderes polticos da casa real, destituiu o parlamento
legitimamente eleito, provocando uma enorme revolta popular, conhecida como
Crise da Pscoa (pskekrisis), que acabou por reafirmar o poder do parlamento
dinamarqus, composto pelos escolhidos do povo. Tambm neste ano, por um
referendo popular, a poro norte do Slesvig retorna para a Dinamarca, enquanto
sua poro sul e Holstein decidem permanecer alemes.
Buscando adotar uma poltica cautelosa de neutralidade, devido ao temor pela

Alemanha aps a derrota de 1864, a Dinamarca manteve-se neutra durante a
Primeira Guerra Mundial e a indstria e o comrcio dinamarqueses beneficiaramse com as condies existentes no perodo de guerra. Na esperana de superar a
tempestade, a mesma atitude foi tomada quando o tempo tornou a se fechar
depois que Hitler assumiu o poder na Alemanha em 1933. Todavia, desta vez a
neutralidade no funcionou e, em 9 de abril de 1940, as tropas alems
pacificamente ocuparam a Dinamarca.
O governo Social Liberal e Social Democrata, liderado por Thorvald Stauninge e

pelo rei Christian X, decidiu desistir da luta e, relutantemente, iniciou a
colaborao com o poder invasor, buscando, com isso, obter melhores condies
de sobrevivncia para a populao. Entretanto, a resistncia popular contra os
invasores, apoiada pelos britnicos, aumentou a tal ponto que a poltica de
colaborao ruiu em agosto de 1943. O governo renunciou e o parlamento cessou
suas funes. A fico da ocupao pacfica desmoronou e os ltimos 18 meses
12
de guerra foram marcados por uma crescente resistncia armada aos alemes e o
aumento de suas represlias brutais. Ao final da guerra, o movimento de
resistncia contava com cerca de cinquenta mil membros.
Apesar de sua posio ambgua, a Dinamarca obteve, ao final da guerra, o

reconhecimento como aliado, devido s atividades do movimento de resistncia, e
foi, por isso, convidada a ser um dos membros fundadores da Organizao das
Naes Unidas, em 1945. Juntamente com a Noruega, juntou-se a Organizao
do Atlntico Norte (OTAN) em 1949, abandonando, com isso, a poltica de
neutralidade que foi um elemento central da poltica de segurana do pas desde
1864.
O plano de assistncia Marshal, de 1948, iniciou uma enorme modernizao do

setor primrio dinamarqus, sendo que, a partir da segunda metade da dcada de
50, a industrializao progrediu enormemente. Em 1963, pela primeira vez, o valor
das exportaes industriais superou o da agricultura. Ao mesmo tempo, um
programa de bem estar social foi implementado, baseado no princpio de que
todos os cidados possuem direito a receber benefcios sociais pelo sistema legal.
Criou-se, assim, o modelo de bem estar dinamarqus, caracterizado por uma
grande rede de segurana social desenvolvida, em conjunto com uma pesada
carga de tributos.
A economia dinamarquesa do ps-guerra tornou-se extremamente internacional.

O pas no participou das negociaes que, em 1957-1959, levaram criao da
Comunidade Econmica Europia (CEE), mas, em 1960, passou a integrar a
Associao Europia de Livre Mercado, conjuntamente com a Gr-Bretanha, que
era o pas com maiores relaes comerciais com a Dinamarca.
A Dinamarca somente foi se unir Comunidade Econmica Europia em 1973,

novamente junto com a Gr-Bretanha. Desde ento, o relacionamento com a
Comunidade (a partir de 1993, Unio Europia) foi sempre um assunto domstico
13
altamente explosivo, dividindo a populao em dois lados quase do mesmo
tamanho.
Deve-se ressaltar, ainda, que, as revoltas da juventude de 1968, que sacudiram a

Europa, bem como o crescente sentimento contrrio s altas tributaes, levaram
a mudanas bruscas nas eleies dinamarquesas de 1973. O tradicional apoio
aos quatro partidos tradicionais caiu de 84% para somente 58% e um expressivo
nmero de novos partidos de protesto o Partido Progressista (Fremskridtpartiet),
o Partido Central (Centrum-Demokraterne) e o Partido Popular Cristo (Kristelig
Folkeparti) entraram na cena parlamentar.
neste perodo de mudana poltica e grande discusso sobre a participao da

Dinamarca na Comunidade Econmica Europia que Alf Ross falece, em 17 de
agosto de 1979.
2.2 A VIDA PESSOAL E PROFISSIONAL DE ALF ROSS
Alf Niels Christian Hansen-Ross nasceu em 10 de junho de 1899 e cresceu numa

famlia de classe mdia tradicional em Nrrebro, Copenhague. Seu pai, Frederik
Hansen-Ross, era procurador do Ministrio das Finanas e, mais tarde, do
Ministrio dos Negcios. Sua me, Johanne, era dona de casa. Alf Ross teve duas
irms, uma mais velha e outra mais nova, Irm e Yrsa. Seu lar no era
extremamente religioso, motivo pelo qual, talvez, Ross logo se interessou pela
educao e pela cincia, e tornou-se, por si mesmo, ateu.
Seu interesse pelo direito e a cincia no se encontrava j definido quando ele,

em 1917, prestou seus exames (studentereksamen) para a Vesterborgerdyb Skole
em matemtica e cincias naturais. Comeou, assim, seus estudos pela escola
politcnica. Mas, somente aps um semestre, largou o curso e iniciou-se no que
14
seria sua carreira definitiva: o direito. O interesse pelas cincias naturais ou
matrias tcnicas nunca o abandonou, tendo influenciado-o na sua busca para
entender a filosofia do direito, assunto sobre o qual debruou-se com afinco mais
tarde.
Em 1922, prestou o exame oficial para juristas e, no ano seguinte, casou-se com
Else-Merete Helweg-Larsen, que, aps o casamento, assumiu o sobrenome Ross.
Else-Merete terminou seus estudos na universidade e trabalhou como professora
de alemo e educao fsica. Ela era autenticamente engajada com os problemas
sociais e, por isso, entrou para o Parlamento dinamarqus (Folketing), pelo partido
Social Liberal (Det Radikale Venstre). O casal teve trs filhos: Strange, Lone e
Ulrik.
A inspirao para trabalhar com a filosofia do direito analtica abraou Alf Ross
quando, em viagem de estudo depois de seu exame e depois de ter trabalhado um
ano como advogado, chegou em Viena, em 1924. L se tornou aluno do filsofo
do direito Hans Kelsen (1881-1973). Viena era, no incio da dcada de 20, a
capital cultural e intelectual da Europa, e Kelsen pertencia avantgarde
intelectual. Para tudo, desde a arquitetura funcionalista at a filosofia crtica lgica,
vigia a ordem neue Sachlichkeit como imperativo.
Aspirando a uma nova objetividade, Kelsen trabalhou o direito nestes moldes,

chegando ao que ele chamaria de direito puro. Por traz deste direito puro
estavam dois motivos bsicos: o primeiro era separar a cincia da poltica, o
segundo era transformar a cincia do direito em uma cincia da norma, para
diferenci-la tanto das cincias naturais como das cincias sociais.
Esta teoria teve grande influncia para a filosofia de Ross. A ambio de Kelsen
em separar a cincia da poltica por ser considerada antimetafsica foi
amplamente adotada pelo professor dinamarqus, como demonstra sua prpria
15
critica sobre o direito natural, o qual foi desenvolvida em inmeros livros e outros
tantos artigos publicados
J o entendimento de Kelsen da cincia do direito como cincia da norma foi

afastado por Ross, pois entendia que o direito possui um carter ambguo, sendo
produto do esprito e norma de um lado, mas tambm realidade social, por outro
lado. Para diferenciar-se de Kelsen, escolheu Ross o caminho da realidade social,
e no o da norma jurdica, como fundamento das fontes do direito (conforme
demonstra em seu trabalho Virkelighed og gyldighed i retslren), buscando
acessar a cincia do direito por meio de um programa de unidade cientfica, tendo
como ponto de partida os mtodos das cincias naturais, neste caso inspirado
pela filosofia de Uppsala e o empirismo lgico.
Hans Kelsen era, no perodo em que Alf Ross morou em Viena, um filsofo
controverso, e seu pensamento foi considerado por muitos juristas da poca como
extremamente radical. Deste modo, a tese de Ross, que foi resultado de sua
viagem ao exterior e de seu contato com Kelsen Retskildernes teori foi
rejeitada quando a apresentou como requisito para obter o grau de doutor em
Copenhague, em 1926.
Nesta rejeio, foi fundamental o papel de Frederik Vinding Kruse, professor com
imensa autoridade no departamento jurdico da Universidade de Copenhague,
com o qual Ross naturalmente j havia tido contato, tanto como estudante como
em seus muitos trabalhos de orientao. Quando a tese de Alf Ross, de um modo
drstico, afastou-se do estudo do direito natural preconizado por Vinding Kruses,
um forte rivalidade entre os dois foi criada.
Como conseqncia da rejeio do seu trabalho em Copenhague, Ross viajou

para Uppsala (Sucia) para obter l a aprovao de sua tese de doutorado em
filosofia l. Em Uppsala, Axel Hgerstrm e Adolf Phaln estavam na ponta de
16
uma outro movimento filosfico radical daquele tempo, conhecido como a Escola
de Uppsala ou Realismo Escandinavo.
To frtil quanto foram os estudos com Kelsen na definio da orientao

filosfica de Alf Ross, foram as aulas de Hgerstrom em Uppsala para a
elaborao de toda a doutrina filosfica do futuro professor dinamarqus. Suas
idias anti-metafsicas foram fortalecidas e com o livro Kritik der sogenannten
praktischen Erkenntnis, de 1933, dedicado a Hgerstrm, Ross formulou os
fundamentos da fiosofia moral que, mais tarde, permeou seus escritos de filosofia
do direito.
Em 5 de setembro de 1934, Ross consegue seu ttulo de doutorado pela

Universidade de Copenhague, com o trabalho Virkelighed og Gyldighed i
Retslren, orientado por Frantz Dahl. Em 1935, comea a trabalhar como
docente, tornando-se professor de direito internacional (Folkeret), em 1938, e
professor de introduo ao direito (retslren), em 1950.
Alf Ross situava-se, naquele tempo, em uma terceira direo da filosofia analtica,
o empirismo lgico. Esta influncia chegava de uma literatura relativamente j
ultrapassada e pode ser considerada uma expresso do desejo de Ross de trazer
para a filosofia do direito os mtodos de filosofia utilizados pelas cincias
modernas. Seu mais conhecido trabalho (Direito e Justia de 1953) traz uma
tentativa clara de teoria sobre o direito relacionada com o empirismo lgico,
conjuntamente com a ainda presente influncia de Kelsen e Hgerstrm.
A teoria pura do direito de Kelsen, o realismo de Axel Hgerstrm e o empirismo

lgico foram apesar das inmeras diferenas entre si o essencial comum para
as obras de Alf Ross, podendo-se dizer que formavam uma corrente de idias
comuns para Ross. Estas idias podem ser consideradas filosofia, ou filosofia do
direito, modernistas. Os autores por traz desta filosofia modernista traziam uma
crtica filosofia metafsica tradicional. Ao invs de especular sobre a realidade,
17
preferiam realizar uma anlise lingstica como idia fundamental, aproximando a
filosofia das cincias empricas modernas.
Como bem explica Alar Caff Alves, Ross animado por convices
epistemolgicas de clara filiao neoempisrista, consignando que o verdadeiro
caminho cientfico para a anlise e conhecimento do direito deve ser percorrido
pela firme compreenso a respeito das classes de proposies vlidas
cientificamente. (...) O professor Ross, ao perfazer o caminho cientfico do direito,
seguir esse esquema proposicional de forma incondicional, pois somente assim a
cincia do direito que merea ser desse modo considerada, isto , como
verdadeira cincia, pode estabelecer com segurana qual o direito de um
determinado pas com relao a certos problemas, de modo objetivo, com base
em fatos observveis e segundo o mtodo de verificao emprica.5
A filosofia e a cincia foram colocadas juntas para alcanar um mesmo objetivo:

pode-se ver a cincia exata como meio para o progresso e libertao da
humanidade, tanto pelo controle da natureza como pelo combate injustia da
ordem social. Deste modo pensava o modernismo no qual o pensamento de
Ross pode ser includo entre 1930 e 1950 como uma extenso do que hoje
chamado o projeto moderno. Para incluir o pensamento de Alf Ross como parte do
projeto moderno importante entender que ele rejeita o pensamento de um
necessrio progresso histrico (em contraste com outros filsofos deste
pensamento, como Hegel, Marx e Comte). Ross insiste que o progresso seria
possvel, consubstanciado em uma gradual melhora da ordem j existente e
guiado por uma cincia experimental emprica.
Pode-se dizer que esta forma contida do projeto moderno um reflexo do estado
do bem estar social escandinavo do ps-guerra. Entre o capitalismo liberal e o
comunismo totalitrio (ou fascismo), o estado do bem estar da social democracia
representava uma alternativa um capitalismo social reformado, com objetivos
5
Alves, Alar Caff, Apresentao Edio Brasileira in Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003, p.10.
18
polticos de crescimento e riqueza. Alf Ross pode ser visto no simplesmente sob
uma influncia especial jurdica ou da filosofia do direito, mas tambm com uma
base ideolgica deste estado do bem estar da social democracia.
Entre outras obras, Ross formulou uma resposta para a forma escandinava de
democracia parlamentarista no livro Hvorfor Demokrati? (Por que democracia?),
de 1946. Sua teoria democrtica pode ser analisada atravs de outro elemento
central de sua teoria: a crtica ao direito natural. Ambos os elementos explicam
sua viso sobre a diviso de poderes e sua influncia na sociedade.6
A crtica de Ross ao direito natural (formulada como uma crtica ao conhecimento

tico) ocorreu em um perodo na qual os problemas jurdicos eram considerados
como inseridos na polticas democratizantes para o desenvolvimento do estado do
bem estar. Tal desenvolvimento no se deu sem uma oposio considervel, ao
menos do lado jurdico. Neste contexto, a crtica ao conhecimento tico pode ser
compreendida como um instrumento de oposio a todas as opinies de carter
poltico subjetivo, de um lado, e as doutrinas da cincia do direito da poca
(exemplificando com a posio de Frederik Vinding Kruse), por outro lado. A
cincia do direito formulava o direito certo para o legislador, que era encontrado
em sua prpria natureza. Para Ross, isto era uma falsa cincia, pois confundia
preferncias polticas com verdadeira pesquisa.
Diante desse quadro, a crtica de Alf Ross ao direito natural encontra fundamentos
e se torna interessante. Tal no se aplica hoje, quando a doutrina do direito natural
entende que a cincia deve possuir um papel proeminente no desenvolvimento do
direito. Esta perspectiva histrica importante para compreendermos qual a
resposta procurada por Ross quando iniciava o debate entre direito natural e
direito positivo.
6
Blandhol, Sverre. Forskeren og mennesket set i eftertiden, in Ret som teknik kunst og videnskab,
Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 397.
19
Ao estudar a poltica do direito, Ross admite ser impossvel uma pesquisa
totalmente livre de valores. Mas deve-se notar que, ao fazer seus estudos sobre a
poltica do direito, Ross no desejava diminuir a condio de pensador do jurista,
as esclarecer que, como homem de cincia, o jurista deve adentrar tambm no
campo da poltica. Ele no quis dizer que o jurista deve se manter aptico e
resignar-se com as relaes de poder existentes na sociedade e no criticar as
disposies previstas em lei. Apenas entende que, se o jurista busca lutar por
objetivos polticos, deve descer do pedestal cientfico e abrir-se idia de que tais
objetivos so interpretaes subjetivas e prprias de cada um, e no uma cincia
com valor de verdade nica e autoridade.
Alf Ross defendia a autonomia do indivduo, mas no possua qualquer iluso

quanto bondade e amor da humanidade. Em seu artigo Credo, pode-se notar a
viso pessimista sobre a humanidade do autor. Conforme Ross, eu acredito
somente no egosmo infinito dos homens no como algo bom ou ruim, mas
como algo essencial, uma realidade escondida. O amor confunde os sentidos dos
homens como um ideal etreo que est to longe da realidade que os homens
devem estar cegos para acreditar no amor mais do que em um sonho. (...) Do
mesmo modo, acredito no desejo de poder dos homens, e, por isso, acredito que o
egosmo a maneira essencial de lutar pelo poder, de modo que parece possvel
se libertar, visando superioridade e utilizando-a para comandar e decidir o
prprio destino, bem como o de outros.7
Outro ponto que deve ser analisado, quando se fala na orientao poltica e
ideolgica de Alf Ross, a importncia exercida pelos Estados Unidos (visto por
ele como um Estado livre, democrtico e moderno). Assim como muitos outros em
sua gerao, incluindo o crculo de opinies do movimento social democrata, Ross
7
Jeg tror p menneskets grnselse egoisme ikke just som noget stort og godt, men som noget vsentlig,
en realitet bag fraserne. Krlighed blandt mennesker hrer til de luftige idealer der er s fjern fra al
virkelighed, at man m vre blind for at tro p den som mere end en nskedrm. (..) P samme mde tror jeg
p, at egoismen i det vsentlig tager form af strben efter magt, og det vil sige mulighed for at udfolde sig
selv, vise sin overleghed og bruge den til at herske og rde over egen og andres skbne. Ross, Alf. Credo,
in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 388.
20
possua a crena que os Estados Unidos eram um importante fator nas relaes
mundiais. Apesar do aumento da opinio contrria aos Estados Unidos continuou
firme com suas idias, tendo sido fortemente influenciado pela ameaa da guerra
fria. Por inmeras razes, Ross era totalmente anticomunista. Por esta razo,
aceitava a poltica exterior dos americanos e a guerra do Vietn. Esta posio
acabou gerando conflitos entre ele e alguns estudantes mais radicais, que
passaram a v-lo como o defensor do modelo conservador em ltimo grau.8
preciso lembrar que Alf Ross exerceu a funo de juiz do Tribunal Europeu de
Direitos Humanos, no perodo de 1959 a 1971. Foi eleito duas vezes para o cargo,
sendo cada mandato de seis anos. Atuou em inmeros julgamentos, como Becker
contra Blgica9, de 1962, Wilde, Ooms e Versyp contra Blgica, de 197010, e o
caso relativo a certos aspectos do regime lingstico de ensino na Blgica contra
Blgica11, de 1968.
Ross foi um homem para quem a vida muitas vezes poderia trazer crises
existenciais e dvidas fundamentais. Contudo, nunca buscou solucionar seus
problemas de vida na religio ou em outra filosofia existencial, mas no que ele
chamava de modo cientfico de vida. No artigo Jurist som livsfilosofi (Jurista como
filosofia de vida), de 1956, ele define qual seria este estilo de vida, explicando que
no possua qualquer sentimento contra aqueles possuam uma profunda e
sincera religio ou filosofia de vida.
i enestende grad det konservative establishments talsmand conforme Ole Krarup, Fra gyldighed til
virkelighed: om Alf Ross og Torstein Eckhoff, disponvel em <www.ole-krarup.dk/pages/ROSS.pdf>.
9
Raymond de Becker, jornalista belga, havia sido condenado morte em 1946, por haver colaborado com os
nazistas durante o perodo de 1940 a 1943. Em 1947, sua condenao foi transformada em priso perptua e,
em 1950, por meio de graa do Rei, a pena foi diminuda para 17 anos. No caso, Becker alegou que tais
penas, baseadas na lei penal belga, feririam os arts. 7 e 10 da Conveno Europia de Direitos Humanos. A
Corte entendeu que no havia qualquer ofensa Conveno.
10
Jacques de Wilde, Franz Ooms e Edgard Versyp foram condenados por vagabundagem, em situaes
distintas. Tal lei belga, que considerava como crime a vagabundagem, estaria em desacordo com os arts. 4, 5 e
8 da Conveno Europia de Direitos Humanos. O tribunal entendeu que no haveria violao Conveno,
mas que as partes prejudicadas poderiam requerer uma indenizao perante o governo Belga.
11
Neste processo, famlias residentes em cidades belgas francfonas requeriam a mudana de lei belga que as
obrigava a terem aulas somente em flamengo/holands. Tal disposio legal foi considerada violadora do art.
14 da Conveno Europia de Direitos Humanos.
21
Como afirma Ross, eu sei que combater este estilo de vida no significa
depender de superficialidade e pobreza. Eu sei que possvel emancipar-se de
um medo existencial de modo que no seja mais necessrio lutar contra a
necessidade de procurar solues no pensamento metafsico. Isto o que ocorre
no modo de vida cientfico como tipo existncia ou fase do caminho da vida.
deste modo que os homens saudveis, maduros e crescidos adotam uma postura
liberal e harmnica de existncia, um estilo que no conhece conflito entre
pensamento e intelecto, entre crena e verdade na realidade objetiva.12
Este modo de vida cientfico como tipo existencial o mais prximo de entender
Ross que se pode chegar, segundo Sverre Blandhol. Diante dessas afirmaes,
pode-se entender seu modelo de cincia como um projeto existencial. Mas o que
Ross gostaria, tambm em sua velhice, era se apegar fortemente aos
comportamentos racionais para viver, de modo que a segurana exterior e a
certeza racional cobrissem a dvida insignificante e a incerteza interior. Talvez ele
sentisse a presena, ainda que pequena, do inexplicvel? No fcil responder,
mas para explic-lo Blandhol cita um exemplo, que lhe foi contado pelo professor
Hans Gammeltoft-Hansen: uma noite aps uma das inmeras conferncias que
sempre dava, Ross queria voltar cedo para casa, porque deveria ver televiso.
Esta resposta causou muita surpresa, porque Ross no era um homem que visse
muita televiso. Ross explicou que gostaria de ver um programa da tv sueca, com
uma jovem cantando msicas religiosas, e completou, para uma platia
completamente atnita: Isto me traz um estranho sentimento de melancolia.13
De um lado, podemos dizer que, para Alf Ross, o racionalismo era uma causa
emocional. Sua contribuio cientfica ao debate sociolgico foi profundo, no
12
Jeg ved, at modstykke til deres livsholdning ikke behver at bero p overfladiskhed og fattigdom. Jeg ved,
at det er muligt at frigre sig fra den eksistentielle angst s det ikke lngere bliver ndvendigt at kampe
imod den ved at sge tilflugt i en metafysik tro. Det er det, der sker i den videnskabelige livsholdning som
eksistentiel type eller stadium p livets vej. Det er det sunde, modne og voksne menneskes frigjorte of
harmonisk holdning til tilvrelsen, en holdning der ikke kender til nogen konflikt mellem tro og intellekt,
mellem trosbehov og sandhedskravet om ndels saglighed. Ross, Alf. Jurist som livsfilosofi, in Ret som
teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 338.
13
22
somente pela viso racional, mas tambm pela fora de seu engajamento
sentimental. Lutou contra os pensamentos diferentes ou contrrios com fervor
missionrio. E descobrindo um raciocnio errado ou um fundamento incerto,
rechaava as teorias enfaticamente.
Alf Ross no foi somente um filsofo do direito que gostava do debate sociolgico,
ele era tambm um jurista completo. Ele sabia escrever sobre o direito de um
modo vivo e pessoal. Atualmente suas idias e opinies geram muitas crticas.
Todavia, deve-se sempre lembrar de seu desejo de explicar, analisar logicamente
e criticar, que o transformou ainda hoje em um desafio, quando debatemos as
questes jurdicas e sociolgicas aos quais ele se debruou. Para Sverre
Blandhol, Ross pode ser considerado, com sua filosofia do direito modernista e
sua ideologia baseada no estado do bem estar da social democracia, uma das
pessoas mais importantes da histria do pensamento escandinavo.14
14
23
CAPTULO 3
A INFLUNCIA DOUTRINRIA DA ESCOLA DE UPPSALA NA TEORIA DE
ALF ROSS
Para compreendermos melhor a obra de Alf Ross, preciso analis-la dentro da

corrente doutrinrio do Realismo Escandinavo. Para isso, primeiro precisamos
explicar o que esta teoria prope, e depois quais seus outros representantes e
suas idias principais, para avaliar a influncia sofrida na obra posterior de Ross.
Deste modo, conseguimos descobrir a base doutrinria e ideolgica do autor
dinamarqus, de onde partiu em seus estudos jurdicos, buscando entender at
que ponto permaneceu fiel aos seus antecessores e o quanto de novo incluiu na
Filosofia do direito com suas obras.
3.1 O REALISMO ESCANDINAVO
O Realismo Escandinavo, enquadrando-se entre as correntes do neo-empirismo

jurdico, distingue-se de outras doutrinas por sua posio empiricista radical, que
no se limita ao plano estritamente jurdico. Caracteriza-se por enfatizar a
importncia que o fato psicolgico da crena assume no mecanismo da relao
jurdica
na
representao
corrente
desse
mecanismo.
Entre
seus
representantes, podemos citar Axel Hgerstrm, Vilhelm Lundstedt, Karl

Olivecrona e Alf Ross. Essa corrente realista muito variada quanto s linhas de
contedo, mas pode-se divisar uma identidade bsica no que respeita s
preocupaes antimetafsicas de seus autores.
24
Para Tarello15, a formao cultural e o pensamento jurdico de Ross diferenciamse
fortemente
da
formao
do
pensamento
dos
outros
autores
supramencionados, havendo dvida entre os doutrinadores se ele deve ser

colocado na mesma corrente que os demais.
Surgiu no incio do sculo XX, como um movimento crtico, de reao contra uma
tradio
filosfica
jurdica
estabelecida
que
gerava
profundos
efeitos
antidemocrticos. Seus autores, no geral, buscavam criar mais espao para

polticas democrticas ao desenvolver doutrinas da filosofia do direito mais
cientficas. Desmitificando a lei, os realistas escandinavos buscavam acabar com
qualquer trao remanescente da Velha Ordem, especialmente seus dois pilares, a
aristocracia e a religio. Para isto, precisavam de uma crtica fundamentada e
esmagadora
sobre
as
caractersticas
metafsicas
do
direito
que
os
16
conservadores insistiam em chamar de cincia jurdica .
3.2 AXEL HGERSTRM
Nascido em 1868, Hgerstrm foi professor assistente de filosofia na Universidade

de Uppsala desde 1893 e professor titular desta cadeira de 1911 a 1933, quando
se aposentou. Sua pesquisa abrange uma grande extenso de temas, desde
epistemologia a direito romano, de filosofia grega antiga teoria da relatividade de
Einstein. Todavia, desde sua juventude, o tema central de seu interesse foram os
problemas do conhecimento e o conceito de realidade17.
15
Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Torino: UTET, 1967, p.
932.
16
Alexander, Gregory S. Comparing the two legal realisms american and scandinavian, in The American
Journal of Comparative Law, Vol. L, n.1.
17
Dados obtidos no prefcio escrito por Karl Olivecrona, organizador do livro Inquiries into the nature of law
and morals, Uppsala: Almquist & Wiksells Boktryckeri, 1953.
25
Preocupava-se com a constatao de que uma srie de termos-chave,
indispensveis descrio dos eventos jurdicos e qualificao jurdica dos
eventos (em particular, o termo obligatio e suas derivaes), no possua uma
contrapartida real (no se referiam a um fato). Segundo ele, havia uma
singularidade na linguagem jurdica e moral, explicada por uma crena mgica, na
qual fora e vnculos naturais poderiam ser criados mediante apropriadas frmulas
verbais. Concluiu, assim, que alguns termos jurdicos simbolizam algo mstico ou
metafsico.
Buscou demonstrar que noes comumente aceitas como parte essencial da

estrutura do direito, incluindo a validade, so em parte compostas por crenas
supersticiosas, mitos, fices, mgica ou completa confuso. Deste modo, tais
noes no so noes realmente verdadeiras, mas somente acreditadas como
verdadeiras ou implicitamente acreditadas como verdadeiras (e disto deve o
jurista ser consciente), do mesmo modo que o doutrinador pode constatar o fato,
real e talvez verdadeiro, que um condicionamento particular induz a sociedade
a comportar-se como se este vnculo metafsico fosse efetivo ou real (e isto deve
ser considerado pelo jurista, porque se trata de um fato). Assim, o objeto da
cincia jurdica so as condies de afirmao (no fato) da existncia dos
mencionados vnculos e ligaes metafsicas18.
Analisando a verdade das idias morais, Hgerstrm conclui que no ser possvel
uma cincia das obrigaes, mas que somente a idia das obrigaes pode ser
objeto de investigaes cientficas. Sua aproximao com o direito ocorre baseada
nesta viso. Tradicionalmente, os problemas da filosofia do direito sempre foram
os propsitos do direito, as causas de sua validade e fora e os verdadeiros
princpios de justia. Para Hgerstrm, todas estas questes so ilusrias, pois
cada declarao de motivos precisa ser valorada, bem como as idias de justia e
18
Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Torino: UTET, 1967, p.
932.
26
fora da lei, no sendo possvel responder a estas questes com bases
cientficas.19
Deste modo, o objeto da filosofia do direito a anlise dos conceitos legais

realmente em uso, como os conceitos de direitos e obrigaes, de Estado, a
investigao das idias sobre justia e a finalidade do direito, bem como o estudo
da real funo de instituies legais, como a sano. Com certeza, ao analisar a
filosofia do direito como cincia no haver grande diferena entre ela e a
sociologia do direito. Mas enquanto a sociologia trabalha com campos de
investigao, a filosofia do direito trata de anlises psicolgicas e conceituais.
Segundo Ari Marcelo Slon, Hgerstrm conclua no poder existir nenhuma

cincia dos deveres. Numa perspectiva realista, apenas idias reais sobre deveres
podem ser objeto de investigao cientfica. Examinando a cincia moral, o autor
empirista adverte que, no conhecimento prtico, tudo metafsico, somente
existindo palavras carentes de sentido (conquanto possam exprimir sentimentos).
Assim, em oposio a Kant, a conscincia moral no passvel de conhecimento.
Por outro lado, o contedo da conscincia moral apresenta-se na forma de
sentimentos e impulsos que podem ser conhecidos.20
Iniciando seu trabalho com uma anlise histrica do direito, Hgerstrm

aprofundou-se no pensamento jurdico grego e romano, levando-o a se deparar
com a afinidade entre direito e a religio e as crenas mgicas. Na realidade, ele
descobriu que antigos conceitos romanos, como o de ius, dominium, possessio, e
outros, so conceitos mgicos. Por exemplo, Iustum originalmente significa puro
em sentido religioso, como em iustum piunque bellum = purum piunque bellum, ou
seja, estando livre dos elementos capazes de chamar a ira dos deuses21.
19
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals, Uppsala: Almquist &
Wiksells Boktryckeri, 1953, p. XI.
20
Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito, Tese (livredocncia), So Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2000, p. 72.
21
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XIII.
27
Hgerstrm interpretou os antigos atos jurdicos, como mancipatio e stipulatio
como atos mgicos, pois a sua funo era estabelecer, atravs de atos formais e
palavras, o poder de uma pessoa em relao a coisas ou outras pessoas. O
poder, assim, passava a existir por ter sido figurativamente representado ou por
ter sido proclamada a sua existncia. Neste sentido, os conceitos fundamentais do
direito privado foram retirados de antigas crenas em poderes misteriosos que
podem ser criados e controlados pelo emprego de gestos e palavras prprias. Isto
tambm ocorre no direito pblico, como demonstrou Hgerstrom em outros
artigos.
Contudo, os estudos do professor sueco sobre direito romano no tiveram grande

recepo no mundo jurdico, apesar de sua exatido no estudo do material e seu
grande conhecimento do assunto. A principal razo desta rejeio pelos
especialistas em direito romano foi o fato de sua tese principal parecer absurda. A
afirmao de que o ius civile romano seria uma ordem de distribuio de poderes
mgicos pareceu inconcebvel, no podendo o direito ser explicado por este meio
e, deste modo, a porta foi fechada desde o incio.
A rejeio causada pela palavra mgica deu origem ao crescimento de muitos

mau entendidos, escondendo-se sua reais intenes. Para entender Hgerstrm
corretamente necessrio esclarecer o real significado desta palavra. Crenas
mgicas devem ser entendidas como qualquer tipo de crena na possibilidade de
produzir os efeitos desejados por outros meios que no aqueles originrios de
causas naturais. Um instante tpico de mgica a produo de efeitos pela
representao ou a proclamao de sua ocorrncia em palavras formais. Um
efeito natural seria a morte de um inimigo. J um efeito sobrenatural (ou mgico)
seria a investidura de uma pessoa com poderes ocultos como padre ou rei, ou a
consagrao de uma construo para o divino, deste modo tornando-a
propriedade do prprio divino. Um trao comum dos atos mgicos a formalidade
que possuem: o ato deve ser realizado exatamente da maneira prevista para que
produza seus efeitos. Deste modo, por exemplo, no direito romano, as palavras
28
formais proferidas pelo comprador, em conjunto com outros elementos da
cerimnia, tinham o efeito de produzir o poder do dominium, sendo a propriedade
da coisa transferida a ele, devido a este poder22.
Os escritos de Hgerstrm em filosofia do direito so estritamente cientficos. Ele

no discute qualquer problema de valorao, estando preocupado somente com
as questes de fato. No h, assim, em seus escritos, qualquer meno a
princpios guiadores da legislao, da prtica judicial ou da organizao social.
Seus trabalhos neste ramo concentraram-se na questo fundamental do que
constitui o direito, mas ele nunca elaborou uma resposta totalmente completa a
esta pergunta, suas opinies a este respeito esto somente rabiscadas em alguns
artigos.23
Por sua posio, Hgerstrm no pode ser colocado em nenhuma categoria

conhecida da filosofia ou da cincia do direito, sendo por isso considerado o
fundador do Realismo Escandinavo. Seu criticismo primeiramente direcionado
para as afirmaes que so mais ou menos comuns na teoria jurdica em geral.
Na realidade, ele escava todas as fundaes das cincias do direito tradicionais.
Seu criticismo pode sumariamente ser dividido em duas partes: crtica aos
conceitos fundamentais do direito e crtica ao positivismo jurdico24. Considerando
os conceitos de direitos e deveres, que formam a base para todo o sistema de
conceitos jurdicos, Hgerstrm entende que estes conceitos so metafsicos, no
sendo possvel identificar o que chamado de direito ou de obrigao em nenhum
fato concreto, mas que, todavia, considerado existente. O direito um poder, um
dever uma ligao. Para o autor, as noes legais fundamentais so noes de
poderes e ligaes imensurveis, ou msticos.
22
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XVII.
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XX.
24
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XXII.
23
29
Se os direitos e obrigaes so entendidos como no existentes objetivamente,
isto necessariamente leva a um conceito de direito metafsico, pois estes poderes
e ligaes no podem derivar de fatos reais. As noes de direitos e obrigaes
legais so explicadas por Hgerstrm no mesmo sentido do dever moral, ou seja,
h um elemento emocional atrs dessas expresses que os levam a se apresentar
como reais mas sendo somente idias metafsicas de poderes e ligaes
sobrenaturais. Segundo o autor, estas crenas tiveram grande importncia na
formao das sociedades e no desenvolvimento inicial do direito. A distino
normal entre as idias antigas e modernas no exata, inclusive porque as idias
modernas ainda retm elementos importantes do pensamento primitivo.
As idias de Hgerstrm normalmente possuem um efeito assustador nos juristas,

pois parecem afirmar que os direitos e obrigaes legais no existem na realidade.
Todavia, no seria possvel imaginar o sistema jurdico sem os direitos e
obrigaes. Esta teoria, assim, modifica profundamente a viso geral de direito e
sociedade e, por isso, deve ser amplamente discutida sem preconceitos.25
A maioria dos escritos em filosofia do direito de Hgerstrm buscava criticar a

teoria da vontade ou o que usualmente chamamos de positivismo jurdico. De
acordo com este tipo de teoria, o direito realmente existe, consistindo em ordens e
declaraes de um poder superior, sendo o direito a representao da vontade
deste poder. O positivismo, em todos os meios acadmicos e principalmente
naquela poca (primeira metade do sculo XX), era considerado como a teoria
cientfica do direito.
Para Hgerstrm, nenhuma destas teorias est de acordo com a realidade social,
sendo incompatveis com os fatos histricos. Analisada em comparao com a
realidade emprica, o autor conclui que ela no se mantm consistente. Isto
porque a teoria da vontade constantemente confunde entre o ser e o dever-ser,
alm de conter uma grande infiltrao de idias vindas do direito natural. Esta
25
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XIV.
30
confuso at necessria de um ponto de vista prtico, pois, deste modo, a
cincia do direito, baseada no positivismo jurdico, cortaria suas relaes com as
noes de senso comum de justia somente com a introduo das noes de
direitos e obrigaes e o contedo destes conceitos26.
O livro Moralfilosofins grundlggning (Fundamentos da filosofia moral) uma

coletnea, organizada por Thomas Mautner, do discurso inaugural de Hgerstrm
no incio do curso de Filosofia Prtica em 1911, bem como da compilao de suas
anotaes de aulas no segundo semestre deste mesmo ano, combinado com as
notas de alguns de seus alunos desta mesma classe, sendo possvel, todavia,
diferenciar os textos originais do autor. O livro apresenta a diversidade existente
de crenas morais, exemplificando atravs do conflito entre culturas, entre classes
de uma sociedade e mesmo entre as tendncias experimentadas por uma s
pessoa. Procura-se um meio para resolver estes conflitos, e, na anlise da filosofia
tradicional, encontra-se o movimento naturalista (ou evolucionista) e o metafsico.
Para Hgerstrm, a pressuposio de que as crenas morais podem ser

verdadeiras ou falsas deve ser questionada, pois talvez no h objetividade na
moral. As idias morais foram muito confundidas com outras noes, como se
fossem derivadas do costume, de uma ordem divina ou de uma voz interior. Estas
ltimas podem ser verdadeira ou falsamente predicadas por uma ao. As idias
morais s possuem sentido de um ponto de vista prtico, e os conceitos de
objetividade, verdade ou falsidade, somente tm sentido de um ponto de vista
terico. A iluso da objetividade gerada pela associao e confuso
normalmente existentes entre as idias morais e alguma autoridade moral, como o
costume, Deus ou a conscincia27.
26
Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XXV.
Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning, Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1987,
p.35/37.
27
31
Vrias objees podem ser feitas. A primeira seria a possibilidade de determinar
empiricamente se o valor existe, encontrando os valores que as pessoas tm. O
problema que somente se pode encontrar a existncia da valorao e no dos
valores. A segunda objeo seria a possibilidade de determinar empiricamente o
significado dos fins perseguidos, o que no pode ocorrer porque as determinaes
sobre relaes casuais no so julgamentos de valor. A terceira objeo a de
que o dualismo ente teoria e prtica um erro, no haveria teoria pura, no final,
tudo seria prtica. S que esta viso , em si mesma, auto-refutvel.
preciso descartar as iluses de objetividade no campo da moral e determinar

diretamente quais os ideais que ns apreciamos acima de todos os outros,
abandonando uma viso que, em ltimo caso, servil, e aceitando a idia de
autonomia moral. Para a filosofia moral, isto significa a impossibilidade de
estabelecer qualquer princpio ou julgamento moral como verdadeiro ou vlido,
este deve consistir em uma pesquisa sobre a moral, atravs de anlises histricas,
psicolgicas, sociolgicas e , especialmente, conceituais28.
A viso proposta, certamente, no advoga ou faz apologia imoralidade ou

amoralidade. Ao contrrio, ela busca fortalecer uma viso das relaes humanas
mais tolerante e sbia.
Para Hgerstrm, o elemento religioso que falso na moralidade, e no o

elemento moral. Toda a moralidade comum estritamente ligada com uma
explcita moralidade religiosa. Analisando-se as teorias de filosofia moral, concluise que nenhuma delas aceitvel, pois todas trabalham com crenas falsas,
influenciadas pelo pensamento moral do ordinrio senso comum29.
28
29
Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.48/50.

Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.56.
32
Segundo o autor sueco, na histria da filosofia, podem-se destacar dois pontos de
vista principais, o objetivo e o subjetivo. Na anlise do primeiro, destacam-se trs
correntes: intelectualismo, voluntarismo e uma teoria intermediria.
O intelectualismo pode ser encontrado nas obras de Plato, Aristteles, Spinoza,

Leibniz e Hegel. Nesta teoria, a realidade ltima tomada como fundamental e o
bem maior explicado nestes termos. A realidade ltima ordinria concebida
teleologicamente e o bem maior, a razo final, a realidade absoluta ao redor do
que a imperfeita realidade contingente est se movendo30.
Hgerstrm introduz duas objees a esta corrente. Uma concernente natureza

dos conceitos metafsicos da realidade, como ser no-contingente, causa sui. Isto
porque estes conceitos so absurdos, apesar de no serem apenas confuses
arbitrariamente inventadas, mas que se desenvolveram normalmente no senso
comum ao redor do mundo. A outra objeo em relao ao no resolvido
dualismo entre o bem maior para ns e o bem maior objetivamente. Sempre
possvel perguntar por que uma pessoa se interessa pela realizao do absoluto.
O oleiro pode ter uma finalidade com o vaso que ele faz, mas se duvida que o
vaso ser til para aquela finalidade, o oleiro pode no final ficar sem respostas, a
no ser uma avassaladora, no desejvel31.
J a teoria do voluntarismo, defendida por nomes como Windelbald, Rickert e

Mnsterberg, entende que as categorias pertencentes vontade so consideradas
fundamentais, e a realidade ltima explicada nestes termos. O conceito de um
objeto , em ltima anlise, de acordo com Mnsterberg, o conceito de uma
finalidade ou significado. O que real o que est de acordo com certos
requisitos prticos, ou seja, requisitos impostos por certos valores ltimos. O
voluntarismo normalmente associado a tendncias irracionais, no sentido de que
as leis da lgica so consideradas sem validade32.
30
Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.77.

Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.118/119.
32
31
33
A maior objeo a esta posio, encontrada nas crticas dos filsofos de valores
neokantianos, que ela fornece uma redefinio inaceitvel de objetividade e
verdade. Segundo a teoria, p verdadeiro significa que p tem valor para uma
vontade universal (ou uma vontade igualmente qualificada). Esta afirmao
aplica-se para todas as proposies p, inclusive para a prpria teoria voluntarista.
Com isto, chega-se a um paradoxo insolvel.
A teoria intermediria, que d importncia igual para a realidade ltima e o bem

maior, pode ser encontrada em Kant. Hgerstrm abre uma detalhada discusso
da obra kantiana para apontar aspectos instveis de sua teoria. Segundo ele,
surgem conseqncias estranhas, a princpio, ao considerar que a vontade em si
mesma deva ser entendida como uma faculdade cognitiva33.
A raiz do problema das vrias teorias existentes nas duas correntes, subjetiva e
objetiva, que, na era moderna, duas concepes incompatveis para o bem
maior ganharam fora. Uma afirma o absoluto, que existe objetivamente. A outra
se baseia na autonomia individual, que afirma que o bem maior, a base da
moralidade, pode ser algo existente objetivamente.
As teorias da corrente subjetiva distinguem valores dos fatos, o bem maior da

realidade ltima. Neste caso, esto no caminho certo, segundo Hgerstrm. Mas
todas possuem, como um fato histrico, a crena de que no h um bem maior
objetivo. Com isto, caem na inconsistncia. Pode-se verificar quatro variantes
desta corrente, que so analisadas pelo autor com maior profundidade.
A primeira o hedonismo, viso encontrada em Aristteles e os epicuristas. Todos

procuram a felicidade, sendo assim, a felicidade o bem maior. S que esta viso
cria uma confuso entre duas relaes diversas. Uma a relao entre fins
subordinados e ltimos, que s possui sentido de um ponto de vista prtico. Mas
33
Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit. , p.80.
34
no isso que ocorre com a outra relao, entre causas e efeitos. H, assim, uma
flutuao nesta teoria entre estas duas relaes, ou seja, que todo valor
subjetivo e que alguns no o so34.
O segundo tipo de teoria no considera o que as pessoas buscam, mas o que elas
valoram. Citam-se autores como J. S. Mill, Spencer e Wundt, que buscam
estabelecer empiricamente a que as pessoas do mais valor. Mas o problema
continua: como se pode determinar o verdadeiro valor, sem saber se uma certa
finalidade a correta a ser adotada ou somente acreditada como a correta a se
fazer, ou seja, que deveria ser a adotada35.
A terceira teoria introduz um senso moral. Seus representantes so Hartley, Hume

e Smith. Neste caso, o problema seria como inferir de determinados fatos
psicolgicos, concernentes a esta aquisio do senso moral, as afirmaes sobre
o que deve ser o caso36.
A ltima teoria de Hffding, que afirma que valores e fins so em si mesmos

subjetivos, sendo possvel, todavia, uma anlise objetiva destes elementos. A
princpio, a disposio altrusta objetivamente preferida do egosta, porque o
altrusta melhor informado. O egosta se esquece do fato de que todos esto
envolvidos e dependem das relaes com os outros. O princpio geral sobre isto
que uma disposio associada a crenas verdadeiras prefervel a uma que no
o seja37.
O problema desta teoria o mesmo das anteriores. Um a afirmao de que as

bases da moral e das crenas cientficas so igualmente subjetivas (sentimentos e
impresses sensoriais, respectivamente). No caso das crenas cientficas, a
objetividade s pode ser uma caracterstica de certos estados subjetivos, e no h
34

Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.171.
36
37
35
35
nada que impea a objetividade em outro caso anlogo. O outro a afirmao do
senso comum de que os valores morais tem status objetivo, isto , existem
independentemente de nossas intenes subjetivas.
Na concluso do trabalho, Hgerstrm desenvolve e crtica novamente estas

teorias, levando-o ao argumento final. As teorias objetivas caem por duas razes
principais: uma que os conceitos de realidade ltima e no-contingente so
incoerentes e outra porque um valor objetivo, assim concebido, deixa de ser um
valor para ns, do nosso ponto de vista.
A viso voluntarista tem ainda o problema que o bem maior uma vontade, e no
qualquer vontade, mas somente uma vontade cujo objeto eo ipso bom, uma
vontade especialmente qualificada. Todavia, neste caso, a vontade ou o objeto
de uma vontade especialmente qualificada, o que leva a uma regresso infinita, ou
ela possui existncia objetiva, independente, o que remete s teorias
intelectualistas. As teorias subjetivas consideram que nada em si mesmo bom,
mas so inconsistentes porque tambm admitem o ponto de vista contrrio.
Uma discusso especial elaborada para tratar da validade ou falsidade dos

julgamentos morais, de um ponto de vista terico, o qual ainda pode ser
considerado vlido do lado prtico. A discusso pressupe que a verdade uma
propriedade de determinados estados subjetivos. Esta pressuposio pode ser
formulada como: ser ser percebido com suas necessidades interiores. Deste
modo, algum tipo de anti-realismo, de subjetivismo epistemolgico pressuposto.
De incio, do mesmo modo que escolhemos determinadas percepes e crenas
estados subjetivos e os colocamos em um status privilegiado por consider-los
verdadeiros, ento ns podemos escolher determinados sentimentos, atitudes,
desejos e tambm lhes dar este status privilegiado, considerando-os vlidos38.
38
36
Este modo de pensar definitivamente rejeitado por Hgerstrm. As afirmaes
de verdade no so alegaes sobre a propriedade de determinadas percepes,
mas sobre o que percebido. A questo: a bola est rolando? verdade que a
bola est rolando? uma questo sobre o estado da bola, no sobre o estado de
percepo de algum39.
Uma vez que a pressuposio subjetiva descartada, o paralelo sugerido entre

validade terica e prtica perde sua plausibilidade. Por outro lado, uma
aproximao realista da verdade no aplicvel para afirmaes nas quais os
conceitos prticos so utilizados. Tal aproximao deve significar que um
julgamento de valor depende para valer de algo que esteja objetivamente
presente, acessvel nossa inteligncia, independentemente de nossos
interesses, atitudes, etc. Mas isto no faz nenhum sentido.
A conseqncia desta discusso a concluso de que toda a idia de validade

prtica, ao contrrio da terica, uma mistificao. Nenhuma investigao terica
pode determinar o que o bem maior, ou se os julgamentos morais so
verdadeiros ou vlidos, ou o contrrio. Isto tambm se aplica filosofia moral,
segundo Hgerstrm40.
No possvel, certamente, se concluir da leitura deste argumento que o egosmo

aceito. Ou que h algo de errado ou inapropriado, de um ponto de vista cientfico
ou terico, em uma pessoa ter standards morais ou fazer julgamentos morais. Na
verdade, h muitas coisas nas quais no se pode aplicar o rtulo de verdadeiro ou
falso. Correr, por exemplo. uma atividade: no verdadeira ou falsa,
certamente, mas no h nada imprprio, de um ponto de vista terico, em ir correr.
Ao mesmo tempo, correr no , como tal, uma forma de investigao terica.
39
40

37
importante frisar, assim, que esta abordagem ampla da natureza no-objetiva da
moral no , para Hgerstrm, somente um modo de se tornar melhor informado.
Ela deve ser vista como um importante passo para se adquirir autonomia moral41.
No captulo introdutrio de seu livro Der rmische Obligationsbegriff im Lichte der

allgemeinem rmischen Rechtsanschauung, volume I, de 1927, Hgerstrm
analisa a dificuldade encontrada na literatura jurdica para definir conceitos de
termos como direito de propriedade ou direito de pagamento, ainda que qualquer
pessoa tenha noo do que estas expresses significam. Segundo o autor, isto
ocorre porque todas as teorias do direito (ou pelo menos as mais conhecidas)
partem de premissas erradas e confundem-se na prpria conceituao de direito.
Entender que o direito uma vontade do Estado acaba levando a um absurdo

lgico, pois sendo o Estado uma mera criao do pensamento humano, no pode
ter vontade prpria e criar coisas por si mesmo. Por outro lado, mesmo que o
direito fosse s indiretamente uma expresso da vontade estatal, criado por meio
dos rgos do Estado, que representariam esta vontade, ainda assim no se
consegue comprovar esta teoria, pois, ao analisar os fatos, verifica-se que a
vontade do Estado uma mera fico42.
Deste modo, o que acontece com a cincia do direito quando, ao buscar atender
os requisitos da cincia moderna e tenta exibir os fatos aos quais corresponderiam
as noes caractersticas de direitos e deveres legais, a sua no comprovao.
Por um lado, no se consegue descobrir nada que corresponda a estas noes do
modo em que elas so verdadeiramente usadas. De outro lado, recorre-se a algo
que somente aparentemente objeto de experincia. Isto comprova que as
noes em questo no podem ser reduzidas a algo existente na realidade e isto
41

Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals, Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri
AB, 1953, p.13.
42
38
ocorre porque, na anlise dos fatos, estas noes tem suas razes em idias
tradicionais de foras e ligaes msticas ou mgicas43.
Com base nestas idias, Hgerstrm investiga a natureza destas noes no

sistema jurdico ou na cincia do direito que considerada a base fundamental da
estrutura do direito moderno, o direito romano, por entender que nele pode-se
encontrar os conceitos de direitos e deveres livres da confuso nas quais sempre
esto colocados, pois os juristas sempre retiram dos fatos reais as idias mgicas
que so por eles utilizadas, por j estarem contaminados com a tendncia geral de
crtica da cincia moderna44.
No artigo Is positive law an expression of will? (r gllande rtt uttryck av

vilja?), publicado em 1916, Hgerstrm analisa as teorias da vontade (will-theory)
e conclui que o entendimento de que o direito positivo um sistema de
imperativos ou declaraes de inteno por parte de um poder legal gera um
crculo vicioso. Se uma vontade geral aceita, esta vontade deve ser entendida
ou como a vontade de todos ou como uma vontade superindividual. Na primeira
alternativa, a teoria fica em conflito com os fatos; na segunda, chega-se a
absurdos lgicos.
Se a base da teoria considerada como a vontade do mantenedor ou o

mantenedor do poder de fato na sociedade, a dificuldade comea com o fato de
que a prpria lei o incio e o limite do poder de facto. Ainda por outra teoria, se
considerarmos o poder, que realmente suporta o direito (a teoria da vontade),
como ponto de partida, depara-se com a impossibilidade de atribuirmos este poder
a uma vontade real. E, com isso, exaure-se as possveis formas da teoria, no
podendo o direito ser considerado uma expresso de vontade45.
43
Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.15.
45
44
39
Para Ari Marcelo Slon, seu ponto de partida o exame dos juzos de valor na
filosofia moral. Para o filsofo escandinavo, o juzo de valor, que determina o valor
como algo realmente vlido, no pode ser verdadeiro ou falso pois no se refere a
uma realidade objetiva. A conscincia do valor, sustenta o autor, caracteriza-se
pelo fato de que seu objeto depende somente de sentimentos subjetivos. Num
escrito posterior 46 as concluses destas premissas so extradas: o julgamento de
valor uma iluso, pois o valor apenas uma expresso de um sentimento,de
um desejo e no de um pensamento.47
O artigo On fundamental problems of law (En straffrttdlig principunderskning),

publicado na revista Svensk Juristtidning, em 1939, este um dos ltimos textos
elaborados por Hgerstrm, no qual ele formula uma crtica s teorias imperativas.
No se pode negar, neste ponto concordando o autor sueco com esta doutrina,
que as leis e outros regulamentos tm uma forma imperativa, sendo esta forma
importante psicologicamente para a estabilidade da ordem jurdica.
Todavia, o que no pode ser sustentado, e isto de acordo com os fatos, a

afirmao de uma verdadeira vontade como comando de autoridade, que se
expressa atravs de leis e regulamentos e, que quando estas ordens so
desrespeitadas, reage por causa disso. Esta afirmao envolve tambm o absurdo
da vontade pressuposta, que deve estar na base da ordem jurdica e ser
considerada como um direito do soberano que, em ltima instncia, considerado
como divino, e que, em pura vingana, daria a retribuio para a desobedincia de
suas leis, do mesmo modo como o bblico Deus de Israel. Na base desta
fundamentao existe uma transferncia dos sentimentos sociais de vingana
para o poder sobrenatural que seria derivado dos princpios de justia, ainda que
este poder, bem como a prpria justia, seja considerado o maior bem da
comunidade48.
46
Conforme nota do texto de Slon, trata-se do texto Is positive law na expression of will? acima referido.
Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 72/73.
48
47
40
A cincia do direito moderna no tem a menor noo do processo de
desenvolvimento histrico que gerou estes absurdos. Complexos inconscientes de
vises
totalmente
supersticiosas
de
tempos
antigos
escondem-se
na
irracionalidade de seus prprios pontos de partida e produzem uma intensa

predisposio emocional com a qual extremamente difcil de interagir49.
Certamente a punio deve ser justa e a pessoa que punida deve ter
transgredido as determinaes da ordem jurdica. Neste sentido, qualquer um se
revolta com uma punio injusta, pois esta considerada uma violao da justia
ideal que deve representar a ordem jurdica. uma violao do direito da prpria
vtima que punida50.
Contudo, deve-se notar que tal sentimento complexo. Por um lado, tem seu
fundamento na idia acima mencionada das condies para a justia de uma
punio. Por outro lado, tambm se baseia no sentimento de importncia da
manuteno das leis existentes e, especialmente, da lei penal, para a
possibilidade de cooperao da sociedade para atingir os fins comuns que a
ordem legal determina.
Assim como as leis penais so necessrias pra a segurana geral, elas acabam
por confundir as pessoas, caso estas mesmas leis so arbitrariamente aplicadas.
Com isto, gera-se incerteza geral, ao invs de segurana. natural, assim, que
um indivduo que sofra punio no prevista na lei penal se torne objeto de
simpatia, pois ele uma vtima de um ato o qual , em si mesmo, socialmente
deplorvel de acordo com as emoes sociais gerais. O sentimento de revolta em
tais casos vai, com isso, sempre sobreviver, ainda que este sentimento
originalmente criado pela superstio devesse perder seu poder sobre a mente
dos homens51.
49
51
Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals, cit., p.366.
50
41
Como bem resume Ari Marcelo Slon, a crtica hgerstrniana, tendo como alvo
tanto jusnaturalistas como positivistas, pretende que toda a dogmtica jurdica
est permeada de direito natural. (...) Deve ser enfatizado, porm, que, na crtica
teoria imperativista, o autor no nega que o direito tenha forma imperativa, nem
que isto seja importante psicologicamente para manter a estabilidade da ordem
jurdica. O que negado a existncia de uma vontade comandando, dotada de
autoridade, que se expressa por leis e, quando comandos so violados, reage por
esta razo. Em lugar da suposta vontade superior vrios fatores sociais
imponderveis so identificados: instinto social, uma tica de legalidade e o medo
de coao externa (aguado em tempos antigos pela idia de um direito divino).
Seriam estes os fatores responsveis pela manuteno da ordem jurdica e no
um poder superior que comanda.52
4.3 ANDERS VILHELM LUNDSTEDT
Discpulo de Hgerstrm, foi professor catedrtico de direito civil e romano na

Universidade de Uppsala de 1914 at 1947, sendo tambm membro do corpo
legislativo da Sucia, o Riksdag. Continuando o trabalho de seu mestre, a quem
agradeceu por ter radicalmente modificado sua viso do direito, entendia que toda
a cincia jurdica (positivista, normativista ou conceitualista) era no-cientfica.
Os principais objetos da sua crtica foram o dogma da completude do

ordenamento jurdico e o dogma da possibilidade das sentenas de direito
criadoras de direito novo. Afirmou, algumas vezes de modo contundente e
agressivo, que as normas so inexistentes e que, valendo-se de frmulas verbais
pr-constitudas, na verdade, so os juzes que decidem, e, sob o ponto de vista
preceptivo, devem decidir, baseados em regras gerais que eles mesmos
52
Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 85/86.
42
elaboraram, tendo em vista uma utilidade social, cuja determinao, de qualquer
modo, resta arbitrria53.
Para o doutrinador, aquilo que chamamos direito vlido somente uma posio
de favor que um sujeito possui enquanto existe a mquina judiciria, e esta
protege a sua posio. inexato dizer que o Estado tutela o direito, o correto
seria dizer que o que chamamos direito vlido somente a posio subjetiva que
normalmente protegida.
Para Ari Marcelo Slon, o autor sueco procurava mostrar a prpria no existncia
de normas jurdicas e, conseqentemente, de todas as construes que implicam
um dever-ser como direitos e obrigaes. Como para o mestre, o dever no
passa de um sentimento, expressando algo subjetivo. Como a obrigao jurdica
pressupe que o dever no passa de um sentimento, expressando algo subjetivo.
Como a obrigao jurdica pressupe que o dever seja algo objetivo, ela uma
palavra sem sentido, uma impossibilidade lgica. Ademais, o discpulo,
impulsionado pelas teses realistas, procurava denunciar as idias metafsicas
envolvidas nos conceitos de direito, ampliando ainda mais a lista dos falsos
conceitos para nela incluir o direito objetivo, o ilcito, a relao jurdica, a culpa, a
responsabilidade, a justia etc. Em suma, all the conceptions og legal ideology are
metaphysical. A nica realidade demonstrvel subjacente s falsas idias
consistiria no funcionamento efetivo de uma espcie de mquina jurdica. As
concepes ideolgico-jurdicas estabeleceriam como que uma superestrutura
metafsica acima do funcionamento da legal machinery. A gnese deste
mecanismo social consistiria num complexo de fatores scio-psicolgicos
responsveis pela aplicao efetiva de sanes tendo em vista os interesses
sociais.54
53
Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano cit., p. 932.

Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 88.
54
43
O livro Legal thinking revised, publicado em 1955, ano de sua morte,
considerado como seu testamento jurdico, no qual buscou levar suas idias para
os juristas de outros pases, que pouco tiveram acesso s suas obras e cujas
tradues, em ingls ou alemo, encontravam-se esgotadas.
Os trabalhos anteriores de Lundstest foram muito debatidos por juristas, de vrios

pases europeus. Tal feito foi considerado encorajador para o professor, pois
demonstrou que seus estudos e suas novas idias foram considerados
merecedores de ateno e que, portanto, seu trabalho no foi em vo, pois levou
a comunidade jurdica a discutir o prprio direito55.
Devido quase impossibilidade de acesso s suas obras em outra lngua que no

o sueco, Lundstedt preparou este livro, publicado originalmente em ingls, de
modo a permitir um novo debate, mais aprofundado, de suas idias. Por visar a
este pblico, leigo em suas teorias, o professor buscou citar suas obras publicadas
no exterior, bem como os comentrios gerados sobre elas por juristas
estrangeiros, em sua maioria, alemes e ingleses.
Lundstedt afirma que, em todas as suas obras, tentou ajudar a criar bases para
um enfoque cientfico em matria de direito, ou seja, fazer da cincia do direito
realmente uma cincia. Isto porque a cincia do direito tradicional no pode ser
considerada, na sua opinio, como tal, pois os juristas, em todos os tempos,
falharam ao traar uma imagem verdadeira do maquinrio legal em ao56.
No lugar do mtodo de justia das doutrinas legais tradicionais, que, para o autor,
se mostra totalmente vazio aps uma anlise crtica, isto devido ao seu erro
cardinal de confundir causa e efeito, Lundstedt props um enfoque do mistrio do
direito, baseado em fatos histricos, no criticismo lgico da ideologia jurdica e na
55
56
Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 14.

44
experincia psicolgica. Segundo o autor, este o nico enfoque possvel para
enfrentar empiricamente as questes do direito.
Primeiramente, Lundstedt frisa a importncia que os pensamentos de Hgerstrm

sobre o direito tiveram no desenvolvimento das suas prprias idias sobre direito e
seu conceito de teoria do direito como cincia. Direito, nesta interpretao,
somente a vida dos seres humanos em grupos organizados e as condies que
tornam pacfica a co-existncia da massa de indivduos nos grupos sociais e a
cooperao entre eles para outros fins que no sua mera existncia e
propagao57.
As pessoas so seres psicofsicos, equipados com as faculdades de raciocnio e

ao, bem como repletos de uma maquiagem emocional e um aparato sensorial.
A vida em grupo da nossa espcie somente se torna possvel atravs do direito.
O direito, assim, deve ser considerado uma intricada mquina que essencialmente
continua a funcionar com a ajuda de poderes eltricos, mecnicos ou manuais,
mas com sentidos que so dados por impulsos psicolgicos que chegam de
diversos meios da natureza do homem, seus sentidos, seus instintos e suas
emoes. Estes impulsos psicolgicos operam como a razo principal das aes
humanas e suas aes possuem uma multido de conseqncias psicolgicas,
bem como materiais.
Toda esta interao , de um modo peculiar, sujeito ao controle que torna ao

homem possvel de conviver em sociedade, satisfazendo suas necessidades e
vontades, seus interesses e desejos. Gradualmente, determinados valores sociais
se cristalizam e, por etapas, determinam o aperfeioamento do maquinrio. Em
termos gerais, o controle mencionado consiste na legislao, na chamada
administrao da lei ou justia, na execuo dos julgamentos dos tribunais, na
aplicao de outras medidas de coero e, alm disso, tambm em certas
57
45
atividades administrativas por parte de pessoas eleitas ou apontadas para ocupar
certas funes na sociedade58.
Para tratar das questes sobre o objeto da cincia jurdica, Lundstedt procurou
debater suas idias com os representantes da doutrina tradicional. Seu interesse
principal, como professor de direito civil, sempre foi o direito das obrigaes,
incluindo tambm o law of torts (responsabilidade civil), tendo tambm estudado
os conceitos jurdicos tradicionais no campo dos direitos internacional e penal.
Segundo o professor, muitos escritores suecos refutaram suas teorias, nas

mesmas linhas de pensamento que caracteriza a doutrina jurdica tradicional.
Somente Karl Olivecrona pode ser considerado como autor com pensamento
parecido, tendo publicado diversos artigos e tratados baseados nas teorias de
Hgertrm e, talvez, tambm nos escritos de Lundstedt. Todavia, naquele ponto
de desenvolvimento das teorias, o professor de Uppsala acreditava que as vises
de Olivecrona diferiam da sua em muitos aspectos, ainda que sua crtica aos
mtodos de justia continuasse prxima s idias de Lundstedt59.
Neste livro, o autor envereda-se no campo da responsabilidade civil, ou em ingls

law of torts, que seria um direito das perdas e danos, segundo Lundstedt,
significando
direito
da
responsabilidade
aquiliana
dos
danos,
e,
conseqentemente, do papel da culpa e das capacidades estritas. A law of torts

inclui determinadas curiosidades histricas e tipicidades do direito anglo-saxo
tpico, o que no foi considerado no presente trabalho60.
Lundstedt busca demonstrar que todas as concepes da ideologia jurdica so

metafsicas. Todavia, no h razo para que alguns dos termos da teoria do direito
tradicional no sejam usados como termos descritivos, significando certas
58

60
59
46
realidades do modo em que so entendidas e, portanto, no havendo necessidade
de anlise destas realidades.
A utilizao de conceitos da ideologia jurdica como ponto de partida ou

pressuposio em argumentao cientfica, contudo, simplesmente impossvel.
Como exemplo de falsas noes pode-se mencionar: direitos e deveres legais,
obrigaes, relaes jurdicas, culpa, dolo, regras de direito, justia (natural) e
responsabilidade. As expresses justia (natural), injustia, injusto, legtimo, nus
legal, dolo e culpa, devem ser rejeitadas, na opinio do professor, e no serem
utilizadas nem como termos descritivos de determinadas realidades. Neste ponto,
o autor explica que expresses como administrao da justia (no sentido de
legislao) podem ser utilizadas. Entretanto, para no haver erros de
interpretao, somente ser utilizado o termo direito61.
Responsabilidade, para Lundstedt, considerado um bom termo descritivo, a ser

utilizado
no
lugar
de
tediosas
perfrases.
No
campo
do
direito
civil,
responsabilidade significa somente a condio das coisas nas quais o ru pode

ser obrigado a pagar ressarcimento. A palavra proprietrio tambm pode ser
usada com um bom termo. Ser utilizada como o nome para uma pessoa em
determinada situao real. J propriedade, como expresso comumente usada,
envolve uma idia metafsica completa. As expresses direitos, obrigaes,
deveres, relaes, demandas e requisies jurdicos, propriamente ditos, no
devem ser utilizados, nem como termos descritivos. Mas, mesmo o autor admite,
que impossvel, na prtica comum do direito, seja dentro ou fora dos tribunais,
ou somente na teoria, erradicar tais termos.
Ainda sobre a terminologia utilizada por Lundstedt, chama-se a ateno para o

fato de que termos como perigo, dano, injria, perda, etc., e conseqentemente
61
47
compensaes, indenizaes, crime, delito e punio, so usados algumas vezes
de modo impreciso62.
A sociedade pressupe a manuteno do que chamamos de direito ou direitos (se

dividido em ramos). Assim, numa investigao sobre o direito, deve-se mencionlos como existentes na sociedade. S no se pode esquecer de que, em
determinadas ocasies, importante considerar que, por exemplo, sem o que
chamamos de direito penal, direito contratual ou responsabilidade civil, o que
agora se entende por sociedade no poderia existir.
Lundstedt sempre procurou expressar sua viso do maquinrio do direito em uma

imagem que no pudesse ser m interpretada pelos leitores, todavia, tal busca
no foi frutfera. Isto porque, apesar deste maquinrio apresentar-se como um
objeto til investigao de um especialista e passvel de detalhada descrio, ele
somente pode, em determinada extenso, ser uma imagem imprecisa que serve
elucidao do maquinrio legal. O especialista, assim, deve tentar levantar o
maquinrio acima da sua cabea e segur-lo neste ponto, para que os olhos de
sua percepo assim o vejam, durante algumas investigaes bsicas63.
A essncia do maquinrio legal consiste em fatores vivos, sendo os seres

humanos, com seus modelos de conduta e suas faculdades mentais, que
constituem a fora motriz, a direo, a engrenagem e outros equipamentos deste
maquinrio. No seu contedo, o direito consiste nestas aes que mutuamente
influenciam e so influenciadas entre si, de acordo com o psquico e o fsico da
natureza humana.
Os vrios equipamentos que primeiro foram encontrados so, em si mesmo,

maquinrios mortos. Esta a diferena do direito, o que torna to difcil
representar o maquinrio legal em imagens anlogas. Os maquinrios mortos
62
63
Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 17

Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 18
48
podem (e devem) ser examinados e descritos de uma posio separada do
maquinrio como tal. Em oposio a isto, temos as pessoas, em sua capacidade
como autoridades do maquinrio legal, que tambm devem contribuir para a
investigao e descrio deste objeto, porque so parte do contedo do
maquinrio e constituem algo como um
incentivo ou uma marcha deste
64
engenho .
importante para o especialista, at o ponto em que seja possvel faz-lo, que se

imagine destacado do maquinrio legal, ou mesmo da sociedade durante algumas
investigaes, assumindo, assim, o papel de um observador externo. Todavia, na
medida em que tenta fazer isto, o especialista perde certas condies inerentes
sua prpria vida e de outros seres humanos como membros da sociedade.
Lundstedt sempre apontou este problema: quando concebe sua prpria viso do
direito, os cientistas do direito normalmente perdem a conscincia da sua prpria
condio ou pressuposies como seres humanos civilizados. esta omisso que
o autor considera ser o fator mais importante para os erros existentes nas teorias
at dos mais modernos e famosos doutrinadores jurdicos. esta omisso que
traz todo o repdio de Lundstedt para a ideologia jurdica e para o mtodo de
justia.
O fato de valorar as atividades jurdicas por meio de vrias outras cincias, alm
da do direito, no fundada em nenhuma investigao em especial. Ela somente
demonstra as verdadeiras condies bvias para que se possa refletir sobre o
direito. Entre estas cincias que esto em conexo com o direito est a histria,
que, todavia, foi excluda da pesquisa lundstedtiana, no por entender que o
direito est livre de evoluir, mas porque uma tal apresentao, ainda que limitada
pelos propsitos traados para esta obra, levaria a um detalhamento e a uma
pesquisa muito extensos65.
64
65

49
A leitura deste livro fora os leitores, a todo momento, a se livrar de sua ideologias
jurdicas, que so a prpria substncia de todo conhecimento jurdico
especializado, ou seja, todo seu equipamento profissional que lhe foi ensinado na
faculdade de direito e que continua a ser renovado e seguido na prtica jurdica.
Deste modo, tentar examinar os fatos jurdicos cientificamente, buscando quebrar
os trilhos no qual toda a cincia do direito baseada, tentando, com isso, enxergar
como as coisas so para o direito e no como elas deveriam ser. Esta uma
necessidade que, para a compreenso da teoria do autor, deve ser cumprida
exatamente como tal, determina Lundstedt em seu livro.
O centro gravitacional da obra a busca de Lundstedt em produzir um tipo de

maquinrio legal ou social, pois, como j definido anteriormente, o direito deve ser
considerado uma intricada mquina que essencialmente continua a funcionar com
a ajuda de poderes eltricos, mecnicos ou manuais, mas com sentidos dados por
impulsos psicolgicos que chegam de diferentes meios da natureza do
homem,como seus sentidos, seus instintos e suas emoes66.
Os argumentos sobre determinadas mximas jurdicas de responsabilidade so do

tipo subordinado, ao contrrio da exposio sobre seu mtodo de bem estar
social, que necessariamente decorre de sua crtica ideologia jurdica vigente.
Estes
argumentos
formam
apenas
tentativas
de
aplicao
do
mtodo
desenvolvido pelo autor. Para Lundstedt, sua prpria convico sobre a

plausibilidade de suas idias sobre a viso geral do direito e sobre a adequao
de seu mtodo diferentemente e mais profundamente fundada que a sua opinio
de que estes resultados, aos quais se chegou atravs do mtodo proposto, so os
melhores ou os mais benficos para a sociedade.
O autor sueco afirma que um homem sozinho no pode, com a ajuda de seus
estudos e investigaes e com a sua experincia, adquirir um panorama
66
50
compreensivo de todos os fatores e elementos que devem ser levados em
considerao, ou ser capaz de desenvolver mximas de responsabilidade
aceitveis para todo o extenso campo do direito de perdas e danos, o qual o
tema tratado nesta obra67.
Deve-se levar em conta, portanto, que a capacidade didtica em formar uma

opinio no consegue ser homognea em todas as diferentes questes. Esta
capacidade varia de acordo com o tema tratado, ou seja, se ele mais ou menos
limitado no vasto campo de estudo do direito. Lundstedt somente exige, para
encontrar as melhores mximas legais de acordo com seu mtodo, uma
cooperao entre os homens de cincia jurdicas e aqueles da prtica forense,
bem como uma cooperao entre pessoas que se encontram nos limites destas
categorias. Ou seja, em caso da necessidade, sempre se deve recorrer consulta
de um especialista que seja de fora do crculo de juristas e advogados,que o que
ocorre constantemente em seus estudos.
Lundstedt conclui afirmando que sua teoria pode contribuir bastante para a
discusso e desenvolvimento do direito, ainda que em certos momentos ele se
sinta inseguro sobre a sua insuficiente capacidade de controlar as mltiplas
realidades sociais relevantes68.
No esta a opinio do professor Slon, em sua tese de livre docncia, na qual

entende que Lundstedt acusa a cincia do direito de fazer uma inverso ao tentar
fundamentar as normas jurdicas como algo primrio: na verdade, em primeiro
lugar vm os sentimentos irracionais de justia que sofrem um processo de
objetivao dando lugar idia de direitos e deveres independentes e no o
contrrio como pretende a cincia do direito. At este momento, como anlise
sociolgica, as anlises do autor suscitam um certo interesse, mesmo sem levar a
67
68

51
srio sua postulao da inexistncia das normas. O mesmo no se pode dizer em
relao contribuio positiva do jurista realista.69
4.4 KARL OLIVECRONA
Karl Olivecrona formou-se em direito em Uppsala, em 1920. Foi aluno de Vilhelm

Lundstedt, cuja doutrina lhe influenciou, bem como o introduziu nas teorias de Axel
Hgerstrm, tendo sido ele decisivo para a deciso de Olivecrona de estudar a
filosofia do direito. Doutorou-se em 1928, com uma tese sobre o conceito da
personalidade jurdica no direito romano e no direito moderno. Como na Sucia
no havia a cadeira de filosofia do direito, Olivecrona atuou como professor
adjunto de direito privado na Universidade de Uppsala e depois foi transferido para
Lund como professor titular de direito processual. Foi, ainda que por pouco tempo,
juiz do Tribunal de Apelaes do sul da Sucia, tendo sido este cargo fundamental
para os seus estudos jusfilosficos, pois o colocou em ntimo contato com o direito
positivo, levando-o posio realista que assume para entender o conceito de
direito e seus fundamentos70.
A atitude de Olivecrona em relao s teorias filosficas conhecidas, e mesmo em

relao aos seus prprios mestres Lundstedt e Hgerstrm foi de negao e
rebeldia. Para ele, todas as teorias possuam um vazio impossvel de ser
preenchido, tanto na concepo pura do direito como em seus fundamentos
essenciais. Buscou, deste modo, atravs de um sistema lgico com contedo
sociolgico, de direito positivo e filosfico, descartando de antemo todo elemento
metafsico, formular uma teoria prpria e singular do direito, apresentada em seu
livro Direito como fato (Law as a fact).
69
Funes, Gernimo Corts, apresentao ao livro El derecho como hecho, Buenos Aires: Roque Depalma,
1959, p. VII.
70
52
Olivecrona criou uma particular categoria de prescries, nomeadas imperativos
independentes, que so imperativos abstratos no pressupostos nas relaes
intersubjetivas entre o autor e o destinatrio. As regras jurdicas gerais e abstratas
sobre direitos e obrigaes pertenceriam a esta categoria. Proposies
particulares e concretas, expressas em determinado contexto, para pessoa certa e
de modo particular, que se referem aos imperativos independentes, so
proposies operativas, isto , proposies pelas quais se realizam operaes
prticas, consistentes na atribuio de deveres, direitos ou posies (status). Por
seu lado, estes direitos, deveres e posies apresentam-se (uma vez atribudos
pela proposio operativa) como realidade (seja simplesmente uma realidade
mgica), sobre a qual se torna possvel um discurso afirmativo, ou seja, sobre o
qual se pode fazer afirmaes verdadeiras ou falsas, verificveis ou no. As
regras jurdicas gerais e abstratas supramencionadas, base de toda teoria de
Olivecrona, so as regras que tornam possveis a convivncia e com a qual se
identifica o Estado71.
Entende que as regras jurdicas e abstratas, entendidas como direito vlido, no

asseguram o fato (por se tratar de imperativos), nem instituem um dever ser
(visto que o dever ser no se encontra na natureza). Elas so geralmente
consideradas fundamentos do dever, nos quais h sujeitos de fato, como
possvel verificar com a utilizao da psicologia social.
O livro Derecho como Hecho (Law as a fact), publicado em 1939, inicia-se

explicando a suposta fora obrigatria do direito, elemento presente em todas as
definies do direito. Analisando-se esta fora obrigatria do direito, chega-se
concluso de que ele no um fato, no existindo no mundo real, no tempo e no
espao. Na vida social real, que constitui a esfera onde o direito deveria existir,
podemos observar uma multiplicidade de fatos que determinam as aes das
pessoas, estando as normas jurdicas entre estes fatos. Mas seu resultado
sempre relativo e condicionado por outros elementos circunstanciais. A fora
71
Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano cit., p. 932.
53
obrigatria do direito, em sentido absoluto, elimina qualquer possibilidade de
encontr-la na realidade social72.
Deste modo, ao entendermos o direito como possuindo fora obrigatria,

inevitavelmente o concebemos como estando acima dos fatos da vida, o que
significa que o direito no pertence ao mundo do tempo e do espao. Deveria
possuir, assim, uma esfera prpria de existncia, fora do mundo real, o que
absurdo, pois o direito deve necessariamente relacionar-se com os fenmenos do
mundo do tempo e do espao, e isto no possvel sem que pertena a este
mesmo mundo73.
Neste livro, Olivecrona busca uma explicao coerente, sem contradies, dos
fatos compreendidos na expresso direito. O estudo no se inicia com uma
definio de direito, pois para que isto fosse possvel, seria necessrio um petitio
principii. Antes de chegar a uma definio, os fatos devem ser analisados. O
mtodo utilizado neste livro consiste simplesmente em analisar aqueles fatos
compreendidos na expresso direito (no caso, direito positivo). No se faz uma
afirmao inicial sobre sua natureza e a palavra direito usada apenas para
designar o objeto da investigao74.
Analisando a natureza da norma jurdica, Olivecrona afirma que toda norma

jurdica versa sobre o proceder das pessoas, sendo sua finalidade a de influir em
suas aes, de uma maneira ou outra. O contedo das normas jurdicas pode ser
definido como idias de aes imaginrias a serem cumpridas por pessoas (por
exemplo, os juzes) em situaes imaginrias. A aplicao da lei consiste em
utilizar estas aes imaginrias como modelos de conduta quando as situaes
correspondentes surgem na vida real. A nica funo da norma contribuir para a
72
Olivecrona, Karl, El derecho como hecho, Buenos Aires: Roque Depalma, 1959, p. 5.
Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 6.
74
73
54
descrio das situaes nas quais as aes desejadas se produziriam e tambm
para a descrio destas aes75.
Uma ordem um ato pelo qual uma pessoa pretende influir na vontade da outra,
que pode ser apoiada ou fortalecida por uma promessa ou uma ameaa, mas
estes so fatores secundrios. No pode ser considerada como uma manifestao
de vontade. A norma jurdica no uma ordem em sentido prprio, pois precisaria
de uma pessoa que manda e outra que obedece. Ora, no se pode imaginar o
Estado como um sujeito que manda e no pode o direito ser uma criao do
Estado. As normas jurdicas podem ser consideradas como imperativos
independentes, pois so declaraes imperativas sobre aes, direitos ou
obrigaes, todos imaginrios, no precisando se dirigir a uma pessoa especfica
e podendo ser expressas por uma orao que traz um juzo76.
Como bem explica Ari Marcelo Slon, a crtica do imperativismo foi a verdadeira
obsesso do jurista sueco. Law as a fact, em duas edies, o coroamento da
crtica do realismo escandinavo ao voluntarismo jurdico, podendo ser esta obra
lida como uma tentativa de elaborar uma teoria que fosse ao mesmo tempo
realista (no sentido de encaixar os fenmenos complexos cobertos pela palavra
direito no mundo do espao e do tempo) e antivoluntarista do direito. Em lugar da
inadequada viso da norma como declarao da vontade ou comando, que
implica sempre uma relao pessoal, Olivecrona sustenta serem as normas
imperativos independentes, servindo como modo de expresso sugestivo para
influenciar o comportamento das pessoas. Quanto eficcia das normas na
regulao das condutas, ela no depende da sua imposio por uma vontade
poderosa. Explica-se, sim, pelos efeitos dos fatores psicolgicos na mente dos
recipientes que so sugestionados a responder s regras.77
75
Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 18/19.

77
Slon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 94.
76
55
Uma norma somente existe como o contedo e uma noo de um ser humano. O
direito de um pas, assim, consiste em uma quantidade imensa de idias relativas
conduta humana, acumuladas por sculos atravs de inmeros colaboradores.
Estas idias foram expressas de forma imperativa, especialmente atravs da
legislao formal, sendo reavivadas nas mentes humanas de vez em quando.
Com este tipo de definio, no se consegue diferenciar as normas jurdicas das
morais, pois, para Olivecrona, no h uma diferena fundamental entre elas. A
norma moral no pode ser diferenciada da norma jurdica por seu carter objetivo,
pois esta distino obedece a sentimentos, mas as teorias, erroneamente,
entendem que ela esteja fundada em circunstncias objetivas78.
O direito pode ser criado pela legislao ordinria (formal) e pelos costumes. J a
Constituio possui como fontes principais da sua fora os hbitos sociais e os
instintos do povo. As foras sociais de uma comunidade devem estar unificadas
na Constituio, sendo esta respeitada, no geral, e produzindo uma atitude
comum de respeito para a autoridade legislativa. As Constituies esto mais
sujeitas a interpretaes variadas e arbitrrias do que as leis comuns, pois sua
aplicao no geralmente feita por juizes imparciais, mas por polticos, cujo
nico controle a opinio pblica, que sempre pode ser manipulada em
determinada medida79.
Analisando a teoria dos direitos, Olivecrona admite que a noo da idia de direito
a idia de poder. Este um poder imaginrio, que, todavia, gera um sentimento
de poder, ou seja, um sentimento de atividade e de fora. Este sentimento d uma
aparncia de substncia idia e, por isso, ajuda a conservar a iluso de que
exista um poder real. Concebe-se, assim, o direito como uma fora imaginria, ou,
mais precisamente, o fato de que o concebemos mentalmente uma potestade
ideal ou fictcia de controlar um objeto ou de exigir uma ao de outra pessoa80.
78

80
79
56
Para Olivecrona, ao reconhecer a natureza fictcia do poder chamado direito,
compreende-se facilmente como o ttulo legal, proveniente da lei, pode ser
imaginado como constitutivo de um direito. Deste modo, aplica-se todo o conjunto
de linguagem legal, que constantemente se refere a poderes imaginrios e a sua
contrapartida, qual seja, os vnculos imaginrios chamados obrigaes. Para
alcanar seus fins, no importa que o direito e seu objeto sejam realidades, o que
interessa o funcionamento regular do maquinrio legal81.
A essncia da tcnica do direito consiste em que, na imaginao, os direitos e

obrigaes esto ligados entre os fatos relevantes e a ao do juiz. A inteno do
legislador que certa ao por parte do juiz, isto , certa deciso, seja a
conseqncia dos fatos previstos. Mas a lei no afirma isto com tanta clareza e,
por isso, entende-se que os fatos geram os direitos e obrigaes. Com isto, se
supe que o juiz deve estabelecer se estes direitos e obrigaes realmente
existem em um caso concreto. Na realidade, o que o juiz faz quando decide o
caso reiterar as disposies pertinentes da lei civil, impondo um cnon concreto
de conduta ao demandado e ordenando uma ao aos funcionrios executores82.
Analisando a conexo entre direito e magia, o autor entende que foi preservada a
estrutura mgica exterior da matria jurdica, mas se perdeu a crena especfica
em foras sobrenaturais. Os direitos e obrigaes nascem de contratos e outros
atos, criando-se tambm conseqentemente poderes e vnculos imaginrios, mas
no h a ocorrncia efetiva de algo sobrenatural. Para Olivecrona, magia pura a
coroao do rei da Inglaterra, e em certa medida se cr nesta magia, ao menos
com certo grau de convico83.
A idia de direito est intimamente associada com a palavra. Da maneira como se

emprega a palavra, ela significa um poder. Ter um direito ser capaz de fazer
algo ou de reclamar algo. Mas este poder inapreensvel, e, por isso, sua
81

83
82
57
natureza no pode ser descrita adequadamente sem o emprego da palavra direito.
Esta palavra tem importncia peculiar, pois se identifica com a coisa que se
acredita significar, e, ainda mais, ocupa o seu lugar. Como a idia do direito est
to estreitamente conectada palavra, necessrio um esforo especial para
separar a idia da palavra e consider-la criticamente. Esta separao
necessria para captarmos o significado da idia, mas difcil realiz-la
exatamente porque um direito no reconhecido como tal quando descrito por
outras palavras84.
Para Ari Marcelo Slon, a filosofia da linguagem serviu sobretudo para refinar a
noo da norma como imperativo independente. No novo livro, Olivecrona prope,
em linhas gerais, dois elementos para explicar a natureza da norma jurdica: um
padro de comportamento requerido como elemento ideal (ideatum) e a
comunicao de um sentimento de compulso em relao ao modelo de
comportamento como elemento formal (imperatum). A expresso imperativos
independentes serve, portanto, para designar toda uma vasta categoria de signos
lingsticos que tm funo diretiva. Sua fora, principalmente no caso das normas
jurdicas, no depende da vontade do emitente mas de uma postura preexistente
de respeito a determinados procedimentos formais.85
Conclui-se, assim, que se o direito no obrigao no sentido tradicional, trata-se

somente do efeito psicolgico de alguns imperativos independentes, no existindo
na realidade nem direitos nem obrigaes, o que considerado direito deve ser
essencialmente fora organizada86.
O Estado moderno organizado possui o efetivo uso da fora fsica. Ao analisar

cientificamente o direito, deve-se distinguir cuidadosamente os diferentes
elementos que integram as situaes de fato. Por um lado, existe uma fora
organizada e as formalidades pelas quais ela se emprega. De outro lado, h
84

86
85
58
reaes a este uso da fora nas mentes humanas e nas idias tradicionais
concernentes sua natureza. Segundo o autor, deve-se, portanto, evitar o erro de
aceitar o conceito tradicional do direito como representao dos fatos, porque,
com isto, confunde-se a ideologia com realidade objetiva87.
Como conseqncia da aplicao normal da fora conforme ao direito, cria-se

habitualmente (ainda que nem sempre) uma situao favorvel para a pessoa a
qual se atribui legalmente um direito. Em outras palavras: um efeito do
maquinrio legal criar, na maior parte dos casos, na realidade objetiva, uma
contrapartida ao poder imaginrio. Mas isto algo diverso da proteo real do
poder, que no est includo no direito e, portanto, no se pode dizer que a funo
da fora proteger os direitos existentes88.
Para Olivecrona, no se pode diferenciar o direito em normas primrias e

secundrias. As normas possuem como nico efeito sua influncia na mente das
pessoas determinando-as a atuar de determinada maneira. As idias de direitos e
obrigaes so utilizadas como meios de descrever as aes desejadas e tambm
para atuar sobre os sentimentos dos indivduos. Somente estas idias so
realidades e os poderes e vnculos chamados direitos e obrigaes no tm
existncia objetiva. No se pode, portanto, diferenciar cientificamente normas
sobre a premissa de que algumas podem gerar por si mesmas poderes e vnculos
e outras no89.
O direito consiste principalmente em normas sobre a fora. H, assim,

necessidade de uma fora organizada, sendo a influncia desta fora
primordialmente indireta. Examinando internamente o foro ntimo das pessoas,
pode-se afirmar que o temor ou medo o motivo pelo qual se obedece lei.
Todavia, pode haver situaes em que ele no esteja presente na conduta legal
das pessoas em geral, ocorrendo, assim, uma ausncia relativa de temor em
87

89
88
59
determinadas condies normais. Mas sua importncia grande, ainda que sua
influncia indireta possa escapar da observao superficial do direito90.
O maquinrio da fora no afeta somente os que violam abertamente a lei, no

sendo sua nica funo punir os culpados. A fora tambm necessria para
moldar a moral dos cidados, pois esta determinada primordialmente pelo fato
de que as sanes so aplicadas regularmente na comunidade. Se estas sanes
so eliminadas e o maquinrio da fora abolido, a moral experimentaria uma
mudana profunda e se adaptaria s novas circunstncias nas quais o indivduo
no pode confiar em uma fora organizada que o proteja91.
As idias morais ocupam um lugar de destaque entre os motivos determinantes na

criao de novas leis, mas existem outros motivos nesta determinao. Nunca a
influncia dos sentimentos morais foi determinante para criao de uma lei,
quando estiveram em conflito com os interesses de quem est no poder. As idias
morais somente conseguiram resultados apreciveis quando os idealistas
puderam mobilizar ativamente as massas de forma que as classes dirigentes
acharam aconselhvel apazigu-las com algumas concesses92.
A fora organizada monopolizada por uma organizao, o Estado. Pelos fatos,

percebe-se que existe uma vasta organizao que adquiriu um monoplio da fora
dentro de certo territrio, um monoplio que no consiste em um direito exclusivo
de utilizar a fora, mas em uma capacidade efetiva para faz-lo, capacidade esta
que,
em
ltima
anlise,
pertence
aos
integrantes
da
comunidade.
monopolizao da fora absolutamente necessria para a vida civilizada. uma

condio vital para as atividades econmicas e culturais que tornam possvel a
existncia de comunidades multitudinrias e que d a essa existncia sua forma
peculiar. Em conseqncia, esse monoplio estabeleceu-se em todas as partes,
de modo mais ou menos completo. A delimitao entre as diversas organizaes
90
Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p.113.

92
91
60
chamadas Estados se realiza e se mantm tambm, principalmente, por meio da
fora93.
Olivecrona afirma que a monopolizao da fora se realiza por meio das normas
jurdicas. Os poderes dos membros da organizao (o Estado) dependem da
efetividade psicolgica destas normas. Mas os mesmos meios tambm so
empregados para conseguir a regulao da fora, ou seja, para submet-la a uma
canalizao efetiva e para orient-la. A regulao da fora se d de forma mais
completa na rbita reservada aos tribunais judicirios. O juiz disciplina o uso da
fora em matrias regidas pela legislao civil ou penal, mas a potestade de fazlo est restringida por limites estritos dados pelas normas jurdicas94. Devido ao
direito, o juiz tem o direito e a obrigao de atuar somente conforme os cnones
que lhe so impostos pelas leis civis e penais, coordenadas pelas normas
processuais. Se os imperativos do direito so psicologicamente efetivos, eles
conferem ao juiz um poder real, mas um poder que somente pode ser usado se
ele atua segundo o esquema apresentado pelas normas jurdicas95.
O poder depende sempre de condies materiais e psicolgicas, que so de

natureza relativa e, conseqentemente, transformam tambm o poder em relativo.
Canalizar e regular a fora no somente o problema de limitar um poder que j
limitado por si mesmo. O problema justamente constituir uma concentrao de
fora com propsito limitado e subordinar seu uso a objetivos definidos. Isto pode
ser conseguido porque as condies das quais depende a potestade de dirigir a
fora podem ser conscientemente ajustadas s necessidades a que responde,
sendo o direito o principal meio para isto96.
A idealizao metafsica do direito um fenmeno secundrio, tendo sua origem

na captao instintiva da necessidade de regular o uso da fora. Portanto, a
93

95
96
94
61
considerao cientfica e consciente deste problema no pode destruir nem
debilitar o respeito pelo direito. Ao contrrio, um conceito realista dos fatos impe
que os motivos fundamentais atuem para que o direito seja mantido com mais
liberdade, sem passar por um conjunto de idias metafsicas e uma selva de
palavras, nos quais sempre existe o perigo de se perder contato com a
realidade97.
Concluindo o livro, Olivecrona afirma que buscou provar que o fenmeno ao qual
chamamos de direito na realidade um sistema de normas relativas fora,
utilizadas por membros de uma organizao, a qual o Estado logrou conquistar um
monoplio efetivo da fora dentro de determinado territrio. Analisando o direito
internacional, verifica-se a ausncia de um monoplio da fora, que se traduz em
uma diversidade de idias a respeito dos direitos e das obrigaes. A falta de um
poder central capaz de criar e sustentar idias uniformes criou e desenvolveu uma
infinidade de sistemas nos diversos pases, baseados em seus diferentes
interesses. Os pretendidos direitos so, assim, disfarces para esses interesses,
que se apresentam como de carter absoluto, fazendo-os aparecer como algo
mais do que realmente so: meros desejos e exigncias dos setores dirigentes
dos pases de que se trata. Com freqncia, tais idias so compartilhadas por
grupos inteiros de pases, mas quando isto ocorre os interesses de todos so
tambm similares98.
Como constatou Ari Marcelo Slon, bem resumindo esta obra, curioso que,
transcorrido mais de uma dcada de convivncia com o livro de Olivecrona, sua
releitura nos tenha surpreendido ao deduzir como palavras chaves do Direito
como Fato os termos ideal, formal. Nada de explicaes naturalsticas do tipo do
realismo jurdico norte-americano que reduzem o direito a fatos brutos. Tambm
no vislumbramos na famosa teoria das palavras ocas, desenvolvida a partir da
anlise da unidade monetria, o ponto nevrlgico da obra. Na verdade, como era
97
98

62
de se esperar de um grande processualista, a nfase colocada nos
procedimentos formais de formao das normas, uma anlise minuciosa, ainda
que em termos psicolgicos, das diversas fases da criao do direito, revelando
uma hierarquia, desde a primeira constituio, passando pela preparao do texto
da lei, at a deciso judicial.99
No artigo O imperativo da lei (Der Imperativ des Gesetzes), de 1942, Olivecrona

busca analisar o momento imperativo da lei, sendo este trabalho considerado uma
continuao de seu artigo Lei e Estado (Gesetz und Staat), de 1940. Inicia
analisando a norma, que possui dois momentos: um modo de atuao imaginado
e uma expresso imperativa associada quele modo na conscincia, sendo,
portanto, um dever ou algo equivalente.
Individualizando o momento imperativo da lei, descobre-se que as proposies

legislativas tm sempre um carter imperativo, mas que tambm o ato legislativo,
por meio do qual os imperativos se tornam psicologicamente eficazes, apresentase como um sinal imperativo. Nisto consiste o verdadeiro significado deste ato. O
que impediu a cincia jurdica de colocar em evidncia realista este significado a
limitao de sua concepo metafsica. Se for entendido que o ato legislativo
atribui s normas uma fora obrigatria, no sentido tradicional, o significado deste
ato no pode ser explicado racionalmente.
Uma explicao se torna possvel quando se entende que este problema

somente de iluminar uma relao psicolgica. Trilhando este caminho, descobrese que o problema do imperativo da lei constitui somente um aspecto mais amplo
dos sinais imperativos em geral e de sua funo na comunidade humana. Existe,
sim, um enorme conjunto de problemas, mas estes problemas so, em princpio,
solucionveis100.
99
Olivecrona, Karl, El imperativo de la ley, in El derecho como hecho cit., p. 196/197.
100
63
No artigo On the problem of law and force in recent literature, publicado em
1976, Olivecrona critica uma srie de artigos de Norberto Bobbio denominados
Studi per uma teoria generale del diritto, em especial o que tratava da relao
entre direito e fora.
Segundo o autor sueco, ao ler este artigo de Bobbio fica-se com a impresso de
que sua teoria, exposta em Direito como fato, teria sido inspirada nas idias de
Hans Kelsen sobre o assunto, principalmente tiradas de seu artigo Allgemeine
Staatslehre. Esta idia falsa pois antes de 1939, ano em que foi publicada a obra
de Olivecrona, Kelsen ainda no havia exposto qualquer teoria sobre o tema do
direito e fora e este artigo, citado por Bobbio, somente contm duas sentenas
tratando deste assunto, no podendo ser consideradas como base de uma nova
teoria, que o poderia ter inspirado101.
Esta confuso, segundo Olivecrona, pode ter surgido devido a uma nota de
rodap no livro Direito e Justia, de Ross102, no qual ele admite ter assumido o
entendimento de que o direito composto de regras que so garantidas pela
fora devido a Hans Kelsen, citando tambm o artigo Allgemeine Staatslehre.
Nesta mesma nota, ele tambm afirma que esta viso compartilhada por
Olivecrona em seu livro Direito como fato, sendo da que Bobbio teria tirado a idia
de que tambm o autor sueco teria se inspirado em Kelsen ao tratar da relao
entre direito e fora103.
Olivecrona sustenta que somente em seu livro O que justia?, de 1957, Kelsen
adotou a idia de que o direito uma organizao da fora, sendo meio para que
o uso da fora se torne um monoplio da comunidade e, com isso, conseguindo
101
Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature, Rivista della philosofia del diritto,
v. LXV, n. 4, 1976, p. 550.
102
Encontrando-se na pgina 78 da traduo em portugus, nota n. 18 do captulo II, e na pgina 53 da verso
em ingls On law and justice.
103
Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature cit., p. 551.
64
pacificar esta comunidade104. O autor afirma no saber se Kelsen havia lido sua
obra antes de escrever esta passagem, apesar de acreditar que sim, pois eles j
haviam se encontrado em 1933, em Uppsala, e Kelsen j havia lido os artigos de
Hgerstrm publicados no livro Inquiries into the nature of law and morals.
Todavia, para Olivecrona, o importante neste artigo era rebater as afirmaes
infundadas de Bobbio e mostrar a ordem cronolgica correta dos fatos105.
4.5 A INFLUNCIA EXERCIDA SOBRE ALF ROSS
Conforme pode ser notado pela a leitura das obras de Ross, que sero melhor
detalhadas no prximo captulo, e de seus precursores na corrente do Realismo
Escandinavo, toda a base ideolgica dos escritos do autor dinamarqus originouse das leituras das idias destes autores, em especial Hgerstrm, que pode ser
considerado seu mestre, bem como tambm de Ludstedt e Olivecrona. Assim, foi
Hgerstrm quem iniciou a corrente do Realismo Escandinavo, com suas idias
antimetafsicas, tendo influenciado decisivamente os outros trs integrantes da
corrente, tendo estes, todavia, seguidos por caminhos diferentes, ainda que
paralelos, em suas idias.
Assim, como Hgerstrm, Ross entende que a terminologia jurdica e as idias

que possumos a respeito do direito apresentam uma semelhana estrutural com o
pensamento mgico primitivo, no sentido de invocar potncias sobrenaturais, que,
104
O direito , para ser correto, um ordenamento para a promoo da paz, o qual probe o uso da fora nas
relaes entre os membros de uma comunidade. S que isto no extingue absolutamente o uso da fora.
Direito e fora no devem ser entendidos como opostos. O direito uma organizao da fora. Para a lei
existem algumas condies para o uso da fora entre os homens, autorizando o uso da fora somente por
alguns indivduos e somente em algumas circunstncias. A lei permite condutas s quais, em qualquer outra
circunstncia, seriam consideradas proibidas; ser legalmente proibidas significa ser a nica condio para um
ato coercitivo como sano. O indivduo que, autorizado pela ordem jurdica, aplica a medida coercitiva (a
sano), atua como agente desta ordem ou o que significa o mesmo como um rgo da comunidade
instituda por esta ordem jurdica. Somente este indivduo, somente o rgo da comunidade, est autorizado a
usar a fora. Deste modo, pode-se dizer que o direito torna o uso da fora um monoplio da comunidade. E
precisamente por fazer isso, o direito pacifica a comunidade. Hans Kelsen, O que justia?, p. 21, So
Paulo: Martins Fontes, 2003.
105
Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature cit., p. 552.
65
por sua vez, so transformadas em efeitos fticos. Seguindo as idias do livro Der
Rmische Obligationsbegriff, Ross entende que esta semelhana est enraizada
numa tradio que, ligada linguagem e ao poder que esta tem sobre o
pensamento, originou-se nos primrdios de nossa civilizao.
Segundo Alar Caff Alves, de Hgerstrm, fundador da escola de Uppsala, Ross

herdou um conceito materialista da realidade e as tendncias de crtica filosfica
da linguagem, na esteira do movimento neoempirista que, antes da Segunda
Grande Guerra, grassava na Europa, por influncia do Crculo de Viena e da
escola de Cambridge. (...)Ainda por influncia do fundador da escola de Uppsala,
Ross critica a noo kelseniana de validez jurdica e defender um reconstruo
realista desse e de outros conceitos do direito, objetivando um conhecimento
emprico dos mesmos.106
Sobre a obra de Lundstedt, Ross aceita sua teoria de que a nica realidade
demonstrvel nas situaes entendidas como de direito subjetivo consiste em uma
simples funo do mecanismo do direito. Deste modo, uma pessoa pode, sob
determinadas condies e em conformidade com o direito vigente, instituir
procedimentos e mobilizar os mecanismos do direito, de modo que o poder pblico
seja exercido em seu prprio benefcio. Contudo, discorda da posio radical
assumida pelo autor sueco de que os direitos subjetivos no existem e que quem
utiliza tal expresso est dizendo coisas sem sentido.
J o realismo psicolgico, defendido por Olivecrona, descobre a realidade do

direito nos fatos psicolgicos. Deste modo, uma norma vigente se aceita pela
conscincia jurdica popular. Em certa medida, para Alf Ross, o realismo
ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois em ambos a validade
do direito derivada dedutivamente da Constituio e da hiptese inicial. Todavia,
enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional como uma hiptese
normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade social, Olivecrona
106
Alves, Alar Caff, Apresentao Edio Brasileira in Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003, p.09.
66
afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas reais que existem
na mente dos seres humanos.
A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato desta teoria vincular o

conceito de direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o
direito, assim, em um fenmeno individual, situando-o num plano idntico ao da
moral. Tal definio inadmissvel para o professor dinamarqus, pois pressupe
o ordenamento jurdico nacional, ao menos dentro de certos limites, como um
fenmeno externo intersubjetivo.
Deste modo, pode-se afirmar que os trs autores foram utilizados por Ross para a
formulao de sua teoria, seja como fonte de inspirao ou de divergncia.
Lundstedt, Olivecrona e Ross so discpulos de Hgerstrm, tendo seguidos suas
idias iniciais de direito para formular suas prprias teorias. Lundstedt somente
reexaminou a teoria hgerstrniana, no acrescentando muito ao pensamento j
elaborado, mas tornando-o muito mais claro e acessvel, principalmente para os
juristas. J Olivecrona e Ross efetivamente desenvolveram idias prprias, tendo,
todavia, apesar de partir da mesma fonte, chegado a diferentes resultados. Alm
disso, Ross tambm partiu para outro tipo de anlise do direito, alm da viso
realista seguida por todos, buscando desenvolver uma lgica dentica e
transformar o direito em algo acessvel a toda populao e de fcil compreenso e
uso, para que no pudesse ser usado novamente como meio de dominao dos
anseios da coletividade e atuando de modo contrrio ao bem estar social, pois a
vontade da populao (e sempre deveria ser) o objetivo ltimo do direito.
importante ressaltar que o professor Slon situa a obra de Ross fora da escola
de Uppsala. Os motivos para este enquadramento so o fato de Ross rejeitar em
obras posteriores as premissas filosficas de Hgerstrm que havia aceitado em
seus primeiros escritos. A partir do momento em que descartou o psicologismo da
Escola de Uppsala, Ross adota uma perspectiva normativa moderada. Segundo
Slon, ressalta-se que, mesmo do ponto de vista de uma cincia jurdica que se
67
pretende eminentemente emprica, uma verdadeira cincia social, Ross no reduz
a norma meramente a um fenmeno lingstico nem a um fato psicolgico ou
social.107
107
68
CAPTULO 4
A TEORIA JURDICA DE ALF ROSS
4.1 PRIMEIRA FASE (1925 1945)
Na primeira fase do pensamento de Alf Ross, pode-se destacar a influncia

exercida pelas idias de Hgerstrom e Kelsen. Como bem definiu Alar Caff
Alves, Alf Ross recebe significativa influncia do sueco Axel Hgerstrm (18681939), quem lhe fez ver o vazio das especulaes metafsicas no campo do direito
e da moral, bem como de Hans Kelsen (1881-1973), a quem agradece por t-lo
iniciado na filosofia do direito108.
No texto Bevisbyrdelren i Stbeskeen? (A teoria do nus da prova como ato de

criao?), publicado em 1930, no livro em homenagem a Karl Olivecrona, Ross
analisa os trabalhos anteriores do professor sueco e chega concluso que, para
Olivecrona, s existe poder sobre uma pessoa em razo do contexto histrico,
compreendendo-se o direito como um processo anterior cuja extenso provm de
uma ordem ideal. Acredita, assim, que a existncia efetiva dos direitos est ligada
a um direito (ordenamento) ideal, em razo da qual os homens vem toda a
finalidade da ordem jurdica em si mesmos e em cada deciso que concretiza a
justia e que, portanto, gera um extraordinrio efeito social, sendo regras de direito
que preservam a efetividade, e que geralmente so comandos de ao. As regras
talvez, nesta interpretao, dem uma chance para cada um, que podem
decidir109.
108
Alves, Alar Caff in Apresentao Edio Brasileira do livro Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003. p.
09.
109
Imidlertid mener Olivecrona, at dette er et ganske irrationelt Syn, der kun har Magt over Sindene paa
Grund af dets historiske Sammenhng med den omtalte Opfattelse af Retten som en fr Processen given
Strrelse af ideelle Rettgheder, frer let til,at man ser hele Retsordenens Endemaal i den i den enkelt
Afgrelse opnaaede konkrete Retfrdighed eller Billighed og derved overser de overordentlig vidtrkkend
69
Ross no concorda com esta viso e entende que Olivecrona exagerou na sua
crtica. Isto porque o professor sueco acredita firmemente que a teoria do direito,
cujo objetivo das regras sobre prova realizar o direito material, traz consigo, ao
final, um entendimento metafsico da natureza do direito. Pensando deste modo,
Ross afirma que Olivecrona errou totalmente ao combater esta concepo
metafsica e deste modo rejeitar completamente tal pensamento. Isto porque com
o mtodo correto, escolhido previamente, pode-se separar as concepes
metafsicas das idias reais, ou ainda interpretar de maneira real as concepes
metafsicas110.
O livro de Olivecrona, para Alf Ross, deve ser respeitado como uma revoluo na
teoria do direito. Baseadas nas leis de psicologia natural, as geraes mais
antigas vero com ceticismo esta pesquisa sobre os fundamentos construtivos do
direito, realizada no trabalho de Olivecrona. Mas muitos sugerem que se trata de
um desenvolvimento, com a abertura de portas para as novas geraes. Nesta
grande caminho do direito, Ross acredita que no se pode fechar os olhos para a
novidade, que traz uma nova soluo dos problemas, tanto internamente como no
exterior. No se deve dispensar todo este trabalho seriamente realizado como
confuso lgica. La vrit est en marche111.
sociale Virkninger, som Retsreglen, om den apretholdes effektivt, afstedkommer som generelt
handlingsbestemmende. Reglen motiverer maaske Titusinde Tilflde for hvert et, den afgr. Ross, Alf.
Bevisbyrden i Stbeskeen?, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- konomforbundets
forlag, 1999, p. 280 e 284.
110
Vi forstr nu ogsaa Grunden til, at Olivecrona er gaaet for vidt i sin Kritik. Den er af metodisk Art.
Olivecrona har rigtigt indset, at Teorien om, at Bevisbyrdereglens Formaal er at realisere den materielle Ret,
bunder i en metafysisk Opfattelse af Rettens Vsen. Han har saa troet, at det blot galdt om at overvinde den
metafysisk Forestilling og dermed forkaste selve Tanken; medens den rigtige Metode, som nvnt
tidligere,maa gaa ud paa at udskille den bag den metafysisk Forestilling liggende reale Tanke, eller at tyde
den metafysisk Forestilling realt. Ross, Alf. Bevisbyrden i Stbeskeen? cit., p. 293.
111
Olivecronas Bog virker i en vis Henseende som et Symptom. Iflge naturlige psykologiske Love vil den
ldre Generation gerne se med Skepsis paa saadanne Undersgelser over den juridiske Betragtninsmaades
Forudstninger, som kommer til Orde i Olivecronas Afhandling. Men meget tyder paa, at en Udvikling staar
for Dren med den unge Generation. I Lngden vil man ikke kunne lukke jnene for den Opmarch, der finder
Sted i Problembehandlingen baade herhjemme og i Udlandet.Man kan ikke affrdige alle disse alvorlige
Bestrbelser som logiske Forvildelser. La vrit est en marche. Ross, Alf. Bevisbyrden i Stbeskeen? cit.,
p. 294.
70
Em sua tese de doutorado, Virkelighed og gyldighed i retslaeren: em kritik af
den teoretiske retsvidenskabs grundgreber (Realidade e validade: uma crtica
do fundamento das teorias do direito), de 1934, Ross afirma que, segundo o
pensamento da poca, a filosofia, para ser considerada como cincia, deve
possuir um contedo de cincia. Segundo o autor, seguindo esta idia, o
pensamento filosfico, perdido em total desordem, parecia seguir um inevitvel
percurso para o colapso, seguindo idias metafsicas. Isto, para ele, soou como
um alerta, pois no se poderia mais aceitar tal pensamento cientfico112.
Para Ross, o objeto da cincia deve considerar-se filosoficamente, se busca

realmente sopesar suas prprias intenes. entendimento corrente que o estudo
de qualquer material disponvel deve ter seu valor encontrado em conjunto, no
podendo ser tratado como um assunto terico puro, sem qualquer contato com
os problemas prticos da vida. Nada pode ser mais facilmente compreendido do
que esta afirmao. Deste modo, pode-se realmente acreditar que uma cincia
como o direito, que diretamente se ocupa dos mais importantes aspectos da
sociedade, pode continuar perdida em seus prprios conceitos fundamentais e no
seu prprio mtodo cientfico?113
A pesquisa realizada nesta tese de doutorado trata somente dos conceitos

tericos fundamentais da cincia do direito. Deste modo so formulados conceitos,
cujas bases podem ser encontradas em qualquer preceito terico-cientfico,
sendo somente conceitos de ordenamentos jurdicos positivos vigentes e nenhum
outro. Estas podem ser consideradas as fontes conceituais utilizadas (ou o mtodo
112
Filosofien maa, om den vil glde som Videnskab, besinde sig fagvidenskabeligt. I en Tid som denne, hvor
den filosofisk Tnkning, betrngt af ydre og indre Nd, og af det Kaos, der synes at blive den uundgaaelige
Flge af det vindeskabelige Verdensbilledes Sammenbrud, viser Tendens til at sge Tilflugt i metafysiske
Luftslotte sten for Sol og vesten for Maane, har denne Devise, forekommer det mig, mere end nogensinden
Gyldighed som Udtryk for Krav om Besindighed, saglig udholdenhed og Kontinuitet i den videnskabelig
Tnkning. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren, Copenhague: Levin & Munksgaard, 1934,p. 11.
113
Fagvidenskabens maa, om den vil fuldbyrde sine egne Intentioner, besinde sig filosofisk (p. 11) Det er
udbredt Mening, at Studier af den her foreliggende Art, om de overhovedet har nogen Vrdi, ihvertfald er et
rent teoretisk Anliggende uden Berring med Livets praktiske Problemer. Intet kan vre mere kortsynet er
beskftiget med vore vigtigste Socialanliggender, ustraffet er i Vildrede med sine egne Fundamentalbegreber
og med sin egen videnskabelige Metode? Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 14.
71
jurdico aplicado). Segundo Ross, nesta tese, no se buscou chegar a conceitos
prprios e independentes, mas somente so demonstrados aspectos diversos dos
mesmos conceitos fundamentais114.
Analisando-se as teorias jurdicas tradicionais, atravs do pensamento metdico

de anlise da matria terica do direito, aprendido com Hans Kelsen, Ross afirma
que o direito concebido como um fenmeno observvel no mundo dos fatos e
com regras vinculantes no mundo da moral e dos valores, sendo, assim, ao
mesmo tempo, fsico e metafsico, real e ideal, algo que existe e algo que vlido,
um fenmeno e uma proposio. Deste modo, h uma antinomia entre realidade e
validade, que no consegue ser solucionada115.
Na primeira parte do estudo, buscando acabar com as antinomias presentes nas

teorias tradicionais, Ross entende que a expresso validade no algo objetivo ou
conceitual, mas somente uma palavra utilizada como termo comum para algumas
expresses pelas quais determinadas experincias subjetivas de impulso so
racionalizadas. Deste modo, no h conceito de validade algum, mas somente
uma conceituao racional de experincias de validade, ou seja, de determinadas
experincias providas de peculiares iluses de objetividade. Adotando-se um
ponto de vista realista, pode-se acabar com o dualismo realidade / validade
mostrando que ambos os termos, se corretamente interpretados, no so
expresses opostas e irreconciliveis, mas simbolizam, na verdade, diferentes
elementos do fenmeno jurdico116.
114
Undersgelsen angaar endvidere kun den teoretiske Retsvidenskabs Grundbegreber. Hermed menes de
Begreber, der forudstningsvis rummes i ehvert teoretisk-retvidenskabeligt Udsagn. Egentlig er dette blot
Begrebet om en positiv gldende Retsorden og ikke andet. Det kan dog vre hensigtmssigt heraf at udspalte
Begreberne Retskilde (og juridisk Metode), subjektiv Ret og retstridighed til selvstndig behandling, naar det
blot bemrkes, at der her ikke er Tale om selvstmdige, af hinanden uafhngige Begreber, men kun om
forskellige Aspekter af et og samme Grundbegreb. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p.
23.
115
Det er, efter jeg frst af Kelsen havde lrt metodisk Tnkning i retsteoretisk Materier, stedse mere blevet
mit Indtrykt, at al nyere Retsteoir Krftskade er en fundamental Dualism (...) mellem Virkelighed og
Gyldighed i Retten, der igen udvirker sig i Rkke Antinomier i Retslren. Ross, Alf. Virkelighed og
Gyldighed i Retslren cit., p. 17
116
Hvorefter Virkelighed og Gyldighed ikke er logisk sideordnede Kategorier eller Tnkformer. Gyldighed
er overhedet intet objektivt eller tnkeligt, men blot et Ord som Fllesbetegnelse for saadane Udtryk,
72
Analisando o direito pelo ponto de vista histrico, Ross pretende mostrar neste
trabalho que o conceito tradicional de direito possui uma natureza mgica. As
pessoas modernas (bem como os juristas) conscientemente possuem idias
sobrenaturais sobre o direito, ou seja, no fundo crem em mgica. Os conceitos
jurdicos fundamentais no so elementares, mas sim conceitos complexos,
formados pela juno, atravs de determinadas relaes, de alguns conceitos
elementares117.
Os conceitos, assim, tendo perdido seu contedo original, sobrevivem com a

estrutura arcaica adquirida, a qual inadequada para o modo de vida moderno, e,
portanto, aparecem nas doutrinas modernas como uma relquia fossilizada de um
perodo obscura de nossa pr-histria jurdica. Toda a conscincia moderna
permeada de elementos arcaicos, depositados, pode-se dizer, em camadas
geolgicas, nos quais podem ser encontradas, lado a lado com elementos que
destacam o poder de superao do ser humano. Todavia, estas formas arcaicas
no aparecem como regras diretamente destacveis, devendo ser primeiramente
extradas e retiradas das pressuposies que as escondem118.
Deste modo, pode-se observar que a estrutura do direito emerge de um processo

de racionalizao cujo contedo irracional (mgico e mstico), em geral, a
mesma experincia moral-legal com a qual o jurista (e qualquer pessoa)
experimenta nos acontecimentos de todos os dias. H uma ntima associao
hvormed man rationaliserer visse subjektive Oplevelser af Impuls. Udsagn om pratisk Gyldighed, d.v.s. om
Vrdi eller Pligt, savner derfor enhver Mening eller Genstand, men besidder dog efter deres faktisk Eksistens
Symbolvrdi som tegn for visse psykofysisk Fnomener. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren
cit., p. 18.
117
Alligevel er det Sprgsmaal, at den moderne Psyke, omend forudstningsvis, skulde kunne rumme
Forstillinger af mystik-magisk Natur, der dog paa den mest eklatante Maade maa staa i Modstrid paa
Naturen og dens Krfter, det moderne Menneske er vundet frem til. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i
Retslren cit., p. 20.
118
Den hele moderne Psyke er gennemvvet med arkaiske Bestanddele, og, om jeg saa maa sige, geologisk
lejret, saaledes at man Side om Side med Elementer, der er det lysende Tegn paa Menneskeaandens sejrende
Kraft, trffer Former, der aabner Perspektiv ned til Menneskehedens mrkeste Frhistorie. Blot er disse
arkaiske Former som Regel ikke umiddelbart synlige, men maa af Fagmanden edvukles og drages frem af
Forudstninger, hvori de gemmes. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 20/21.
73
entre o conceito de direito psicolgico e o histrico e isto explica como as idias
mgicas, irreais em si mesmas, mas aps serem racionalizadas, adquirem uma
certa conexo indireta funcional com determinadas realidades jurdicas, isto ,
com experincias legais racionalizadas119.
Analisando-se os conceitos fundamentais do direito, no se consegue entend-los

somente se buscarmos sua validade cientfica, pois como objetos de uma anlise
direta, as concepes mgicas acabam por prevalecer e imediatamente
caracterizar todo o pensamento jurdico. O fato que as teorias tradicionais do
direito esto presas em um mundo racional quimrico, cujo cerne so os
dualismos e as antinomias120.
Todas as teorias do direito ainda existentes fundam-se, de modo geral, em trs

elementos: a realidade, mas precisamente definida como um elemento atual de
poder (a obrigatoriedade do direito); a validade e a interdependncia lgica destes
elementos. Alf Ross prope a hiptese de que estes trs elementos da teoria
jurdica correspondem e simbolizam os seguintes trs fatores da realidade
psicofsica do direito: uma atitude comportamental parcial, mas precisamente
determinada como um impulso de medo do poder; uma atitude comportamental
imparcial que possui o smbolo da validade; e uma relao atual e indutiva entre
estes dois fatores de tal modo que a existncia de um costuma causar e
estabilizar a existncia do outro, e vice-versa121.
As autoridades que tornam efetivo o direito no possuem poderes sobrenaturais.

Apesar disso, o direito um elemento real de poder com enorme importncia. A
habilidade das autoridades para exercer a poder (a obrigatoriedade do direito)
119
Dernst maa det antages, at det magisk-mystisk Forestillinger, der i sin Tid gav Retsbegrebet dets
Struktur, ingenlunde er rent tilfldige nale Substans i Hovedsagen er de selvsamme moralsk-retlige
Oplevelser vi selv oplever den Dag i Dag. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 21.
120
Thi i samme jeblik de juridiske Grundbegreber ikke blot fungerer i fagvidenskabelige Rsonnementer,
men gres til Genstand for en direkte Analyse, er Faren for, at de magiske Forestillinger skal trnge sig frem
og umiddelbart prge Tnkningen, meget strre. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p.
22.
121
Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 92.
74
devido ao fato que eles so aceitos como autoridades, ou seja, que eles possuem
competncia legal para estabelecer o direito e exercitar a fora122.
A ordem obrigatria das coisas gradativamente estabelece-se como vlida ou

legtima. Na maioria das vezes, o cidado obedece a lei no por medo da punio
(comportamento parcial), mas simplesmente porque a lei a lei e deve ser
obedecida, uma atitude comportamental geral de obedincia e respeito pelo modo
real como as coisas se desenvolveram (comportamento imparcial)123.
Para definir o fenmeno legal, deve-se sintetizar as definies abstratas, e

analisar a real interao existente entre coero e validade. Encontra-se, neste
caso, quatro fatores: um sistema compulsrio real, uma atitude comportamental
interessada (medo do exerccio da coero), uma atitude comportamental
desinteressada (idias de validade de uma natureza jurdica especfica induzida
pelo sugestivo poder social do costume) e o estabelecimento de normas de
autoridade (condicionadas pelo poder da idia de validade para criar
competncias), que interage em um crculo contnuo, assim demonstrado:124
sistema compulsrio atitude comportamental interessada crena na
autoridade (atitude comportamental desinteressada) autoridade estabelece
normas vlidas sistema compulsrio
Nota-se, principalmente nesta tese, a forte presena do conceito materialista de

realidade, herdado de Hgerstrm, bem como a idia de que os valores so
subjetivos, sendo meras expresses de sentimentos e desejos, no estando
122
Det retshaandhvende Myndigheder besidder ingen overjordisk Mag., Alligevel er Retten en real
Magtfaktor af allerstrste Betydning.. Men Myndighedernes Evne til at udve real Tvang beror, som vi har
set, netop paa, at de anses for Myndigheder eller Autoriter, eller ad de besidder Kompetence til
Retsfaststtelse og Tvangsudvelse. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 93.
123
124
Naar jeg nu paa dette Grundlag skrider til en endelig Definition af det retlige Fnomen, bestaar
Opgaven blot i at syntetisere de to opstilledde, forelbige, abstrakte Definitioner under Hensyntagen til den
mellem Tvangen og Gyldgiheden bestaaende reale Vekselvirkning. Vi faar da flgende fire faktor: 1) faktisk
Tvangsorden; 2) interesseret Adfrdsindstilling (Frygt og Tvangsudvelse); 3) uinteresseret Adfrdstilling
(Gyldighedsforestillinger af specifik relig Natur fremkaldt ved Sdvanens social-suggestive Kraft); og 4)
autoritative Faststtelser af Normer (betinget af Gyldighedsforestillinger kompetendeskabende Kraft).
75
vinculados s propriedades reais dos objetos. Assim, no se pode classific-los
como verdadeiros ou falsos. Baseado ainda nas idias do autor sueco, Ross
formula uma reconstruo realista do conceito de validade, bem como de outros
conceitos do direito, buscando alcanar um conhecimento emprico destes temas.
J com o aprofundamento de seus estudos, alguns conceitos adotados

inicialmente so reformulados e outras idias so incorporadas.
Em Imperativi e logica (Imperatives and Logic), publicado primeiramente em

1941 e reeditado, com revises, em 1944, Alf Ross busca determinar se as
normas jurdicas, sendo enunciados no descritivos (pois exprimem uma ordem),
podem tambm estar sujeitas a uma anlise lgica.
A lgica pode ser definida como um sistema dedutivo, cujas variveis podem ser
interpretadas como smbolos propositivos suscetveis de possurem os valores de
verdade (verdadeiro ou falso) de modo a satisfazer o axioma lgico. No momento
em que estes ltimos podem ser reduzidos a tautologias da forma ou neva, ou
no neva, por exemplo, os valores de verdade so objetivos, ou interobjetivos. Os
valores de verdade se aplicam s proposies independentemente do indivduo
que a pronuncia. A tautologia exprime simplesmente o fato que impossvel que
esteja nevando para mim, mas no para voc125.
Sendo possvel interpretar as variveis do sistema jurdico em um sistema de

valores lgicos anlogos, no qual os valores verdadeiro e falso so substitudos
por vlido e invlido, estes possuem o mesmo carter objetivo que ocorre na
tautologia. Isto significa que a validade de um imperativo refere-se a um fato
objetivo de tipo particular, diferente de um fato real, e baseado em que a seguinte
tautologia convincente: ou deve-se amar ao seu prximo, ou no se deve am-
125
Ross, Alf. Imperativi e logica, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna: Il Mulino, 1982,
p.74/75.
76
lo. Seguindo tal interpretao, pode-se analisar tal lgica por trs caminhos,
segundo Alf Ross.126
Em um primeiro pensamento, se possvel atribuir validade ou invalidade objetiva

ao imperativo, ou a um dado conjunto de imperativos, ento possvel interpretar
o sistema lgico dedutivo como aplicvel a tais imperativos. Devemos falar em
validade e invalidade, ao invs de verdadeiro ou falso, porque o procedimento de
verificao no pode ser aplicado aos imperativos. Deste modo, deve haver um
procedimento diverso, um procedimento de legitimao, para a determinao
objetiva da validade ou invalidade do imperativo. Todavia, no se conseguiu
jamais encontrar um procedimento de legitimao irrefutvel que garantisse a
validade de um imperativo. No se pode,assim, falar em validade objetiva127.
Numa segunda verso, atribui-se ao imperativo os valores lgicos de satisfao e

no-satisfao, ou seja, um imperativo satisfeito, se o seu enunciado, que
descreve o contedo da sua ordem, verdade; ou o imperativo insatisfeito, se o
enunciado indicativo correspondente falso. Neste caso, bvio a existncia de
um paralelismo entre os valores de satisfao do enunciado imperativo e os
valores de verdade do enunciado indicativo. Com isto, o problema no
verdadeiramente resolvido, mas somente escondido em um crculo vicioso. Por
esta interpretao, o imperativo possui uma funo suprflua, pois sua validade
significa simplesmente que seu enunciado indicativo verdadeiro128.
Pela terceira soluo apresentada, possvel uma interpretao lgica no caso

em que ao imperativo so atribudos os valores lgicos vlido e no-vlido, de
modo que para que um imperativo seja reconhecido como vlido existiria em uma
determinada pessoa um estado psicolgico a definir, e seria no vlido se tal
estado no existisse. Pode-se considerar a possibilidade de que um estado de
comando esteja presente em determinada pessoa (a fonte da norma, o criador do
126
Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.80.

Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.80/82.
128
127
77
imperativo) ou a possibilidade de que um estado de aceitao correspondente ao
imperativo esteja presente em outra pessoa (que obedece ao imperativo).
Deste modo, a no existncia do correspondente fenmeno psicolgico significa

simplesmente que o imperativo correspondente, ou seja, o imperativo com um
contedo de ordem idntico no vlido, e, por conseqncia, no vlido o
imperativo cujo contedo obrigatrio seja negativo. Portanto, deve-se observar
que a negao se refere validade do imperativo, isto , a algo prprio do
elemento imperativo, e no ao contedo da obrigao.
Tal interpretao lgica no pode ser intuitivamente plausvel, pois afirma que se
trata somente da negao. Mas tambm outras funes lgicas referem-se a uma
conexo entre imperativos, e no a uma conexo entre seus contedos de
demanda. Esta lgica, portanto, conduz a uma combinao de imperativos com
contedos de demanda combinados. Contudo, na vida real, as dedues
imperativas so principalmente as que exprimem uma conexo entre contedos
de demanda129.
Ross conclui que os imperativos podem ser parte constitutiva de uma genuna
deduo lgica. Trata-se de uma simples traduo da deduo lgica, utilizada
pelos enunciados indicativos, pelos fatos psicolgicos que definem a validade de
um imperativo. Neste caso, a deduo no possui as caractersticas especficas
das dedues prticas. Em alguns casos, os imperativos podem ser parte
constitutiva de dedues pseudo-lgicas, nos quais a deduo assume a
caracterstica de uma deduo prtica especfica, mas que, na realidade,
somente pseudo-lgica. Se a premissa afirmada tacitamente includa, a deduo
torna-se efetivamente lgica, mas perde o seu carter especificamente prtico.
Pensa-se, normalmente, que o juiz tem a obrigao de fazer dedues lgicas.

Todavia, o nico dever do juiz (supondo que ele conhea o direito) formular a
129
78
segunda premissa, isto , estabelecer que, baseado nos fatos que lhe foram
apresentados no processo, tal coisa constitui um contrato, ou um terreno. Esta
formulao da premissa menor no exprime um reconhecimento teortico da
verdade, mas uma deciso formulada com base no uso da linguagem, em
concesso a uma srie de consideraes teleolgicas prticas130.
No artigo Sulla natura logica delle proposizioni valutative (On the logical nature
of prepositions of value), publicado em 1945, Alf Ross tenta explicar as
proposies que tratam de deveres e valores, analisando-as atravs das questes
que diferenciam a filosofia da escola de Uppsala e as correntes conservadoras do
empirismo lgico e a filosofia de Cambridge.
As linhas principais da filosofia de Uppsala, afirma Ross, foram traadas por Axel
Hgerstrm. A sua tese principal que as preposies valorativas no possuem
caractersticas lgicas, ou seja, as asseres lingsticas do tipo isto bom, isto
belo ou esta ao necessria, no exprimem assunto ou opinio sobre
qualquer coisa, no podem, assim, serem nem falsas nem verdadeiras e, por isso,
so de natureza no-lgica. Esta tese est ligada a uma teoria psicolgica que
analisa o nvel de conscincia no qual tm origem estas expresses. O objeto de
tal teoria consiste particularmente em explicar a iluso de objetividade que impele
as mentes comuns a pensarem em atribuir s expresses semelhantes um
fundamento objetivo131.
J o empirismo lgico, que deu contribuio relevante anlise epistemolgica

das cincias naturais, no dedicou grande ateno aos problemas da filosofia dos
valores. Isto explica, para Ross, a existncia, nesta teoria, de uma escola
conservadora que segue a doutrina dos valores da filosofia tradicional, ligando-se
teoria objetivista de Max Scheler. As experincias dos valores tm o carter de
reaes emotivas, sustentando, deste modo, que uma constituio objetiva dos
130

Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative, in Critica del diritto e analisi del linguaggio,
Bologna: Il Mulino, 1982, p.99.
131
79
valores no est excluda em princpio, mas irrealizvel na prtica devido
diferena de graus existente entre a invariabilidade intersubjetiva das qualidades
sensveis e a qualidade das valores132.
Pela escola de Cambridge, os valores so uma percepo intuitiva a priori daquilo

que , por si mesmo, bom ou justo. As qualidades bom ou justo so qualidades
indefinveis, assim como a qualidade amarelo. O simples conhecimento do que
possui esta qualidade no suscetvel de prova, mas um fato racionalmente
indiscutvel no qual se pode realmente acreditar e sobre o qual confia-se com a
crena que temos na razo.
Passando para os problemas a respeito do dever e da experincia do dever,

considerando os valores e os deveres os dois conceitos fundamentais para o
conhecimento prtico ou normativo, Ross analisa as teorias sobre as proposies
valorativas, isto , que afirmam valores ou deveres133.
A teoria apriorstica refutada porque ao abandonarmos o carter sinttico das

preposies lgico-matemticas, cai tambm a aparente sustentao que ela d
teoria de que possvel um conhecimento racional imediato produzido pela
constituio metafsica da razo humana. As proposies valorativas no podem
ser vlidas a priori pois, sendo proposies sintticas gerais, tm implicaes
verificveis. A verdade de um julgamento no comporta que ele seja autoevidente, assim como o fato de que ele seja auto-evidente no admite que seja
verdadeiro.
Segundo Ross, uma filosofia moral intuicionista tende a se transformar em uma

dogmatizao do preconceito. A absoluta falta de uma harmonia intersubjetiva e a
impossibilidade de assegurar um controle intersubjetivo mostram que o
intuicionismo no tem e no pode ter traos de cincia134.
132
Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 100/102.
Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 102.
134
133
80
A teoria empirstica da percepo objetiva dos valores tambm no se sustenta

pois se existe realmente um mundo de valores objetivos, acessvel atravs de uma
experincia de valores, no se pode acreditar que depois de dois mil anos ainda
no tenhamos conseguido avanar um passo sequer. Claro que isto no uma
prova decisiva, como admite Alf Ross, devendo a pesquisa sobre o
assuntocontinuar para explicar o status das preposies valorativas e da
experincia dos valores135.
Tambm a teoria dos sentimentos (ou emoes) de Hgerstrm no constitui um

argumento decisivo a favor da natureza no-lgica das proposies valorativas.
Isto porque a teoria hgerstrmiana psicologstica e baseada em
generalizaes indevidas. Para este teoria, a conscincia dos valores e dos
deveres exprime uma certa experincia emotiva. Sendo assim, as proposies
valorativas no podem ser julgadas no caso em que sua qualidade emotiva seja
determinada como um componente da realidade, com o qual Ross concorda.
Todavia, como a teoria de Hgerstrm baseada na tese de que a meno
realidade ou objetividade de um contedo da conscincia algo que dado, ou
no, diretamente pela mesma qualidade experimentada e que pode ser acertado
analisando a conscincia. Do ponto de vista de uma anlise lgica da constituio
do conhecimento, a realidade no algo diretamente experimentado, mas o
resultado, ou melhor o resduo, de um processo progressivo de aprendizado, no
curso do qual sempre um maior nmero de elementos so eliminados como
subjetivos, por serem incapazes de superar o teste de intersubjetividade136.
A interiorizao das emoes no ego no um fenmeno originrio. Todos so

empurrados a procurar a razo lgica que induz a conscincia, capaz de reflexes
do adulto a condenar como ilegtimo o realismo infantil. Concluindo, Ross afirma
que as maiores objees contra quem sustenta a possibilidade de usar a teoria
135
136
81
hgerstrminiana da emoo como argumento em favor do carter no lgico do
juzo de valores, que esta teoria psicologstica. Alm disso, baseia-se em
uma generalizao indevida, pois a anlise de Hgerstrm baseada em
determinados casos tpicos (como o exemplo do sentimento de gostar) no qual a
emoo claramente pertencente ao ego mesmo como algo subjetivo. Assim, o
autor sueco introduz de modo disfarado um criticismo lgico na descrio
psicolgica, sustentando que a objetivao da qualidade emotiva ilegtima em
qualquer caso, deixando mais claro que o problema no pode ser confrontado se
no formulado como uma quaestio juris137.
Neste ponto, Ross concentra sua anlise na teoria objetivista moderada, segundo
a qual entre observao e valorao no h qualquer diferena de princpio, mas
somente uma relevante diferena de grau. Segundo esta teoria, os valores so
constitudos por experincias de valorao prprios, do mesmo modo como os
objetos fsicos so constitudos de experincias sensoriais. De acordo com esta
concesso, a inteno do sentimento nos confrontos dos valores to espontnea
e direta quanto aquela da idia nos confrontos de seu objeto real. As emoes so
uma funo cognoscitiva, assim como o senso, e diferem deste somente em
relao ao seu objeto especfico. Somente as condies individuais parecem jogar
um papel particularmente importante e por esta razo os valores devem ser
considerados puramente subjetivos, em grande medida138.
A primeira objeo de Ross a esta teoria a confuso que ela faz entre
verificao, que constitui a objetividade e uma espcie de plebiscito. Deste modo,
os valores no pertencem esfera das qualidades objetivas. A segunda objeo
provm do fato de que, nesta mistura na qual as proposies valorativas
funcionam como sintoma ou sinal de uma determinada atitude, ela possui natureza
no-lgica.139
137
139
138
82
Segundo o autor dinamarqus, pela credibilidade da anlise lgica dos valores
no relevante estabelecer se a iluso da objetividade pode ser explicada de um
ponto de vista psicolgico. Na linha dos princpios, a diferena decisiva entre
experincia e valoraes consiste no fato de que, enquanto as percepes
sensoriais constituem logicamente a coisa (mas no so por ela causadas), a
atitude valorativa um efeito comportamental produzido pela coisa (mas que no
a constitui)140.
Diante disso, o investigador deve perceber que as coisas e suas relaes causais
so um mundo e que os dados imediatos pelos quais as coisas, em si prprias,
so logicamente constitudas so um outro mundo. Assim, a linguagem (no caso,
a linguagem construtiva) na qual so descritas as coisas e as suas relaes deve
ser totalmente distintas da linguagem (a linguagem dos dados) na qual so
discutidos e descritos os dados imediatos. Quando isso ocorre, cai a razo de
considerar experincia e valorao paralelamente, e a sua diferena de princpios
torna-se evidente. A valorao no contm qualquer determinao da coisa, no a
constitui, mas exprime uma reao comportamental do organismo causada pela
coisa em conjugao com certos fatores predispostos (educao, ambiente,etc.).
A coisa e a reao valorativa esto, assim, no mesmo plano lgico. Os valores se
situam entre o mundo no qual as coisas existem e interagem com ele, mas no qual
no existem os fenmenos de conscincia. Entre estas coisas compreendido o
organismo (o nosso corpo). A atitude valorativa uma reao comportamental
deste organismo.
Conclui, assim, que a atitude valorativa logicamente constituda de certas

experincias, mas que estas se referem somente ao organismo mesmo e s suas
reaes. Esta razo porque estas reaes so chamadas de emoes141.
140
141
Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 134.
83
No texto Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet (Porque eu voto na social
democracia), publicado no jornal SocialDemokraten, em 25 de outubro de 1945,
Alf Ross analisa a sociedade dinamarquesa aps o fim da Segunda Guerra e a
grande crise econmica que o pas atravessava, trazendo problemas de
depresso econmica e uma grande massa de desempregados142.
Conforme o autor, todo o mundo, ao final da guerra, encontrava-se em uma

situao de runa. Os soldados, que lutaram e confiaram no governo, no podiam
voltar para a casa e encontrar, em seus pases, somente o desemprego e a
pobreza. Todas as classes trabalhadoras exigiam um reforma social verdadeira.
Muitos viam na Rssia uma soluo. Ainda que os comunistas tivessem
implantado em seu regime um pouco de democracia, Ross afirmava que no se
poderia (ou deveria) acreditar em tudo que eles diziam. A insatisfao que
tambm existia nesta forma de governo acabava por nos atestar que somente a
democracia poltica seria capaz de levar um Estado a uma democracia econmica
e social143.
Ross acredita que o partido social-democrata dinamarqus, que se apia em

idias democrticas, preparou um programa de governo forte e bem construdo,
que no se prende ortodoxia marxista, mas que, em contato com a mais nova
cincia econmica, criou um caminho que visa implementar trs grandes objetivos:
ocupao total da populao, desenvolvimento do padro de vida com melhor
distribuio de renda entre a populao e maior efetividade e democracia nos
negcios144.
142
Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet, Copenhague: 1999, p. 339/340.

Hele Verden befinder sig efter denne Krig i em vldig Brydningstilstand. Soldaterne, de har kmpet og
lidt, vil ikke finde sig i at vende tilbage til Arbejdslshed og Fattigdom. Fra de arbejdende Klasser over hele
Jorden vil lyde Kravet om em virkelig social Reform. Mange ser hen til Rusland som Forbillede.Selv om
Kommunisterne nu overalt optrder i smukke demokratiske Klder, vil det vre blaajet at tage alt, hvad der
siges, for gangbar Mnt. Hvis ikkeUtilfredsheden skal afreageres i voldsomme Former, er det absolut
ndvendigt, at det dokumenteres, at det politiske Demokrati er i Stand til at udvikle sig ogsaa til et konomisk
og social Demokrati., Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet cit., p. 345.
144
I saa Henseende er det af stor Betydning, at det danske socialdemokratiske Parti, der staar fast om
Demokratiets Ideer, har opstillet at stort og konstruktivt Program, der uden at vre bundet af forldet
marxistisk Ortodoksi, men i god Kontakt med den nyere konomiske Vindenskab, viser Vej fremad mod de tre
store Maal: Fuld Beskftigelse, Hjnelse af Levestandarden under mere livelig Fordeling og strre
143
84
Este programa de governo no um programa de classes distintas. somente um

programa para qualquer um que tenha necessidade de uma sociedade decente e
racional, e que, ao mesmo tempo, entenda que o caminho a ser percorrido deve
tambm levar preservao dos ideais democrticos e da paz social. Segundo
Ross, no h outro caminho que leve a este progresso, no havendo outra forma
de estabilizar as relaes e movimentos sociais dentro da balana145. Por estes
motivos, seu voto para a social democracia.146
4.2 SEGUNDA FASE (1945 1960)
Com seu livro Towards a Realistic Jurisprudence a Criticism of the dualism

in law, baseado no seu trabalho anterior Virkelighed og Gyldighed i Retslaeren e
publicado em ingls em 1946, Alf Ross busca restabelecer o relacionamento entre
as correntes jusfilosficas escandinavas e anglo-americanas, interrompidas em
decorrncia da Segunda Guerra Mundial. Para Ross, a luta travada durante esta
tragdia exige mais do que nunca que se continue a reflexo sobre os problemas
fundamentais do direito.
Ambas as correntes apresentam semelhanas, podendo ser definidas como

realistas, pois consideram o direito como um jogo entre fatos sociais um
Effektivitet og mere Demokrati i Erhverslivet., Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet cit., p.
345.
145
Dette Program er ikke et udprget Klasseprogram. Det er et Program for enhver der har trang til et
fornuftigere og anstndigere Samfund, og som samtidig ser en afgrende Vrdi i, at vi kan forstte Vejen
fremad under Bevarelse af Demokratiets Idealer og den sociale Fred. Der findes ingen anden Vej til at bevare
det bestaaende end fremskridtets. Der findes ingen anden Form for Stabilitet i sociale Forhold end
Bevgelsens indre Balance. Derfor stemmer jeg paa Socialdemokratiet. Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p
socialdemokratiet cit., p. 346.
146
Em 18 de novembro de 1966, Alf Ross escreve um artigo para o jornal Politiken, afirmando que sua
simpatia para com o Partido Social Democrata havia terminado aps o governo do ministro da economia Ivar
Nrgaard e da lidena do partido por Aksel Larsen, que expressaram, em diversos momentos, pontos de vista
que se distanciam muito do que Ross entende por social democracia e como um poltico deve se conduzir. Por
isso, afirma que, se, em 1945, ele havia escrito o artigo Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet, agora
afirmava no jornal porque no continua mais os apoiando.
85
determinado comportamento humano, conectado por idias e atitudes e
estudam o direito como um ramo da psicologia social. Deste modo, opem-se
viso continental tradicional do direito que interpreta o fenmeno jurdico como um
sistema de normas vinculantes, cuja validade deriva de determinados princpios de
justia definidos a priori.147
Buscando acabar com algumas antinomias presentes em teorias jurdicas

correntes, Ross busca eliminar o dualismo entre realidade e validade no direito.
Seguindo as idias fundamentais da filosofia elaborada por Hgerstrm, o autor
interpreta as idias de uma validade superemprica como a racionalizao de
certas experincias emocionais, conseguindo, deste modo, inclu-las no mundo
dos fatos148.
Segundo as teorias jurdicas tradicionais, o direito concebido como um

fenmeno observvel no mundo dos fatos e como regras vinculantes no mundo da
moral e dos valores, sendo, assim, ao mesmo tempo, fsico e metafsico, real e
ideal, algo que existe e algo que vlido, um fenmeno e uma proposio. Deste
modo, h uma antinomia entre realidade e validade, que no consegue ser
solucionada.
Ross entende que a expresso validade no algo objetivo ou conceitual, mas

somente uma palavra utilizada como termo comum para algumas expresses
pelas quais determinadas experincias subjetivas de impulso so racionalizadas.
Deste modo, no h conceito de validade algum, mas somente uma conceituao
racional de experincias de validade, ou seja, de determinadas experincias
providas de peculiares iluses de objetividade. Adotando-se um ponto de vista
realista, pode-se acabar com o dualismo realidade / validade mostrando que
ambos os termos, se corretamente interpretados, no so expresses opostas e
147
Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence. Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 1989, p. 09.
Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 10. Como se pode notar, Ross traz os mesmos
conceitos publicados em Virkelighed og Gyldgihed i Retslren, analisado anteriormente neste trabalho
(p.69/74).
148
86
irreconciliveis, mas simbolizam, na verdade, diferentes elementos do fenmeno
jurdico149.
Analisando o direito pelo ponto de vista histrico, nota-se que o conceito

tradicional de direito possui uma natureza mgica. As pessoas modernas
conscientemente cogitam idias supersticiosas sobre o direito. Os conceitos
jurdicos fundamentais no so elementares, mas conceitos compostos ou
complexos, formados pela juno, atravs de determinadas relaes, de alguns
conceitos elementares150.
Os conceitos, assim, tendo perdido seu contedo original, sobrevivem com a

estrutura adquirida, a qual inadequada para a atualidade, e, portanto, aparece
nas doutrinas modernas como uma relquia fossilizada de uma mentalidade
obscura de eras primitivas. Toda a conscincia moderna permeada destes
elementos arcaicos, depositados, pode-se dizer, em estratos geolgicos,nos quais
pode se encontrar, lado a lado com os smbolos gloriosos do poder vitorioso do
esprito humano, tambm formas que mostram o pr-histrico lado escuro da
humanidade. Todavia, estas formas arcaicas no aparecem como regras
diretamente destacveis, devendo ser primeiramente extradas e retiradas das
pressuposies que as envolvem151.
Deste modo, pode-se observar que o direito emerge de um processo de

racionalizao cujo contedo irracional, em geral, a mesma experincia morallegal com a qual o jurista se depara todos os dias. H uma ntima associao
entre o conceito de direito psicolgico e o histrico e isto explica como as idias
mgicas, irreais em si mesmas, aps racionalizadas adquirem uma certa conexo
indireta funcional com determinadas realidades jurdicas, isto , com experincias
legais racionalizadas152.
149
Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 11/13.

151
Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 15.
152
150
87
Para Ross, as teoria do direito tradicionais ficaram presas no quimrico mundo

das idias da racionalizao, criando assim terreno para a proliferao de
dualismos e de antinomias que esta cincia do direito no consegue resolver.
Neste livro, atravs da viso realista do direito, o autor busca definir os conceitos
fundamentais do direito, restringindo-se aos conceitos de um sistema de direito
positivo j existente153.
Primeiramente, Ross afirma que tanto a validade como a realidade no pode ser
retirada do conceito de direito. Contudo, a validade (valor ou dever) no algo
objetivo ou concebvel de algum modo, no possui sentido, uma mera palavra.
Analisada do ngulo da conscincia, no h qualquer noo de validade, mas
somente expresses conceituais racionalizadas de determinadas experincias
subjetivas ou meros impulsos.
A noo de validade, para a conscincia, significa determinadas atitudes

comportamentais peculiares. So estas experincias subjetivas que a mente
organiza e racionaliza como iluso natural, formando uma idia de validade como
algo objetivamente dado. Porm, mesmo se estas noes de validade no
possuam qualquer sentido ou substncia, elas ainda contem um valor simblico
como smbolo de atitudes comportamentais reais154.
Todas as teorias do direito ainda existentes fundam-se, de modo geral, em trs

elementos: a realidade, mas precisamente definida como um elemento atual de
poder (a obrigatoriedade do direito); a validade e a interdependncia lgica destes
elementos. Alf Ross prope a hiptese de que estes trs elementos da teoria
jurdica correspondem e simbolizam os seguintes trs fatores da realidade
psicofsica do direito: uma atitude comportamental parcial, mas precisamente
determinada como um impulso de medo do poder; uma atitude comportamental
153
154

88
imparcial que possui o selo da validade; e uma relao atual e indutiva entre estes
dois fatores de tal modo que a existncia de um costuma causar e estabilizar a
existncia do outro, e vice-versa155.
As autoridades que tornam efetivo o direito no possuem poderes sobrenaturais.

Apesar disso, o direito um elemento real de poder com enorme importncia. A
habilidade das autoridades para exercer a poder (a obrigatoriedade do direito)
devido ao fato que eles so aceitos como autoridades, ou seja, que eles possuem
competncia legal para estabelecer o direito e exercitar a fora156.
A ordem obrigatria das coisas gradativamente estabelece-se como vlido ou

legtimo. Na maioria das vezes, o cidado obedece a lei no por medo da punio
(comportamento parcial), mas simplesmente porque a lei a lei e deve ser
obedecida, uma atitude comportamental geral de obedincia e respeito pelo modo
real como as coisas se desenvolveram (comportamento imparcial)157.
Quando o atual sistema de poder se estabelece como vlido, a legitimidade reage

ao poder, servindo para deix-lo estvel, no somente no sentido de refor-lo,
mas tambm limitando-o, escondendo-o, e cobrindo-o com a idia de validade e
ideologia para isso criada. Deste modo, o que era originalmente uma forma de
expresso arbitrria e caprichosa de poder primitivo agora se torna um legtimo
procedimento de uma constituio vlida. Este o estado atual das coisas que
fundamentam o sistema e racionalizado pela teoria, to logicamente absurdo
como parece, sendo aceito por Ihering, Jellinek e muitos outros, que o poder do
Estado limitado e obrigado pelo direito positivo (ou constitucional) gerado pelo
prprio Estado.158
155

157
158
156
89
Para Ross, o fenmeno moral pode ser definido de modo mais preciso como as
atitudes
comportamentais
de
carter
desinteressado
(bem
como
suas
manifestaes externas) inculcadas no indivduo pelo seu crescimento e

estabilizadas pelo hbito. Ainda que essas atitudes, geradas por influncias
comuns de um certo meio ambiente, sero em termos gerais as mesmas para
diversas pessoas, h ainda a possibilidade de divergncias individuais e,
especialmente, de desenvolvimento individual a partir das bases elementares
dadas159.
A conscincia moral possui um duplo sentido imediato, ou seja, ela

imediatamente relacionada a certos tipos de comportamento e tambm
concebida pelo indivduo como um conhecimento imediato de determinado estado
das coisas. Com a conscincia jurdica positiva, o caso diferente, pois ela
mediata em ambos os sentidos. No primeiro caso, no senso de que no se aplica
imediatamente a certos tipos de comportamento, mas somente a um poder que
determina tal ato como vlido. Em segundo lugar, no sentido de que esta
conscincia tem a sua gnese em um sistema compulsrio, que de fato est
escondido, no podendo se desenvolver em uma convico ou conscincia
individual. Assim, a conscincia jurdica em parte formal e em parte insititucional
ou dependente. Pode-se conceber a possibilidade de um sistema existente perder
sua validade para certas pessoas, sendo considerado somente como violncia
organizada, mas inconcebvel que uma conscincia individual variada da lei
possa ser colocada no lugar da conscincia jurdica160.
Para definir provisoriamente o fenmeno legal, deve-se sintetizar as definies

abstratas dadas anteriormente, e analisando a real interao existente entre
coero e validade. Encontra-se, neste caso, quatro fatores: um sistema
compulsrio real, uma atitude comportamental interessada (medo do exerccio da
coero), uma atitude comportamental desinteressada (idias de validade de uma
159
160

90
natureza jurdica especfica induzida pelo sugestivo poder social do costume) e o
estabelecimento de normas de autoridade (condicionadas pelo poder da idia de
validade para criar competncias), que interage em um crculo contnuo, assim
demonstrado:161
sistema compulsrio atitude comportamental interessada crena na
autoridade (atitude comportamental desinteressada) autoridade estabelece
normas vlidas sistema compulsrio
Toda ordem social expressa uma coerncia de significados e motivos entre um

nmero de atos humanos. O sistema legal uma ordem social caracterizada pelo
fato de estar fundada em atitudes comportamentais peculiares, que so ao mesmo
tempo expresses de impulsos interessados e desinteressados, e que tiveram seu
surgimento, desenvolvimento e estabilizao atravs de uma interao indutiva
entre dois fatores, o medo da coero e a crena na validade da autoridade. Isto
implica, por um lado, que todo sistema legal deve ter como elemento central um
procedimento organizado, um procedimento para o exerccio vlido da coero
fsica. Por outro lado, tambm implica que todo sistema legal deve conter um
importante elemento central de autoridade ou competncia para poder estabelecer
regras de uso da fora fsica que sejam vlidas.
Baseado nestas premissas, Alf Ross prope entender o fenmeno legal como as
atitudes comportamentais peculiares, no sentido indicado, fundamentando o
sistema legal descrito e as suas manifestaes racionalizadas162.
Enquanto as experincias de validade so racionalizadas e interpretadas

objetivamente em termos de uma normatividade especfica e objetiva ou de uma
validade no sentido de uma provncia de conhecimentos coordenados com a
realidade, a consequncia ser considerar o direito pertencente tanto ao mundo
da realidade como ao mundo da validade. Este dualismo na natureza do direito
161
162

91
somente pode ser interpretado se considerarmos a validade inerente prpria
realidade, o que, devido a categrica diferena entre realidade e validade, deve
significar que o direito uma revelao de uma idia ou fora metafsica no
mundo da realidade fsica. De acordo com a usual concepo dualista o direito
uma norma, uma validade, ainda que do tipo emprico. A dialtica pode ser
expressa assim: a validade do direito a formalizao e a empirizao do material
original e das idias racionais de validade163.
Estas antinomias so simplesmente a expresso feita de forma lgica da interao

real entre coero e validade. Pela viso tradicional, o direito a inteno
imaginada ou desejada em certos atos, e neste sentido ideal, no real. , assim,
ideologia e no realidade, este contedo ideolgico das normas historicamente
existentes que constitui o material da cincia jurdica dogmtica164.
No possvel traar uma distino entre normas de competncia, como a

expresso imediata de certas predisposies nas atitudes, e as normas
compulsrias estabelecidas pela autoridade competente. Para esta competncia,
outra norma de autoridade pode ser aplicada e assim consequentemente. Deste
modo, um engenhoso sistema ir se formar, mas em ltima instncia ele deve
sempre chegar a uma competncia que no foi constituda por uma autoridade,
mas a expresso imediata da predisposio na atitude165.
Para Alf Ross, o direito constitudo parcialmente por normas, mas no no sentido
tradicional de significados ou declaraes sobre validades normativas, mas
exclusivamente como um elemento integrante do fenmeno jurdico, isto , como
fatos psico-fsicos, expresses que parcialmente refletem e parcialmente criam
novamente as atitudes comportamentais reais. So considerados meramente
como links de fato com a verdadeira corrente de funes das expresses
163

165
164
92
normativas, no do modo compreendido pelo dogmatismo jurdico, qual seja,
como um sistema independente de proposies normativas166.
No h dvida que o direito positivo consiste em declaraes com sentido

lingustico. Mas nem todas as declaraes que tem sentido lingustico so tambm
proposies com sentido lgico, ou seja, declaraes com significado lgico. Para
melhor entendimento do assunto, Ross explica alguns pontos diferenciais entre as
declaraes consideradas como expresso e as proposies (com significado
referente a algo):
1. Uma expresso algo real, um fato, um evento. Um significado algo ideal,
pelo qual indica que o significado pode ser entendido sem que esteja
relacionado com o evento real em que a declarao ocorre;
2. o termo expresso de significa uma conexo casual entre a declarao
enquanto fenmeno psico-fsico e outros fenmenos deste tipo. J o termo
significado refere-se indica uma mera relao ideal entre um smbolo e os
objetos simbolizados;
3. Os predicados verdadeiro e falso podem ser usados somente nas declaraes
como proposio ou com significado, no nas declaraes como fato. Decidir
qual dos predicados deve ser empregado no caso somente pode ser feito pela
conjunto de circunstncias referidas na declarao. Por outro lado, a
circunstncia psicolgica, se naquele perodo ou em outro h mais ou menos
pessoas que mantm ou no mantm a proposio, no possui qualquer
relevncia para a questo;
4. Abstrao da experincia real na qual a declarao ocorre somente possvel
quando a declarao pode ser considerada como uma proposio com sentido
lgico. Por outro lado, se a declarao considerada ou pode ser considerada
como um fenmeno psico-fsico, um evento, torna-se impossvel qualquer
tentativa de desconsiderar estes fenmenos.167
166
167

93
Em uma viso lingustica, as regras legais aparecem como declaraes no sentido
indicativo sobre direitos e deveres. Para entender se uma declarao de direitos
considerada como vlida, reforando o direito positivo (ou se somente uma mera
declarao de direitos imaginria, ou arbitrria), deve-se analisar se a proposio
foi realmente estabelecida como direito positivo, ou seja, se a declarao
verdadeiramente ocorreu numa certa conexo psico-social, se um elemento
pertencente ao sistema. Isto deveria provar, consequentemente, que as to
chamadas proposies legais no so na realidade proposies, mas somente
podem ser consideradas na sua real existncia como declaraes que do
expresso a determinados fenmenos psico-fsicos. A maior consequncia desta
afirmao que a idia de que a jurisprudncia, assim como a matemtica, pode
consistir em uma considerao objetiva do sentido das proposies jurdicas,
desligadas dos atos psico-fsicos que constroem este significado, impossvel.
Juriprudncia (como cincia do direito) no pode ser, como dogmatismo ou
conhecimento normativo, ser confrontada com a teoria social como um
conhecimento da realidade168.
Com esta reconstruo do conceito de direito vlido, pode-se afirmar que o direito
um fato, um fenmeno, e no ideal, racional, conhecimento, proposio, ou seja,
no um sistema lgico. Kelsen buscou defender a idia de uma lgica natural
imanente ao direito em sua doutrina da origem do direito pela norma fundamental,
e seu desenvolvimento sistemtico em uma estrutura graduada. Esta uma
idealizao falaciosa, revelada pelo fato de que impossvel, se a realidade
jurdica levada em considerao, completar com sucesso a construo da
unidade sistemtica do direito pela norma fundamental, sem se deparar com
tautologias vazias. De acordo com esta viso, a prpria proposio jurdica
cientfica uma declarao sobre a validade jurdica, uma proposio normativa,
um dogma169.
168
169

94
Ross busca demonstrar, com a desconstruo das teorias dogmticas do direito,
que a cincia da moralidade no pode ser considerada como uma lio, mas como
uma doutrina, analisando os fenmenos morais e tambm as racionalizaes
contidas nas proposies. A cincia do direito, assim, no dogmatismo, mas a
doutrina do fenmeno jurdico170.
O conceito de direito como proposio com significado coerente, destacado do

fenmeno social, deve necessariamente levar para a questo que para o
dogmatismo jurdico o direito deve ser somente a prpria proposio jurdica, no
a sua finalidade social. Isto significa que a teoria pura do direito baseada na
crena que possvel apresentar as proposies jurdicas sistematicamente de
acordo somente com seu sentido lgico e coerncia. Isto uma falcia, afirma o
autor dinamarqus.
Considerando o direito como fenmeno jurdico, as proposies jurdicas no

possuem, como racionalizaes, qualquer sentido lgico mas somente podem ser
vistas como elementos reais, compostos por expresso de determinadas atitudes
comportamentais, que so parte de uma realidade social compreensiva. Deste
modo, a conexo entre as expresses racionalizadas no pode ser puramente
lgica, mas deve ser teleolgica. Uma reproduo sistemtica do direito,
considerado
como
proposio,
pode
ter
seu
significado
determinado
independentemente das condies sociais que o criaram, e as causas sociais que

o moldaram so uma fico. O dogmatismo somente possvel como um
elemento integral em uma teoria social171.
A justificativa moral para um determinado comportamento se expressa de uma

maneira quase inevitvel em uma conscincia ilusria da validade prtica, um
dever ou valor concebido como um sujeito do conhecimento coordenado com a
realidade. Nesta iluso prtica da objetividade, a objetivao fictcia de uma
170
171

95
experincia interior se restringe s livres inclinaes da ao, o que tambm
transferido para a experincia da restrio legal172.
Desde os tempos mais remotos, tm-se entendido a natureza do direito como uma
sistema de coero. Todavia, o elemento da
coero no pode ser
necessariamente um elemento do conceito de direito, no sentido de que toda regra

jurdica deve ser sancionada por uma outra norma que decreta a coero. Isto
porque cairamos em um regresso infinito. As regras imediatas do direito podem
ser sancionadas por regras decretando coero, estas podem novamente ser
sancionadas, e assim continuamente. Todavia, deve haver um limite, ou seja,
algumas regras que no so decretadas por compulso, mas que possuem seu
poder de atuao pela sua prpria autoridade ou da crena na sua validade. Isto
vale para todas as regras que buscam estabelecer uma competncia legal.
um fato que a coero no pode ser uma parte necessria do conceito de

direito, no sentido de que toda regra jurdica tm que ser sancionada por coero.
Por outro lado, h necessariamente uma relao entre direito e coero. A crena
legal na validade, o sentimento de legalidade, difere da livre crena moral na
validade principalmente por seu carter institucional, qual seja, por ter
desenvolvido uma interao com o sistema de compulso. Assim como a
compulso legal no pode ser imaginada, exceto em conexo com a crena de
validade, a crena na validade adquire seu carter jurdico especfico atravs de
uma relao com o sistema de coero. Estas partes mutuamente determinam a
natureza de cada uma em sua interao, ou ainda, so apenas aspectos abstratos
do fenmeno jurdico completo. Coero, portanto, assim como a validade, uma
parte integrante necessria do direito, ou seja, parte da natureza do direito173.
Ao investigar a relao entre direito e moralidade, descobre-se que a diferena

fundamental entre estas duas figuras encontra-se na sua gnese. As atitudes
172
173

96
morais so atitudes comportamentais que possuem o selo desinteressado da
validade, inspirado no indivduo, por sugesto, enquanto est crescendo e fixado
por hbito. Elas desenvolvem atravs do contato desorganizado, informal,
irrefletido com o jovem indivduo e reagindo com um certo ambiente moral, e
carrega
as impresses de expectativas, desejos, idias e preconceitos
prevalecentes neste ambiente. Deste modo, elas mudam de extenso devido s

circunstncias pessoais e o meio (famlia, situao de vida, raa, classe,
nacionalidade,etc.).
As noes de moral so experimentadas como uma convico racionalizada de

um alto carter pessoal. Toda racionalizao das atitudes morais reinterpretada.
Devido a esta racionalizao, as atitudes morais aparecem para os indivduos
imediatamente como determinaes racionais do que moralmente certo, e o
impulso espontneo que governa esta atitude do indivduo assume a caracterstica
de uma conscincia interior imediata do moralmente certo. A conscincia, assim,
se torna a nica e suprema corte em questes morais. Por isso que a
moralidade, apesar de sua origem social, aparece para o indivduo como uma
experincia interior do modo mais pessoal174.
Alf Ross entende que a validade moral dada imediatamente pela prpria
natureza da conscincia e o conhecimento moral do tipo puramente analtico ou
a priori. A moralidade, cuja validade deriva imediatamente da conscincia interior,
autnoma, no obedece qualquer deciso de autoridade externa. Ela no
reconhece qualquer ordem, a no ser da razo pura, e nenhum outro tribunal, que
no a conscincia. Alm disso, a moral autocrtica, isto , s reconhece como
poder executivo seu prprio ideal de validade.
J as atitudes jurdicas possuem outra origem. Elas so elementos integrantes de

uma instituio social, que mantm na realidade o sistema de coero. Possuem
natureza coletiva, relacionando-se com a organizao externa e os intercursos
174
97
sociais, ou seja, com o Estado como instituio social. As atitudes jurdicas
tambm so racionalizadas para tornarem-se noes de validade. A lei
considerada como obrigatria ou vlida em um senso similar ao da moral. S que
esta validade no individual, no de um tipo interno ou pessoal, mas associado
com instituies. As noes legais de validade dependem de uma experincia ou
autoridade externa, a organizao social existente. Alm disso, a validade legal
associada com determinadas formas de declarao do que legalmente vlido.
O conhecimento legal , ao mesmo tempo, emprico e a priori. O direito uma

realidade cujas partes da esfera so formadas pela validade e, de modo converso,
a validade se revela no domnio da realidade. O direito um fato emprico e
tambm uma ramificao do que vlido a priori, a idia de moralidade. O direito
a positivao da idia de justia. O direito heternomo (reconhece uma
autoridade legislativa externa e decises de julgamentos) e heterocrtica
(reconhece um poder executivo externo). A funo ou razo do direito, isto , o
efeito associado com qualquer sistema legal, exclusivamente a criao da paz.
Neste sentido, o direito um fim em si mesmo. Mas, alm disso, o direito
somente o meio ou a tcnica para a realizao das idias ou interesses materiais
integrados desta forma com o direito. Estas razes materiais, caso expressem
impulsos interessados ou desinteressados, referem-se economia ou a moral.
Ross conclui, deste modo, que o direito a forma pela qual fatores, interesses ou
idias conflitantes de economia e moral so integradas e atualizadas. O direito,
assim, sempre um tipo de compromisso ou ajuste175.
J a justia seria, ao mesmo tempo, algo que caracteriza qualquer direito positivo
como tal, sendo tambm um ajuste qualificado. A idia de justia no deve ter
qualquer importncia para a determinao do conceito de direito positivo. Todavia,
deve-se manter uma conexo entre direito positivo e justia, no sentido de que o
direito positivo sempre um esforo para atualizar a justia176.
175
176

98
Enquanto a moral experimentada em casos concretos e individualmente, o

direito um sistema social que implica necessariamente em um conflito
interindividual estabelecido. O direito, assim, ao contrrio da moral, necessita de
um poder judicirio. Em suas formas mais desenvolvidas, o direito, como
organizao social implica a fixao de regras gerais para a administrao da
justia, como, por exemplo, o poder legislativo177.
Apesar de todas as diferenas, direito e moral no so absolutamente distintas. O

comportamento legal especfico no pode, na realidade, ser separado num
sistema compacto formalmente delimitado das atitudes morais. Estas so fatores
integrados no curso social da ao, o qual chamado de prtica jurdica178.
Simplificando, pode-se traar uma distino, baseado nas duas formas de

positivismo (fundao e aplicao), entre trs tipos de fenmenos de validade:
Tipo A (moral alta e pessoal): no positiva em ambos os sentidos = noconvencional e no-executvel = autnoma e autocrtica = experimentada
pessoalmente como validade interna e pura.
Tipo B (moral convencional, regras de vida tradicionais, usos e costumes, normas
lingusticas, murs) = positiva na fundao, mas no na aplicao = convencional
mas no-executvel = heternoma mas autocrtica = experimentada como
validade externa.
Tipo C (direito) = positivo em ambos os aspectos = convencional e executivo =
heternomo e heterocrtico = experimentado como uma combinao de validade
externa e coero.
As leis da moral so imperativas, j as leis do direito so imperativo-atributivas179.
Ao tratar da estrutura dos direitos, Ross afirma que a internalizao das noes
primitivas o resultado de um processo de racionalizao, e isto explica como os
177

179
178
99
conceitos tradicionais, em si mesmo irreais, podem ser reinterpretados em grande
escala como reais. De acordo com a teoria do direito romano-natural, o conceito
de direitos aparece com a seguinte estrutura: implica, em primeiro lugar, um
sujeito humano como a fonte original das foras metafsicas; depois, h um objeto,
sobre o qual se exerce controle; h um contedo que define a extenso deste
controle; e, finalmente, h uma proteo processual, que no necessria para a
existncia ideal do direito per se mas deve existir para que o direito realmente se
realize em relao s outras pessoas no mundo fsico180.
H uma antiga discusso sobre a existncia ou no de uma conexo natural entre

uma certa determinao do contedo do direito e sua proteo em um sentido
dinmico. Este o ncleo da teoria que distingue direitos in rem e direitos in
personam. Ela baseada na crena que a bipartio dos direitos de acordo com
seu contedo o que corresponde bipartio da natureza da proteo dinmica
devida a eles. Chega-se, deste modo, a outra concluso, de que esta afirmao
falsa. Pois se admitimos a bipartio dos direitos de acordo com seu contedo (a,
b) e toma-se como certa uma determinada relao entre contedo e sua proteo
dinmica, esta relao deve necessariamente se manifestar em uma tripartio de
princpios de proteo, correspondentes aos trs possveis tipos de conflito que
existem (a a, b b, a b). No se pode imaginar esta tripartio, por isso, a
proteo no existe devido ao direito como tal, mas somente devido ao direito
como um dos elementos do conflito, sobre o qual as regras de proteo so
diretamente dadas181.
A distino ente direitos reais e pessoais, para Alf Ross, pode ser considerada
parcialmente de acordo com as implicaes teorticas devido ao conceito de
direito, em parte devido importncia da realidade funcional do direito positivo. No
direito romano, a distino era baseada em um conceito jurdico homogneo, no
180
181

100
sentido de uma dominao direta (mstica) sobre o objeto, mas desde o incio
existia um desvio interior do ponto de vista realista182.
Analisando os conceitos originais dos direitos reais, pode-se vislumbrar os

seguintes elementos: o sujeito do direito a pessoa que exerce o controle, o
objeto aquele sobre o qual se exerce o controle, a natureza do direito consiste
na dominao invisvel, com caracterstica legal especfica, que o sujeito exerce
sobre o objeto, o exerccio do direito torna esta dominao invisvel visvel,
primeiro atravs do controle econmico da coisa e, secundariamente, pela
demanda contra um terceiro que tambm quer exercer controle sobre a coisa,
sendo, portanto, a proteo atravs da ao somente um efeito secundrio do
direito183.
J na anlise do conceito de direitos pessoais, encontram-se os seguintes

elementos: um sujeito ativo, o credor; um sujeito passivo, o devedor; a natureza do
direito, que consiste numa obrigao espiritual-moral do devedor de pagar o que
deve e uma exigncia correspondente do credor; o exerccio do direito, na qual
estas relaes espiritual-morais aparecem, atravs de uma ao do credor para
exigir o cumprimento da obrigao pelo devedor; e, portanto, h a identificao do
contedo legal do direito com sua proteo judicial184.
Para buscar harmonizar esta distino entre direitos reais e pessoais, existem trs
teorias principais: na escola tradicional, tentou-se demostrar que os direitos reais,
bem como os pessoais, consistem num controle ou dominao sobre um objeto,
somente com caractersticas diferentes; em outra teoria, buscou-se reconstruir os
direitos reais no modelo dos direitos pessoais, neste caso, os direitos reais seriam
uma obrigao negativa universal, que podem ser demandados contra todos, de
modo absoluto. Na terceira teoria, busca-se reconciliar as duas opinies acima,
entendendo que os direitos de propriedade tem um aspecto interno e outro
182

184
183
101
externo. O aspecto interno o reconhecimento pelo direito do controle e o aspecto
externo a proteo, a obrigao dos outros de no se interpor neste controle185.
Segundo o autor, o direito possui uma validade espiritual-normativa criada entre os

homens por comandos de autoridade, ou seja, a validade mantida por um
sistema correspondente de coero e que cria obrigaes, tem servido para
ambos os tipos de direitos. A noo mgico-mstica dos direitos como dominao
direta, invisvel, mas, ao mesmo tempo, real sobre um objeto a base histrica
para a distino entre direitos reais e pessoais, que continua sendo utilizada at
os dias de hoje e influenciando a filosofia jurdica, a cincia do direito e a prtica
legal186.
Para se dar alguma direo para esta distino, deve-se compreender a natureza
dos direitos como uma relao direta com a coisa, independentemente das
circunstncias econmicas
reais e do maquinrio legal em funcionamento
(proteo processual). Um direito real o poder mstico sobre uma coisa, um

direito pessoal somente a idia moral de demanda sobre outra pessoa. Para que
tais direitos realmente existam s importam determinadas palavras ou ritos, a
declarao de transferncia, ou a transferncia da posse (tudo de acordo com
princpios mgicos)187.
Esta teoria da natureza mstica dos direitos serve para mostrar que, em matria de
proteo de direitos, possvel haver dois tipos de proteo ao direito, a proteo
esttica (processual) e a proteo dinmica (a proteo do comprador em relao
ao vendedor e a terceiros, isto , a dinmica dos direitos). A distino fundamental
entre os dois tipos de direitos caracterizados como direitos reais e direitos
pessoais segue o caminho vlido geral de carter dinmico do direito em relao
com um determinada economia monetria bem desenvolvida. Por outro lado, a
relevncia desta distino para a proteo, que expressa no princpios de
185

187
186
102
proteo estabelecidos, parece no demonstrar qualquer tipo de necessidade.
Mas um fato que estes princpios, em sua maior parte, so as regras seguidas
pelas modernas constituies e esta aceitao geral parece mostrar que h uma
certa harmonia interna entre estes princpios e a estrutura econmica das
sociedades modernas188.
Em Por que Democracia? (Hvorfor demokrati?), publicado em 1946 na

Dinamarca e tendo sido traduzido para o ingls e publicado em 1952, nota-se a
preocupao de Alf Ross em reforar as idias e os valores democrticos aps as
conseqncias trgicas do regime nazista na Alemanha e no mundo189. Para
tentar evitar que tais fatos se repitam, Ross ir estudar a democracia, seu
significado, seus problemas e seus valores, para reforar estes conceitos na
comunidade jurdica mundial e para que sempre saibamos se nossas atitudes
esto realmente nos levando para a democracia ou para a ditadura.
A derrota militar do fascismo no significa de modo algum que seu esprito esteja
morto, preocupa-se o autor dinamarqus. A rdeas de sua evoluo, que so
anteriores guerra, oscilam livremente no ar. Precisamos tomar estas rdeas e
avanar por nossos prprios meios. Para podermos assumir uma atitude
responsvel e firme, primeiramente preciso conhecer quais so as alternativas
que se apresentam e em que implica a nossa escolha. preciso saber o conceito
de democracia, em quais idias est embasada, quais so as foras e fatores que
atuam a favor e contra seu desenvolvimento, e se as formas democrticas
tradicionais precisam ser adaptadas aos novos tempos. Como bem afirma o autor,
no podemos nos livrar da responsabilidade que cada um possui frente ao que o
188

La redaccin del mismo fue el resultado de las impresiones que me produjo la ocupacin alemana de
Dinamarca. Fue la demostracin prctica de los mtodos dictatoriales efectuada por ese Herrenvolk lo que
me llev a recordar el significado y valor de la democracia. In Por que Democracia?, p. 11, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
189
103
futuro pode nos trazer. Somos as foras e as peas do jogo. Temos que saber o
que fazer e assumir a responsabilidade por isto.190
A democracia um governo popular, isto , o poder poltico exercido pelo povo.

Para analisar o alcance de uma democracia, precisamos analisar se seu fator
democrtico, ou seja, a influncia popular no exerccio da autoridade pblica com
relao intensidade (dimenso do grupo de pessoas que tm direito a participar
nas votaes e eleies), efetividade (o grau em que o povo pode afirmar sua
opinio) e a latitude (a medida em que a influncia e o controle populares so
estendidos, abarcando as mais variadas ramificaes do governo)191.
A democracia, portanto, pode ser mais ou menos popular (de acordo com sua
intensidade) e mais ou menos um governo efetivo (dependendo de sua
efetividade e latitude). O tipo ideal a forma de governo com um mximo de
intensidade, efetividade e latitude nos mtodos parlamentares. Nestes trs
aspectos, este tipo tende a ser uma democracia moderada, nominal e parcial192.
A democracia essencialmente uma forma de organizao poltica, um mtodo

poltico.
palavra
democracia
indica
um
procedimento
seguido
no
desenvolvimento e exerccio do poder poltico e que regula a vida social dentro da

estrutura do Estado. O poder poltico funda-se em uma base ideolgica, a idia do
direito, e no na fora como a autocracia. Alm disso, a democracia tambm se
baseia na idia de liberdade poltica ou autonomia, pois a norma que obriga o
indivduo criada por ele mesmo, h, assim um autogoverno do povo193.
Na relao da democracia com as mltiplas idias de liberdade, Ross afirma que

ela d ao homem um mximo de liberdade frente ao domnio dos outros: liberdade
190
no podemos liberarnos de la responsabilidad que a cada uno incumbe frente a lo que el futuro puede
acarrear. Somos de consuno las fuerzas y las piezas del juego. Tenemos que saber qu hacer y asumir la
responsabilidad por ello.Ross, Alf. Por que Democracia? Cit, p. 17.
191
Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 87 e 95/96.
192
Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 96.
193
Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 97 e 104.
104
contra a opresso intelectual, especialmente liberdade de expresso poltica e
liberdade contra o medo, ou seja, liberdade pessoal, segurana pblica194. Quanto
s demais liberdades, a democracia no est necessariamente ligada a estas
idias. No precisa necessariamente adotar um sistema de livre empresa, nem
garante liberdade contra todas as necessidades. Este ltimo um objetivo
perseguido pelo socialismo, sistema adotado pela Dinamarca, mas no da
democracia enquanto tal195.
A democracia, para Alf Ross, um valor humano, a base de uma cultura que
devemos preservar a continuar. Ela pode sobreviver e orientar a sociedade ainda
que durante um perodo de conflitos sociais, desde que a vontade de sustentar os
valores da liberdade permanea viva e o desenvolvimento ocorra gradualmente.
preciso trabalhar constantemente pela integrao das concepes de direito e de
justia dos diversos grupos sociais. Se, ao contrrio, uma pequena minoria
pretende realizar uma revoluo completa, a democracia estar perdida, pois, ou
os opositores reagiro, e somente eles podero impor uma ditadura, ou os
adversrios se submetero a esta revoluo sem um consentimento e uma
lealdade ntimos, como se fossem uma minoria oprimida. Neste caso, a unidade
da nao e a solidariedade democrtica tambm sero perdidas e sero
substitudas pela ditadura, no caso a ditadura da maioria196.
Durante as duas guerras mundiais, a democracia desapareceu em um grande

nmero de pases. Com exceo da Espanha, tal fato ocorreu sem resistncia ou
lutas considerveis. Para o autor, parecia que a fora da democracia havia se
partido por dentro. Na realidade, as instituies democrticas tinham cessado de
funcionar depois que Hitler ocupou todo o tabuleiro197.
194
Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 104,108,128,130.

Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 139/141
196
Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 197/199.
197
195
105
Muitas pessoas inclinam-se a atribuir esta queda ao fato de que a democracia, em
seu idealismo exagerado, foi auto-limitada pelos seus prprios princpios de
liberdade, tolerncia e humanidade, inclusive com relao aos seus opositores,
que no respeitavam estas idias, mas que meramente as usavam como meios de
luta contra a prpria democracia e, portanto, tambm contra estas mesmas idias.
Ao colocar o aparato democrtico generosamente a disposio daqueles partidos
cujo nico objetivo era a destruio do prprio aparato, a democracia cavou o seu
fim. Firmando-se nas idias de liberalismo e pacifismo, em um mundo de violncia
e opresso, a democracia preparou sua prpria queda198.
Diante deste quadro, a democracia precisa aprender a se autodefender. Contra as

opinies de qualquer tipo, a nica arma a ser utilizada o poder da palavra. A
liberdade de expresso sem limitaes deve ser um princpio democrtico
sagrado, pois as proibies e a fora so inteis neste caso e, em ltima anlise,
vo contra a prpria democracia. Mas a fora deve ser confrontada com outra
fora. Assim, se um partido, que, em seu programa, pretende realizar uma
revoluo violenta, tolerado, necessrio que o sistema atue efetivamente
contra todas as tentativas de desorganizar a vida democrtica da comunidade e
de sabotar as suas instituies. Tambm a propaganda contrria deve ser atacada
e, finalmente, as funes do Estado devem ser confiadas, na medida do possvel,
somente a pessoas que no so inimigas do Estado ao qual foram convocadas
para servir199.
Ross entendia, portanto, que o futuro da democracia era o grande problema a ser
resolvido aps o fim da Segunda Grande Guerra. Isto porque a democracia, como
tcnica poltico-jurdica, no suficiente, devendo adaptar-se as mudanas das
condies sociais. Assim, conseguir conservar sua fora interna na liberdade e
na f das massas, sendo necessrio que demonstra a sua vitalidade conduzindo a
198
199

106
sociedade no terreno econmico e social, bem como trazendo maior felicidade e
produzindo uma vida mais plena de liberdade e igualdade200.
Os ideais elevados da democracia devem manter-se vivos, e, alm disso, a todo

tempo, devem ser efetivamente introduzidos como um sistema jurdico. Isto
porque a vigncia real deste ideais atua favoravelmente na mentalidade do povo.
Sendo realmente efetivada como ordem social, as idias democrticas ganham
nova fora, firmeza e qualidade de conceitos jurdicos. A melhor educao se
encontra na prpria vida democrtica e em suas instituies democrticas.
Somente vivendo em uma democracia algum pode se tornar plenamente um bom
democrata201.
A luta pela democracia deve ser feita, simultaneamente, no terreno da moral, no

campo do direito e na esfera econmica. Estes trs campos esto intimamente
relacionados. O combate se realiza todos os dias e em todas as frentes. E para
que a democracia realmente prevalea, importante que haja conscincia de que
todos somos igualmente responsveis pelos seus resultados. Isto porque no
somente a nossa liberdade que est em jogo, mas tambm o sonho de uma
sociedade mais feliz e mais justa. 202
Em T-t, artigo inicialmente publicado em 1951, Ross descreve o uso pela tribo
Not-kif, habitantes das Ilhas Tedgipo203, do termo t-t para designar o estado em
que a pessoa ficaria depois de cometer certos tipos de infrao, sendo este estado
considerado uma espcie de fora perigosa que recai sobre o culpado e que
ameaa toda tribo, sendo necessria, assim, uma cerimnia especial para purificar
esta pessoa.
200

202
No es slo nuestra libertad la que est en disputa, sino tambin el sueo de una sociedad ms feliz y ms
justa. In Por que Democracia? cit., p. 246.
203
No texto em portugus de T-t, foram utilizados os termos tribo Asat-naf e ilhas Oasuli. No presente
trabalho, foi dada preferncia nomenclatura do original em dinamarqus, p. 261-279 in Ret som teknik, kunst
og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.
201
107
Utilizando esta expresso t-t, Ross faz uma analogia com algumas expresses
de direito subjetivo utilizadas na linguagem jurdica, exemplificando com crdito,
propriedade, territrio, status, demonstrando como estes termos so manipulados
de forma tcnica no discurso do direito, sendo, todavia, palavras sem referncia
semntica.
Seguindo este raciocnio, admite que a terminologia jurdica e as idias que

possumos a respeito do direito apresentam uma semelhana estrutural com o
pensamento mgico primitivo, no sentido de invocar potncias sobrenaturais, que,
por sua vez, so transformadas em efeitos fticos. Embasado nos argumentos de
Axel Hgerstrm em Der Rmische Obligationsbegriff, Ross afirma que no se
pode destacar a possibilidade de que tal semelhana esteja enraizada numa
tradio que, ligada linguagem e ao poder que esta tem sobre o pensamento,
constitui um velho legado da infncia de nossa civilizao204.
Analisa tambm a obra de Lundstedt, aceitando sua teoria de que a nica

realidade demonstrvel nas situaes conhecidas como de direito subjetivo
consiste em funo do mecanismo do direito. Deste modo, uma pessoa pode, sob
determinadas condies e em conformidade com o direito vigente, instituir
procedimentos e mobilizar os mecanismos do direito, de modo que o poder pblico
seja exercido em seu prprio benefcio. Contudo, discorda da posio radical
assumida pelo autor sueco de que os direitos subjetivos no existem e que quem
utiliza tal expresso est dizendo tolices acerca de algo que no existe205.
Segundo Ross, propriedade, crdito e outras palavras, quando so usadas na

linguagem jurdica, tm a mesma funo da palavra t-t; so palavras sem
significado, sem referncia semntica alguma, e s servem como uma tcnica de
apresentao. (...)o conceito de direito subjetivo um instrumento para a tcnica
204
205
In T-t, p. 32-33, traduo de Edson Bini, So Paulo: Quartier Latin, 2004.

In T-t cit., p.29-30,nota n. 4.
108
de apresentao que serve exclusivamente a fins sistemticos, e que em si no
significa nem mais nem menos que t-t. 206
No texto Videnskab og politik i juridisk doktrin (Cincia e poltica na doutrina

jurdica), publicado em 1952, Ross considera que, para a cincia do direito, o
direito vigente busca uma legislao que se encontra na realidade do
acontecimento social. Com isto, os princpios so indeterminados e no se tornam
facilmente legislveis. Cada legislao conjuntamente um fator real, que pode
influenciar os acontecimentos ou at mesmo um ato poltico. A cincia do direito
deve, com isso, no separar os princpios da poltica do direito207.
Interpretar-se esta afirmao como um salva-vidas metodolgico pode levar a uma

total incompreenso, que legitima qualquer mistura entre cincia e poltica,
especialmente se ousar entender a interpretao das circunstncias naturais para
o direito vigente como uma regra, isto , como algo que hipnotiza o tribunal a
segui-la. Primeiramente, um bom mtodo jurdico nunca demais, pois leva a uma
interpretao distinta como conselho subjetivo ou alegao objetiva. O que todos
os juristas j compreenderam e manifestaram que sua interpretao no pode
fornecer tamanha certeza ao direito vigente, como a que se pode afirmar com
relao regra, j que o grau de certeza pode ser to pequeno, que se torna
absolutamente natural falar do direito vigente como um conselho, ou um objetivo
para os juzes.
A concluso que os juristas, neste ponto, no podem enganar-se a si mesmos

ou aos outros com uma noo errada, estando somente preocupados com a
busca deste grau de certeza. Deve-se levar em considerao que o valor da
cincia pedaggica encontra-se na idia de que o direito vigente serve para
206
In T-t cit., p.42 e 54.

Retsvidenskabelige pstande om gldende er der efter deres realindhold forudsigelse af fremtidige
sociale hndelser. Sdanne er principielt indeterminerende og lader sig ikke entydigt forudsige. Enhver
forudsigelse er tillige en realfaktor, der kan pvirke forlbet og for s vidt en politisk akt. Retvidenskab lader
sig derfor principielt ekke adskille fra retspolitik. Ross, Alf. Videnskab og politik i juridisk doktrin, in Ret
som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 300.
207
109
trazer uma escala escorregadia de probabilidade que conscientize e tambm
enfatize esta necessidade da sociedade, com cuidado e honestidade neste
ponto208.
Em Direito e Justia (Om ret og retfaerdighed), de 1953, Ross afirma que o

problema da natureza do direito o problema de como interpretar o conceito de
direito vigente como uma parte constitutiva integrante de toda proposio do
estudo doutrinrio do direito ou da cincia do direito. O objeto da filosofia do direito
no o direito, nem qualquer parte deste, mas a cincia do direito. A filosofia do
direito, assim, estaria acima da cincia do direito, olhando-a de cima.
No livro, o autor busca realizar uma anlise jusfilosfica (pois a expresso filosofia
do direito sugere um domnio de investigao sistematicamente restrito), dirigindo
sua ateno para a cincia do direito e para a sociologia do direito, no caso
restringindo-se aos problemas da poltica judiciria209.
O ordenamento jurdico nacional um corpo integrado de regras que determina as

condies sob as quais a fora fsica ser exercida contra uma pessoa. Deste
modo, estabelece um aparato de autoridades pblicas, como os tribunais e os
rgos executivos, cuja funo consiste em ordenar e levar a cabo o exerccio da
fora em casos especficos. Em resumo: o ordenamento jurdico nacional
208
Det ville dog vare em alvorlif misforstelse at tolke denne indsigt som em metodologisk sovepude, der
legitimerer enhver sammenblanding af videnskab og politik, isr den, der bestr i, at man frkt udgiver
vurderende fortolkning ud fra forholdets natur for gldende ret p linie med loven, for derved at
hypnotisere domstolene til at flge sig. Afgrende for god juridisk metode er ikke s meget, om man lader
fortolkning fremtrde som subjektive rd eller som objektive pstande. Derimod at juristen handler med fuld
forstelse og tilkendegivelse af, at hans tolkninger ikke kan udgives for gldend ret med sammen sikkerhed
som nr det drejer sig om velfstnede regler, ja at sikkerhedsgraden i mange tilfalde kan vre s lille, at
det vil vre naturligere ganske at lade talen om gldende ret falde og simpelthen tale om rd og forslag til
dommerne. Afgrende er, at juristen ikke p dette punkt sger at narre sig selv eller andre ved at tilslre
forskelle med hensyn til sikkerhedsgraden. Der er ofte syndet herimod, og den pdagogisk videnskabelige
vrdi af veludviklet lre om begrebet gldende ret ligger i at bringe den glidende skala af sandsynighed til
bevidsthed og derved indskrpe kravet om ppasselighed og redelighed p dette punkt., Ross, Alf.
Videnskab og politik i juridisk doktrin cit., p. 301.
209
Ross, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003, pgs. 49/51.
110
conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato da fora
do Estado210.
Seguindo o ponto de vista realista adotado por Ross, o direito e o poder no so

visto como opostos. Considerando o poder social como a possibilidade de dirigir
as aes de outros seres humanos, o direito visto como instrumento de poder,
sendo uma relao de poder aquela entre os que decidem o que ser direito e os
que esto submetidos a esse direito. O poder, ento, algo que funciona por meio
do direito. O poder poltico o poder exercido mediante a tcnica do direito ou
mediante o aparato do Estado, que um aparato para o exerccio da fora. Mas a
funo deste aparato est condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia
jurdica formal. Deste modo, todo poder poltico competncia jurdica211.
A diferena entre direito e moral pode ser notada pelos seus efeitos na vida social.
O direito um fenmeno social, uma ordem integrada comum que busca o
monoplio da fora. Deste modo, sempre uma ordem para a criao de uma
comunidade que busca a manuteno da paz. Todo ordenamento jurdico,
qualquer que seja seu contedo, produtor da paz, ainda que no passe da paz
da priso. J a moral um fenmeno individual, podendo unir ou separar as
pessoas. Como resume o autor, idias morais conflitantes, por certo, podem
constituir uma fonte de discrdia do tipo mais profundo, mais perigoso e menos
confortvel.212
Ao analisar o livro Teoria Pura do Direito, Ross critica a posio de Kelsen de

afirmar que o critrio do direito positivo a efetividade e que a hiptese inicial
apenas cumpre a funo de outorgar validade ao direito, sendo esta exigida pela
interpretao metafsica da conscincia jurdica, embora ningum saiba no que
consiste tal validade. Deste modo, Kelsen, desde o incio da Teoria Pura do
Direito, ao fazer a validade de uma norma derivar da validade de outra, impediu
210
Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 58.

212
211
111
sua teoria de trabalhar com a relao entre o contedo ideal normativo e a
realidade social, relao esta que, para Ross, o cerne do problema da vigncia
do direito213.
Para Trcio Ferraz, levanta-se contra Kelsen a objeo de excesso de

formalismo. Ross acusa-o de reduzir a validade de uma categoria formal do
pensamento. Para encontrar a validade das normas, diz ele, preciso recorrer a
uma hierarquia de normas, o que conduz
Kelsen a uma norma bsica
grundnorm acima da prpria constituio, cuja nica funo outorgar-lhe

validade, validando, assim, todo o conjunto. A norma bsica ou norma
fundamental mera hiptese (do pensamento dogmtico), desprovida de qualquer
contedo tico ou emprico. Uma norma vlida no interior de um ordenamento
vlido, cuja validade repousa no postulado de que esta ordem possui validade. A
explicao idealista e formal: o ordenamento vlido porque teoricamente o
postulamos como vlido!214
J as teorias realistas do direito interpretam a vigncia do direito em termos de

efetividade social das normas jurdicas. O realismo psicolgico, defendido por
Olivecrona, descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Deste modo,
uma norma vigente se aceita pela conscincia jurdica popular. Em certa
medida, o realismo ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois
em ambos a validade do direito derivada dedutivamente da Constituio e da
hiptese inicial. Todavia, enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional
como uma hiptese normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade
social, Olivecrona afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas
reais que existem na mente dos seres humanos215.
213
Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 92/94.

Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo:
Saraiva, 2 ed., 1997, p. 181/182.
215
214
112
A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato de vincular o conceito de
direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o direito, assim, em
um fenmeno individual, encontrando-se este num plano idntico ao da moral. Tal
definio inadmissvel, pois preciso pressupor o ordenamento jurdico
nacional, ao menos dentro de certos limites, como um fenmeno externo
intersubjetivo.
O realismo comportamentista entende que o direito encontra-se nas aes dos

tribunais. Por este ramo, uma norma vigente se houver fundamentos suficientes
para se supor que ser aceita pelos tribunais como base para suas decises.
Deste modo, o direito vigente porque aplicado pelos tribunais. Contudo, a
interpretao puramente comportamental do conceito de vigncia no suficiente,
pois impossvel predizer a conduta do juiz por meio de uma observao
puramente externa do costume216.
Para Ross, portanto, s possvel formular uma interpretao da vigncia do

direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo
comportamental. Em resumo, a opinio do autor comportamentista na medida
em que visa a descobrir consistncia e previsibilidade no comportamento verbal
externamente observado do juiz; psicolgica na medida em que a aludida
consistncia constitui um todo coerente de significado e motivao, somente
possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual o juiz governado e
motivado por uma ideologia normativa cujo contedo ns conhecemos217.
Analisando a teoria das fontes do direito, Ross explica as trs teorias com maior
relevncia na poca. No continente europeu, havia o predomnio da doutrina
positivista, segundo a qual em toda comunidade existe uma vontade soberana,
que a fonte suprema de toda a validade jurdica. A expresso desta vontade, o
direito legislado, a fonte suprema. Ao seu lado, s o costume tambm admitido
216
217

113
como fonte, pois reconhecido como tal pelo legislador. J a teoria jusnaturalista
entendia que a fonte de validade do direito a idia de direito ou a idia de justia,
como princpio racional a priori. O direito legislado, neste caso, somente possui
fora obrigatria na medida em que uma realizao, ou uma tentativa de
realizao, da idia do direito. Para a terceira corrente, a escola romntica ou
histrica do direito, a fonte fundamental da fora do direito provm da conscincia
jurdica popular revelada na histria e na vida de uma nao. O costume, como
espelho do esprito popular, fonte suprema do direito para esta teoria, sendo a
legislao somente uma tentativa de conceitualizar a conscincia jurdica do
esprito do povo218.
No captulo IV, Ross analisa a doutrina da interpretao do direito, que

tradicionalmente se subdivide entre as teorias subjetiva e objetiva. De acordo com
a primeira, a finalidade da interpretao descobrir a vontade do legislador.
Segundo a teoria objetiva, a lei considerada como uma manifestao objetiva da
mente que, uma vez formulada, possui existncia prpria e deve ser
compreendida unicamente com base naquilo que ela contm. Deste modo, as
palavras e no a vontade que est por trs dela constitui o juridicamente
obrigatrio, sendo este o objeto de toda a interpretao. Esta distino, segundo
Alf Ross, falsa, pois refere-se, na verdade, aos elementos de interpretao que
so levados em considerao, ou seja, distinguindo-se as teorias pela importncia
que cada uma atribui histria da sano da lei. Esse problema no pode ser
resolvido com base em idias metafsicas que discutem se a fora obrigatria do
direito emana da vontade ou da palavra. possvel analisar as vantagens de um
ou outro ordenamento, mas, levando-se em conta um sistema jurdico vigente,
questo fatual saber se os tribunais seguem um estilo de interpretao subjetiva
ou objetiva219.
218
219

114
No estudo das relaes jurdicas, normalmente sua anlise consiste numa mera
subdiviso dos conceitos correlativos de dever e direito. Esta anlise, segundo
nosso autor, insatisfatria, por trs motivos. Em primeiro lugar, porque no se
percebe que o tema da anlise , na realidade, a linguagem do direito, sendo as
diferentes modalidades simples veculos lingsticos para expressar as diretivas
contidas nas regras jurdicas. Em segundo lugar, a diviso direito / dever
demasiadamente superficial, pois o termo direito (em sentido subjetivo) abrange
conceitos heterogneos como faculdade, liberdade, poder e imunidade, no se
distinguindo entre dever e as outras modalidades passivas. Por ltimo, um erro
entender o direito como correlato de um dever, visto que o direito um conceito
sistemtico no qual esto unidas muitas regras jurdicas, abarcando a idia de
uma coleo de efeitos jurdicos, cada um dos quais pode ser expresso nas
modalidades comuns. Deste modo, as modalidades jurdicas devem ser
interpretadas segundo a sua funo, sempre tendo em mente a idia de que, na
realidade, elas so apenas ferramentas da linguagem do direito220.
No captulo VI, Ross afirma que o conceito de direito subjetivo no corresponde,

em absoluto, a uma realidade que aparea entre os fatos condicionantes e as
conseqncias jurdicas, no possuindo qualquer valor a discusso se o direito
subjetivo, em sua essncia, interesse,vontade ou uma terceira modalidade. Por
trs das diversas idias de uma essncia substancial, ocultam-se diferentes
pontos na situao tpica de direito subjetivo, como a vantagem factual
determinada pela restrio da liberdade alheia, o poder de instaurar processos e a
competncia da alienao. Assim, as dificuldades de cada teoria nascem do fato
de que as funes, que esto integradas nas situaes tpicas, surgem
fragmentadas entre sujeitos diferentes nas situaes atpicas221.
Como bem explica Trcio Ferraz, ao analisar o uso dogmtico da expresso

direito subjetivo, Ross assinala que sua funo primeira a de um instrumento
220

Neste captulo, Ross analisa as teorias sobre direito subjetivo de Lundstedt, Duguit, Demogue, Nkm,
Bekker, Ihering e Windscheid. Direito e justia cit., p. 221/223.
221
115
terico que permite apresentar situaes reguladas por normas de uma forma
operacional. Assim, quando dissemos que um indivduo tem legitimamente o
direito sobre uma propriedade significamos que h um fato condicionante de uma
srie de conseqncias, tudo regulado na forma de normas:assim possuir como
algo seu uma cassa significa que a situao est regulada por normas que
protegem o uso e o gozo do objeto, que obrigam ao pagamento de tributos, que
autorizam o recurso aos tribunais em caso de turbao, que exigem registro em
rgos pblicos etc. Quando este indivduo vende sua propriedade e transfere seu
direito, todas aquelas normas passam a incidir sobre a situao e um outro
indivduo. Assim, a expresso transferir o direito de propriedade funciona como
uma espcie de abreviatura terica que evita o trabalho insano de descrever todas
as normas incidentes sobre a situao.222
Na diviso fundamental do direito, o principal esteio da classificao sistemtica

jurdica a distino entre direito pblico e direito privado, ainda que exista grande
divergncia sobre a maneira de realizar a diviso e sobre sua importncia. H
duas teorias principais que tratam deste tema, a teoria dos interesses e a teoria
dos sujeitos. Segundo a primeira, a diferena maior entre o direito privado e o
pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas, isto , nos interesses
humanos que elas visam proteger. Contudo, no possvel dividir o direito em
duas partes segundo os seus propsitos, porque eles no so opostos
coordenados ao direito, mas somente duas maneiras de olhar a mesma coisa.
Todo direito possui interesse pblico, mas considerado do ponto de vista das
conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito se ocupa somente de
interesses individuais. J a teoria dos sujeitos entende que o direito pblico e o
direito privado distinguem-se pelos sujeitos das relaes jurdicas (pblico ou
privado). Esta idia, entretanto, de que o direito pblico se refere s relaes
jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel, pois no
distingue, por exemplo, o direito penal da responsabilidade por atos ilcitos civis,
222
Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao cit., p. 151.
116
no enquadra as regras da legislatura, as leis processuais sobre a prova e o peso
desta, entre outros casos223.
O captulo IX trata dos fatos operativos, ou seja, os fatos relevantes pra a deciso
judicial. O direito pode fazer com que quase todas as circunstncias imaginveis
sejam fatos operativos, sempre que possam ser descritos em linguagem cotidiana.
Ross entende que alguns fatos operativos so descritos como condies (estado
de coisas) que incluem qualidades de pessoas ou de coisas, enquanto outros
fatos operativos so descritos como acontecimentos, isto , como mudanas
numa condio existente. Alguns fatos operativos so meramente fatuais, como o
nascimento ou a morte, outros fatos esto juridicamente condicionados, o que
significa que so definidos em relao ao direito. No mbito dos atos jurdicos que
consistem em ocorrncias, importante distinguir entre eventos e atos, pois
somente os atos suscitam os problemas relativos capacidade mental, como
culpa e outras circunstncias psicolgicas que condicionam a conseqncia
jurdica. Dentro da categoria dos atos, pode-se encontrar aes fatuais e atos
jurdicos. Estes, tambm denominados disposies, consistem em comunicaes
lingsticas cujo efeito jurdico est determinado pelo contedo da prpria
comunicao e que so, por isso, instrumentos adequados atividade humana
consciente dirigida para a criao do novo direito.224
Ao buscar definir o conceito de justia, Ross afirma que as palavras justo e injusto
tm sentido quando empregadas para caracterizar a deciso tomada por um juiz,
ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um determinado conjunto de
regras. Dizer que a deciso justa significa que ela foi elaborada de um maneira
regular, isto , em conformidade com a regra ou sistema de regras vigentes. Neste
sentido, qualquer conduta pode ser considerada reta se estiver em harmonia com
regras pressupostas, jurdicas ou morais. Contudo, empregadas para caracterizar
uma regra geral ou um ordenamento, as palavras justo e injusto carecem de
223
224

117
significado. A justia no uma orientao para o legislador, j que, na verdade,
impossvel extrair da idia formal de igualdade qualquer tipo de exigncia relativa
ao contedo da regra ou do ordenamento jurdico. Empregadas neste sentido, as
palavras no tm qualquer significado descritivo. Segundo Ross, uma pessoa que
sustenta que certa regra ou conjunto de regras injusto no indica nenhuma
qualidade discernvel das regras, no apresenta nenhuma razo para sua atitude.
H simplesmente a manifestao de uma expresso emocional, pois a afirmao
sou contra essa regra porque ela injusta somente quer dizer que esta regra
injusta porque sou contra ela225.
Analisando o papel da cincia e da poltica na teoria geral do direito, Ross conclui

que a teoria poltica tem sido analisada somente luz do absolutismo filosfico e
do racionalismo. A ao poltica considerada um problema relacionado com a
discusso poltica, isto , busca-se encontrar uma maneira de determinar, em
relao aos princpios racionais, qual a ao correta. O absolutismo e o
racionalismo caracterizaram a teoria e a prtica, os filsofos e os polticos, juristas
e leigos. Deste modo, as ideologias polticas tm sido proclamadas e aceitas como
verdades racionais, e a argumentao da poltica jurdica assumiu a forma de
dedues, que partem das verdades eternas da justia e do direito natural. A
teoria poltica, assim, continua sob uma roupagem metafsica. Mesmo as
tentativas de fundamentar a discusso poltica em uma base cientfica, no
obtiveram suporte metodolgico numa teoria bsica da natureza da argumentao
prtica, de sua funo e de sua mecnica. Ross argumenta que a discusso
poltica deve basear-se no ponto de vista fundamental de que ela no se d no
plano da lgica e, portanto, no se busca provar verdades. Deve-se analis-la no
plano psicolgico-tecnolgico226.
A poltica jurdica abrange, na prtica, quatro elementos, segundo Alf Ross: os

problemas especificamente tcnico-jurdicos de natureza sociolgico-jurdica
225
226

118
(poltica jurdica em sentido prprio); os outros problemas polticos estreitamente
ligados queles na prtica, que, por sua ndole, pertencem ao campo profissional
de outros especialistas; a atividade de pesar consideraes e decidir como rbitro
dos especialistas; e a formulao lingstica da deciso, numa linguagem jurdica
aceitvel e que se harmoniza com as normas existentes. A poltica jurdica serve
de guia para o legislador, mas tambm para as autoridades que administram o
direito, em particular, os juzes. A interpretao doutrinria, baseando-se nas
premissas de atitude adotadas pelo nosso autor, uma assero terico-jurdica
sobre a maneira como os tribunais tero de reagir com toda probabilidade, ou um
conselho jurdico-poltico que indica ao juiz como ele deve reagir227.
A primeira tarefa da poltica jurdica a enunciao de premissas, ou seja, estudar

os objetivos e atitudes que, de fato, predominam nos grupos sociais influentes e
determinantes para os rgos legislativos. Deve-se analisar as diversas ideologias
e plataformas polticas, bem como os interesses dos diversos grupos sociais,
buscando as premissas em nvel mais elevado, na tradio cultural, no corpo de
idias compartilhadas relativamente permanentes. O problema da poltica jurdica
um problema de ajuste, pois ela aponta para uma mudana nas condies
existentes, mas nunca para uma reformulao radical do direito. O esprito com
que se deve empreender esta investigao decisivo. O investigador precisa ser
consciente de que suas diretivas poltico-jurdicas devem estar necessariamente
baseadas em fatos e em atitudes pressupostas, devendo as premissas
emocionais ser eleitas de forma objetiva e nunca como expresso de seu prprio
credo ou vontade228.
A segunda tarefa da poltica jurdica a formulao de concluses. Assim, aps a

investigao poltico-jurdica, pode-se descrever os fatos sociais e definir as
correlaes sociais causais, que so operativas em relao s premissas,
podendo o investigador formular concluses sob a forma de diretivas ao legislador
227
228

119
ou ao juiz. Estas diretivas prticas significam, em princpio, uma indicao sobre a
maneira na qual se supe que o legislador ou o juiz atuar com base em suas
atitudes, supondo-se que aceite as crenas operativas colocadas diante dele.
Neste caso, deve-se lembrar de incluir tambm o efeito produzido pelos
argumentos formulados, que podem alterar algumas das atitudes prvias do
legislador que eram condicionadas por crenas insustentveis229.
Ao concluir o seu livro, Ross argumenta que a conscincia jurdica deve

desempenhar um papel decisivo quando as consideraes prticas esto
ausentes. Os argumentos prticos podem faltar, seja porque o ordenamento
jurdico indiferente s consideraes prticas determinadas pelo interesse, seja
porque o atual conhecimento das relaes sociais no permite formar opinies
bem fundadas a respeito das conseqncias sociais das possveis solues, no
sendo possvel, por isso, realizar uma escolha racionalmente justificada entre
essas solues. Nestes casos, a conscincia jurdica deve assumir o papel diretor,
guiando as escolhas por meio da tradio jurdica e cultural existente na
sociedade230.
A tarefa da poltica jurdica nesses campos consiste em lograr um suave ajuste do

direito s condies tcnicas e ideolgicas modificadas, com a conscincia jurdica
como estrela polar. mister preservar a continuidade da tradio jurdica e tentar,
ao mesmo tempo, satisfazer novas aspiraes. claro, a configurao mais
detalhada da conscincia jurdica em regras de direito manejveis tem que
atender a consideraes tcnicas fundadas em conhecimento sociolgicos ou em
clculos. O respeito tradio e conscincia jurdica explicam porque o ponto de
vista dos advogados profissionalmente conservador. Este ponto de vista se
justificava particularmente outrora, j que consideraes ideolgicas, fundadas no
direito natural ou em conceitos histricos, reinavam de forma quase suprema. O
papel do jurista como homem poltico jurdico atuar, na medida do possvel,
229
230

120
como um tcnico racional; neste papel ele no nem conservador, nem
progressista. Como outros tcnicos, simplesmente coloca seu conhecimento e
habilidade disposio de outros, em seu caso aqueles que seguram as rdeas
do poder poltico.231
No artigo Ret som teknik, kunst og videnskab (Direito como tcnica, arte e
cincia), publicado em 1956, Alf Ross afirma que o direito uma tcnica social e
uma forma de vida cultural. O fato jurdico como uma atmosfera, na qual ns
vivemos e onde estamos imersos, e sob a qual ns rapidamente perdemos a
razo. A primeira funo do direito na sociedade seria a de controlar o
comportamento dos homens, de modo a que eles no se tornem monstros. Uma
regra pode ser considerada como vlida porque ou ser utilizada pelos tribunais.
Dizer que uma regra vale implica simplesmente na afirmao de que ela tem
efetividade social, ou seja, que realmente est presente no maquinrio do
direito232.
O livro Statsretlige studier (Estudos de direito constitucional), de 1959, no qual

Ross rene artigos j publicados sobre o tema e complementa com novos textos,
o resultado das dvidas que assolavam o autor sobre os princpios e a evoluo
histrica das idias constitucionais.
O ensaio inicia-se com a definio dos conceitos de Estado e rgos do Estado

para o direito constitucional233. A palavra Estado usada em contexto
extremamente diversos, tanto no uso comum, como em diferentes cincias
particulares, como a teoria jurdica, a sociologia, a cincia poltica, a histria, etc.
Alm disso, dentro de cada cincia podem ser encontrados sentidos diversos para
231
In Direito e Justia cit., p. 429-430.

retten faktisk er ligesom en atmosfre, vi lever og nder i, og udden hvilken vi hurtigt ville g til grunde
(p.156), retten primre funktion: at forme menneskers adfrd efter sit mnster(p. 157), en regel er
gldende ret, fordi den anvendes (vil blive anvendt) af domstolene (p. 159), at en regel glder, betyder
simpelthen at den har social affektivitet, at den faktisk opretholdes i retmaskineriet (p. 160). Ross, Alf. Ret
som teknik kunst og videnskab, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og
konomforbundets forlag,1999.
233
Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten, p. 7-21, in Statsretlige studier, Copenhague:
Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 2. ed., 1977
232
121
o uso da mesma palavra. Deste modo, para um estudioso da teoria jurdica
necessrio averiguar se os diferentes conceitos de Estado utilizados possuem um
ncleo comum.
No direito internacional, fundamental a definio do conceito de Estado, pois

suas regras referem-se precisamente aos Estados, regulando as relaes entre
eles, sendo por isso indispensvel saber o que que se entende por Estado no
direito internacional. J no direito constitucional, a palavra Estado encontra-se
somente implcito neste ramo do direito, sendo necessrio para defini-la o uso de
outros campos jurdicos.
Ross afirma que o direito constitucional trata das relaes jurdicas e das funes
dos rgos supremos do Estado. Estes seriam, na constituio dinamarquesa, o
Parlamento, o Rei, os ministros e os tribunais. O uso comum do termo rgos de
Estado traz a idia de que o indivduo ou o grupo um instrumento do Estado, ou
seja, seus atos, que na verdade so realizados por indivduos definidos, no so
considerados como atos da pessoa fsica em questo, mas deste sujeito chamado
Estado.
Todo ato jurdico o exerccio de um poder outorgado ao autor por meio de uma
regra de competncia. Tais regras determinam as condies em que o
pronunciamento deve ser feito para chegar a produzir as conseqncias jurdicas
desejadas. Quando satisfeitos os requisitos da competncia (pessoal, formal e
material234), o ato vlido. Deste modo, pode-se dizer que toda norma de
competncia investe a pessoa competente do poder de criar as conseqncias
jurdicas desejadas.
Existem regras de competncia que criam o poder de potestade chamado de

autonomia privada. Sua funo a de facultar ao indivduo que comine suas
234
Competncia pessoal se refere ao sujeito atuante (que produz o ato jurdico), competncia formal trata do
procedimento e outras condies referentes gnese do ato, e competncia material define o contedo do ato.
122
relaes jurdicas de acordo com seus interesses pessoais, dentro dos limites
impostos pela ordem jurdica. J as regras criadas pela autoridade pblica no so
outorgadas pessoa competente para que as use livremente. Seu exerccio um
dever, ou seja, um cargo pblico no sentido mais amplo do termo, e quando
utilizado existe o dever de usar o poder de maneira imparcial e para promover
certos fins sociais.
Para Alf Ross, a funo social deste poder pblico a de servir os interesses da
comunidade, o que se chama bem comum. A autoridade pblica jamais parte de
um direito, no podendo transferi-lo. Apesar disso, o exerccio deste poder pode
ser delegado a outras pessoas, permanecendo intacto o prprio poder do titular. A
competncia, assim, pode ser caracterizada como qualificada, heternoma, de
interesse pblico e intransfervel235.
H um elemento de misticismo nesta concepo, pois a autoridade pblica

simplesmente uma funo da ordem jurdica e isto vale tambm, da mesma forma,
para a autonomia privada. Ela no surge da vitalidade do indivduo, assim como a
autoridade pblica no criada por uma fonte de energia que se encontra no
Estado. Sem dvida, h uma realidade por trs destas expresses e esta
realidade que d origem ao peculiar carter jurdico da autoridade pblica,
podendo ser resumida da seguinte maneira:
1. a autoridade no conferida ao indivduo na sua qualidade de indivduo
privado, mas na qualidade de titular atual de certo cargo;
2. a autoridade, de acordo com seu contedo, inclui o poder de dar ordem aos
outros;
235
Magtens sociale funktion er at tjene flleskabets interesser, hvad der kaldes almenvellet. Offentlig
myndighed indgr aldrig som bestanddel af en rettighed og er derfor aldrig afhndelig. Der kan hjst vre
tale om at dens udvelse overlades til andre uden at dette bringer indehaverens kompetence til ophr
(delegation). Den kompetence, der her er tale om, kan alts karakteriseres ved ordene: kvalificeret,
heteronom, pligtbundet, almeninteresseret og uafhndelig. Ross, Alf. Om begreberne stat og statsorgan i
statsforfatningsretten cit., p 12.
123
3. a autoridade no exercida livremente no interesse prprio do titular, mas
trata-se de um cargo que implica deveres para a promoo dos interesses
da comunidade;
4. o titular da autoridade no pode despojar-se deste poder, transferindo-a.
Seu exerccio somente pode ser delegado momentaneamente para outras
pessoas;
5. toda autoridade parte de uma unidade sistemtica de autoridades. 236
Os atos de fato so atribudos ao Estado quando so manifestaes de um

privilgio para levar a cabo atos de fora fsica. O recurso da fora tambm um
dever, um cargo pblico. O uso da fora deve servir manuteno do direito e da
ordem, j que se trata de um poder executivo, para o cumprimento de atos
judiciais e administrativos, ou de um poder preventivo, para a manuteno da paz
e da ordem.
J quando se fala de outros atos atribudos ao Estado devido ao uso de fundos

pblicos em sua execuo, na realidade trata-se de atos jurdicos subjacentes
realizados pela utilizao do errio pblico. Neste sentido, o errio pblico um
sujeito econmico como qualquer outro, principalmente se comparado s pessoas
coletivas, como a sociedade annima. Estes atos de disposio que utilizam
fundos do Estado, so atos de direito privado que comprometem o errio pblico
e, por isso, so atribudos ao Estado. Mas no a realizao do trabalho
considerada como ato de Estado, e sim os atos de disposio do errio pblico,
que normalmente somente so realizados pelas pessoas consideradas rgos do
Estado, como o Parlamento, os ministros e o Rei.
236
1. Myndigheden tilkommer ikke indehaveren i hans egenkskab af individ, men i hans kapicitet som den
jeblikkelige indehaver af et vist embede;
2. Myndigheden gr eftersit indhold ud p at befale over andre;
3. Myndigheden udvelse sker ikke frit i indehaverens egen interesse, men er et pligtbundet embede som en
social funktion til varetagelse af flleskabets interesser;
4. Myndigheden kan ikke afhndes ved overdragelse. Der kan hjst vre tale om, at dens udvelse indtil
videre overlades til en anden (delegation); og
5. Myndigheden er et led af en systematisk enhed af myndigheder.
In Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten cit., p. 13.
124
Segundo o autor, ainda que possamos definir o conceito de atos de Estado e
rgos de Estado, no possvel determinar o significado do termo Estado. A
palavra Estado no pode ser retirada das oraes em que aparece como sujeito,
pois somente aparece em enunciados nos quais esto as condies que o
sustentam ou as circunstncias que devem estar presentes para ser possvel
sustentar que o enunciado verdadeiro. A palavra Estado, assim, no pode ser
substituda por outras palavras, de maneira que designe certa substncia,
atividade, sucesso ou qualquer outra coisa que seja o Estado. O conceito de
Estado, se que se pode falar em algum sentido de conceito, s pode ser definido
por implicao.
palavra Estado so associadas vrias idias no realistas (metafsicas) relativas

a uma fora, energia, ou atividade invisvel, concebidas analogicamente com a
atuao do homem como sujeito. No se pode saber se a estrutura gramatical o
produto de concepes metafsicas ou o contrrio. Provavelmente deve ter havido
um influncia recproca.
Assim, para Ross, o importante que a teoria cientfica se mantenha livre de

todas as concepes substancialmente metafsicas de Estado, que somente
servem para conduzir a erros e problemas fictcios. A pergunta se o Estado uma
realidade (organismo), uma fico ou uma soma de processos psicolgicos
tambm um problema fictcio, pela menos em relao ao uso de Estado
considerado neste texto. O estado no nada, porque no correto formular
enunciados com a estrutura o Estado ...237.
237
Hvorledes det end forholder sig hermed, afgrende er at man i den videnskabelige teoriholder sig sti ren
for alle substantielt-metafysiske forestillinger om staten der kun er egnet til at fre til vildfarelser og
skinproblemer. Det meget drftede problem om, hvorledes det er muligt for staten at forpligte sig selv, er et
eksempel herp. Ogs sprgsmlet om staten er en realitet (organisme), en fiktion, eller en sum af
psykologiske processer, er et skinproblem i hvert fald i relation til den her drftede sprogbrug. Staten er
ingenting, fordi stninger af strukturen staten er... ikke lader sig opstille. Ross, Alf. Om begreberne stat
og statsorgan i statsforfatningsretten cit., p. 19.
125
4.3 TERCEIRA FASE (1960-1979)
Em El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el

derecho natural (Validity and the conflict between legal positivism and natural
law), publicado em 1961, Ross busca novamente explicar o conceito de direito
vlido em sua teoria, respondendo s crticas feitas por Hart em seu artigo
Scandinavian Realism. Para tanto, analisa o conceito de validade para Hart e
compara com sua prpria teoria, concluindo que a discordncia ocorre mais por
um problema de m interpretao, surgido por problemas de traduo da palavra
vlido do dinamarqus para o ingls.
Segundo Ross, afirmar que uma regra jurdica vlida dizer que o Judicirio,
sob certas condies especficas a utiliza ou, pelo menos, a considera como
importante para o fundamento das suas decises e que isto ocorre porque os
juzes possuem uma experincia emocional de estar obrigado a estas leis. Uma
lei vlida, portanto, uma hiptese verificvel sobre o comportamento judicial
futuro e o seu sentimento de motivao. Tambm o jurista ao descrever o direito
vlido, no se limita a repetir as expresses, em termos de modalidade jurdica ou
de conceitos dogmticos, j enunciados pelo juiz, mas procede, tambm
mediante o emprego de conceitos dogmticos diversos daqueles empregados
pelo juiz, indicando qual deve ser o regime jurdico do comportamento humano
individual.
Aponta,ainda, que o termo validade pode ser usado de trs diferentes maneiras238:
1. para indicar se um ato jurdico, como um contrato, um testamento, uma

ordem administrativa, criou ou no os efeitos jurdicos desejados. Esta funo
interna, de modo que afirmar que um ato vlido afirmar algo segundo um
sistema de normas existentes;
238
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos, 2. ed., p. 26, Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993.
126
2. usado pela Teoria Geral do Direito, indica a existncia de uma norma ou de
um sistema de normas. Esta funo externa, pois afirmar que uma regra, ou um
sistema de regras, existe, afirmar algo sobre a regra ou o sistema. O enunciado
no mais um juzo jurdico (como no primeiro caso), e sim uma assero ftica
que se refere a um conjunto de feitos sociais.239
3. para a tica e o direito natural, significa uma qualidade apriorstica,

especificamente moral, chamada tambm de fora obrigatria do direito, que
enseja uma obrigao moral correspondente.
Para Ross, sem o problema da traduo, sua teoria est em perfeita concordncia
com as idias de Hart. Isto porque o autor ingls tambm afasta a idia kelseniana
de que a existncia de um sistema jurdico tem sua validade determinada por uma
norma fundamental, que obriga os indivduos a obedecer ao direito. , assim,
incorreto afirmar que uma regra que determina a obedincia a outra regra.
Hart sustenta, em seu artigo Scandinavian Realism, que ao afirmar que um

sistema jurdico existe estamos, na realidade, nos referindo a uma quantidade de
atos sociais heterogneos e esta afirmao pode ser provada pela efetiva prtica
da sociedade, isto , pela maneira como os tribunais identificam o que deve ser
considerado direito e pela aceitao geral ou concordncia a respeito desa
identificao. Esta posio, conclui Alf Ross, ressalta a similitude de suas
posies a respeito da validade do ordenamento jurdico240.
O texto Kongens rolle efter valg (O papel do rei aps a eleio), publicado em 25
de setembro de 1964 no jornal Politikens, discute qual o papel que o rei deve ter
aps uma crise eleitoral, como a que ocorreu nas eleies dinamarquesas de maio
239
Neste ponto, Ross explica que a lngua dinamarquesa possui duas palavras gyldig e gldende que so
traduzidas para outras lnguas, como ingls ou portugus, como validade, mas possuem significados diversos.
Um ato gyldig ou ugyldig (vlido ou invlido), mas o direito com vigncia efetiva denominado gldende
ret, no existindo uma palavra de negao para este termo (como invlido). Ross, Alf. El concepto de validez
y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, in El concepto de validez y otros ensaios.
Cidado do Mxico: Fontamara, p. 23
240
Ross, Alf. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural cit., p. 27.
127
de 1957, no qual no se foi possvel escolher o nome do Primeiro Ministro, tendose o chamado reinado trino, como foi chamado este perodo, no qual o governo
foi dividido entre H. C. Hansen, Jrgen Jrgenses e Viggo Starcke.241
Segundo Ross, o entendimento tradicional entende que o papel do rei totalmente

passivo. Seu nico papel de relevo, previsto em lei, dentro do parlamento, o de
nomear o primeiro ministro, dentro das regras da casa. Antes que isto ocorra, so
necessrias negociaes polticas, para que, aps os parlamentares j terem
chegado a uma deciso, informarem o rei sobre ela. At que esta informao
esteja disponibilizada, no possui o rei qualquer coisa a fazer.242
No caso da crise gerada pela modificaes partidrias da eleio de 1957, era

necessria uma negociao mtua entre os partidos. O trabalho do rei solitrio,
somente podendo se manifestar no tempo correto, qual seja, aps receber todas
as informaes necessrias dos representantes do partido, e poder apontar o
futuro primeiro ministro. At que isto ocorra, ele somente pode requerer aos
partidos que a cada votao e a cada julgamento continuem as negociaes para
resolver a situao.243
No livro The United Nations Peace and progress, de 1965, Alf Ross buscou
realizar um viso realista do pensamento poltico no direito internacional, de modo
a cristalizar a convico de que a paz entre as naes pode ser alcanada se o
direito ocupar o lugar da crena e da violncia. O autor lembrou-se de que,
durante o perodo em que escreveu este livro, a China comunista entrou na lista
241
Ross, Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og
konomforbundets forlag, 1999, p. 38.
242
Den traditionelle opfattelse gr ud p, at kongens rolle er rent passiv. Hans eneste grundlovsbestemte
opgave er at udpege statsministeren. Hertil krves fornden information. Det m vre politikernes sag at
forhandle og fr eller senere finde en lsning og informere kongen herom. Indtil sdan information forligger,
har kongen ingen rolle at udfre. Ross, Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab
cit., p. 41.
243
I tilflde af regeringskrise br partierne selv sktte deres indbyrdes forhandlinger. Kongens opgave er
alene, nr tiden er moden- og det vil sige, nr han har modtaget de forndne informationer fra partiernes
reprsentanter at udpege den kommend stasministe. Indtil da br han ikke gre andet end at opfordre
partierne til p egen hnd og efter eget skn at fortstte forhandlingerne for at afklare situationen. Ross,
Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 43.
128
dos pases detentores de armas nucleares. E, sendo um pequeno pas, no h
nada que a Dinamarca poderia fazer a no ser esperar que o Estados Unidos
assumisse sua responsabilidade para com a paz mundial244.
Obter um entendimento realista das dificuldades e limites da Organizao das

Naes Unidas (ONU) seria a base necessria para alcanar os objetivos da
organizao, no os deixando se tornar somente miragens. Muitos afirmavam que
a ONU e deveria ser a ligao entre as polticas estrangeiras dos pases e que
seu objetivo deveria ser o fortalecimento da organizao. Para realizar um balano
do trabalho da ONU, segundo Ross, era necessrio avaliar todo o seu extenso
campo de atividades: a preservao da paz, o controle de armas, o trabalho de
bem estar e o fim dos sistemas coloniais.245
Para Ross, a ONU falhou em suas tentativas de preservar a paz. O problema seria
a falta de fora da organizao, sendo melhor, para resolver este tipo de
problema, que o Conselho de Segurana possa assumir todas as suas funes,
como determinadas na Carta de Constituio da ONU, buscando a cooperao
entre os Grandes Poderes246. Alguns autores, todavia, continuavam insistindo
em um entusiasmo irreal sobre o direito e a democracia, baseados em uma falta
de compreenso sobre a natureza destes elementos, bem como das condies
que governam sua existncia. Assim, acreditavam que o futuro estaria em uma
Assemblia Geral democrtica, com autoridade legislativa, e em uma Corte de
Justia que possusse jurisdio obrigatria sobre todas as disputas entre
Estados. Para Ross, nada mais utpico.247
Tambm o trabalho da ONU na esfera do desarmamento ou mesmo do controle

de armas somente foram considerado negativo. Isto ocorreu porque os Estados
Unidos e a Unio Sovitica lutavam pela primazia no mundo, no aceitando
244
Ross, Alf. United Nations Peace and Progress, Nova Iorque: The Bedminster Press, 1966, p.VII.
Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.395.
246
Deve-se lembrar que o livro foi escrito durante a guerra fria, estando o autor se referindo aos Estados
Unidos e Unio Sovitica.
247
Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.402/403.
245
129
qualquer proposta de desarmamento, com medo de, com isso, tornar-se inferior ao
seu oponente. Deste modo, a Assemblia Geral continuava a debater idias e
planos de desarmamento que no possuam qualquer conexo com a realidade.
Sobre o trabalho de bem estar, poderia-se afirmar que obteve resultados positivos,
principalmente por servir como modo de conscientizao para a solidariedade e
entendimento internacional. Todavia, o trabalho da Comisso de Direito foi uma
decepo, pois somente tratou de assuntos que j eram impossveis desde o
incio, como a tentativa de criminalizar atos de agresso como uma ofensa paz e
segurana da humanidade. Isto porque, para Ross, ainda no era tempo de se
pensar em uma lei internacional positivada248.
Quanto ao objetivo de liberdade colonial, no havia projetos futuros a serem

discutidos, pois o sistema colonial logo seria algo do passado, e o cuidado com o
bem estar e libertao dos povos sem auto-governo logo iria desaparecer do
programa da ONU. Para o autor, a organizao falhou em seu verdadeiro objetivo,
que seria assegurar que o processo de libertao fosse realizado com os menores
custos e com as mnimas perdas possveis249.
Alf Ross acreditava que a Assemblia Geral da ONU j havia alcanado seu
mximo e estava caminhando para uma crise de confiana. Alm disso, o uso
poltico das funes do Secretrio geral levou a inmeras crticas, e trouxa a idia
de que o confronto de poderes ocorrido durante a guerra do Congo voltaria a
ocorrer. Deste modo, a projeo de iniciativa poltica e liderana por parte da
Organizao das Naes Unidas no era muito brilhante, na concluso do
professor dinamarqus, a no ser que os poderes concordem a restaurar as
funes do Conselho de Segurana conforme previstas na Carta de So
Francisco250.
248

Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.406/407.
250
249
130
No artigo Korea, Vietnam og anti-amerikanismenn (Coria, Vietn e antiamericanismo), publicado em 16 de novembro de 1966 no jornal Politiken, Alf
Ross defende a guerra do Vietn, a poca constestada em todo o mundo. Para
ele, o problema se encontrava no fato dos vietinamitas terem realizado uma
votao, na qual teriam optado pelo comunismo. Todavia, para o autor, todos os
princpios e escopos democrticos foram ignorados naquela eleio.
Os vietinamitas do sul no poderiam, naquela ocasio, terem votado em qualquer

outra opo que no aquela imposta pelos comunistas. Assim, a eleio no
poderia ser considerada vlida, ainda que tenha sido considerada correta pelo
controle internacional. Houve presso dos detentores do poder, e um voto
contrrio, naquela ocasio, seria uma suicdio poltico para os sul-vietinamitas. Os
comunistas teriam assassinato seus oponentes.251
Diante dessa situao, Ross entende que a Dinamarca deveria mudar sua opinio
em relao ao problema do Vietn. A poltica americana somente visa manter os
valores de nossa sociedade, podendo-se facilmente encontrar seus erros, pois
sempre se baseia no medo de uma nova guerra mundial e no comportamento
intervencionista dos Estados Unidos com relao aos outros Estados do mundo,
exceto a Europa. Mas, para o autor dinamarqus, no h qualquer motivo para
indignao moral. Os americanos no esto buscando conquistas imperialistas,
mas lutam para defender os valores que tambm so os nossos contra o perigo
que tambm nos ameaa.252
Em Directives and Norms (1968), escrito e publicado em ingls, Ross aprofunda

seus trabalhos de lgica dentica, de modo a revelar o direito como um fenmeno
251
Ross, Alf. Korea, Vietnam og anti-amerikanismen in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague:
Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 144.
252
Jeg tror det er p tide at opinionen i Danmark besinder sig p Vietnam-problemet. Den amerikanske
politik kan vurderes efter dens hensigtmssighed, og man kan muligvis finde den forfejlet, fordi den mske
ikke lader sig teknisk gennemfre uden risiko for storkrig og med betnkelig afsvkkelse af Amerikas
engagementer andetsteds i verden, isr i Europa. Men det er intet grundlag for moralsk forargelse.
Amerikanerne er ikke ude p imperialistisk erobring, men kmper for at forsvare vrdier der ogs er vore
mod en fare der ogs truer os. Ross, Alf. Korea, Vietnam og anti-amerikanismen in Ret som teknik kunst
og videnskab cit., p. 145.
131
lingustico, e as normas jurdicas como proposies correspondentes a
determinados fatos sociais.
Tradicionalmente, afirma Alf Ross, distingue-se entre discursos tericos e prticos.

Todavia, no h definio sobre o sujeito desta distino e qual a sua base. O
discurso um fenmeno lingustico concreto. Assim, o ato da fala consiste em
uma sequncia fontica com estrutura sinttica correta e significado semntico,
bem como com funo pragmtica. Os discursos indicativo e diretivo so distintos.
Este livro, assim, busca explicar os conceitos de diretiva e norma atravs desta
distino, ao mesmo tempo em que ajuda a construir a lgica dentica253.
No discurso indicativo, a frase uma figura lingustica que expressa a idia ou

descreve um tpico. A sentena, neste tipo de discurso, uma figura lingusitica
expressando uma proposio (uma indicao), que a idia do contedo
concebido como real. Aceitar ou rejeitar a proposio como verdadeira ou falsa
um ato soliloquistico com funo adjudicativa. Afirmar uma proposio um ato de
comunicao com uma funo informativa, devido s normas bsicas de
comunicao. J colocar uma proposio um ato discursivo que possui a
funo de fbula. Este termo colocar ocorre quando a proposio usada
pragmaticamente, no dependendo do fato de ser verdadeira ou falsa, mas
somente se possui significado. Este tipo de proposio tambm pode ser chamada
de fico, ou hiptese. Este discurso de fbula inclui todo tipo de fico
romances, poemas, performances dramticas, recitais, canes, anedotas bem
como as hipteses tcnicas e cientficas254.
No discurso diretivo, a sentena uma forma lingustica que expressa uma

diretiva, ou seja, uma ao-idia concebida como padro de comportamento. A
classe de diretivas chamada pessoal inclui a subclasse das diretivas de interesse
do emitente, que inclui os comandos sancionatrios, os comandos de autoridade e
253
254
Ross, Alf. Directives and norms. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 1, 3 e 7.
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 9, 12, 19, 29.
132
os pedidos de simpatia condicionada. Diretivas pessoais que so do interesse do
receptor incluem avisos, recomendaes, advertncias e direes de uso. J as
diretivas pessoais que so desinteressadas so chamadas de exortaes ou
avisos. As diretivas que so impessoais e heternomas so chamadas semiordens. Neste tipo, incluem-se as regras legais e as regras convencionais (moral,
cortesia e decncia), bem como as regras de jogos e os acordos similares criados
por acordo. Diretivas impessoais e autnomas compreendem os princpios e
juzos da moralidade pessoal255.
J a aceitao um ato solilosquito cuja funo adjudicativa. Isto ocorre

somente em relao s diretivas autnomas da moral. De acordo com a viso no
cognitiva, a aceitao constitutiva. O no-cognicismo uma posio dentro da
filosofia moral que acredita que sua aceitao constituda da validade das
diretivas morais, e no declaratrias256.
As diretivas so normalmente usadas na comunicao como aviso de suas

funes diretivas, isto , informa, sob certas circunstncias, que mais ou menos
provvel que elas iro influenciar o comportamento do receptor de acordo cm a
ao-idia presente na diretiva. Um uso falso das diretivas ocorre somente em trs
casos: por diverso, em jogos infantis de fantasia e em performances
dramticas257.
Segundo o autor, a diferena fundamental entre os discursos indicativo e diretivo

encontra-se no nvel semntico. Estas condies distintivas correspondem a
diferenas pragmticas de funo e esto relacionadas a diferenas padres no
nvel gramatical. Todavia, esta distino no exaustiva. Muitas palavras podem
ter tanto sentido descritivo como emotivo, podendo duas palavras ser usadas para
255
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 34, 38, 44, 47, 57.
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 61, 66 e 67.
257
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 68.
256
133
descrever a mesma coisa, mas com diferentes pesos emocionais (como lder
ditador, impor autoridade oprimir)258.
Do ponto de vista de uma cincia social, a norma deve ser definida tanto como um
fenmeno lingustico (o significado contido em uma diretiva) como tambm como
fato social. Para que o conceito de norma seja til e produtivo para a teoria jurdica
e o estudo da moral positiva, esta definio deve atender certas condies, quais
sejam, as normas devem estar intrinsicamente conectadas com as diretivas e a
explicao dada por este conceito deve tornar possvel a afirmao de que certas
normas realmente existem. A norma, assim, pode ser definida como uma diretiva a
qual corresponde determinados fatos sociais259.
Legislao, para Ross, pode ser entendida como o estabelecimento e a

promulgao de diretivas por agncias consideradas competentes para isto por
regras pr-existentes. Regras de competncia definem quais so as condies
necessrias para as criaes de novas normas legais. Costumes so
considerados legais e constituem assim direito costumeiro se h autoridade
judiciria estabelecida para executar sanes no caso de violao das diretivas
estabelecidas
pelo
costume.
Caso
contrrio,
costumes
so
somente
convenes260.
No discurso jurdico diretivo, ou seja, no discurso no qual as regras e as decises

jurdicas esto expressas, oposto ao discurso indicativo sobre regras jurdicas e
diretivas, os termos vlido e validade so usados para indicar se alguns atos
jurdicos, como um contrato ou um testamento, tm seus pretendidos efeitos
legais. As condies pelas quais um ato jurdico produz seus efeitos legais
comeam nas regras jurdicas, como a regra de um contrato considerada
invlida se foi feita com fraude. Regras sobre validade ou invalidade de um ato
jurdico so aplicadas para aquelas regras que esto em uso em determinado
258
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 69, 74/75.

Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 78/79 e 82.
260
Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 96/97.
259
134
caso especfico. Dizer que um testamento invlido afirmar que ele no
consegue gerar seus efeitos usuais como testamento, por causa de alguns de
seus aspectos. Esta uma deciso que somente o tribunal competente para
fazer. Se outra pessoa que no o tribunal (ou juiz competente), como um
advogado, afirma a invalidade de um testamento, o que est sendo feito
predizer, pelo seu conhecimento, o que o tribunal iria decidir neste caso ou
expressar uma exortao de que o testamento deve ser considerado invlido pela
lei vigente. O primeiro caso ocorre quando um advogado aconselha seu cliente, o
segundo quando apresenta o caso no tribunal261.
Analisando-se os elementos da norma e, classificando-a de acordo com seu

sujeito, pode-se distinguir as normas entre individuais e universais. Uma norma
individual se o seu sujeito determinado como uma classe fechada, ou pelo uso
de nomes prprios ou pela descrio combinada com uma indicao de tempo. J
em relao s situaes determinadas pela norma, pode-se encontrar normas
ocasionais (que contem uma especificao individual de quando devem ser
aplicadas, as ocasies definidas que so regidas por elas e aps as quais perdem
sua fora) ou regras262.
Quando a regra atua em situaes definidas como classes abertas, sendo,

portanto, genricas, so classificadas como hipotticas. J as regras que podem
ser aplicadas em qualquer situao ou circunstncia, sendo universal, so
classificadas como categoriais. De acordo com o tema determinado pela norma,
esta pode ser considerada rigorosa ou discricionria. Isto depende de quo
definitivo os mtodos sero usados e se as consequncias permitidas esto
prescritas, ou explcitas ou implcitas. Em outras palavras, a distino entre
determinaes individuais ou genricas do tema so bem vagas e relativas. Deste
modo, de acordo com a preciso com que o tema determinado, a norma
considerada mais ou menos rigorosa ou discricionria263.
261

Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 106 e 110..
263
262
135
Ross busca criar um quadro de normas, no qual existem comandos e proibies.

Uma norma que transforma em dever comportar-se de acordo com a
determinao positiva do tema (o ato C) chamada de comando (realizar C). E a
norma que determina ser obrigatrio comportar-se de acordo com a determinao
negativa do tema(no-C, a omisso de C) uma proibio (contra a realizao de
C). Deste modo, pode-se afirmar que um comando para realizar determinado ato
o mesmo que a proibio da omisso deste ato, e vice-versa264.
Numa linguagem formalizada, o operador diretivo expresso pela palavra

obrigao. Na linguagem jurdica, um nmero de outras expresses modais
derivativas so utilizadas. Elaborando um quadro de modais, para as normas de
conduta e as normas de competncia, chega-se s seguintes correlaes265:
Modais das normas de conduta
(1) Obrigao A B (Comportamento C) = Demanda B A (C)
(2) Permisso A B (No-C) = No-demanda B A (C)
(3) Demanda A B (C)= Obrigao B A (C)
(4) No-demanda A B (C) = Permisso B A (No-C)
Modais das normas de competncia

(5) Sujeio A B (Poder F) = Competncia B A (F)
(6) Imunidade A B (F) = Incapacidade B A (F)
(7) Competncia A B (F) = Sujeio B A (F)
(8) Incapacidade A B (F) = Imunidade B A (F)
preciso considerar, afirmao autor, que o quadro de modais no idntico

terminologia do real discurso jurdico. Apesar dos modais estabelecidos serem
ambguos, pois expresses como ter o direito de ou ter a capacidade de pode
designar tanto uma permisso como uma competncia. Alm disso, um nmero
264
265

Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 117 e 119.
136
diferente de termos pode designar o mesmo modal, como por exemplo o modal
obrigatrio, que em linguagem jurdica pode ser expresso como dever, estar
incumbido de, necessrio que, entre outros termos. Mas o quadro
apresentado no de modo algum arbitrrio, podendo ser entendido como uma
estilizao do uso corrente e ele esclarece o fato que em linguagem jurdica
trabalha-se sempre com termos que esto sempre mutuamente ligados por
negaes e correlaes266.
Deve-se notar que, na lgica dentica, trabalha-se sempre com os discursos

diretivos, que so aqueles pelos quais as normas se expressam ou so
formuladas, sendo exortaes diretas para um sujeito-norma. Os modais legais
tambm podem ser interpretados de modo a serem utilizados, em alguma parte,
tambm nos discursos normativos no-jurdicos267. A lgica dentica pode ser
formulada, ainda que as normas (ou diretivas) no possuam valores de verdade.
No caso, analisa-se o discurso pela tica da validade ou invalidade, chegando-se,
assim, aos quadros de valores, tautologias e axiomas. A validade no pode ser
considerada como igual ao valor verdade, mas derivada do mesmo conceito de
aceitao, comum a ambas as ramificaes da lgica. Concluindo, Ross entende
que a lgica dentica trata principalmente das expresses de obrigao (diretivas).
Mas tambm traz consequncias para as expresses de fora, encontradas nas
normas de competncia268.
Comentando e criticando o conceito de norma de Alf Ross, Trcio Ferraz afirma

que para Ross, a norma um diretivo que se encontra em relao de
correspondncia com certos fatos sociais. Pra designar esta relao de
correspondncia, utiliza-se ele do termo validade. Validade distingue-se da mera
regularidade do comportamento referido, isto , norma vlida no ,
necessariamente, aquela que regularmente obedecida, mas a que obedecida
com conscincia de seguir uma regra e da obrigao de faz-lo assim. Ross fala,
266

Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 135.
268
267
137
nesse sentido, em experincia de validade. Esta experincia qualifica
peculiarmente a norma, podendo haver casos em que diretivos so obedecidos
por medo de sano, por oportunismo sem que se os considere normas
vlidas. No se trata, pois, de uma relao entre a norma e a realidade jurdica,
mas da relao entre a norma e o aparelho sancionador: normas so regras sobre
o uso da sano, donde a norma vlida ser aquela que prev a atividade da
maquinaria jurdica.269
Poder-se-ia discutir, continua o professor Ferraz Jr., nesse passo, se a

concepo de Ross no seria antes pragmtica. O prprio Ross fala em anlise
pragmtica, embora reconhea que a diferena fundamental entre discurso
indicativo e diretivo (no qual inclui as normas) se encontra no nvel semntico,
ou seja, no contedo do discurso que, se indicativo, tema concebido como
real, se diretivo idia-ao. Podemos deixar de lado este problema. O
importante, parece-nos, que a concepo de Ross apresenta, como a de Kelsen,
limitaes. O prprio Kelsen nota que a validade em Ross conceito de pouca
utilidade para o jurista, pois admite graus normas podem ser mais ou menos
vlidas o que para o socilogo do direito til, mas para o jurista o impede de
agir com segurana, no sentido de dizer se h ou no direito. Na verdade, Ross
procura dotar o seu conceito de validade de certa preciso, na medida em que
incorpora previso do comportamento do tribunal o efeito psicolgico das
normas, evitando assim os casos de falta de motivao. A restrio, contudo, no
suficiente para excluir os casos de mero oportunismo e medo de sano ou de
simples hbito. Alm disso, Ross no pode excluir, ao contrrio acaba admitindo a
relao sinttica entre normas derivadas e normas constitucionais, sem que fique
claro como isto afeta a questo da validade, ainda que, de algum modo, esta
afeco exista.270
269
Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa, 4.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 99/100.
270
Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa,
4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 100.
138
Em Le finzioni giuridiche (Retlige fiktioner), de 1968, Ross argumenta que a
formao do direito com a ajuda da fico um fenmeno que se encontra
regularmente em um certo estgio da evoluo histrica. Seguindo o pensamento
de Henry Sumner em Ancient Law, o direito primitivo se desenvolve
espontaneamente, passando por trs estgios271.
No primeiro estgio, as leis so consideradas comandos de inspirao divina, que

se manifestam nas decises do rei enquanto juiz. Segue-se o perodo no qual o
direito, compreendido como mera histria de decises individuais, cristaliza-se em
um complexo de costumes arcaicos, mas em condies tais que o conhecimento
do direito torna-se prerrogativa exclusiva de uma oligarquia jurdica. No terceiro
perodo, o monoplio oligrquico rompido por meio do direito escrito em um
cdigo de leis, que depois publicado. Neste ponto, a evoluo espontnea do
direito termina e somente em algumas sociedades torna-se um processo de
criao consciente, por meio do qual o direito deliberadamente adaptado s
mutveis condies sociais.
A funo da fico, neste caso, consiste em dissimular a criao do direito e

satisfazer, assim, a exigncia de mudana sem ofender o tradicional respeito de
inspirao religiosa pela imutabilidade e pela origem divina do direito. Para
entender a fico jurdica, devemos entend-la no como fico literria, cientfica
ou de cortesia, mas como fico mtica272.
Os mitos, que contam a criao do mundo, a vida dos deuses, os destinos de uma
nao, so estrias que sobrevivem, ainda quando no so mais consideradas
como verdades ao p da letra, porque possuem uma funo independente do seu
valor de verdade. Estes no podem mais ser verificados, mas s apresentados.
271
Ross, Alf. Le finzioni giuridiche, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonha: Mulino, 1982, p.
177/178.
272
Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 178.
139
Seu significado repousa no simblico, nos ideais e valores que estes mitos
honram e glorificam273.
Na evoluo da aceitao completa interpretao simblica, pode-se vislumbrar

todas as gradaes intermedirias. Para Ross, a fico jurdica teortica pode ser
considerada analogicamente como a fico mtica, pois nela encontramos uma
manifestao de ideais, que exaltam a independncia das leis de todos os
caprichos humanos, e a glorificao da imagem do direito como ordem eterna o
imutvel de origem divina, na qual a autoridade judiciria vem investida de uma
sacralidade que esconde sua individualidade e o papel de juiz, minimizando, deste
modo, sua responsabilidade, pois quem julga a lei274.
Assim como muitas fices de cortesia, a fico jurdica exprime-se principalmente

atravs de significativos comportamentos simulados. O juiz, enquanto tal, no tem
qualquer possibilidade de se exprimir verbalmente sobre o contedo implcito de
suas prprias aes. Todavia, quando exerce o seu dever, ele finge, na sua
prpria ao, mesmo naquelas verbais, que no faz outra coisa que no encontrar
a lei justa, e anunciar, como um orculo, a soluo que jaz escondida na prpria
lei275.
Este o mito, e estes so os ritos nos quais ele se expressa. A fico vincula o
juiz com a autoridade da tradio e refora a f na sua tica profissional, pois a
justia encontra-se livre de qualquer capricho subjetivo. Se o juiz cr
ingenuamente no mito (como o fundamentalista religioso acredita na estria da
criao bblica), ou se, com uma disposio mais crtica, entende o direito como
mito e smbolo, isto no tem qualquer importncia. A funo do mito
independente do seu valor de verdade. Talvez os prprios juzes nem sempre se
do conta de como o compreendem276.
273

275
276
274
140
No artigo Sobre la auto-referencia y un difcil problema de derecho

constitucional (On self-reference and a difficult puzzle of constitutional law),
publicado em 1969, Alf Ross debate o problema trazido pela idia de uma
constituio que contm regras para sua prpria reforma, sendo estas regras
consideradas parte da mesma constituio e que, portanto, esto sujeitas ao
procedimento de reforma que elas prprias estabelecem.
Em uma ordem jurdica, a maioria das regras que a constituem so estabelecidas

mediante um ato de criao ou sano, ou seja, mediante uma deciso humana,
conforme outras regras jurdicas, chamadas regras de competncia. Uma regra
de competncia prescreve as condies necessrias e suficientes segundo as
quais um ato de criao vlido, tendo, portanto, fora de lei277.
Pode-se dizer, com isso, que a regra de competncia constitui uma autoridade.
Mas esta norma, que constitui uma autoridade, pode ela mesma ser criada por
outra autoridade. Assim, uma autoridade pode ser constituda por outra. Como a
validade jurdica da primeira deriva da segunda, natural considerar a autoridade
que constitui a outra como uma autoridade de nvel superior. Desta maneira, surge
um complicado sistema de autoridades de distintos nveis278.
Ao considerarmos como alternativa exclusiva considerar a norma bsica (aquela

que determina como a constituio pode ser modificada) como direito criado ou
no, ou seja, se pode ou no ser reformada por um procedimento jurdico definido
pelas regras de competncia, devemos admitir que nenhuma das respostas
possveis aceitvel. Para encontrar uma soluo para este problema,
necessrio aplicar a questo geral das questes auto-referentes ao paradoxo
constitucional279.
277
Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional, in El concepto de

validez y otros ensayos, 3. Ed., Cidade do Mxico: Fontamara, 1997, p. 43.
278
Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 44.
279
Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 49/50.
141
Alf Ross analisa a teoria dos tipos de Russel, que se baseia na idia de que
alguns paradoxos resultam de um determinado tipo de crculo vicioso. Tais
crculos viciosos surgem da suposio de que um conjunto de objetos pode conter
partes que somente so definidas mediante a anlise do conjunto como um todo.
Para evitar as denominadas totalidades ilegtimas que geram os paradoxos,
Russel criou o princpio do crculo vicioso: qualquer coisa que implique o todo de
um conjunto no deve ser objeto deste conjunto280. Aplicando este princpio s
proposies, exclui-se auto-referncia ou reflexividade como ilegtimas281.
Presume-se, ao analisar as oraes auto-referentes, de que h uma falha na sua

construo. Normalmente, consideramos a auto-referncia como a referncia de
uma orao a si mesma. O vcio da auto-referncia ocorre quando tenta-se
expressar em uma orao um significado que se refira ou a orao mesma como
construo gramatical, ou ao ato lingstico enquanto seqncia de sons. Nestes
casos, a orao no possui significado algum, pois no se pode encontrar defeito
algum neste tipo de construo (auto-referencia genuna)282.
Ros acredita que o paradoxo constitucional surge porque se mostra impossvel

encontrar uma resposta aceitvel para a questo sobre a criao e a reforma da
norma bsica de um sistema jurdico. Isto porque ou o artigo que prescreve a
reforma pode ser modificado atravs deste mesmo procedimento por ele previsto,
o que logicamente absurdo pois implica auto-referencia genuna ou implica a
suposio de uma deduo lgica na qual a concluso contrria a uma das
premissas, ou o artigo no pode ser reformado mediante um procedimento
jurdico,mas somente como resultado do fato scio-psicolgico de que a
280
Citao feita por Alf Ross do livro Principia mathematica, Bertrand Russel e Alfred North Whitehead, p.
37, 2. ed., 1960, vol. I.
281
282
142
sociedade de fato aceita outra norma bsica como pedra angular de sua ordem
jurdica, o que tambm contraria fatos bvios283.
Qualquer soluo para este paradoxo deve partir do princpio de que a validade de
uma norma N no pode ser derivada da validade de qualquer norma incompatvel
com N. Assim, a norma bsica de um sistema de direito deve ser imodificvel
mediante um procedimento jurdico. Se a norma bsica de um sistema
modificada de fato, esta mudana no pode derivar de nenhuma regra de
competncia de dentro do sistema284.
Seguindo este pensamento, Ross soluciona o paradoxo constitucional ao admitir a

existncia de uma norma bsica, que aceita incondicionalmente, como
fundamento ltimo da validade de uma ordem jurdica que contenha regras para a
reforma da constituio, tal como o art. 88 da Constituio dinamarquesa. A norma
bsica, neste caso, seria aproximadamente assim:
N0: obedece a autoridade instituda pelo artigo 88 at que esta autoridade designe
um sucessor. Neste caso, obedece esta autoridade at que ele mesma designe
um sucessor, e assim indefinidamente.
No interessa que esta norma se refira a uma autoridade criada pelo art. 88, ainda
que anteriormente tenha considerado este artigo como termos de regras de
reforma. As regras de reforma definem um procedimento para a criao do direito,
e este o mesmo que estabelecer uma autoridade, ou seja, o que se cria por este
procedimento (ou esta autoridade) considerado direito constitucional vlido285.
Se a norma N0 aceita como norma bsica do sistema, pode-se entender uma

reforma do art. 88, de acordo com o procedimento prescrito por este artigo, como
uma criao jurdica que no vlida em virtude do que determina o art. 88, mas
sim devido norma bsica N0, que continua sendo a base imodificvel do sistema.
283
285
284
143
Sobre esta hiptese, a interpretao das regras de reforma no contm qualquer
reflexividade e a derivao do art. 88 a partir do art. 88 no implica em qualquer
contradio. Com isto, podemos expressar sem contradies ou absurdos lgicos
as idias que realmente governam a conduta dos homens, sendo esta a
capacidade que, ao mesmo tempo, legitima a afirmao de que esta norma
realmente a norma bsica do sistema jurdico dinamarqus286.
O texto Esistenza e validit di una norma (Existence and validity of a norm) a

resposta de Alf Ross s crticas de Iredell Jenkins e Frederik Olafson sobre seu
livro Directives and Norms, publicado em The philosophy forum, em 1970. Para
ele, o erro destes autores ocorreu porque concentraram sua ateno somente em
um captulo do livro, dando a impresso ao leitor de que a obra de Ross seja um
ensaio de filosofia moral, o que no . Este tema abordado superficialmente no
livro, sendo necessrio sua complementao pela leitura de outros dois livros e
um artigo, publicados anteriormente287.
A crtica de Jenkins, segundo Ross, lhe atribui opinies que ele no pode
reconhecer como dele, pois afirma que sua posio aceita a teoria imperativstica
do direito, podendo sua doutrina ser classificada como positivismo jurdico,
sustentando uma semelhana com John Austin. Ora, a essncia da teoria
imperativstica de Austin que a norma jurdica so comandos coercitivos, isto ,
comandos sancionatrios que permitem o uso da fora em caso de desobedincia.
Esta idia do direito como comandos sancionatrios de uma fora que se encontra
dentro do prprio direito absolutamente incompatvel com os pontos cardeais da
doutrina de Ross288.
Jenkins tambm afirma que a teoria rossiana uma clara aceitao dos dogmas
do positivismo lgico. Isto no ocorre porque, ainda que o livro aceite que qualquer
286
Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonha:
Mulino, 1982, p. 195/196.
288
Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 196.
287
144
conexo entre as condies s quais um argumento pode ser considerado real e
as condies atravs das quais uma proposio correspondente pode ser
considerada verdadeira e tambm que h uma conexo entre as condies de
verdade e os vrios procedimentos de verificao, Ross explicitamente sustentou
a possibilidade de procedimentos de verificao diversos daqueles presentes nas
consideraes do Crculo de Viena, no aceitando a tese segundo a qual as
proposies no-verificveis so privadas de significado289.
J a crtica de Olafson levantou para Ross uma questo relevante que deve ser
esclarecida, eliminando-se alguns equvocos de compreenso: como possvel
estabelecer se nos sentimos subjetivamente, ou se estamos realmente,
submetidos a uma obrigao?290
evidente que se pode dizer de um indivduo que ele sujeito de uma obrigao
jurdica, por exemplo, da obrigao de pagar os impostos, independentemente do
fato de que ele se sinta ou no vinculado a tal obrigao. Para que notemos isto,
no necessria nenhuma noo de validade. Isto ocorre simplesmente devido ao
fato de que o ordenamento jurdico existe. Uma obrigao jurdica designa uma
certa situao jurdica na qual o indivduo, se no se comporta de determinado
modo, sujeito de determinadas reaes do ordenamento jurdico. verdade que
na maioria das vezes nos sentimos tambm moralmente vinculados a nos
conformar com as obrigaes jurdicas, mas isto no relevante para o conceito
de obrigao jurdica291.
Analogamente, podemos dizer que uma pessoa efetivamente sujeita a uma

obrigao moral ou convencional se nos referimos a existncia de uma moral ou
de um costume positivo, aceito pela maior parte dos membros de uma
determinada comunidade. Neste sentido, podemos dizer, por exemplo que uma
pessoa na Dinamarca, assim como nos Estados Unidos, submetida obrigao
289

291
Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 199/200.
290
145
moral de cuidar dos filhos ou obrigao costumeira de responder com cortesia a
uma pergunta educada292.
Segundo Alf Ross, as leis de um pas so observadas porque existe uma norma
geralmente aceita entre seus cidados de que se deve obedecer a lei. Nenhuma
ordem jurdica pode ser fundada sem um hbito mental deste tipo, aceito
naturalmente pelos cidados, que consideram que o ordenamento est em vigor.
Ross define esta atitude e a sua funo como conscincia jurdica formal ou
institucional. Esta atitude, todavia, no incondicional. O respeito formal ordem
e lei pode entrar em conflito com uma valorao moral espontnea do contedo
do ordenamento jurdico e do tipo de comportamento que este impe aos
indivduos, isto e, com a conscincia jurdica material. Naturalmente, h um limite
para a possibilidade de divergncia entre as duas formas de conscincia jurdica.
Quando tal limite superado, a fidelidade ao Estado e lei substituda por uma
conscincia revolucionria. Neste ltimo caso, o ordenamento existente
transforma-se em um regime baseado na fora bruta, ao qual se obedece somente
por medo293.
Ross conclui, assim, que se pode falar de qualquer sujeito de uma obrigao real
independentemente do fato dele se sentir ou no se sentir vinculado a ela. Isto
possvel porque a realidade ou existncia de uma obrigao deriva da existncia
de uma norma, existncia que provm de um estado emprico de coisas sociais
que no tem nada a ver com a validade da norma entendida como fora vinculante
especfica a ela inerente. A realidade de uma obrigao enquanto tal, ao contrrio,
pode ser afirmada exclusivamente nos termos de um cognitivismo moral, posio
esta rejeitada pelo autor294.
No livro On Guilt, Responsability and Punishment, de 1970, Alf Ross analisa a

natureza da culpa, responsabilidade e punio, afirmando que os trs conceitos
292

294
293
146
so comuns ao direito e moral, pois funcionam do mesmo modo tanto no
discurso jurdico como no moral: a culpa determina a responsabilidade, e a
responsabilidade determina a punio. Contudo, as condies sob as quais a
pessoa se torna culpada so diferentes, caso se trate de culpa legal ou moral,
bem como varia o modo em que a responsabilidade ocorre e tambm a reao
penal. Todavia, estas diferenas no exigem uma distino profunda entre direito
e moral no exame do significado e da funo destes trs conceitos. Ao contrrio,
os problemas encontrados por cada ramo (direito ou moral) se tornam mais claro
quando so comparados e estudados luz do outro.
A cincia do direito, sob a influncia da teoria formal e autoritria das decises

legais, desenvolveu uma tima teoria de diferenciao das condies sob as quais
a culpa e a responsabilidade se manifestam, uma teoria que no possui qualquer
correspondncia com a moral, mas com a qual poderia aprender, afirma o autor. A
teoria jurdica da culpa nada mais do que as tradicionais idias morais
adaptadas para as necessidades especiais das instituies do direito. E, segundo
Ross, somente trazendo a tona estas bases clandestinas das idias morais, sobre
as quais se apia a teoria jurdica da culpa e da responsabilidade, que se torna
possvel entender racionalmente e desenvolver suas questes.295
A culpa no algo que possa ser expresso materialmente. Somente se consegue

explicar o que significa, por exemplo, pelo uso de frases como: a cometer o
homicdio, este homem incorreu em culpa. Se um particular sistema de normas
existe ou vigente em uma sociedade, seus comandos so, de fato, obedecidos
por uma grande parte de seus membros, e que os membros daquela sociedade
obedecem aos comandos porque se sentem obrigados a faz-lo.296
Deve-se entender, assim, que o significado da expresso incorrer em culpa

depende de uma ofensa. Isto significa que a pessoa culpada colocou-se em uma
295
Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment, Los Angeles : University of California Press, 1975, p.
V.
296
Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 5.
147
situao na qual, devido ao sistema normativo que ela violou, deve se submeter a
alguma forma de reprovao ao alguma reao mais tangvel. Ele deve isto
sociedade e, especialmente, parte que foi ofendida, devendo se submeter a sua
vontade, tornando-se um meio de livr-los de sua raiva.297
Para Ross, possuir responsabilidade ou ser responsvel por algo, em alguns

casos, significa ser a pessoa que pode ser corretamente trazida para prestar
contas por algo.298Ser responsvel tambm pode ser entendido como ser a
pessoa que pode ser corretamente condenada por isto. Deste modo, conclui o
autor, responsabilidade um conceito t-t.299
J a punio pode ser definida por meio de quatro componentes. Punio a

resposta social que: ocorre quando h violao de uma regra legal, imposta e
realizada por uma pessoa autorizada pelo sistema legal ao qual a regra violada
pertence, envolve sofrimento ou pelo menos outras conseqncias consideradas
desagradveis, e expresso desaprovao pelo violador.300
Ao tratar da campanha contra a punio, que era muito defendida pela escola de
criminologia positivista, Ross entende que no possvel aceit-la pois entendem
que a desaprovao moral, e conseqentemente, a punio, que seria mera
expresso dessa desaprovao, seriam incompatveis com o pensamento
cientfico de bases determinsticas. Alm disso, entendem que a desaprovao
moral e a punio so irrelevantes, tendo em vista que o objetivo do sistema penal
a preveno, sendo este um erro que surge da confusa viso conceitual de que
preveno e retribuio expressariam objetivos alternativos para a punio, alm
de entenderem ser impossvel formular e aplicar critrios de responsabilidade, um
297

299
300
298
148
erro decorrente da demanda exagerada no conhecimento exigido para realizar
julgamentos morais e legais.301
Analisando o conceito geral aceito de que uma pessoa somente pode ter
responsabilidade moral se poderia ter agido de outro modo, Ross entende que
este argumento pode ser incompatvel, pois precisa ser analisado deste maneira:
(1) condio para a responsabilidade moral que o agente poderia ter agido de
outra forma, (2) o determinismo afirma que ningum poderia, em qualquer caso,
ter agido de outro modo do que ele de fato procedeu, (3) em concluso: ningum
pode nunca ser considerado moralmente responsvel.302
Um dos fatores de erro, segundo Alf Ross, que estamos submetidos, por
preconceito, idia de que culpa e responsabilidade pressupem um livre arbtrio
(free will). Se isto fosse verdade, compreensvel a incluso da idia de que o
agente poderia ter agido de outra forma. Este preconceito inspirado em
conceitos religiosos que ainda, consciente ou subconscientemente, influenciam
nosso pensamento atual. Trata-se da antiga idia de que o pecado uma
desobedincia a Deus, a revolta da vontade contra a ordem do universo. Esta
idia considera que a vontade desobediente independente de Deus, que nos
deu o livre arbtrio. Pode-se, tambm, entender que, ao contrrio de Deus, o que
existe uma ordem universal, que possui leis universais. Se o indivduo est
subordinado a esta ordem, no mais do que uma marionete do destino, sendo
um ser completamente sem independncia e responsabilidade.303
Para Ross, esta somente uma prova de linguagem metafrica usada pelo direito,
mostrando que a tradio crist continua a desempenhar um papel importante no
pensamento filosfico, mesmo para aqueles que no so cristos. Segundo o
301

303
302
149
autor, isto no indesejvel, somente deve ser considerado no estudo do
direito.304
Em A Dinamarca deve proibir a propaganda de guerra? (Skal Danmark forbyde

krigspropaganda?), artigo publicado em 11 de junho de 1971, no jornal Berlingske
Aftenavis Weekend, Alf Ross busca explicar para o publico leigo as implicaes
imanentes ratificao completa, pelo pas, da Conveno de Direitos Humanos
das Naes Unidas, em especial o seu artigo 20, inciso 1, que determina que
toda propaganda de guerra deve ser proibida por lei.
Segundo Ross, deve-se buscar enxergar o que se esconde por trs deste tipo de
regra. lgico que todas as pessoas que se consideram pacifistas e que
respeitam a humanidade so contra a guerra e, conseqentemente, tambm
contra a propaganda blica. Todavia, no h razo para crer que uma resoluo
ou conveno geral das Naes Unidas seja a expresso da opinio mundial e
que, por isso, a Dinamarca deva aceitar tais determinaes. Por mais simpticas
que tais regras possam parecer, mesmo a Conveno de Direitos Humanos
regida por uma s ideologia poltica em seu contedo.305
A prpria conveno das Naes Unidas afirma que todos os povos livres podem
dispor de seus recursos e riquezas naturais, sem que, por este motivo, sofra
qualquer interveno das obrigaes impostas pela economia internacional, que
baseada nos princpios da vantagem mtua e do direito dos povos.
Segundo Alf Ross, deixe este pequeno incidente da proibio da propaganda de

guerra servir como advertncia e aprender com ele. No nos deixemos levar e
aceitemos sem questionar as resolues e convenes gerais das Naes Unidas.
304

Det er derfor ingen grund til at tage generalforsamlingsresolutioner og konventioner for ophjder
udtryk for en verdensopinion som ogs Danmark m acceptere. Selv i de ophjede
menneskerettighedskonventioner skinner ensidig politisk ideologi igennem, Ross, Alf. Skal Danmark
forbydes krigspropaganda? in Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets
Forlag, 1999, p. 100.
305
150
Analisemos estes textos e no nos esqueamos que, muitas vezes, eles
escondem propaganda e ideologias anti-esquerdistas. Tornou-se importante,
agora nestes ltimos anos, mostrar instintos e idias nobres, que podem nos levar
a uma propaganda enganosa e um uso poltico cnico destes ideais. Palavras so
to fascinantes. Quem no contra a propaganda blica? muito fcil ser iludido.
O difcil descobrir a farsa, que esconde o verdadeiro sentido das palavras.306
No ensaio Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones

realizativas307 (The rise and fall of the doctrine of perfomatives in contemporary
philosophy in Scandinavian), publicado em 1972, Ross aborda a teoria criada por
J. L. Austin, a partir do fim da dcada de trinta.
Austin parte seus estudos da descoberta de um tipo de expresses, como uma

aposta, uma promessa, um juramento, que, do ponto de vista gramatical,
apresentam-se como enunciados em indicativo, mas cuja funo lgica diversa
daquela dos enunciados descritivos regulares. Para Austin, estas expresses,
denominadas realizativas, consistem na realizao de uma ao distinta da mera
descrio de algo e, conseqentemente, no podem ser qualificadas como
verdadeiras ou falsas ,mas como feliz ou infeliz. J os enunciados regulares
consistem meramente na descrio ou informao de algo, podendo ser
qualificados como verdadeiros os falsos308.
306
Lad denne lille sag om krigspropagandaorbudet vre os en advarsel og lre. Lad os ikke rende over ende
af resolutioner og konventioner vedtaget af Forenede Nationers generalforsamling. Lad os se dem an og ikke
glemme, at de ofte er udtryk for en ensidig anti-vestlig ideologi og propaganda. Sagen er vel til syvende og
sidste den, at visse noble instinkter og idealer i os selv kan gre os til bytte for en svigagtig propaganda og
kynisk politisk udnyttelse heraf. Ord er s betagende. Hvem er ikke mod krigspropaganda? Det er s let at
blive betaget. Det er vanskeligere at gennemskue den humburg, der skjuler ordenes virkelig mening., Ross,
Alf. Skal Danmark forbydes krigspropaganda? cit., p. 101/102.
307
Realizativas um neologismo formado a partir do verbo realizar. a traduo do termo em ingls
performative, tambm um neologismo formado do verbo to perform (realizar). Austin contrape as
expressos realizativas s expresses constatives, palavra traduzida por constativas, outro neologismo. A
terminologia utilizada segue a traduo feita por Genaro R.Carri e Eduardo Rabossi para o livro de Austin
How to do things with words.
308
Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas, in El concepto de validez
y otros ensayos, 3. Ed., Cidade do Mxico: Fontamara, 1997, p. 94/95.
151
Ao elaborar esta doutrina, Austin descobre que a distino entre a dimenso
verdadeiro-falso e a dimenso feliz-infeliz no to clara e precisa como supunha.
De um lado, o xito de uma expresso realizativa depende, em alguma medida, do
cumprimento de algumas condies fticas, o que equivale verdade de certos
enunciados. Por outro lado, tambm os enunciados podem ser vazios, alm de
falsos. Isto leva Austin a se questionar se realmente existe uma diferna to
grande entre as expresses realizativas e constatativas como havia suposto em
sua hiptese e se h alguma forma precisa de distingui-las, mais precisamente se
h algum critrio gramatical ou lexicogrfico para distinguir as expresses
realizativas309.
Em seus trabalhos posteriores, Austin no consegue achar este critrio,

concluindo que enunciar algo realizar um ato, tal como o dar uma ordem ou
formular uma advertncia; e vemos, de outro lado, que quando damos uma ordem
ou um conselho, ou formulamos uma advertncia, surge o problema de saber de
que maneira isto est relacionado com os fatos, questo que talvez no to
diferente do tipo de questo que se apresenta quando analisamos de que maneira
um enunciado est relacionado com os fatos. Deste modo, isto parece significar
que, em sua forma original, a nossa distino entre os realizativos e os
enunciados se enfraquece consideravelmente e, na realidade, cai.310
Segundo Ross, existem dois tipos fundamentais de linguagem: a linguagem

indicativa e a linguagem diretiva. Na linguagem indicativa, a locuo expressa uma
proposio, isto , a idia de um argumento concebido como realidade. J no
discurso diretivo o enunciado exprime uma diretiva, ou seja, uma idia de ao
concebida como modelo de conduta. Cada um destes instrumentos pode ser
usado para uma srie de funes diferentes, e cada funo pode ser subdividida
em vrias classes. O uso normal de uma diretiva na comunicao faz-la
desempenhar uma das funes pertencentes vasta gama de funes diretivas,
309
Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 96/98.
Citando J. L Austin, in Performative Ulterances, p. 238, artigo publicado em Philosophical Papers,
Oxford: Clarendon Press, 1961.
310
152
como, por exemplo, convite, pedido, sugesto, splica, conselho, advertncia,
recomendao, instruo de uso, exortao, regra jurdica ou convencional, regra
de jogo, princpio ou juzo moral311.
Deste modo, a peculiaridade lgica das expresses do tipo diretivo (ou

realizativas, para Austin) consiste no uso de um peculiar recurso lingstico para
indicar a funo de uma locuo. Este recurso um verbo que indica a funo do
ato lingstico. A peculiaridade, assim, no deve ser buscada no significado ou
funo da expresso, mas exclusivamente no recurso lingstico usado para
indicar sua funo312.
Quase todos os atos lingsticos podem ser realizados com ou sem frases
explcitas indicadoras da sua funo. O uso de tais frases especialmente
necessrio cada vez que a situao e o contexto no esclarecem suficientemente
a inteno do sujeito. Do contrrio, se a inteno est suficientemente clara,
parece redundante usar frases explcitas indicadoras de funo. isto que ocorre
nos enunciados constatativos, que indicam explicitamente que sua funo
puramente informativa. Deste modo, Austin acabou caindo em uma falcia na
doutrina dos realizativos, porque comparou coisas que no esto em um mesmo
nvel. A comparao deveria ter sido feita entre duas locues explicitamente
formuladas ou entre locues que no contenham locues explicitamente frases
indicadoras de funo313.
A maioria das expresses realizativas de Austin trata de atos normativos (jurdicos

ou convencionais), conclui Alf Ross. Os atos jurdicos, para produzir efeitos,
dependem de uma ordem jurdica enquanto instituio social que funciona atravs
de um maquinrio jurdica, que compreende rgos legislativos, administrativos e
judicirios. Esta ordem autoriza a pessoa competente, ou o conjunto de pessoas
competentes, a liberar com suas palavras as foras que movimentam a mquina
311
Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 108.
313
312
153
jurdica, a realizao de um ato jurdico, assim, parece algo mgico: as palavras
criam os efeitos que nomeiam. J os atos convencionais compreendem as
expresses que so operativas de acordo com a inteno do autor e das palavras
utilizadas, mas cuja fora deriva de ordens normativas de diferentes tipos, como a
moral convencional ou as regras de um jogo314.
Em resumo, as peculiaridades lgicas do tipo de expresso que Austin nomeou

como realizativas so, do ponto de vista lingstico, caracterizadas pela existncia
de frases indicadoras de funo e, do ponto de vista funcional, a maioria delas
operativa315.
No artigo Bag Nrnbergdommens kulisser (Sobre a farsa do tribunal de

Nuremberg), publicado no Weekendavisen de 14 de outubro de 1977, Ross
analisou o julgamento dos lderes nazistas realizado por um tribunal composto por
dois juzes de cada pas vencedor (Estados Unidos, Inglaterra, Unio Sovitica e
Frana). Foram julgadas 22 pessoas, representantes do partido nazista ou da
administrao, diplomatas, generais e almirantes.316
Para Alf Ross, o tribunal de Nuremberg somente mostrou a impossibilidade de

misturar poder poltico e justia. Estes duas foras no se misturam, sendo como
gua e leo. O resultado do julgamento est disposio de todos, para que
analisemos seu fracasso. Tratou-se de uma ditadura dos vencedores, que se
impuseram aos inimigos de guerra sob a mscara de um julgamento justo e
imparcial. E, para Ross, este julgamento no trouxe de verdade nenhum efeito
prtico til para deter o comportamento agressivo dos Estados que iniciam as
guerras. O autor se pergunta: por acaso este julgamento impediu ou impedir
314
Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 114.
Conforme classificao de Alf Ross em seu livro Direito e Justia, captulo 9.
316
Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og
konomforbundets forlag, 1999, p. 128.
315
154
Nasser ou outros lderes de pases rabes de atacar o estado de Israel, por medo
de serem tambm julgados?317
Segundo Alf Ross, a nica resposta possvel que a paz no pode ser garantida,
de um modo correto, em uma sociedade internacional na qual o poder no
monopolizado.318
317
Nrnbergdommen illustrerer hvor umuligt det er at mikse magtpolitik og retfrdighed. De skyr hinanden
som olie og vand. Resultatet str p forhnd fast. Det er sejrherrens diktat sin overvundne fjende maskeret
som upartisk, retfrdif domfldelse. Og mon der er nogen der virkelig tror at dommen ihvertfald har den
praktiske nyttevirkning afskrkke agressive statsmnd fra at begynde krig? Har den forhindret Nasser og
andre arabiske statsledere i hjlydt at forkynde deres vilje til at udradere den israelske stat, og i at gre en
rkke forsg herp? Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab cit.,
p. 133.
318
Freden kan ikke sikres ad rettens vej i et samfund som det internationale hvor volden ikke er
monopoliseret. Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p.
134.
155
CAPTULO 5
CONCLUSO
Ao analisarmos a teoria elaborada pelo jurista dinamarqus Alf Ross, notamos que
seus extensos estudos buscaram definir o conceito e o modo pelo qual opera o
direito, abarcando, neste estudo, praticamente todos os institutos jurdicos, por
entender o autor ser necessria a compreenso de todos os elementos que
compem o direito, para somente assim iniciar sua anlise.
Nos primeiros captulos, abordamos as influncias histricas, pessoais e

doutrinrias que influenciaram Alf Ross, sendo extremamente visvel em sua obra
o fato de ser originrio de um pequeno pas europeu, que adotou um modelo
poltico liberal, com ideologia social-democrata, como se pode notar em textos
como Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet e Kongens rolle efter valg.
Tambm marcante a influncia da invaso alem na Dinamarca durante a

Segunda Grande Guerra, bem como a maneira como Hitler ascendeu ao poder
utilizando-se dos meios democrticos. Esta preocupao de Ross est expressa
em seu livro Por que Democracia?. Alm disso, todo o contexto mundial do psguerra foi uma preocupao constante para o autor, porque via todas estas
mudanas como foras que tambm modificavam o direito e, portanto, deveriam
ser estudadas como tal. Ross analisa, assim, o julgamento de Nuremberg (Bag
Nrnberg kulisser), a Organizao das Naes Unidas (United nations: peace and
progress), bem como a prpria Conveno Internacional dos Direitos do Homem
(Skal Danmark forbyde krigspropaganda?).
Ressalta-se, tambm, a influncia dos Estados Unidos, dentro do perodo de

Guerra Fria, no pensamento do autor, que considerava o pas como modelo a ser
seguido. Neste ponto, chegou a adotar posies contrrias ao pensamento geral
156
da poca, como no texto Korea, Vietnan og antiamerikanismen, no qual defende a
guerra do Vietn.
Alm disso, tambm analisamos a influncia dos autores da corrente do Realismo

Escandinavo ou Escola de Uppsala na doutrina de Alf Ross, tendo em vista que a
maioria dos doutrinadores o inclui como adepto desta teoria. Para melhor
entendimento, explicamos o pensamento de Axel Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e
Karl Olivecrona, para ser possvel traar os pontos de proximidade e
distanciamento entre estes autores e Alf Ross. Neste estudo, foi possvel notar a
influncia de Hgerstrm, que fez com que o professor dinamarqus adotasse um
conceito materialista de realidade, bem como a crena na origem mgica ou divina
do direito. Alm disso, as obras de Lundstedt e Olivecrona foram motivo de vrios
estudos de Ross, que aceitou algumas de suas idias, buscando melhor
desenvolv-las, e rejeitou outras, que foram objeto de crtica em seus escritos,
como ocorre em Tu-t, Bevisbyrdelren i Stbeskeen? e Direito e Justia.
Para melhor compreender o direito, Ross trilhou diferentes caminhos, em todos

buscando chegar a uma definio mais precisa do que seria o direito, seus
institutos, seu modo operativo, sua relao com a moral e a poltica. Acreditava
ser importante que os juristas tivessem conhecimento da ferramenta com que
trabalhavam, para que no se limitassem a idias metafsicas ou, como bem
definiu Ross, palavras t-t, tornando-se uma mera pea deste aparato, ao invs
de conseguir manej-lo adequadamente.
Os livros e artigos de Ross explicados nesta dissertao nos mostram que o autor
analisou o direito de trs modos. No primeiro, seus estudos tentaram conceituar o
direito ou o fenmeno jurdico, bem como seus institutos mais importantes, como
direito subjetivo, responsabilidade, validade, vigncia, culpa, entre outros. Esta
preocupao pode ser vista em livros como Towards a realistic jurisprudence,
Direito e Justia, Om Guilt, Reponsability and Punishment, El concepto de validez
157
y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, Ret som teknik kunst
og videnskab e Tu-t.
Numa segunda aproximao, ao interpretar o direito como um fenmeno jurdico,

entendeu ser necessria a formulao de uma lgica prpria para o direito, qual
seja, a lgica dentica, que considera as normas como diretivas a qual
correspondem determinados fatos sociais. Atravs desta anlise lgica, as
diretivas seriam analisadas como vlidas ou invlidas, podendo-se estabelecer
quadros de modais, para as normas de conduta e as normas de competncia, com
suas respectivas correlaes (obrigao-permisso, sujeio-competncia, entre
outros). Tal estudo foi realizado em Directive and Norms, Imperativi e Logica e
Sulla natura logica delle proposizione valutative.
Em uma terceira anlise, o direito aparece como um fato social e mundial,

necessitando para sua compreenso da anlise de institutos da moral e da
poltica, dentro de um contexto histrico. O pensamento de Ross, neste caso,
pode ser classificado como modernista, considerando a cincia como meio
adequado para estudar o direito, em oposio s idias de direito natural vigentes
no incio do sculo XX. Este enquadramento foi realizado nas mais diversas obras,
como por exemplo na anlise de Estado em Stasretlige studier ou da poltica em
Videnskab og politik i juridisk doktrin.
A teoria de Alf Ross pode ser considerada, em alguns pontos, j ultrapassada,

visto que limitada a um perodo histrico e a uma formao especfica. Todavia,
seus inmeros textos trazem novas formas de estudar, conceber e mesmo
perceber o direito. Muitas das anlises feitas pelo autor continuam extremamente
intrigantes, contestadoras, com reflexes profundas sobre inmeros institutos do
direito, seus fundamentos, seus conceitos, motivo pelo qual merece da doutrina
uma melhor abordagem e compreenso.
158
Como foi afirmado no prefcio desta obra, a filosofia do direito tem como objeto
pensar o direito. Em todas as obras estudadas, percebe-se o intuito de Alf Ross
em realizar este pensamento, podendo ser encontrado em sua teoria mais de um
modo de estudo do direito, visto que entendia o prprio fato de ser jurista como um
estilo de vida, como explicou no artigo Jurist som livsfilosofi.
Deste modo, pode-se concluir que a teoria de Ross tem muito a acrescentar
filosofia do direito, talvez exatamente por nos levar a perceber o que possui de
ultrapassado e o que possui de atual, ajudando-nos a pensar o direito de modo
mais refinado.
159
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Alf Ross

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JULIANA ALMENARA ANDAKU

ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS

JULIANA ALMENARA ANDAKU

ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS

Dissertao apresentada Banca

Aos meus pais, Oswaldo e

Ao chegar ao fim de mais esta etapa da minha vida, gostaria de

Primeiramente a Deus, pois sem Sua presena nada seria possvel.

Ao meu Orientador, Professor Willis Santiago Guerra Filho, pela

Ao meu querido amigo Alessandro Hirata, pela ateno, incentivo e

Aos meus familiares, por terem sempre acreditado no meu sucesso e

A todos os amigos, em especial Fabiana Helena, por terem me apoiado

Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior

A idia principal do trabalho o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns

No primeiro captulo, analisa-se o perodo histrico em que Alf Ross viveu e as

O objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos trabalhos de Alf

A soluo veio atravs do conceito de Foucalt sobre filosofia, dada na entrevista

Vi ser ikke Tingerne, saadan som de er, men saadan

Esta dissertao em filosofia do direito, orientada pelo professor Willis Santiago

O professor dinamarqus escreve que Cada ordem ftica possui a tendncia de

Podemos dividir o seu pensamento em trs fases, que sero detalhadamente

Stbeskeen?, artigo em homenagem a Karl Olivecrona, de 1930. Nesta fase,

A segunda fase de Ross, iniciada aps a Segunda Grande Guerra,

A idia principal ser o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns casos, da

No segundo captulo, voltaremos s origens do pensamento de Alf Ross, com o

J no terceiro captulo faremos um reviso bibliogrfica das obras estudadas de

Durante as trs fases, iremos tambm ressaltar a influncia dos autores do

Deste modo, o objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos

Para que no haja divergncias na nomenclatura dos institutos jurdicos

Sendo a filosofia uma tentativa de pensar diferentemente as coisas, a inteno do

Ressalta-se que as tradues realizadas neste trabalho, principalmente dos textos

Esta dissertao, assim, buscar resgatar a essncia do pensamento de Alf Ross,

2.1 A DINAMARCA DE 1899 A 1979

Para melhor compreendermos qual era o contexto histrico, no perodo em que

Com a Constituio e a auto-proclamao do rei Frederik VII como rei

Em 1863, o parlamento dinamarqus aprovou a Constituio de Novembro,

Com esta perda, a Dinamarca, que j havia possudo tambm a Sucia e a

Em 1901, o parlamentarismo introduzido no pas, tornando-se o primeiro ministro

dinamarquesa. A atitude de obter o consenso ainda um dos elementos chaves

Em 1920, dois eventos polticos abalaram a Dinamarca. Em abril, o rei Christian X,

Buscando adotar uma poltica cautelosa de neutralidade, devido ao temor pela

O governo Social Liberal e Social Democrata, liderado por Thorvald Stauninge e

Apesar de sua posio ambgua, a Dinamarca obteve, ao final da guerra, o

O plano de assistncia Marshal, de 1948, iniciou uma enorme modernizao do

A economia dinamarquesa do ps-guerra tornou-se extremamente internacional.

A Dinamarca somente foi se unir Comunidade Econmica Europia em 1973,

Deve-se ressaltar, ainda, que, as revoltas da juventude de 1968, que sacudiram a

neste perodo de mudana poltica e grande discusso sobre a participao da

2.2 A VIDA PESSOAL E PROFISSIONAL DE ALF ROSS

Alf Niels Christian Hansen-Ross nasceu em 10 de junho de 1899 e cresceu numa

Seu interesse pelo direito e a cincia no se encontrava j definido quando ele,

Aspirando a uma nova objetividade, Kelsen trabalhou o direito nestes moldes,

J o entendimento de Kelsen da cincia do direito como cincia da norma foi

Como conseqncia da rejeio do seu trabalho em Copenhague, Ross viajou

To frtil quanto foram os estudos com Kelsen na definio da orientao

Em 5 de setembro de 1934, Ross consegue seu ttulo de doutorado pela

A teoria pura do direito de Kelsen, o realismo de Axel Hgerstrm e o empirismo

A filosofia e a cincia foram colocadas juntas para alcanar um mesmo objetivo:

A crtica de Ross ao direito natural (formulada como uma crtica ao conhecimento

Alf Ross defendia a autonomia do indivduo, mas no possua qualquer iluso

Para compreendermos melhor a obra de Alf Ross, preciso analis-la dentro da

3.1 O REALISMO ESCANDINAVO

O Realismo Escandinavo, enquadrando-se entre as correntes do neo-empirismo