Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5128292
5220920

OPININ N 018-2015/DTN
Entidad:

Programa de Mejoramiento de la Calidad de la Educacin

Bsica - Ministerio de Educacin

Asunto:

Aplicacin de la penalidad por mora y resolucin contractual

Referencia:

a) Oficio N 683-2014-MINEDU/VMGP/UE.118/PMEI-CG
b) Oficio N 720-2014-MINEDU/VMGP/UE.118/PMEI-CG

1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, la Responsable del Programa de
Mejoramiento de la Calidad de la Educacin Bsica del Ministerio de Educacin
consulta sobre la aplicacin de la penalidad por mora y la resolucin contractual en
el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
Cul es la aplicacin del artculo 165 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, respecto a cmo podran deducirse las penalidades;
considerando que existen situaciones donde el contratista no otorga garanta, y los
nicos pagos se dan a la entrega del producto final (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

dispone que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista determina que la Entidad le aplique la penalidad correspondiente y
pueda resolver el contrato.

Al respecto, debe indicarse que el artculo 165 del Reglamento regula la

penalidad por mora de la siguiente manera: En caso de retraso injustificado
en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar
al contratista una penalidad por cada da de atraso,() Esta penalidad ser
deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidacin final; o si
fuese necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las
garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
Como se aprecia, cuando el contratista se retrase injustificadamente 1 en el
cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la Entidad le aplicar una
penalidad por mora2 -cuyo monto se determina multiplicando la penalidad
diaria3 por el nmero de das de atraso-, la cual deber ser deducida del pago
final4 o de los pagos a cuenta 5, cuando correspondan; o en caso sea necesario,
del monto resultante de la ejecucin de las garantas presentadas por el
contratista.
2.2Adicionalmente, el propio artculo 165 del Reglamento precisa que la Entidad
solo podr aplicar la penalidad por mora hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
1

El retraso en el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, ser injustificado cuando no
se haya solicitado la ampliacin del plazo contractual o cuando habindose solicitado no haya sido
aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento.

Cabe precisar que la penalidad por mora cumple una doble funcin: desincentivar el retraso en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, as como resarcir a la Entidad por el
perjuicio que dicho retraso le hubiera causado.

3 En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la

siguiente frmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de
obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios:
b.2) Para obras:

F = 0.25.
F = 0.15.

4 Segn lo dispuesto por el artculo 176 y 177 del Reglamento, el derecho al pago del contratista se
genera luego de haberse dado la conformidad a la prestacin, para lo cual es necesario que se
verifique su cumplimiento de acuerdo a las condiciones contractuales.
5

De conformidad con el artculo 180 del Reglamento, para que la Entidad pueda realizar pagos
peridicos es necesario que estos se encuentren contemplados en la Bases y que el contratista los
solicite presentando la documentacin que justifique el pago y acredite la existencia de los bienes
o la prestacin de los servicios; los montos que bajo este concepto sean entregados tendrn el
carcter de pagos a cuenta.

caso, del tem que debi ejecutarse.

En relacin con lo sealado, el artculo 168 del Reglamento establece que
cuando el contratista haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad
por mora o el monto mximo para otras penalidades, la Entidad podr resolver
el contrato, dejando sin efecto las obligaciones de las partes6.
En esa medida, cuando la Entidad opte por resolver el contrato 7, dejar sin
efecto la obligacin de realizar el pago final a favor del contratista; en
consecuencia, la penalidad por mora no podr ser deducida de dicho pago,
debiendo deducir su importe del monto resultante de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.
Al respecto, resulta pertinente indicar que Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre sealan que la resolucin de contrato no implica, en modo
alguno, que las penalidades moratorias no puedan ser exigidas8.
2.3En este punto es necesario sealar que, si bien para la celebracin de un contrato
el postor ganador de la buena pro debe entregar a la Entidad determinadas
garantas9 con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de
sus prestaciones durante la ejecucin contractual, el artculo 161 del
Reglamento reconoce determinados supuestos en los que no deben constituirse
estas garantas10.
6

Al respecto, Manuel De La Puente Y Lavalle seala que, () la resolucin deja sin efecto la
relacin jurdica patrimonial, la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las
partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni,
consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones. (El subrayado es agregado). DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pg. 455.

Cabe precisar que se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del
incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algn otro factor relevante, siempre y
cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto; la resolucin parcial slo involucrar a
aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e
independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolucin total del contrato
pudiera afectar los intereses de la Entidad.

8 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Vol.
XVI - Cuarta Parte - Tomo XV, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2003, pg. 2764.

9 El contratista, en caso corresponda, deber presentar las siguientes garantas para la suscripcin del
contrato: Garanta de fiel cumplimiento, garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias y
garanta por el monto diferencial de la propuesta.
10 Artculo 161.- Excepciones
No se constituir garanta de fiel cumplimiento y garanta de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias en los siguientes casos:
1. Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios,
siempre que no provengan de procesos declarados desiertos.

De esta manera, si el contratista no hubiese presentado garantas para suscribir

el contrato y adems hubiese quedado sin efecto la obligacin de efectuar el
pago final -como consecuencia de la resolucin contractual- la Entidad en su
calidad de garante del inters pblico deber adoptar las acciones que resulten
necesarias a efectos de cobrar la penalidad por mora.
En tal sentido, si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto
el procedimiento que se debe seguir con la finalidad de cobrar la penalidad por
mora en situaciones como la expuesta en el prrafo precedente, la Entidad debe
solicitar el pago al contratista, otorgndole un plazo para tal efecto, y ante la
falta de pago, debe acudir a la va correspondiente con la finalidad de hacer
valer su derecho al cobro.
3. CONCLUSIONES
3.1

Cuando el contratista se retrase injustificadamente en el cumplimiento de las

prestaciones a su cargo, la Entidad le aplicar una penalidad por mora, la cual
deber ser deducida del pago final o de los pagos a cuenta, cuando
correspondan; o en caso sea necesario, del monto resultante de la ejecucin de
las garantas presentadas por el contratista.

3.2

Si el contratista no hubiese presentado garantas para suscribir el contrato y

adems hubiese quedado sin efecto la obligacin de efectuar el pago final
-como consecuencia de la resolucin contractual- la Entidad en su calidad de
garante del inters pblico deber adoptar las acciones que resulten necesarias
a efectos de cobrar la penalidad por mora. En esa medida, la Entidad debe
solicitar el pago al contratista, otorgndole un plazo para tal efecto, y ante la
falta de pago, debe acudir a la va correspondiente con la finalidad de hacer
valer su derecho al cobro.
Jess Mara, 27 de enero de 2015

Dicha excepcin tambin ser aplicable en los contratos derivados de procesos de seleccin
segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores
referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para
convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta.
2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicacin Directa Selectiva o de procesos
de seleccin segn relacin de tems cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los
valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido
para convocar a una Adjudicacin Directa Selectiva.
3. Adquisicin de bienes inmuebles.
4. Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos
respectivos contra el pago de los pasajes.
5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
6. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artculo 182, cuyos
montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del presente artculo.
La garanta por el monto diferencial de la propuesta no se presentar en los casos previstos en los
numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebracin de las contrataciones complementarias bajo los
alcances del artculo 182.

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.