Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Fecha: 14/02/1989
Partes: Gabetta, Angel A. c. Estado Nacional -Ministerio de DefensaPublicado en: LA LEY 1989-C, 483, con nota de Alberto B. Bianchi.; DJ 1989-2, 582
Cita Fallos Corte: 312:156
Cita Online: AR/JUR/1972/1989
Sumarios
1.

Las cuestiones atinentes al derecho de los militares a ser incluidos en los cuadros de
ascensos son irrevisables por los jueces y ellas estn reservadas a otras autoridades en
ejercicio de atribuciones privativas.

2.

La decisin a tomar por el Poder Ejecutivo nacional respecto del

orden de mritos para determinar los ascensos al grado de general ,

3.

4.

no se encuentra condicionada a la propuesta sugerida por la Junta de Calificaciones

del Ejrcito, pudiendo inclusive, variarla y apartarse discrecionalmente de la misma.
Adentrarse en el anlisis del acierto y correccin del proceder administrativo en su
actividad discrecional es insusceptible por principio de justificar el contralor judicial,
mxime tratndose de un reclamo castrense, pues el estado militar, presupone el
sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institucin castrense,
ubicndola en una situacin especial dentro de la Administracin Pblica, tanto por su
composicin como por las normas que la gobiernan, e implica la sujecin al rgimen de
ascensos y retiros por el cual se confiere a los rganos especficos la capacidad para
apreciar la concreta aptitud para ascender, conservar el grado o pasar a situacin de
retiro.
Del juego armnico de la ley de Ministerios vigente (art. 7), y el art. 4 de la ley 19.549
(Adla, XXXIX-C, 2339), se deduce que

el Ministro de Defensa no tiene asignada por ley facultades que corresponden al cargo de
Secretario de Guerra en la economa de
los arts. 265 y 266 de la Reglamentacin de la Ley Militar para la fuerza ejrcito y que,
por otro lado,
el Presidente de la Nacin tiene la aptitud necesaria -justificada, por lo dems, en la
atribucin concedida en el art. 86 inc. 1 de la Ley Fundamental- para establecer, ante la
ausencia de un cargo especfico en la estructura burocrtica actual, cul es el rgano

que debe llenar su cometido.

5.

Resulta procedente el recurso extraordinario cuando se encuentran en juego la

inteligencia de normas federales, como son las que atribuyen
a)
las facultades presidenciales respecto de las designaciones y promociones
del personal militar,
b)
las que regulan la competencia del Ministerio de Defensa
c)
y las que reglamentan el trmite de calificacin y propuesta de ascensos
de los oficiales superiores del ejrcito,
d)
y la decisin ha sido contraria al derecho que la recurrente fund en tales
normas.

TEXTO COMPLETO:
Opinin de la Procuradora Fiscal.
I. El actor, D. Angel A. Gabetta, en su carcter de Coronel del Ejrcito Argentino, demand al
Estado Nacional (Ministerio de Defensa) a fin de que se repare el dao moral y material que -a su
juicio- se le irrog al habrselo privado del ascenso a la jerarqua de general de brigada, en
abierta violacin de las normas respectivas en vigencia. Reclam, asimismo, que se ordenase al
Poder Ejecutivo Nacional remitir, al Senado, el pliego respectivo.
Expres que, el 31 de octubre de 1984, el entonces Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito,
Gral. Ricardo Pianta, le comunic que la Junta Superior de Calificaciones de Oficiales lo haba
propuesto como "apto para el grado inmediato superior", en el orden de mrito 11, hacindole
saber, en la misma nota, que "en consecuencia, el resultado de la expresada evaluacin, ser
puesta por el suscripto a consideracin del PEN quien resolver en definitiva".
Agreg que en tal oportunidad no poda, de todos modos, aspirar a ser ascendido, pues las
vacantes que se haban fijado eran slo 8, mas luego del alejamiento de aquel Jefe de Estado
Mayor, lo reemplaz el Gral. de Brigada Hctor Ros Ere, lo cual provoc el pase a retiro de
varios generales de ese grado, en cuyos reemplazos fueron nombrados varios coroneles que
estaban calificados por debajo de su orden.
Tras algunas argumentaciones y pedidos de aclaracin, en definitiva se le comunic, el 27 de
agosto de 1985, que el Poder Ejecutivo se haba apartado de la calificacin efectuada por la
Fuerza, colocndolo en el orden de mrito nm. 14, razn por la cual no se producira su
promocin al grado superior. Ello -dej destacado- aconteci luego de haberse ampliado en 5
puestos las vacantes de ascenso al cuadro de generales de brigada.
Empero -seal- esta nueva clasificacin se hizo violando las normas reglamentarias, para el
Ejrcito, de la Ley para el Personal Militar, ya que el art. 265, inc. 2) establece que las
calificaciones no aprobadas por el Secretario de Guerra (a su juicio, en el actual orden
institucional, el ministro de Defensa), deben ser remitidas nuevamente a las respectivas juntas de
calificaciones para su reconsideracin, acompaando los fundamentos de los casos observados.
Al no haberse respetado este paso -dijo- se evit el trmite que prev el inc. 3) del citado art.
265.
En consecuencia -enfatiz- el Ministerio de Defensa reprob lo actuado por la Junta sin devolverle
el caso fundadamente, como deba en virtud del ya citado art. 265, inc. 2) de la referida
reglamentacin; la Junta no pudo reconsiderar su calificacin para un nuevo reenvo al ministro, ni
ste aprobar o desaprobar la eventual reconsideracin de la Junta, ni el Poder Ejecutivo resolver
tal conflicto en definitiva, como lo establece el inc. 3) del mismo artculo en cita.
Como resultado de tales anomalas, estim que el acto administrativo que vino a perjudicarlo y
cuya nulidad persigue mediante esta accin, aparece viciado por falta de causa, al carecer de
debida fundamentacin, as como por los defectos de forma, al no haberse remitido en devolucin
a la Junta Calificadora, adems de haber incurrido en arbitrariedad manifiesta al prescindir, sin
razones, de una calificacin fundada.
Fund su derecho en diversas citas jurisprudenciales y en los arts. 265 de la norma reglamentaria
antes aludida y 30 y 31 de la ley 19.549.
II. Al contestar la demanda a fs. 27/29, el Estado Nacional parti de la base de que el art. 47 de la
ley 19.101 establece, de modo expreso, el carcter de organismos asesores que revisten las juntas
de calificacin, "por lo que la autoridad que resuelve en definitiva -Presidente de la Nacin- puede
promover o no al personal considerado, cualquiera sea la clasificacin u orden de mrito
discernido por las mismas".

Es decir que, por carecer de efecto vinculante, el Presidente de la Nacin -dijo- pudo apartarse
legtimamente del asesoramiento propuesto, en el marco de las facultades discrecionales que le
corresponden como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
En cuanto a lo preceptuado por el art. 265 inc. 2), estim que no era aplicable en el "sub lite",
desde que dicha norma regula el supuesto en que el Secretario de Guerra (hoy Jefe del Estado
Mayor General del Ejrcito) controvierta lo decidido por la Junta, extremo precisamente contrario
al que se dio en el caso.
Destac que el problema no era, en rigor, justiciable y fund su derecho en el art. 86, incs. 15 y 16
de la Constitucin Nacional, art. 47 de la ley 19.101 y art. 294 del Reglamento para el Ejrcito de
la citada ley.
III. El juez de primera instancia rechaz, a fs. 46/50, la demanda incoada.
Para fundar su sentencia le pareci oportuno recordar los principios expuestos por V. E. "in re"
"Ares c. Estado Nacional", del 9 de marzo de 1977, en especial lo atinente a las caractersticas de
las facultades discrecionales, esto es, las que otorgan a la autoridad administrativa el poder de
apreciar libremente, por razones de oportunidad o conveniencia, las circunstancias ante las cuales
dictar el acto o el tipo de acto que dictar ante una circunstancia dada. En esos supuestos, la
revisin judicial debe juzgar acerca de eventuales vicios de arbitrariedad, irrazonabilidad, o
desviacin de poder, que pudieren afectar el acto. Tras ello y, luego de analizar las circunstancias
fcticas del "sub examine", consider -aceptando la tesis de la demandada- que el Presidente de la
Nacin se movi en el caso dentro de su legtima potestad reglamentaria (art. 47, ley 19.101) y
que lo preceptuado por los arts. 265 y 266 del Reglamento no resulta aplicable pues el Jefe del
Estado Mayor General del Ejrcito no desaprob lo actuado por la Junta de Calificaciones.
IV. El recurso de apelacin deducido contra la sentencia de primera instancia origin la radicacin
de la causa en la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo
Federal, la que a fs. 62/66 emiti su pronunciamiento por el cual revoc el fallo del inferior e hizo
lugar parcialmente a la demanda.
Para el vocal preopinante, lo sustancial no radica en desconocer lo indiscutible, esto es, la
atribucin que el titular del Poder Ejecutivo tiene a fin de proveer los empleos militares, con
arreglo a lo dispuesto por los incs. l), 15 y 16 del art. 86 de la Constitucin Nacional (cf. art. 45,
ley 19.101), sino en destacar que tal atribucin debe ejercitarla en "un campo de razonable
discrecionalidad".
A su criterio, dados los elementos de carcter tcnico militar que la promocin de los cuadros
militares requiere, se torna indispensable el asesoramiento de las juntas de calificaciones,
"quedando sometida tal valoracin a la definitiva decisin del Poder Ejecutivo Nacional (art. 47,
citada ley 19.101). Entonces -dijo el a quo- si bien tales organismos tienen esa funcin de
asesoramiento, que por tanto no obliga al Presidente de la Repblica, no obstante "la realidad es
que el Poder Ejecutivo ha estructurado un sistema por el cual se ha establecido una suerte de
vinculacin entre dictamen y acto", lo cual "impone un procedimiento muy particular para su
apartamiento de la opinin del organismo especializado".
Tras poner de resalto que la Reglamentacin del art. 47 de la ley establece, en sus arts. 265 y 266,
que las propuestas de la Junta quedaban reservadas a la aprobacin del entonces Secretario de
Guerra, expres el a quo que, en consecuencia, lo decisivo en el "sub judice" radica en precisar
qu funcionario en la actualidad ha venido a reemplazar a dicho secretario.
En este sentido, su razonamiento consiste en resaltar que, al no existir ahora, en el mbito del
Ministerio de Defensa, un funcionario con competencia similar a aqul, debe concluirse que dichas
funciones le corresponden al titular de la cartera, sin que pueda admitirse el criterio del inferior y
de la demandada, consistente en sostener que el reemplazante natural del anterior Secretario de
Guerra es el actual Jefe del Estado Mayor, ya que slo quien asiste al Presidente por imperio de
norma constitucional "puede intervenir en la adopcin de la decisin".

En la inteligencia del "a quo", el actual Jefe del Estado Mayor deriva del Inspector General del
Ejrcito -luego Comandante en Jefe del Ejrcito y Comandante General del Ejrcito- y, por ende,
slo puede ser responsable de la preparacin y entrenamiento de la Fuerza y debe estar ajeno "a
las decisiones polticas referidas a la integracin de los cuadros superiores del arma".
Por consiguiente -concluy la Cmara- el rechazo que el Poder Ejecutivo hizo de la calificacin
dada por la Junta, sin cumplir con el procedimiento reglamentario, es nulo y debe ser dejado sin
efecto ordenndose al Ministro de Defensa que imprima al caso el trmite de los arts. 265 y 266
del Reglamento, sin que puedan prosperar las dems pretensiones del actor en orden al ascenso y
a la reparacin pecuniaria.
V. Contra la sentencia precedentemente reseada interpuso recurso extraordinario el Estado
Nacional. Sus agravios sustanciales son los siguientes:
a) Con la decisin atacada, el tribunal a quo vino a intervenir en un mbito reservado
constitucionalmente al Poder Ejecutivo.
b) Al imponer, segn su inteligencia, el trmite que establecen los arts. 265 y 266 del Reglamento,
ha desconocido lo normado en el art. 86 inc. 16 de la Constitucin Nacional, que regula las
atribuciones que le competen al Poder Ejecutivo Nacional. Ello as, porque el mandato de que se
vuelva -en el mbito del Ministerio de Defensa- a un procedimiento inaplicable al caso, no significa
sino una intromisin del Poder Judicial en el desenvolvimiento del Poder Administrador, en una
materia como es el ascenso de los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, que no consiente
tal invasin.
c) Contrariamente a lo dicho por el "a quo", en el sentido de que en el "subjudice" no tom
intervencin el Ministerio de Defensa, lo cierto es que ste refrend los decretos cuestionados, lo
cual desmiente esa falta de intervencin.
d) La normativa del artculo 265, en la cual fundamentalmente se apoya la decisin controvertida,
no es aplicable en el "sub lite", ya que el trmite que en ste se sigui fue el del inc. 1 del art.
266, que se refiere a las clasificaciones de los generales de brigada.
e) En cualesquiera de ambos supuestos, esto es, en el del art. 265 o en el del 266, la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo es amplia, ms all de las eventuales observaciones del
Secretario de Guerra.
f) Como en el caso el apartamiento de las calificaciones de la Junta provino directamente de una
decisin del Poder Ejecutivo Nacional, resulta insustancial entender si la competencia antes
atribuida al Secretario de Guerra subsiste ahora en la rbita del Jefe del Estado Mayor o en la del
ministro de Defensa.
g) La admisin de la tesis del "a quo" llevara al absurdo de que el ministro de Defensa deber
volver sobre su refrendo anterior y, lo que sera ms grave, importara que revisase lo resuelto por
el Poder Ejecutivo Nacional, con el grave atentado que ello importa al orden jerrquico de la
administracin pblica de la Nacin.
VI. En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que el remedio federal debe ser
atendido en esta instancia, toda vez que se halla en juego la inteligencia de normas federales,
como son las que atribuyen las facultades presidenciales respecto de las designaciones y
promociones del personal militar, las que regulan la competencia del Ministerio de Defensa y las
que reglamentan el trmite de calificacin y propuesta de ascensos de los oficiales superiores del
Ejrcito (art. 86, inc. 16, Ley Fundamental; arts. 47 y 49, ley 19.101; arts. 265 y 266 de la
Reglamentacin para el Ejrcito de la Ley para el Personal Militar), y la decisin ha sido contraria
al derecho que la recurrente fund en tales normas (art. 14, inc. 3, ley 48).
No obsta, a esta conclusin, la circunstancia de que el tribunal "a quo" deneg la apelacin en lo
que concierne a la alegada arbitrariedad de la sentencia, sin que la interesada haya deducido la
pertinente queja, habida cuenta que los agravios desplegados bajo el rubro "Aplicacin de normas
que no corresponden al caso", que la apelante relaciona con la irrazonabilidad del

pronunciamiento, en realidad deben ser considerados como ampliatorios de los desarrollados en el

cap. III, apart. A).
VII. Como qued dicho, el tribunal "a quo" entendi que el acto por el cual el Poder Ejecutivo
Nacional rechaz el orden de mrito propuesto por la Junta de Calificacin del Ejrcito y pospuso
la promocin del actor como general de brigada es nulo, en razn de haber omitido el
procedimiento previo establecido en la Reglamentacin para el Ejrcito de la ley 14.777. Ello as,
porque estim que la competencia atribuida al "Secretario de Guerra" por los arts. 265 y 266 del
citado reglamento, corresponde -en la actual organizacin del Poder Ejecutivo- al ministro de
Defensa, por cuanto no existe un rgano en esa Cartera que equivalga a la anterior Secretara. En
consecuencia, al no haber el ministro devuelto las actuaciones a la junta, con sus observaciones,
para que se pronuncie nuevamente acerca de la calificacin de las aptitudes del actor, se incurri,
a juicio de la cmara, en un vicio de procedimiento que invalida la decisin presidencial.
As enfocado el tema a decidir, a mi modo de ver corresponde, en primer trmino, revisar cul es
el rgano administrativo que ejerce las facultades del "Secretario de Guerra" actualmente, toda
vez que el cargo ha desaparecido de la organizacin del Ministerio de Defensa. Ello as, por cuanto
si se establece que dichas funciones son ejercidas por el Jefe del Estado Mayor General del
Ejrcito -conclusin a la que arrib el magistrado de primera instancia- el procedimiento que se
adopt en el caso de autos no exhibira mcula alguna.
En efecto, formulado el orden de mrito por la junta, bajo la inteligencia enunciada en ltimo
trmino, el Jefe del Estado Mayor coincidi con la apreciacin del rgano consultivo y elev las
propuestas en el mismo sentido, ajustndose al trmite previsto en el art. 266, inc. 1 de la
reglamentacin. La decisin final del Poder Ejecutivo, como lo ha sealado reiteradamente el "a
quo", no se vio en modo alguno constreida a resolver en el sentido aconsejado y pudo
discrecionalmente apartarse del dictamen y fijar un nuevo orden para el ascenso de los oficiales
del rango inmediato anterior.
En la ley de ministerios vigente -texto ordenado segn dec. 132/83- resulta ser atribucin de todos
los ministros la propuesta, al Poder Ejecutivo, de nombramiento del personal del rea cuya
designacin no le compete de acuerdo al rgimen de delegaciones (art. 4, inc. b), apart. 11). As
establecida, no se observa en la norma retaceo alguno de tal competencia, que obligue al ministro
a revisar, con los rganos inferiores (incluso juntas de asesoramiento) el contenido o los
fundamentos de las propuestas de designaciones que deba efectuar ante el presidente de la
Repblica. Esto muestra una diferencia sustancial con la competencia que se le atribua -al
Secretario de Guerra- en el marco de la Ley de Ministerios 14.439 y Ley Orgnica para el Personal
Militar 14.777, esta ltima reglamentada por el dec. 10.885/61, cuyos arts. 265 y 266 reglaban la
intervencin del referido Secretario de Estado en las propuestas a elevar al PE, por intermedio del
ministro de Defensa (art. 25, inc. c), ley 14.439).
Por otro lado, destaco que el jefe de la administracin nacional es quien debe decidir, en caso de
duda, acerca del ministerio a que corresponde un asunto (ley de ministerios vigente, art. 7);
facultad que sin hesitacin alcanza tambin para resolver qu rgano inferior de la administracin
debe intervenir cuando su competencia resulta dubitada (arg. art. 4, ley 19.549). A esto cabe
agregar que el Poder Ejecutivo es quien determina las funciones atribuidas a las secretaras y
subsecretaras de los ministerios (art. 9, "in fine", ley de ministerios).
Del juego armnico de los preceptos citados, deduzco que el Ministro de Defensa no tiene asignada
por ley las facultades que corresponden al cargo de Secretario de Guerra en la economa de los
arts. 265 y 266 de la Reglamentacin de la Ley Militar para la Fuerza Ejrcito y que, por otro lado,
el Presidente de la Nacin tiene la aptitud necesaria justificada, por lo dems, en la atribucin
concedida en el art. 86, inc. 1 de la Ley Fundamental-, para establecer, ante la ausencia de un
cargo especfico en la estructura burocrtica actual, cul es el rgano que debe llenar su
cometido.
Con base en los principios expuestos, entiendo que surge decisiva para la resolucin del "sub lite"
la afirmacin contenida en los considerandos del dec. 567, del 7 de abril de 1987 (agregado en
copia certificada a fs. 34/39), donde el presidente de la Nacin sostiene que: "el Secretario de
Guerra" -como dice el texto reglamentario- corresponde al cargo hoy desempeado por el Jefe del
Estado Mayor General del Ejrcito.

Esta afirmacin del jefe de la administracin nacional que, expresando la causa del acto (art. 7,
inc. e, con referencia al inc. b, ley 19.549), pone de manifiesto el derecho aplicable en lo que
concierne a la organizacin burocrtica y a las funciones all asignadas a cada rgano, resulta, por
otra parte, conformada por la inteligencia que, en torno a sus atribuciones, exhiben las
comunicaciones que el Jefe del Estado Mayor dirigi al actor. En efecto, al hacerle saber
-mediante el documento copiado a fs. 10- el resultado de la calificacin asignada por la Junta
Superior de Calificacin para Oficiales, que le otorg el orden de mrito 11, expres: "En
consecuencia, el resultado de la expresada evaluacin, ser puesta por el suscripto a
consideracin del PEN, quien resolver en definitiva". De los trminos transcriptos se desprende
que la autoridad militar interpret que era privativo de su competencia, elevar la propuesta a
decisin del Poder Ejecutivo, ejerciendo las facultades que la Reglamentacin atribua al tantas
veces citado "Secretario de Guerra". Del mismo modo, en la comunicacin glosada a fs. 11, en la
que se hace saber al interesado que no se producir su promocin al grado inmediato superior, el
firmante pone en conocimiento del subordinado que "el Poder Ejecutivo Nacional se ha apartado
de la propuesta formulada por esta Fuerza"; con lo que viene a afirmar la potestad privativa y
discrecional del Poder Ejecutivo en torno a los ascensos del personal superior, e implcitamente
que la propuesta contemplada en la reglamentacin se integra con la calificacin de la junta y la
decisin del Jefe del Estado Mayor, sin requerir otra voluntad administrativa para satisfacer los
requisitos establecidos en la norma citada.
Por los dems, las afirmaciones del "a quo" que, a su criterio, justifican la equiparacin actual
-resalto una vez ms, dentro del contexto de la reglamentacin a que me he referido (arts.
265/266)- del Ministro de Defensa y el entonces Secretario de Guerra, no me parecen justificadas.
Es evidente que el sistema implementado en torno a la reglamentacin del art. 47 de la ley
19.101, tiende a dotar a la mxima autoridad ejecutiva -Presidente de la Repblica y Comandante
en Jefe de las Fuerzas Armadas-, de un asesoramiento tcnico, proporcionado por quienes a travs
de su formacin militar pueden apreciar los valores de igual naturaleza que ostente el oficial
calificado. Por ello, la reglamentacin estableca que, cuando el Secretario de Guerra no aprobaba
las calificaciones, deba remitir nuevamente las propuestas a las respectivas juntas para ser
reconsideradas, "acompaando los fundamentos de cada uno de los casos observados" (art. 265,
inc. 2). Las nuevas propuestas, que resultaban de la reconsideracin de las juntas, podan ser
aprobadas o no por el Secretario de Guerra. En este ltimo caso, este funcionario deba elevar el
diferendo a la solucin final y discrecional del Poder Ejecutivo (dem cit., inc. 3).
Dados los requisitos que se infieren de la reglamentacin, para cumplir los cometidos que se
asignaban al Secretario de Guerra, nadie mejor calificado que el oficial que tiene actualmente a su
cargo la Jefatura del Estado Mayor General de la fuerza, quien por su grado, formacin y
conocimiento del personal, podr valorar adecuadamente, desde un punto de vista tcnico, los
mritos de los calificados. De all en ms, compete la intervencin del funcionario poltico, que
asiste al Poder Ejecutivo en la materia y que refrendar la decisin del jefe de la administracin y
de las fuerzas armadas, en el marco de sus funciones privativas atribuidas por la Constitucin
Nacional.
VIII. Estimo que, a travs de lo expuesto precedentemente, qued evidenciada cul es la correcta
inteligencia que procede asignar a las normas en juego en lo atinente al funcionario que
actualmente constituye el genuino reemplazante, a los referidos presupuestos reglamentarios, del
anterior Secretario de Estado.
No creo ocioso, no obstante, sealar a V. E. acerca del absurdo en que se incurrira, de modo
indefectible, en el caso de partir de la interpretacin propuesta por el a quo, teniendo en cuenta
lo reiteradamente decidido por V. E. en el sentido de que una de las pautas ms seguras para
verificar la razonabilidad de una interpretacin legal es considerar las consecuencias que se
derivan de ella.
En efecto, el ministro de Defensa, que debe refrendar la decisin del Poder Ejecutivo, sera juez y
parte de la resolucin del eventual conflicto a suscitarse con la Junta de Calificaciones en los
trminos del inc. 3 del art. 265. En tal caso, si la decisin final del Presidente implicare desor a
la Junta, el ministro de Defensa habra vuelto por una nueva vez a contradecir el criterio de
aquella, sin una nueva necesidad de fundar su disidencia, con lo cual no se alcanza a medir el
valor que pudiese tener la obligacin reglamentaria de haberlo tenido que hacer en la primera
oportunidad. De otro lado, en el supuesto de que el Poder Ejecutivo hubirase expedido en favor

del dictamen de la Junta, desoyendo los cuestionamientos del ministro en qu papel quedara en
rigor ste, al refrendar contra su manifiesta voluntad un criterio que antes haba controvertido?
Adems, es obvio que, en su carcter de principal asesor poltico del Presidente de la Repblica en
el rea de su cartera, su participacin fundamental en los ascensos del personal de las Fuerzas
Armadas participa de modo esencial y necesario de ese rol poltico compartido con el Jefe del
Estado en el marco de su constitucional discrecionalidad. Si en este ltimo rol al Presidente no le
cuadra dar razones de su excluyente proceder, no se ve cmo el ministerio que refrenda sus actos
sobre el particular debiera desdoblarse en una suerte de rol tcnico donde s, entonces, est
necesitado reglamentariamente de fundar razones de ese carcter, no obstante las que luego
podr reservar en cuanto a su otro papel caracterstico de su competencia propia.
A su vez -y los interrogantes podran continuarse- cul sera el sentido de oponerse a las
calificaciones de la Junta en el ejercicio de su supuesto papel estrictamente tcnico, lo que
demandara el reenvo a aqulla de lo actuado, cuando es lgico presuponer que l mismo
coadyuvar y, por ende, conocer de antemano, el resultado del efectivo ejercicio del poder
discrecional del Presidente?
La reduccin al absurdo de la inteligencia que viene propuesta en la sentencia de la Cmara, creo
que torna por s sola admisible, como razonable, la que expuse en el captulo anterior, en el
sentido de que el antiguo cargo de Secretario de Guerra, al efecto que nos ocupa, slo cuadra que
lo sustituya en la actualidad el Jefe del Estado Mayor, cuya actuacin respecto de la junta se
justifica por s sola al ser el jefe operativo de la fuerza y quien entonces si puede disentir en lo
estrictamente tcnico con las conclusiones de aqulla, antes de elevar el dictamen al PE. por
intermedio del Ministerio de Defensa, como ocurri en el caso.
IX. Como sntesis substancial de lo ya argumentado, valga decir que los presupuestos previstos en
el Reglamento han sido perfectamente cumplidos en el "sub judice", toda vez que, con carcter
previo al ejercicio discrecional del Poder Ejecutivo, se expidi la Junta de Calificaciones, cuyo
dictamen comparti, antes de elevarlo a la mxima autoridad administrativa por la va del
Ministerio de Defensa, el Jefe del Estado Mayor.
En consecuencia, nos encontramos en la especie, en el marco de ese ejercicio discrecional que no
resulta, por principio, justiciable, salvo que mediaren razones de grave o grosera irrazonabilidad,
que ni se han dado, ni tampoco se han invocado siquiera en el "sub lite", pues el actor se limit a
sealar meros supuestos desvos en el procedimiento que, como se ha visto, no se han verificado
en la realidad.
Esto es que, cumplidos los diversos aspectos reglados en la ley y en la normativa reglamentaria,
que hacen a las condiciones del personal militar para ser pasible de ascensos, entre los que cuenta
el dictamen de la junta de calificaciones, el Poder Ejecutivo se debe desenvolver luego, como la
propia actora y el tribunal a quo no han puesto en momento alguno en duda, en el marco de su
amplia discrecionalidad irrevisable, e insustituible en va judicial, salvo manifiesta irrazonabilidad,
no invocada en autos.
As en Fallos, t. 302, p. 1584 -Rev. La Ley, t. 1982-B, p. 417, fallo 36.068-S- dijo V. E. que
adentrarse en el anlisis del acierto y correccin del proceder administrativo en su actividad
discrecional es insusceptible por principio de justificar el contralor judicial. Mxime -expuso el
tribunal en ese precedente- tratndose de un reclamo castrense, pues el estado militar presupone
el sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institucin castrense,
ubicndola en una situacin especial dentro de la Administracin bblica, tanto por su composicin
como por las normas que la gobiernan, e implica la sujecin al rgimen de ascensos y retiros por el
cual se confiere a los rganos especficos la capacidad para apreciar la concreta aptitud para
ascender, conservar el grado o pasar a situacin de retiro. Tal apreciacin -aadi- comporta el
ejercicio de una actividad discrecional, ajena a la revisin judicial, pues no son los jueces los que
puedan evaluar las aptitudes adecuadas para una determinada situacin de revista dentro de la
institucin, ni los encargados de sustituir el criterio de sus rganos propios integrados por sus ms
altas jerarquas y establecidos con ese fin nico y especfico.
Estos compendiados principios a que se alude en ese precedente son la ratificacin de los vertidos
en numerosos fallos del tribunal, entre los que a ttulo de ejemplo creo que basta citar el de

Fallos, t. 276, p. 19 (Rev. La Ley, t. 139, p. 499) en el cual expres que "las cuestiones atinentes al
derecho de los militares a ser incluidos en los cuadros de ascensos son irrevisables por los jueces y
ellas estn reservadas a otras autoridades, en ejercicio de atribuciones privativas".
En razn de todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario
interpuesto, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen para
que, por medio de quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo dictaminado. Setiembre 6 de 1988. - Mara G. Reiriz.
Buenos Aires, febrero 14 de 1989.
Considerando: Que esta Corte Suprema comparte el dictamen que antecede, a cuyos fundamentos
y conclusiones cabe remitirse por razones de brevedad.
Que, adems, el tribunal a quo omiti hacer la menor evaluacin acerca de la efectiva existencia
de los daos y perjuicios que constituyeron el objeto principal de la demanda.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso
extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada; con costas. Vuelvan los autos
al tribunal de procedencia a efectos de que dicte un nuevo pronunciamiento. - Jos S. Caballero. Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt (por su voto). - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqu.
Voto del doctor Fayt
1) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuradora Fiscal,
cuyos trminos se dan por reproducidos en razn de brevedad.
2) Que adems cabe agregar que los poderes del Presidente de la Repblica nacen de la
Constitucin Nacional. Esta dispone que "Es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de
tierra de la Nacin", "Provee los empleos militares de la Nacin; con acuerdo del Senado, en la
concesin de los empleos o grados de oficiales superiores del Ejrcito y Armada; y por s solo en el
campo de batalla", y que "Dispone de las fuerzas militares martimas y terrestres, y corre con su
organizacin y distribucin segn las necesidades de la Nacin" (art. 86, incs. 15, 16 y 17).
Los del Congreso Nacional nacen tambin de la Ley Fundamental en cuanto dispone que es
atribucin de aquel "Fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y
formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos" (art. 67, inc. 23). En virtud
de estas potestades ejercern su actividad en la materia los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
3) Que la ley 19.101 emana de los poderes referidos del Congreso Nacional. Su art. 47 deja en
claro que las juntas de calificaciones actuarn como organismos asesores en sus respectivas
fuerzas armadas. Al no conferirle un poder decisorio el legislador se mantiene dentro de la esfera
de poderes que la Constitucin le reserva, respetando los que de la misma ha conferido al
Presidente de la Repblica.
El dec. 10.885/61, por su parte, fue dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades
que le acuerda el art. 86, inc. 2, de reglamentar las leyes, norma que dispone tambin que esta
reglamentacin no podr alterar el espritu de las normas de jerarqua superior a que se refiere.
4) Que esto sentado, atenta la clara reserva de las facultades ejecutivas del Presidente de la
Nacin que nace de la Constitucin Nacional, con las que concuerda el art. 47 de la ley 19.101
citada, no cabe una interpretacin de la reglamentacin de la ley de la que surja un derecho que
contradiga las atribuciones que palmariamente emanan de la Constitucin y de la ley, sin violar la
jerarqua que entre las distintas normas surgen del art. 31 y el citado 86, inc. 2 de la Constitucin
Nacional. Ha sido visto que este ltimo preserva especialmente el espritu de la ley, el que de
modo evidente de las decisiones en esta materia en manos del Presidente de la Repblica.
5) Que concordemente con la distribucin de funciones que la Constitucin Nacional efecta, esta
Corte ha sealado que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mrito o la

conveniencia de las decisiones propias de los otros Poderes del Estado (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147,
p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247, t. 238, p. 60; t. 247, p. 121; t. 251, ps. 21, 53; t. 275, p. 218;
t. 293, p. 163 -Rev. La Ley, t. 90, p. 120; t. 100, p. 47; t. 108, p. 724 y t. 107, p. 356; t. 137, p.
257; t. 1976-C, ps. 453/454-; t. 303, p. 1029; t. 304, p. 1335; causa M.49.XXI. "Miguel, Carlos", del
11 de setiembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 111-). Esto porque la misin ms delicada de la
justicia es la de saberse mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las
facultades que incumben a otros poderes (Fallos, t. 308, p. 1848). En consonancia con lo afirmado,
esta Corte ha sostenido que las decisiones administrativas sobre promocin o cesacin en sus
cargos del personal militar constituyen actividades discrecionales e insusceptibles, por principio
del control judicial, pues ellas estn reservadas a otras autoridades en ejercicio de sus
atribuciones respectivas (Fallos, t. 175; p. 166; t. 186, p. 344; t. 243, p. 292; t. 244, p. 471; t.
250, p. 393; t. 257, p. 209; t. 261; p. 12; t. 267, p. 325; t. 273, p. 411 -Rev. La Ley, t. 118, p. 759;
t. 137, p. 556; t. 136, p. 201-).
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con
costas. Vuelvan los autos al tribunal de procedencia a efectos de que dicte una nueva. - Carlos S.
Fayt.

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