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El principio de subsidiariedad
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1 Mis agradecimientos se extienden a la alumna doa Margarita Aguirre Carrasco, quien me proporcion una
transcripcin de la ponencia original, la que sirvi de base a la redaccin final de este artculo.
2 Skinner desarrolla ampliamente el pensamiento de distintos autores del quattrocento italiano, o humanismo
cvico, tales como Leonardo Bruni, Coluccio Salutati y Bartolo de Sassoferrato, que exhaltaron las virtudes
cvicas y el cultivo de la libertad. Vase en Skinner, Quentin, Los fundamentos del pensamiento poltico
moderno, Tomo I (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1985, primera reimpresin de 1993).
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La primera, es la fase negativa o pasiva, la cual se traduce en un deber de abstencin por parte del Estado. Este deber del Estado se traduce especficamente en
el reconocimiento de la autonoma de las personas y de los grupos intermedios para
el cumplimiento de sus fines especficos. Esta abstencin, para que sea jurdicamente
efectiva, requiere la existencia de una norma (constitucional) de naturaleza prohibitiva, es decir, que se le imponga fehacientemente al Estado un deber de abstencin o
derechamente una prohibicin de realizar una determinada actividad.
La fase positiva, activa o dinmica se traduce, al contrario, en un deber de
accin, es decir, al Estado le asiste el deber de actuar o de intervenir. Esta accin del
Estado puede ser de dos tipos: indirecta o directa. La accin indirecta se traduce
primordialmente en una funcin de fomento o de promocin; mientras que la accin
directa se hace efectiva mediante una transferencia de bienes, en la produccin de
bienes o en la prestacin de servicios.
Cul es el tratamiento que la actual Constitucin brinda a estas dos fases del principio
de subsidiariedad y, en su caso, qu de ello podra recogerse en una Nueva Constitucin? Para responder a estas interrogantes formularemos, a continuacin, dos tesis.
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la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
El Estado, al tenor de estas disposiciones, se encuentra en la obligacin jurdica de
cumplir lo prescrito en estas normas y el cumplimiento de estos deberes no pende
de si los particulares o un grupo intermedio desean y/o pueden realizar las tareas
referidas. Es ms, la Constitucin en diversos pasajes contiene varios deberes adicionales para el Estado, verbigracia, el Estado legislador debe arbitrar los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s
mismos (Artculo 19 N3, CPR), deber de velar para que el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin no sea afectado y deber de tutelar la preservacin de la naturaleza (Artculo 19 N8, CPR), el deber preferente del Estado de
garantizar la ejecucin de las acciones de salud (Artculo 19 N9, CPR), deber del
Estado de promover la educacin parvularia (Artculo 19 N10, CPR), deber del
Estado de fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles, estimular la
investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento
del patrimonio cultural de la Nacin (Artculo 19 N10, CPR), etc.
Sin embargo, la actual Constitucin, entendida como una norma jurdica de derecho
positivo no contiene ninguna norma que imponga una prohibicin al Estado para
actuar en forma directa o indirecta en ninguna materia.Es decir, en ninguna de sus
disposiciones la Constitucin impone al Estado una prohibicin de actuar en materia
alguna, o algn deber de abstencin. En otras palabras, no es efectivo que la Carta
Fundamental resguarde el principio de subsidiariedad en su fase negativa o pasiva.
Es posible que llame la atencin esta tesis, ms an si sta es formulada en forma
clara y asertiva, existiendo no poca literatura de autores conocidos que, sin citar
disposicin alguna que consagre una prohibicin de actuar o un deber de abstencin
que penda sobre el Estado. El comn denominador de todos aquellos que afirman
que el principio de subsidiariedad se recoge en nuestra Constitucin es la omisin de
citar cul es la conducta que resulta prohibida al Estado o cul es la abstencin que
deba honrar. As, por ejemplo, nos permitiremos citar a los siguientes autores:
a) Jos Luis Cea afirma que, para dar cuenta de la ntida orientacin valrica de
la actual Carta Fundamental, menciona el principio de subsidiariedad del Estado,
reconocida como Base Institucional y concretada, principal aunque no solamente,
en el mbito de la proteccin de la salud, la enseanza y la gestin empresarial.5
El profesor Cea, sin embargo, no precisa cul es la prohibicin que conmina al
Estado.
b) Alejandro Silva Bascun afirma que la Constitucin pretende que se respete el
principio de subsidiariedad, el cual implica alternativamente, en un sentido, que
el Estado no tome a su cargo lo que pueden en buenas condiciones realizar las
5 Cea Egaa, Jos Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Sntesis crtica, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile, 1999, p. 30.
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funciones propias a entes entidades territoriales que cuenten con personalidad jurdica
y patrimonio propias y, lo ms importante, que la investidura de las autoridades de
dichas entidades territoriales se ajuste al principio democrtico.
Creemos que en Chile estn dadas las condiciones para una efectiva descentralizacin
poltica y administrativa, para as dar cabida al fin- al ideario de Jos Miguel Infante
en los albores de nuestra vida republicana, truncado tempranamente en la batalla
de Lircay del ao 1830. Esta descentralizacin apunta a una mayor realizacin de la
libertad, en los mismos trminos que la favorece el principio de subsidiariedad.
Pero esta proyeccin territorial no debemos concebirla nicamente dentro del territorio de la Repblica de Chile, pues este mismo principio nos orienta cmo proyectar
nuestro pas en la regin (Amrica Latina) y el mundo. Es decir, la relacin que media
entre las sociedades menores con las sociedades mayores es aplicable a la relacin que
puede darse entre el Estado nacional y los organismos supranacionales.
Tomemos dos ejemplos: En primer lugar, el Tratado de la Unin Europea, firmado
en la ciudad de Maastricht en el ao 1992, que reconoce expresamente el principio
de subsidiariedad en la relacin que media entre la Unin Europea y los distintos
Estados nacionales signatarios y, un segundo ejemplo, es la jurisdiccin subsidiaria
de la Corte Penal Internacional, establecida en el Tratado aprobado en la ciudad
de Roma el ao 1998. En este ltimo caso, la actual Constitucin chilena dispone
expresamente, en su Disposicin Transitoria Vigesimocuarta, que Chile reafirma su
facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin
de la Corte y que sta ser subsidiaria de la primera, en los mismos trminos establecidos en el Estatuto de Roma.
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Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los
profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos
en la ley. Esta norma debe entenderse en relacin con lo prescrito en la Disposicin
Transitoria Vigsima, en cuya virtud mientras no se creen los referidos tribunales
especiales, las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que
no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios. Estos tribunales especiales, por cierto, an no se crean. Ms all de esta mora
legislativa, lo cierto es que existe la pretensin de un grupo intermedio, en este caso lo
colegios profesionales, que consideran natural y obvio que el ordenamiento jurdico
les dote de potestades pblicas para juzgar la conducta tico-profesional, incluso de
profesionales que no pertenezcan a ningn colegio profesional. El fundamento de
esta pretensin es, precisamente, esa idea medieval de que las corporaciones podan
desempear una funcin de polica interna.
Un segundo ejemplo, no menos complejo que el anterior, es la reivindicacin de los
grupos indgenas de nuestro pas, en orden a que sus usos y costumbres sean reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional. En otras palabras esta reivindicacin
importa el reconocimiento de los usos y costumbres indgenas como fuente del derecho, distinta de la potestad normativa que naturaleza estatal. A este respecto, si
bien el inciso primero del Artculo 6 de la Constitucin pudiera estar restringiendo
el mbito del Derecho al denominado derecho estatal, al disponer que los rganos
del estado deben someter su accin a las normas constitucionales y a las (dems)
normas dictadas conforme a stas. Es decir, la actuacin de los rganos del Estado
deben someter su accin a normas, entendindose por tales las que son aprobadas
por los rganos del Estado que ostenten potestades normativas.
Sin embargo, en general, la doctrina avala la existencia de otras fuentes del derecho
distintas de las normas jurdicas y, entre ellas, a la costumbre, incluso en el mbito
constitucional. Por consiguiente, sera vlida la pretensin de ciertas comunidades de
regirse por sus propios usos y costumbres? En principio, nuestra respuesta es que ello
es perfectamente viable, en la medida que tales usos y costumbres sean compatibles con
los principios, valores y reglas constitucionales. Si la Constitucin configura nuestra
patria, entonces lo que resulta coherente con sta es jurdicamente viable. Es probable que se extienda la idea de pluralismo y de respeto a la diversidad, pretensiones
como stas comiencen a extenderse incluso a otros tipo de comunidades, tengan o no
una base territorial. La pregunta de fondo es si es plausible la cohabitacin entre el
derecho estatal y los usos y costumbres de diversas comunidades. Si nos atenemos a
lo que ensea el principio de subsidiariedad la respuesta tendra que ser positiva.
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Entre aquellos principios que debieran orientar la actividad del Estado se consideran,
adems del principio de subsidiariedad en sus dos fases, los principios de solidaridad, eficiencia y eficacia.
En este sentido, preguntarse por la accin directa es preguntarse en torno a cules son
las prioridades de dicha intervencin. Eso es la solidaridad. La actual Constitucin
consagra este principio en forma expresa en diversas normas (Artculos 3, 115 y
122, CPR) y, adems, se encuentra implcito en el Artculo 1, en sus incisos cuarto
(el Estado debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin material y espiritual
posible) y quinto (el deber del Estado promover la integracin armnica de todos
los sectores de la Nacin).
Preguntarse por la eficiencia es inquirir respecto de cmo se maximizan los recursos
estatales (humanos, materiales y financieros), generalmente exiguos en relacin, para
procurar satisfacer las enormes tareas que deben acometerse y, por lo tanto, es obligacin del funcionario pblico procurar que esos recursos escasos se inviertan de la
manera ms eficiente para conseguir, al menor costo, el fin que se persigue. Eficiencia
sera, entonces, la correcta ordenacin de los medios para la consecucin de un fin.
As, al momento de definir si ha de emplearse el mecanismo de las concesiones de obra
pblica para la construccin de hospitales o que sea Estado quien, sin intermediarios,
ordene su construccin acudiendo al mecanismo de la deuda pblica directa y formal,
es lgico preguntarse cul es la alternativa ms eficiente. La eficiencia actualmente
se consagra implcitamente en el inciso cuarto del Artculo 1 cuando emplea la voz
posible para definir el contenido de la obligacin del Estado. La respuesta a lo que
es posible surge tras un ejercicio de maximizar los recursos disponibles. Este principio
es uno de los principios tcnicos que fundan la organizacin bsica de la Administracin y que se encuentran establecidos en la Ley Orgnica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administracin del Estado, en su Artculo 3, en concordancia
con lo dispuesto en el inciso primero del Artculo 38 de la Constitucin.
El Estado debe procurar que sus acciones sean eficaces. Eficacia es la aptitud para
conseguir el resultado deseado, Es imposible exigirle al Estado que, en todas las
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actividades que emprenda sea eficaz, es decir, que siempre obtenga el fin esperado.
Sin embargo, al momento de decidir si acaso emprender una accin directa o una
indirecta, los rganos del Estado deben tener presente la eficacia de la misma. Esto
es especialmente relevante en lo que concierne a plazos y a la aptitud de poder ejercer
potestades pblicas para la concesin de un fin. Un ejemplo actual podra ser til para
ilustrar. Me refiero a las dificultades que poseen las empresas de transmisin elctrica
para construir lneas de transmisin que pasen por predios pblicos y privados, de
suerte que los afectados suelen presentar reclamaciones que dilatan la construccin
de la obra. La eficacia es, al igual que la eficiencia, unos de los principios tcnicos
que fundan la organizacin bsica de la Administracin del Estado.
Conclusiones
1. Es razonable aplicar el principio de subsidiariedad para hacer posible una efectiva
descentralizacin poltica y administrativa del pas. Y para ordenar de mejor modo
nuestra insercin en la comunidad internacional.
2. Tambin es til el principio de subsidiariedad para dotar o reconocer el ejercicio
de potestades pblicas a diversas asociaciones y, a su vez, para conferir autonoma
normativa a comunidades con fuere sentido de pertenencia e identidad, tales como
los pueblos originarios, siempre, por supuesto, dentro del marco constitucional.
3. In fine, en coherencia con lo afirmado, estimo plausible consagrar el principio de
subsidiariedad en sus dos fases (negativa y positiva) en una Nueva Constitucin,
como uno de los principios que orientan la actividad estatal. En virtud de este
principio, sera preferible una accin indirecta a una accin directa del Estado, en
la medida que ello sea concordante con los principios de solidaridad, eficiencia y
eficacia, de suerte que siempre las autoridades competentes (legislador y Administracin) puedan optar por una accin directa del Estado, por razones fundadas,
si as lo exige el bien comn. En suma, la opcin entre las acciones directas e
indirectas se reduce a un ejercicio de fundamentacin. Esto ltimo es de especial
importancia, pues cualquiera sea la frmula que se adopte, la consagracin de
principios en la Constitucin es para favorecer el bien comn, y no para disponer
de trabas o impedimentos para su mejor diligenciamiento.
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