LOS R E I N C I D E N T E S Y LOS HABITUALES

1. Los reincidentes

1 -CONCEPTO. Gramaticalmente, reincidir significa tanto como

volver a incurrir; en lo nuestro, en un delito. Pero esta nocin no nos resulta suficiente desde el punto de vista jurdico, puesto que tambin
vuelve a incurrir en un delito el que es juzgado de una vez por varios hechos delictuosos, pero tal hiptesis no constituye reincidencia, sino
concurso real o reiteracin. En la reincidencia, el autor comete el segundo o los sucesivos delitos habiendo sido ya, al menos, condenado
por uno o varios hechos anteriores. Varios hechos pueden ser motivo de
la primera condena y varios, tambin, de la segunda, que son indispensables para que un sujeto sea declarado reincidente; eso no es lo que
cuenta: en el derecho argentino es presupuesto de la reincidencia el
pronunciamiento de una sentencia condenatoria definitiva anterior a
pena privativa de la libertad cumplida total o parcialmente.
La diferencia entre tratamiento legal de la reincidencia y la reiteracin se fundamenta en que el reincidente revela que no ha ejercido
efecto sobre l la misin reeducadora que constituye el fin de la pena.
Porque, mientras el que es juzgado de una sola vez por varios hechos no
ha sido an objeto de la reaccin penal, al reincidente ya se le ha aplicado una pena o la ha cumplido, segn el rgimen que la ley adopte en
la materia.
2 -SIGNIFICADO QUE SE ASIGNAALA CONDICINDE REINCIDENTE. En doctrina, no todos los autores estn conformes con que la reinci-

dencia sea estimada como agravante.

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a. Quienes sostienen la improcedencia de erigir la reincidencia en

circunstancia determinante de agravacin de la pena, dicen que sta
debe guardar justa proporcin con el delito, importando la retribucin
exacta del mal que con l se caus. Un nuevo delito debe ser reprimido
con idntico criterio, el que no puede modificarse por el hecho de que
un delito anterior motivara una condena. En sustancia, se observa que
el delincuente ha expiado ya el delito anterior el cual, por tanto, no es
justo tener en cuenta al castigar otro delito posterior: non bis in idem
(As BAUMANN,
Strafrecht, pg. 267). Adems, desde otro punto de
vista, se dice que el volver a delinquir depende en gran parte de circunstancias o condiciones sociales no imputables a un individuo en particuTeoria delle leggi della sicurezza sociale, T. 111, Nalar (CARMIGNANI,
poli, 1843, pg. 129; MERKEL,
A., Derecho Penal, T. 1, Madrid, slf, 5
95).
b. Dentro de la corriente que sostiene los efectos agravantes de la
quien encontr la razn de
reincidencia se situ Francisco CARRARA,
ese plus en la insuficiencia de la pena ordinaria demostrada por el nuevo delito; y toma buen cuidado de aclarar: "al castigar ms al reincidente, no se le reprocha de nuevo el delito precedente; no se toma en cuenta
la maldad del hombre, no se mortifica porque no se haya sido correcto.
No sucede nada de esto. La imputacin queda la misma. Pero el hecho
ha probado que la pena es insuficiente en relacin a la sensibilidad de
ese hombre. Por lo tanto, para no realizar un acto insuficiente de defensa, es necesario aumentarla" ("Stato della dottrina sulla recidiva", en
Opuscoli, Vol. 11, pgs. 127 y sigs.; Programa, !j !j 738 y 739).
Dentro de la misma posicin doctrinaria que atribuye efectos
que la razn que jusagravantes a la reincidencia, sostiene ANTOLISEI
tifica el aumento de la penalidad en los casos de reincidencia se halla en
el hecho de que la recada en el delito demuestra una voluntad persistente en delinquir, y por ello, una mayor capacidad criminal. El reincidente es castigado con ms intensidad, porque manifiesta una notable
inclinacin al delito (Manual, pgs. 484 y sigs.).
c. La doctrina del positivismo penal ha sido expuesta con claridad
por RORIN,sosteniendo que la reincidencia no debe considerarse
como entidad jurdica abstracta; debemos, por el contrario, estudiarla
en el delincuente, dice, investigando su significacin, para descubrir si
ella revela en l una mayor peligrosidad, una antisociabilidad ms ma-

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nifiesta. La reincidencia no debe y no puede representar siempre aumento de pena; sino que el aumento debe ser facultativo y dejarse al
prudente arbitrio del juez (Parte General, 5 72;GMEZ,E., Tratado,T.
1, pg. 520). Como se ve, el positivismo penal resuelve el problema de
la reincidencia con el criterio de la peligrosidad, que es el ndice polarizador de todo lo que signifique delincuencia.
3 - REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD. Algunos autores prestan
atencin al modo de relacionarse la personalidad del delincuente con la
culpabilidad; pero no en el sentido de la capacidad de culpa (imputabilidad), sino en cuanto a que el hecho que es objeto de la investigacin,
al ser vinculado con hechos anteriores, tal como ocurre con la declaracin de reincidente que el nuevo hecho crea, da lugar a una medida distinta de la culpabilidad.
Ese punto de vista aparece muy claro, por ejemplo, en MAURACH
y en SAUER.
El primero dice que la reincidencia, en sentido estricto, representa una propia causa de incremento de la culpabilidad. El autor
ser ms gravemente castigado por la mayor culpabilidad derivada del
hecho determinante de la reincidencia (Tratado, T. 11, 3 63, 11, B, b]).
Por su parte, SAUERsita la reincidencia como un grado entre los tipos
de intensidad de la culpabilidad crnica, que hace ir desde la que llama
mera reincidencia del mismo delito o de los tipos relacionados entre s
hasta la "culpabilidad elevada de energa y tenacidad" de quienes hacen
del delito su medio de vida (Derecho Penal, 5 20,II).
La circunstancia de que el autor de un hecho delictuoso haya sido
condenado anteriormente por otro, para nada debe ser tomada en cuenta en el anlisis de la culpabilidad del nuevo hecho que se juzga: el autor debe ser culpable de ese hecho que se juzga, sin que nada tenga que
ver en ello su culpabilidad por el hecho anterior, que en su momento debi haber sido apreciada y comprobada tambin por ese hecho y en virtud de ello condenado. Podr hablarse, acaso, de una responsabilidad
mayor de ese autor, entendida como deber de soportar unapena distinta u otra medida del Derecho Penal, en razn de su tendencia al delito
puesta de manifiesto a travs de su reincidencia. La condicin de reincidente coloca al autor frente a la ley argentina en situacin distinta de
la del que cae por primera vez en el delito, situacin que resulta de distintas disposiciones expresas pero ninguna de ellas se vincula en abso-

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luto con la culpabilidad, sino y nicamente con la medida y la naturaleza de la reaccin penal, en consonancia con la personalidad del autor.
4 - CLASESDE REINCIDENCIA. Suele distinguirse en doctrina
distintas clases de reincidencia, segn el punto de vista desde el que se
la enfoque:

a. Segn la especie de los delitos: reincidencia genrica y especfica. Se considera que es reincidente especfico quien ha cometido varios delitos de la misma especie, en tanto que la reincidencia es genrica cuando se trata de hechos de distinta ndole. A los fines de precisar \a
reincidencia especfica, cuando el delito cometido es el mismo, ni la teora
ni la prctica ofrecen dificultades; stas aparecen cuando se trata de delitos distintos y es necesario tener un criterio para determinar la especie.
Los criterios sustentados pueden resumirse en dos grupos: a) los
que resuelven la cuestin conforme al bien jurdico lesionado; b) los que
lo hacen tomando en consideracin el mvil. La doctrina eclctica es
acaso la ms prudente, al considerar que ha de apreciarse la especificacin de la reincidencia tomando en cuenta la naturaleza del bien jurdico lesionado y los mviles que han impulsado cada accin.
Qu clase de reincidencia es ms grave, la genrica o la especljcica? Para CA(ejecucin reiterada de delitos de diversas clases) ms peligrosa, por revelar mayor variedad de aptitudes
delincuentes ("Stato della dottrina ...", cit., pgs. 129 y sigs.).
consideran que ms peligrosa es la especfica (ejePor su parte, CHAVEAU-HLIE
cucin reiterada de la misma o anloga ndole), pues slo sta demostrara la existencia
de un impulso profundamente arraigado (Thorie du Code Pnal, T. 1, Paris, 1872, pg.
197). Una opinin intermedia sostiene que ambas se equivalen y que la nica diferencia
entre ellas debe reducirse a un tratamiento penal diverso (ALMENA,Principios de Derecho Penal, Vol. 11, Madrid, 1915, pg. 385).
El Cdigo Penal argentino no hace distincin alguna entre ambas clases de reincidencias, por lo que resulta claro que una y otra tienen idnticos efectos.

RRARA ambas deben ser tomadas en cuenta, pero estima la genrica

b. Segn se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia

real oficta. Otra clasificacin de la reincidencia tiene en cuenta si se ha
cumplido o no la pena impuesta por el delito anterior. Segn este criterio, se distingue: la llamada reincidencia verdadera o real, que se da
cuando el condenado vuelve a delinquir despus de haber cumplido
efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos preceden-

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tes y reincidencia denominadaficta o impropia, que se concreta con la

condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. Los
partidarios de la reincidenciaficta consideran que la condena debiera
servir de advertencia suficiente para evitar la recada en el delito. Apartir de la sancin de la ley 23.057, la reincidencia en el Cdigo Penal argentino es real.
c. Segn la especie de pena. Segn el sistema que cada ley adopte,
puede resultar que no siempre una condena anterior definitiva sea presupuesto de la reincidencia; esto ocurre cuando se determina expresamente que la sentencia pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. As lo hace el Cdigo Penal argentino al seleccionar, en
el artculo 50, las penas privativas de libertad como nicas aptas para
dar lugar a la declaracin de reincidencia.

d. Segn la forma de culpabilidad: delitos dolosos y culposos.

Una tendencia se inclina a no aceptar reincidencia en los casos de condenas por un hecho doloso y por otro culposo (vase infra, 5- j.).
5 - REQUISITOS
DEL CDIGOPENALARGENTINO. El concepto
dogmtico de la reincidencia resulta de las exigencias y excepciones
contenidas en el Ttulo VI11 del Libro Primero del Cdigo Penal: "es
reincidente el sujeto que cumpli total o parcialmente una condena firme a pena privativa de la libertad dictada por cualquier tribunal del
pas, que comete un nuevo delito, no tratndose de delitos polticos,
previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar o amnistiados, y no habiendo mediado el plazo legalmente establecido para que se
opere su prescripcin" (conf., en lo esencial, SOLER,Derecho Penal, T.
11,s 72,II; NEz, Derecho Penal, T. 11, pg. 476. Vase, sobre el nuevo texto [ley 23.0571, LEDESMA,
Guillermo A.C., Las reformas penal y
de procedimientos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pgs. 60 y
sigs.).
a. Ya hemos dicho que para el Cdigo Penal argentino hay reincidencia cuando el condenado que cumpli total o parcialmente una sentencia firme a pena privativa de libertad comete un nuevo delito que lo
hace merecedor de una condena a dicho tipo de pena.
A partir de la reforma llevada a cabo por la ley 23.057 la condenacin anterior debe haber sido cumplida total o parcialmente. El Cdigo

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se enrola, ahora, en la reincidencia real. En tal virtud, la condena de ejecucin condicional (arts. 26 y 27, Cd. Pen.) anterior no se computa a
los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efectivo cumplimiento de pena. Con mayor razn la suspensin del juicio a prueba, en
el que ni siquiera hubo condena (arts. 76 bis y 76 ter, Cd. Pen.).
En cuanto al segundo delito, es del caso aclarar que la reincidencia no tiene lugar por una segunda denuncia o por un nuevo proceso,
sino por un nuevo delito y ste slo existe para el Derecho cuando ha
mediado a su respecto sentencia condenatoria dejnitiva (Cm. Crim.
Capital, Fallos, t. IV, pg. 785; L.L., t. 84, pg. 605).
A diferencia de lo que ocurra con anterioridad, en que las condnas sufridas en el extranjero hacan excepcin al criterio de la reincidencia ficta, pues suponan que la condena en el extranjero se hubiera
cumplido (art. 50,2do. prr., Cd. Pen., igual al actual). En la ley vigente no hay distingos: tanto la condena dictada en el pas, como la dictada
en el extranjero, deben ser efectivamente cumplidas, total o parcialmente, para que den lugar a reincidencia.
En cuanto a las condenas "sufridas en el extranjero", el Cdigo requiere expresamente que hayan sido pronunciadas por razn de un delito que, segn la ley argentina,
pueda dar lugar a extradicin (art. 50,2da. parte). A tales efectos, por lo tanto, se tendrn en cuenta la ley 1612 de extradicin y las disposiciones del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal para la Capital Federal (ley 2372) en cuanto no se oponga a
las pocas reglas que contiene el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984)
y los tratados de extradicin celebrados por la Repblica Argentina.

El cumplimiento previo de la condena tiene que ser total o parcial, lo que supone que, cuanto menos una parte de la condena, no inferior a la pena mnima que admita el Cdigo Penal, haya sido realmente
padecida. No integra el concepto de cumplimiento de la pena la prisin
preventiva que, si bien se computa a los efectos de la pena (art. 24), no
Guillermo A. C., Las
supone cumplimiento de pena (vase LEDESMA,
reformas, cit., pg. 62. Para la Cmara Criminal de la Capital cualquier
tiempo de pena es suficiente, sin que se computen la detencin y la prisin preventiva: causa "Guzmn, F.", en pleno, J.A., 29-VIII- 1990).
b. La condena anterior debe corresponder a un delito, por cuyo
motivo quedan excluidas las contravenciones.
c. La ley habla de cometer un nuevo delito; de modo que si alguien
fuera condenado en forma definitiva por un hecho, y luego se descu-

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briera la comisin de uno o ms delitos anteriores no juzgados ni erescriptas, no se encontrara presente ese requisito para la reincidencia.
d. El Cdigo prescinde de la distincin entre reincidencia genrica y especljcica;una y otra son aptas para ser declarado reincidente en el
derecho argentino. Es, pues, un error afirmar que el sistema adoptado
es el de la reincidencia genrica, porque, de ser as, la recada en un delito de la misma especie -reincidencia especfica- no sera eficaz
para la declaracin de reincidente.
e. La sentencia ha de condenar apena privativa de la libertad, prisin o reclusin (art. 50, Cd. Pen.), con lo que quedan excluidas, a los
efectos de la reincidencia, la multa y la inhabilitacin. Al respecto, la
jurisprudencia ha establecido que no es reincidente e1 penado que registra una condena anterior cuya pena principal no era privativa de la libertad, ni aun si la de este carcter le fue impuesta por transformacin
de la multa en prisin, conforme con lo que dispone el artculo 21, apartado 2do. del Cdigo Penal (Cm. Crim. Capital, Fallos, t. 11, pg. 340;
L.L., t. 46, pg. 231).
De tal suerte, las condenas a penas de inhabilitacin o multa no
dan lugar a reincidencia, excepcin hecha de alguna ley especial que, al
adoptar una forma de reincidencia especfica, aplica multa para la primera infraccin y pena privativa de la libertad para la segunda y sucesivas infracciones de la misma ley (vase Cm. Crim. Capital, Fallos, t.
11, pg. 339; t. VII, pg. 263; conf. ODERIGO,
M. A., Cdigo Penal, nro.
179, a- y b-).
f. La condena anterior debe haber sido impuesta por una sentencia
firme. Qu significa este requisito? Que no quepa contra ella recurso
alguno; la sentencia condenatoria debe ser definitiva en el momento en
que se comete el nuevo hecho penal. La sentencia puede haber sido dictada por cualquier tribunal del pas.
g. Por disposicin expresa de la ley, no se toman en cuenta los delitos previstos exclusivamenteen el Cdigo de Justicia Militar, los delitos
polticos y los amnistiados.
La reforma cambi la mencin de los delitos militares por su concepto, extrado del Cdigo de Justicia Militar (art. 108, modif. por ley
23.049): infracciones que por afectar la existencia de la institucin militar; exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan.

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DERECHO PENAL

Adiferencia de lo que ocurna con anterioridad, nada se dice sobre

los delitos que fueron objeto de indulto o conmutacin. Pensamos que
la supresin operada en la reforma efectuada por la ley 23.057 se basa
en el nuevo concepto de reincidencia, real y no ficta.
En consecuencia, aun mediando indulto o conmutacin, si hubo
cumplimiento, aunque sea parcial, de la pena indultada o conmutada,
habr reincidencia. Ello, no obstante que el indulto tenga por efecto extinguir la pena y sus efectos (art. 68, Cd. Pen.), puesto que si ste se
dict luego de cumplida parte de la pena, tiene similar virtualidad, a los
efectos extintivos, que el cumplimiento de ella (arts. 59 y 65, inc. 3",
Cd. Pen.).
1

h. Con relacin al sujeto. Innovando sobre la materia, la ley

23.057, al reformar el artculo 50 del Cdigo Penal, estableci que no
dar lugar a reincidencia la pena cumplida por los delitos cometiios
por menores de 18 aos.
El artculo 10 de la ley 14.394 determinaba que si un menor fuere juzgado por un
delito cometido despus de los 18 aos, las sanciones impuestas por hechos cometidos
antes de esa edad podan ser tenidos o no en cuenta a los efectos de considerarlo reincidente. En otras palabras: era facultad judicial apreciar la condenacin por un delito
cometido antes de los 18 aos cuando juzgaba un episodio delictual perpetrado luego
de cumplida esa edad. Esa disposicin fue mantenida por el artculo 5" de la ley 22.278,
lo que no fue alterado por la ley 22.278.

i. En los delitos de accin privada (art. 73) el perdn de la parte

ofendida extingue la pena para el autor y los partcipes (art. 69), por lo
que no deben ser tomados en cuenta para la reincidencia (SOLER,3 72,

N).
j. Por ltimo, la ley no distingue entre delitos culposos o dolosos.
La jurisprudencia ha tomado en cuenta para la agravacin de la pena la
reincidencia en un segundo delito culposo (Cm. Crim. Capital, Sala
Y, D.J., 14-X-1965).
6 - LAPRESCRIPCINDE LAS CONDENAS A LOS EFECTOS DE LA
REINCIDENCIA. Establece el ltimo prrafo del artculo 50 del Cdigo
Penal que la pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez
ni ser inferior a cinco aos.

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Con la reforma efectuada por la ley 23.057 de 1984 se volvi al

criterio originario. No slo prescribe, a los efectos de la reincidencia, la
primera condena, sino tambin la reincidencia mltiple. Es la nica interpretacin posible frente al claro texto legal (cfr. NNEZ, Derecho
Penal, T. 11, pgs. 482 y sigs.; SOLER,Derecho Penal, 5 72, pg. 439;
FINZI, Habitualidad y reincidencia segn los artculos 52 y 53 del Cdigo Penal argentino, 1944, pgs. 45-46; LEDESMA,
Las reformas...,
cit., pg. 65; Cm. Crim. Corr. Fed., Sala 2", causa 3417,8-V-1984).
Con el transcurso del trmino indicado desaparece la reincidencia
y todos sus efectos. Inclusive la posibilidad de aplicar el artculo 52 del
Cdigo Penal. Esto ltimo, que haba dado lugar a opiniones contrarias
(Cm. Crim. Capital, Fallos, t. IV, pgs. 735 y 785; fallo plenario, L.L.,
10-VIII-1965), fue expresamente resuelto por la redaccin que al artculo 52 dio la ley 23.057: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia
fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:...
En consecuencia, el condenado puede obtener la libertad condicional (arts. 13 y 14, Cd. Pen.), no se computa a los fines de individualizar la sancin (art. 41, ibid),etctera.

7 -EFECTOSDE LA REINCIDENCIA. Se trata de establecer cules

son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal argentino
El derogado artculo 5 1 (ley 21.338) determinaba: "En caso de reincidencia, la
escala penal se agravar en un tercio del mnimo y del mximo. A partir de la tercera
reincidencia, la escala penal se compondr del doble del mnimo, que en ningn caso
ser inferior a un ao, y de la mitad ms del mximo. ste no podr exceder del mximo
legal de la especie de pena de que se trate y se impondr sin perjuicio de lo dispuesto
por el artculo 52": "La pena de privacin de libertad que el procesado sufri por delito
cometido antes de haber cumplido 21 aos, no podr computrselo para la agravacin
de la pena".
Ello implicaba que el juez, imperativamente, deba reprimir m& severamente al
reincidente,pero no tomando la reincidencia como dato para graduar la pena ni para
tomar ms rigurosa la forma de cumplimiento, sino aumentando la escala penal correspondiente a cada delito.

522

DERECHO PENAL

a. Podna decirse que ella es de apreciacin relativa en el artculo

41 del Cdigo Penal, pues en dicha disposicin es evaluada por el juzgador, juntamente con otras pautas objetivas y subjetivas que dicha regla establece, para individualizar la pena a aplicar, la que siempre tendr lugar dentro de los mrgenes de la escala penal prevista para el
delito cometido.
b. Es de aplicacin estricta, en cambio, en el supuesto de la medida de seguridad del artculo 52 del Cdigo Penal. En ese supuesto, al
comprobar la reincidencia mltiple, el juez debe imponer la medida de
seguridad. Sin embargo, la norma le deja un margen de arbitrio al tribunal: por una nica vez pueden dejar en suspenso la aplicacin de la m&dida (art. 52, infine).
c. Por ltimo, es imperativa la consideracin del instituto, en el artculo 14 del Cdigo Penal: la libertad condicional no se concede a los
reincidentes.
11. Caducidad registral. El artculo 51 del Cdigo Penal

El nuevo artculo 5 1 (ley 23.057) derog por completo al anterior,

que, como se dijo, contena una agravante para los casos de reincidencia. La regla derogada segua el camino trazado por el Cdigo que entr
a regir en 1922 (ley 11.179),con las correcciones efectuadas por la ley
1 1.22 1 (Fe de Erratas).
La disposicin vigente, que parece dirigida a las autoridades policiales o registrales, tiene mucha mayor virtualidad, porque, por va indirecta, modifica otras instituciones de la ley penal, como la condena
de ejecucin condicional, o sirve de gua interpretativa de otros preceptos, como el artculo 50.

1. En su primer prrafo, se expresa que todo ente oficial que lleve

registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. Ello implica
que ni la polica, ni el Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica
Criminal y Carcelaria, ni el Servicio Penitenciario Nacional, ni ningn
otro organismo, sea nacional o provincial, pueden proporcionar esos
informes. De esta manera se modifican las disposiciones en contrario
de la ley 22.11 7 , que organiza el mentado Registro.

'

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES

523

La disposicin es correcta. Si en el proceso registra1 campea el

principio de inocencia, la mejor forma de hacerlo realidad es reputar
inexistentes aquellas causas penales en las que el imputado fue sobresedo provisional o definitivamente o result absuelto, pues, en estos
casos, aquel principio se vio confirmado y no tienen por qu ser tenidos
a la vista los informes sobre su existencia. Ni siquiera para graduar la
sancin.
Es por ese motivo que los dems antecedentesy condiciones personales a los que se refiere el artculo 41 del Cdigo Penal no deben ser
entendidos sino como atribuyendo a las dems enunciaciones de la disposicin un carcter ejemplificativo y no taxativo, y nunca a los antecedentes judiciales que no constituyan condenas. En todo caso, si alguien
pudo haberlos tenido en cuenta, a partir de la sancin de la ley 23.057
no puede hacerlo.
2. Estrechamente vinculado con lo expuesto se encuentra la segunda parte del primer pargrafo del artculo 5 1. Segn ella, en ningn
caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la
formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver
un hbeas corpus o en causas por delito de que haya sido vctima el detenido.
Por los motivos expresados ms arriba, si un sobreseimiento provisional o una absolucin por duda (art. 13, Cd. Proc. Mat. Pen.) no
deben ser informados al tribunal que procesa al imputado de un presunto nuevo delito, con mayor razn no habr de comunicarse la preexistencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, las
que en modo alguno pueden ser computadas en contra del procesado
por respeto a aquel principio liminar del derecho procesal que es el de
presuncin de inocencia.
No emanan de la formacin de causa las detenciones por averiguacin de antecedentes o cualesquiera otras realizadas sin intervencin judicial. Aunque acte la justicia no debe reputarse que hay formacin de causa si la detencin tiene por objeto una declaracin testifical
o una informativa para la que se dispuso la comparecencia del imputado, pues por tal concepto debe entenderse aquella en la que, cuanto menos, se llam a indagatoria al acusado.
Tampoco son susceptibles de informacin, aunque provengan de
la formacin de causa, las detenciones dispuestas en procesos que con-

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DERECHO PENAL

cluyeron con sobreseimiento o absolucin, en virtud de lo dispuesto en

el primer prrafo del artculo 5 1.
En cambio, son pasibles de comunicacin al tribunal que pesquisa
un eventual delito las detenciones que provienen de la sustanciacin de
un proceso que se halla en trmite, se encuentre el inculpado sometido
al proceso o prfugo.

3. La salvedad final del apartado no requiere mayores precisiones.

Es lgico que si los informes se requieren para resolver un hbeas corpus, o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido, la informacin que se proporcione sobre las detenciones llevadas a cabo o
capturas dispuestas pueden resultar de utilidad para la resolucin de la
causa en favor del propio interesado. Tales seran, por caso, los supuestos de reiterada e injusta persecucin policial materializada en d e m ~ r a s
o detenciones improcedentes. Ello podra dar lugar a la promocin de
un recurso de hbeas corpus o a la formacin de un sumario por privacin ilegal de la libertad o abuso de autoridad.
La ltima parte de la regla no debe ser entendida en el sentido de
autorizar la incorporacin de esos antecedentes en una causa en la que
fue vctima el detenido en todos los casos, sino solamente en cuanto la
informacin pudiera beneficiarlo. Es por eso que la defensa del imputado, en el proceso formado por el presunto delito en perjuicio del detenido,
no podr pretender acreditar detenciones previas de ste con miras a
enervar su denuncia.
4. El segundo pargrafo del artculo, que contiene tres tems, determina que el registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos. El prrafo debe ser entendido, en su parte final, como
efectosperjudiciales, porque para los fines que no desmedren los derechos del interesado hay excepciones en el tercer apartado de la norma.
Caducar est empleado como extinguirse.
Si el registro se extingue, se extingue su informacin. Si se extingue su informacin, ella no puede ser usada respecto del procesado.
Luego, los imputados que por obra de las circunstancias de su proceso
particular tienen una informacin que si estuviera registrada habra caducado, se hallan en las mismas condiciones que los anteriores, y los
informes que obren respecto de ellos en la causa debern considerarse
inexistentes.

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES

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De lo contrario se afectara el principio de igualdad, constitucionalmente establecido, para quienes se encuentran en identidad de condiciones -sometidos a proceso-.
La caducidad no conlleva la destruccin, no solamente porque
pueden darse las excepciones de la tercera parte de la disposicin, sino
tambin porque los registros pueden emplearse a otros fines, tal como
se desprende del Mensaje del Poder Ejecutivo que acompa a la ley
23.057, que alude al modus operandi delincuencial. En definitiva, lo
que caduca es la posibilidad de informar. Lo expuesto pone de relieve
que la expresin a todos sus efectos empleada por la ley no es feliz,
porque alude con nfasis a una extincin total, a la que en el pargrafo
siguiente deja sin efecto, poniendo de relieve que eraparcial. Debi haber
dicho: "no se informar sobre las sentencias condenatorias registradas,
en los siguientes casos".
En tren de mejorarlo, el artculo debena haber previsto que los informes existentes en los procesos en trmite que no se hubieren proporcionado bajo la vigencia de la ley 23.057 deberan tenerse por no escritos.
5. El primer supuesto de caducidad registra1 a todos sus efectos de
la segunda parte del artculo 5 1 dice: despus de transcurridos diez
aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales.
Desde que luego de pasados diez aos desde la sentencia firme es
posible una segunda condena de ejecucin condicional, en el caso ms
grave, que es el de dos delitos dolosos, la ley entiende que no interesa
legalmente el informe.
Esta presuncin es iure et de iure. Sin embargo, podra sealarse
cuando menos un caso en que se mantiene la necesidad legal de la comunicacin al tribunal. Nos referimos a la imposibilidad judicial de establecer si hubo una o ms condenas de ejecucin condicional anteriores para pronunciarse sobre la procedencia de otra. Ello as, porque de
la armnica interpretacin de los artculos 26 y 27 del Cdigo Penal,
slo puede entenderse que hay dos condenaciones condicionales posibles. No obstante, ante la imposibilidad de informarse sobre la primera,
por el transcurso de diez aos desde su extincin, a partir de los cuales
est vedada la comunicacin, solamente se contar con el informe de la
segunda o de ninguna, si transcurri dicho lapso desde la ltima. Ello
implica, lisa y llanamente, que como efecto indirecto, la ley ha venido

526

DERECHO PENAL

a admitir la posibilidad de una tercera o cuarta condenacin condicional, bien que ms por imposibilidad probatoria de la condenacin o
condenaciones anteriores que por expresa decisin.
Ello as, porque si la condena anterior se probara por otros medios, como podra ser el reconocimiento del imputado debidamente corroborado o teniendo a la vista el proceso anterior en donde recay la
condena -siempre y cuando su conocimiento no se hubiere obtenido a
travs de los informes que estaba prohibido producir-, o por otras piezas de conviccion legalmente admitidas, la condena en suspenso sera
improcedente.
He aqu otra falencia legal que debe ser subsanada y aclarada.
Hasta que ello ocurra, reiteramos que no puede vedarse una condenacin condicional sobre la base de la existencia de una o ms condenas
previas probadas por medio de los informes que la ley considera extinguidos.
El plazo se cuenta a partir de la fecha de la sentencia firme, o desde el fallo originario luego confirmado.
6. La segunda hiptesis del segundo apartado del artculo 5 1 reza:
despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems
condenas a penas privativas de la libertad.
El prrafo se refiere a las penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo, perpetuas o temporales.
Respecto de ellas, la caducidad informativa se opera luego de
transcurridos diez aos desde la extincin de la pena.
La pena se extingue por la muerte del condenado (arg. art. 59, inc.
lo, Cd. Pen.); por la amnista (art. 61); por la prescripcin (art. 65); por
el indulto (art. 68) y por el perdn de la parte ofendida en los delitos de
accin privada enumerados en el artculo 73 (art. 69).
Directamente vinculado con esta disposicin est el cuarto apartado del artculo,
en cuanto dispone que los tribunales debern comunicar a los organismos de registro
lafecha de caducidad: lo.Cuando se extingan las penas perpetuas. 24 Cuando se lleve
a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento
efectivo. 34 Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin
por prisin (art. 21, segundoprrafo) al efectuar el cmputo de la prisin impuesta. 44
Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65,
68 y 69.

LOS REINClDENTES Y LOS HABITUALES

527

Si bien los tres incisos del segundo apartado del artculo 5 1 del
Cdigo Penal (ley 23.057) tienden a evitar el "etiquetamiento" a que
alude el Mensaje del Poder Ejecutivo, el "estigma" del que habla el diputado CORTESE
en su informe a la Cmara y el acompaamiento personal de la pena durante toda la vida que menciona el senador CELLIen
el debate parlamentario de la ley, el que ms revela la tendencia legislativa es el segundo que estamos examinando. Es en los artculos 50 y
52 del Cdigo Penal donde se har sentir, en mayor grado, la influencia
de esta disposicin, sin perjuicio de que tambin la tendr sobre el artculo 27 y con relacin a otras instituciones del Derecho Penal.

a. En punto al artculo 50, debe decirse que, la restriccin informativa, con base temporal, reducir el campo retrospectivo, evitando
considerar reincidente a quien resultaba tal por sucesin de condenas
efectivas sin que transcurrieran entre ellas los plazos determinados en
la ltima parte del artculo 50, cuando dichas condenas slo podran ser
apreciadas a travs de informacin que no puede ser suministrada por
los registros respectivos conforme al apartado que comentamos. Ello
evitar, en buena medida, el estigma consistente en la adquisicin de la
calidad de reincidente de una vez y para siempre con el siguiente perjuicio frente a instituciones como la libertad condicional, vedada a los
reincidentes por el artculo 14 del Cdigo represivo. El mentado campo
retrospectivo depender temporalmente del quantum de la condenacin y de la fecha de su extincin. As, por ejemplo, una hipottica condena a cumplir dos aos de prisin dictada en setiembre de 1983 a un
primario y que se extingue de acuerdo al cmputo en mayo de 1985,
podr ser comunicada a los jueces por los organismos registrales hasta
mayo de 1995. En consecuencia, el lapso que podr abarcar la "historia
criminal" ser el comprendido entre setiembre de 1983 y mayo de
1995. Dentro de esas fechas habrn de estudiarse los antecedentes del
sujeto para determinar si es o no reincidente. Claro que, si en el decurso
de ese perodo el delincuente cometiera otro delito, ese lapso habr de
extenderse a los diez aos desde la extincin de la nueva condena (cfr.
Cm. Cnm. Capital, Sala 3", causa 17.826,4-IX-1984).
b. La misma limitacin temporal se extiende el artculo 52, ya que
para apreciar la multirreincidencia no puede irse ms all de los lmites
que se pusieron de manifiesto en el pargrafo anterior para establecer

528

DERECHO PENAL

los antecedentes del imputado. De manera que no habrn de tenerse en

cuenta las condenas dictadas con anterioridad.
7. De similar modo que lo manifestado al tratar sobre la primera
hiptesis del artculo 5 1, segunda parte, por obra de esa regla sustantiva
se opera una indirecta reforma al artculo 27 del Cdigo Penal, pues podra darse el caso de que se haga posible una condenacin condicional
sin que haya habido primera condenacin condicional. En otras palabras, podra ccurrir que, una persona a quien se conden por primera
vez a cumplir pena de prisin, fuera con posterioridad condenada en
suspenso, por imposibilidad legal de obtener informacin sobre la primera condenacin por obra de la disposicin que examinamos. Ello no
obstante que la correcta inteligencia de los artculos 26 y 27 del Cdigo
Penal, tanto en su redaccin anterior como en la actual, requieren pna
primera condena condicional (art. 26), para que pueda haber otra que
merezca el mismo beneficio (art. 27).
Lo que se expresa, que resalta la necesidad de precisar, en una reforma, los alcances del artculo, lo es sin perjuicio de sealar que, no
obstante lo expuesto, es posible probar por otros medios, que nunca
pueden tener por fuente un informe indebido, que hubo una sancin de
cumplimiento efectivo.

8. La ltima de las caducidades registrales que contempla la norma se refiere a las penas de multa o inhabilitacin. Dice el nmero 3,
del segundo pargrafo del artculo 5 1 (ley 23.057): despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de
muerte o inhabilitacin. ste tiene estrecha relacin con el mismo nmero del cuarto apartado de la regla, segn la cual, los tribunales debern comunicar a los organismos de registro lafecha de caducidad... 3.
Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art.21, segundo prrafo), al efectuar el cmputo de la
prisin impuesta.
Las penas de multa e inhabilitacin se extinguen por las mismas
causas que el resto de las penas: con la salvedad de que la prescripcin
no se aplica a la inhabilitacin.
Por lo dems, como esos antecedentes no se toman en cuenta a los
fines de la reincidencia los efectos del precepto son de menor relevancia que los analizados precedentemente.

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES

529

Sin embargo, los tendr limitando en el tiempo la imprescnptibilidad de la inhabilitacin o, en algn caso, evitando la absorcin a que
se refiere la ltima parte del primer prrafo del artculo 56 del Cdigo
Penal, cuando concurra realmente (art. 55, Cd. Pen.) un grave delito
reprimido con reclusin o prisin, con otro castigado con multa.

9. El tercer apartado del reformado artculo 5 1 establece: En todos

los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la
informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podrhndarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba
de los hechos en un proceso judicial.
Este prrafo, que excepciona a la caducidad que emana de la primera parte del anterior, debe ser entendido restrictivamente. Una interpretacin que atienda a la finalidad de la ley, a la de la exencin y al
contexto en que la regla examinada se halla inserta, debe llevamos a estimar que las excepciones establecidas slo operan en favor del imputado y que el consentimiento de ste o la decisin del juez no deben ser
entendidos como derogatorios de la caducidad registra1en desmedro de
los intereses de aquel sujeto procesal. En es'te sentido es interesante
en su dictamen sobre el
destacar lo expresado por el diputado CORTESE
proyecto de ley: "adems, la pena podr ser informada cuando medie
expreso consentimiento del interesado, por entenderse que en este caso
juega en su propio beneficio".
Es cierto que la ley podra haber sido ms clara. Sin embargo, no
cabe dar otra inteligencia al texto sin alterar el sistema y el espritu de
la reforma. En efecto, si bien es difcil imaginarse que el imputado, con
asistencia tcnica, pueda solicitar la comprobacin de un antecedente
que tenga entidad perjudicial en su contra -lo que de todas maneras
puede ocurrir-, no lo es en el segundo supuesto, en el que son los jueces quienes disponen la aplicacin de la excepcin.
No obstante lo recin expuesto, pensamos que la ltima parte del
pargrafo que estudiamos no puede entenderse sino como que el requerimiento de antecedentes por cualquier autoridad judicial -penal o
no- debe fundarse en la necesidad concreta de aqullos como prueba
de algn aspecto del objeto procesal de la causa en la que se materializa
el pedido y nunca tomando los informes procesales como hechos en s
mismos.

530

DERECHO PENAL

10. La ltima parte del artculo contiene una interpretacin autntica de la ley penal: la violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo 157, si
el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
La disposicin es subsidiaria. Como est relacionada con el artculo 157, que es doloso, debe interpretarse que tambin lo es. En consecuencia, la informacin suministrada por imprudencia o negligencia
queda fuera de la sancin penal.
En el Senado se encuadr bien a la conducta punible en la figura
especial de la violacin de secretos en vez de hacerlo en la genrica del
abuso de autoridad del artculo 248, como lo haca el Proyecto del Poder Ejecutivo.

11. Las faltas se hallaban en el Proyecto citado y fueron extrqdas

de l por el Congreso de la Nacin con el fin de estudiar el tema con
ms detenimiento.
Sin embargo, salvo disposicin de una ley en contrario, que tendra el mismo rango legislativo que el Cdigo Penal para disponer sobre el punto, creemos que por obra del artculo 5 l de dicho cuerpo legal, aplicable a disposiciones penales especiales por su artculo 4" y
porque las fallas son cuantitativamente menores que los delitos, no
puede informarse sobre ellas a partir de los cinco aos de su extincin.
Ello as sobre la base de tomar en cuenta la hiptesis correspondiente a
la pena menos grave (art. 51. 3").
A su vez, tampoco se puede informar sobre su existencia una vez
concluidas - e n cualquier forma procesal- por una resolucin favorable al imputado.
a. Es de aplicacin absoluta, en cambio, y debe ser aplicada automticamente por el juez, la disposicin que veda la libertad condicional
a los reincidentes (art. 14, Cd. Pen.).
b. Tambin es de efectiva imposicin, como dijimos, sin sujecin
a apreciacin judicial, la norma del artculo 52, que exige adems de
cuatro a cinco condenas a penas privativas de libertad, que medie entre
ellas reincidencia mltiple.

'

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES

53 1

111. Los habituales

1. La ley argentina no sigue, para la habitualidad, el mismo sistema que para la reincidencia. En primer lugar, no la define en ninguna
parte; en segundo lugar, se limita a exponer todo su rgimen a travs de
la medida de seguridad prevista en el artculo 52, que toma en consideracin la existencia de reincidencia mltiple y la cantidad y monto o
montos de las condenaciones previstas. El concurso de delitos ya no da
lugar a habitualidad.
Puede decirse que, en doctrina, el carcter de delincuente habitual
resulta de la inclinacin al delito; es una costumbre adquirida por la repeticin de actos delictivos. La habitualidad es, por una parte, ms que
la reincidencia, en razn de que no basta con la repeticin de infracciones, pues es preciso que esa insistencia constituya costumbre y se incorpore al modo de ser o de obrar del sujeto. Es, por otra parte, menos
que la reincidencia, porque no hace falta para reconocer la habitualidad
que se haya dado la hiptesis de reincidencia, es decir, el pronunciamiento de la o las condenas anteriores, pudiendo resultar de la reiteracin (JIMNEZDE AsA, La ley y el delito, pg. 542).
El criterio doctrinal expuesto no aparece muy claramente manifiesto en la previsin del artculo 52 del Cdigo Penal argentino.
En efecto, ste exige reincidencia mltiple para que tenga lugar la
aplicacin de la medida de seguridad eliminatoria del artculo 52, que
no tiene aplicacin en caso de reiteracin delictiva.

2. Entre la reincidencia y la habitualidad pueden sealarse, en la

ley nacional, puntos de contacto y algunas diferencias.
Para ser habitual hay que ser reincidente. En cambio, se puede tener la calidad de reincidente sin ser habitual.
Es reincidente sin ser habitual, quien ha sido condenado ms de
una vez por sentencia firme a penas privativas de la libertad que, en
conjunto, no renen las caractersticas de nmero, monto y especie determinados por cualquiera de los incisos del artculo 52, en el que se
prev la habitualidad.
En cambio, con el nuevo texto del artculo 52 (ley 23.057), no se
puede ser habitual sin ser reincidente.
El artculo 52 reza: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidenciafiere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores: 1 Cuatro ( 4 )penas privativas de la liberO.

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DERECHO PENAL

tcrd, siendo una de ellas mayor de tres ( 3 )aos; 2". Cinco ( 5 )penas privativas de libertad, de tres ( 3 ) aos o menores. L o s tribunales podrn, por una nica vez, dejar en surpenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en
la forma prevista en el artculo 26.

Dentro de este criterio, si no hay reincidencia mltiple entre las

condenaciones que exige el artculo 52 por haber transcurrido entre alguna de ellas el plazo de prescripcin de la reincidencia (art. 50, lt.
prr.) o por darse el plazo de caducidad registra1 a que se refiere el artculo 5 1 del Cdigo Penal, no es posible imponer la medida.
Para la procedencia de la accesoria es necesario, pues, que se den
los siguientes requisitos:
a. Que el habitual haya sido condenado a cuatro penas privativas
de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos o a cinco penas
privativas de la libertad (art. 52, incs. 1" y 2").
Cuando la ley se refiere al monto de las penas privativas de la libertad, lo hace con relacin a la pena concretamente impuesta y no con
respecto a la penalidad abstracta fijada por la ley (Cm. Crim. Capital,
Fallos, t. V, pg. 517).
b. Que esas condenas sean anteriores a la que motiva la accesoria.
Ello quiere decir que recin en la quinta (art. 52, inc. lo) o sexta (art. 52,
inc. 2") condena es aplicable la medida de seguridad.
c. Que haya reincidencia mltiple entre todas las condenas (ms
precisiones, LEDESMA, G.A.C., Las reformas..., cit., pgs. 91 y sigs.).
La medida no es obligatoria en todos los casos. Ella puede ser dejada en suspenso por una nica vez, por resolucin que debe ser fundada por el juez, bajo pena de nulidad (arts. 52, infine, y 26, Cd. Pen.).
No se refiere la ley, como lo haca la derogada, a la menorpeligrosidad
del reo como fundamento para la obtencin de ese beneficio; pero, no
obstante, ello podr ser tenido en cuenta por el magistrado al resolver.
El artculo 53, por su parte, autoriza a que, luego de transcurridos
cinco aos de cumplimiento de la accesoria puede obtenerse la libertad
condicional respecto de ella en las condiciones compromisorias establecidas en el artculo 13 del Cdigo Penal. Dicho plazo de cinco aos
se cuenta a partir del cumplimiento de la pena.

3. La habitualidad se rige, pues, por lo dispuesto en el artculo 52

para aplicar la reclusin accesoria por tiempo indeterminado:

LOS REINCIDENTES Y LOS HABITUALES

533

a. A los efectos de la medida de seguridad prevista en el artculo

52, la ley, en su redaccin original, slo tomaba en cuenta la cantidad y
el monto de las condenas dictadas o el nmero de delitos cometidos y el
monto de la pena fijada - e n la ley- para dos de ellos.
No obstante que el Cdigo, en el ltimo apartado del.artculo 52,
al referirse al concurso de delitos, habla de que dos de ellos tuviesenfijada pena mayor de tres aos de prisin, la Cmara del Crimen de la
Capital ha entendido que, en tal caso, la pena a tomar en cuenta no es la
fijada en la ley para cada uno de los delitos, sino la que hubiere debido
fijarse en el caso concreto para cada uno de ellos aisladamente considerados (Fallos,t. V, pg. 5 17). Se persigui con ello atenuar el rigor de la
norma original.
b. Por la ley 12.997, la medida ha dejado de ser obligatoria en todos los casos, pudiendo suspenderse su aplicacin por una sola vez, en
los casos de menorpeligrosidad en el condenado (art. lo, ley 12.997); y
debe cumplirse en un establecimiento adecuado y especial de la Nacin
(art. 115, Ley Penitenciaria Nacional).
La misma ley 12.997 reform la disposicin que comentamos, fijando las condiciones para solicitar la libertad condicional, con arreglo
al artculo 13 del Cdigo Penal, a los diez aos, a los condenados a
quienes se ha impuesto la medida por aplicacin de 10s incisos 1" y 2"
del artculo 52, y a los cinco aos, cuando se trate de las hiptesis contenidas en los incisos 3" y 4". Los cinco o los diez aos comienzan a
contarse a partir del cumplimiento de la pena (art. 53).
La resolucin que conceda la libertad se basar en que el condenado hubiere dado prueba de buena conducta y de aptitud y hbito para el
trabajo, y en que verosmilmente no constituye un peligro para la sociedad. Sobre las diferencias entre el rgimen de la libertad condicional
que consideramos y la regulada en el artculo 13 del Cdigo Penal para
quienes estn cumpliendo una pena, vase lo que decimos al tratar la libertad condicional.