UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS

AMRICAS

FACULTAD DE DERECHO

ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL CASO KAREN MAUCA

CURSO: DERECHO CONSTITUCIONAL II

ALUMNO: HUGO FERRO CUELLAR
CICLO ACADEMICO: V
PROFESOR: Mg. ANGELICA M. PEA HOSPINAL
LIMA 2014
PRESENTACIN
1

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado.
Art. 1 de la Constitucin Peruana.
La dignidad, la igualdad y la libertad parecen deformarse en un pas cuyo Estado no
reconoce los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales o
transgnero (LGBT); se convierten en figuras jurdicas endebles que solo existen para
aquellos o aquellas que se adecuan al ejercicio de una sexualidad hegemnica que es
impuesta por un Estado que no sabe, ni quiere, desligarse de una jerarqua eclesial fuerte
y de los grupos conservadores en los que se apoya polticamente.

En el Per hay varios ejemplos de esta realidad, algunos de los ms recientes son la
aprobacin del Plan Nacional de Derechos Humanos (diciembre de 2005) o la
promulgacin de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres (marzo de
2007), procesos que en su construccin invisibilizaron los derechos de las personas LGBT.
Sin embargo, tambin existe jurisprudencia y doctrina que sigue aportando en la
visibilizacin de estos derechos. Esta Gaceta pretende dar cuenta de esa plataforma que
poco a poco se va generando y de la que es necesario apropiarse.

Los dos primeros artculos comentan las pocas resoluciones existentes en el Per sobre
los derechos de las personas LGBT. Marisol Fernndez nos ayuda a revisar la
jurisprudencia, que an con ambivalencias, ha emitido el Tribunal Constitucional peruano
en este tema; y, Marcelo Ferreyra agudamente analiza las resoluciones del INDECOPI en
un caso de discriminacin por orientacin sexual, resolucin final que proscribe la
discriminacin por orientacin sexual pero deja en desamparo al denunciante.

Los artculos siguientes pretenden discutir conceptos que son utilizados a favor o en contra
del reconocimiento de los derechos de personas no heterosexuales. Jeannette Llaja, a
travs del anlisis de un caso chileno que se encuentra en la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, busca resignificar el concepto del inters superior del nio
comnmente utilizado para restringir los derechos de la comunidad LGBT; y Crissthian
Olivera, utilizando criterios jurdicos y psicolgicos que le ayudan a revisar casos de
violacin de derechos humanos coloca en el debate los conceptos de homofobia y
2

crmenes de odio comnmente utilizados para visibilizar la violacin de derechos de las

personas LGBT.

Son varias las estrategias que el activismo ha desarrollado para el reconocimiento de

derechos de las personas LGBT; esperamos que la reflexin que congrega este
documento pueda ser de utilidad a varias de ellas. Es importante reconocer lo ya
avanzado, para no empezar siempre de cero; y es importante desafiar el sistema conceptual existente, pues solo as los valores de libertad, igualdad y dignidad podrn
realizarse plenamente.

INTRODUCCIN
3

El Derecho regula conductas sociales, es decir el actuar de los sujetos en una sociedad
determinada. Muchas veces ese actuar est condicionado a diversos factores que
caracterizan a la sociedad, como pueden ser criterios culturales, histricos, religiosos,
econmicos, filosficos o consuetudinarios. La sociedad va moldeando a sus integrantes
como un escultor da forma a su obra vital. Esta forma que la sociedad imprime a los
sujetos que forman parte de ella viene impregnada de toda la historia de valores positivos
o perversos que la colectividad ha adquirido en su formacin y desarrollo. As, el individuo
se inserta en la sociedad y sta con sus caracteres y tendencias se inserta en el alma del
individuo y condiciona su existencia. El derecho de hoy, el derecho postmoderno, no es el
derecho de hace cincuenta aos ni el de hace diez, es un derecho que responde a las
nuevas tendencias contemporneas es una ciencia, un arte o una tcnica, como quiera
que se considere, que tiene que afrontar los retos de una sociedad profundamente
compleja y mltiple. Este gran reto que afronta la disciplina del derecho no puede asumirlo
sola, ese sera un gran acto de soberbia. El derecho tendr que valerse de la ayuda de
otras disciplinas como la sociologa, la antropologa, la historia, la filosofa, la medicina e
inclusive la literatura. No es sencilla la tarea que al derecho le toca enfrentar en estos
tiempos globalizados, o como algunos acertadamente prefieren llamar postmodernos. En
el centro de esta complejidad, de este torbellino de hechos y acontecimientos histricos
vertiginosos que cambian a cada momento las colectividades, est el individuo en su ms
extrema soledad, muchas veces desprotegido y carente de las armas que le permitan
enfrentar con xito los desafos de la postmodernidad.
A propsito de la sentencia recada en el Expediente N 2273-2005-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional ha establecido, si bien no con carcter de precedente vinculante las
dimensiones que integran la identidad del ser humano. Resulta interesante el
pronunciamiento del colegiado en torno a este tema debido a que el mismo no solamente
se sostiene en elementos doctrinarios, sino que reconoce el aspecto subjetivo de cada
persona, entendido como resultado de un complejo proceso, interminable y dinmico, que
enlaza los conceptos de identidad y personalidad.
Sin perjuicio de su posterior desarrollo y con el propsito de adentrar al lector en el tema
objeto de anlisis, consideramos necesario precisar el significado de ambos trminos.
Definida desde una doble perspectiva, la identidad desde su dimensin colectiva
representa el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los
4

caracterizan frente a los dems, siendo asimismo definida en su dimensin individual,

como la conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las dems.
Por su parte, dentro de la gama de definiciones otorgadas a la personalidad, cabe destacar
aquella que la refiere como la diferencia individual que constituye a cada persona y la
distingue de otra.
Podemos, a partir de lo enunciado, apreciar la delgada lnea que separa a la identidad
individual de la personalidad, dado que la primera se expresa desde un conocimiento
particular, de identificacin del individuo en s mismo, mientras que la segunda constituye
la proyeccin del ser humano frente a la comunidad.
Tomando como referencia estas ideas preliminares, consideramos necesario ingresar al
estudio del caso en cuestin.

GENERALIDADES
En nuestro pas, pese a tratarse de una poblacin con alto grado de vulnerabilidad, no
existe un marco normativo ni polticas pblicas a favor de la poblacin de lesbianas, gais,
bisexual y transexuales (LGBT). Ello ha sido reconocido por el Comit de Derechos
Humanos de la ONU, que en su ltimo informe peridico ha instado al Estado Peruano a
establecer clara y oficialmente que no tolera ninguna forma de estigmatizacin social de
la homosexualidad, la bisexualidad o transexualidad, o la discriminacin o la violencia
contra personas por su orientacin sexual o identidad de gnero. Igualmente seala
que nuestro pas debera modificar su legislacin con el fin de prohibir la discriminacin
por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero1.
La situacin de discriminacin tambin ha sido reconocida por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU 2, refirindose al Per, advirtiendo la
inexistencia de legislacin especfica en favor de la comunidad LGBTI, por lo que ha
sealado su especial preocupacin ante la posibilidad de que estos sean vctimas de actos
de discriminacin en el empleo, la vivienda, el acceso a la educacin y la atencin de la
salud3.
Frente a lo sealado por los mencionados organismos internacionales, en efecto, el Estado
peruano no cuenta con datos oficiales sobre la situacin de la poblacin LGBT. Incluso, en
el ltimo Censo Nacional de Poblacin y Vivienda del 2013, se gener una polmica
porque en el protocolo de empadronamiento se indicaba que en caso de encontrar una
pareja homosexual, el empadronador deba registrar a una persona como jefe del hogar y
a la otra persona como no pariente, lo que significa, en los hechos, invisibilizar esta
realidad.

1 Comit de Derechos Humanos. (2013), Observaciones finales del quinto informe peridico del Per, adoptado por el
Comit en su sesin 107. En: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2013/10/PER%C3%9A-Observaciones-finales-Comit
%C3%A9-de-Derechos-Humanos.

2 Informacin tomada de: Informe Alternativo de la sociedad civil peruana sobre la aplicacin del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos. Febrero, 2013. En: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/CCPR%20_CNDDHH_Peru107.

3 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (2012),

Observaciones finales a los informes peridicos

combinados segundo a cuarto presentados por el Per, respecto a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, (E/C.12/PER/CO/2-4).

Las nicas fuentes de datos accesibles corresponden a las formuladas por organizaciones
civiles que promueven los derechos de esta poblacin, entre ellos: el Movimiento
Homosexual de Lima (Mhol), la organizacin Demus. Estudio para la defensa de los
derechos de la mujer, el Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y
Reproductivos (Promsex), Lesbianas Independientes, Feministas y Socialistas Lifts y el
Observatorio de Derechos Humanos LGTB y VIH/sida.6 Los casos recogidos por este
ltimo dan cuenta que sus principales problemas se centran en:
Problemtica

N de casos

Atentados contra la integridad

Discriminacin en el mbito de la salud

Discriminacin en el mbito laboral

Asesinatos

1
0
1
0
1
7

Discriminacin en espacios pblicos

Problemas de identidad

Discriminacin en el mbito educativo

Insultos o burlas

Suicidios

Detenciones arbitrarias

Otros

Total

96

Discriminacin en el mbito familiar

De otro lado, el Informe anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas, gays
y bisexuales en el Per 2012, Sin igualdad no hay Justicia, elaborado por la Red Peruana
TLGB y el Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
(PROMSEX)4, citando un estudio del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, seala que el 25.6% de la poblacin general encuestada
refiere que no le gustara tener de vecinos a personas homosexuales, cifra solo por
debajo de drogadictos, personas con antecedentes penales y personas que beben
mucho. De igual modo, en materia de seguridad ciudadana, la erradicacin de
4 Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, (2012),

Informe Anual sobre derechos

humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales en el Per, Lima, Per.

homosexuales sigue siendo una meta de algunos gobiernos locales. Asimismo, se percibe
al serenazgo, a la Polica Nacional del Per y a los centros educativos pblicos como las
instituciones que muestran nada de respeto y poco respeto a la poblacin LGBTI.
Asimismo, dicho informe recogi 7 casos de discriminacin (la mayora sustentado en la
identidad de gnero de las personas), 7 casos de asesinatos (4 contra trans y 3 contra
gays) y 12 casos de afectaciones al derecho a la seguridad personal (8 contra trans y 4
contra gays), consistentes en su mayora en lesiones contra la integridad. Cabe indicar que
en el ao 2011, de acuerdo a este informe, se cometieron 14 asesinatos y 17 afectaciones
a la seguridad e integridad fsica de las personas LGBT, cuyo comn denominador son los
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Todos estos datos reflejan un alto nivel de estigmatizacin que dificulta gravemente el
ejercicio de los derechos de esta poblacin y que requiere de una actuacin especial
desde el Estado parar superarla.

I. MARCO REFERENCIAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

1.1. Elementos bsicos de definicin
La identidad est estrechamente relacionada con el principio de igualdad como
podemos ver en el concepto del Principio de igualdad "La igualdad, en su genuino
sentido, no consiste en la ausencia de toda distincin respecto de situaciones
diferentes, sino precisamente en el adecuado trato a los fenmenos que surgen en
el seno de la sociedad, diferenciando las hiptesis que exigen una misma respuesta
de la ley y de la autoridad, pues respecto de stas, la norma razonable no debe
responder

al

igualitarismo

ciego,

lo

que quebrantara la

igualdad

sino

primordialmente al equilibrio que impone un trato diferente para circunstancias no

coincidentes, lo que significa que la igualdad no consiste en la identidad absoluta,
sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o ms entes, es decir, en dar a
cada cual lo adecuado segn las circunstancias de tiempo, modo y lugar".
El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales de todo ser
humano, y es necesario para poder beneficiarse de los otros derechos
fundamentales.
La sentencia del Tribunal interpreta el derecho a la identidad de las personas
sealando que debe ser entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser
reconocido efectivamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos,
esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia
gentica, caractersticas corporales, etc.) y aadimos tambin, aquellos otros que
se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter
subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
Creemos que el desarrollo que hace el Tribunal del derecho a la identidad es un
importante avance en la medida que resalta que, a travs de ste no slo se
protegen datos objetivos sino una dimensin de carcter subjetivo, respecto de la
cual hay una tradicin de desproteccin por parte de los operadores del derecho. Si
nos trasladamos a la esfera de la sexualidad, es importante destacar que si bien las
9

personas al nacer somos clasificadas como mujeres o varones a partir de las

caractersticas genitales, nuestro ser masculino o femenino no es producto de la
naturaleza, sino de lo social y cultural. Esta dimensin es protegida no slo por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino por el de identidad, bajo la
definicin del Tribunal.
Tambin es importante reconocer la multiplicidad de identidades que se pueden dan
en el plano de la sexualidad y que no son asumidas ni reconocidas por la sociedad,
adems de ser concebidas por los terceros de una manera distorsionada al aplicar
concepciones reduccionistas y simplistas de la identidad. En relacin a esto, el
Tribunal ha dado un paso importante al sostener que el derecho a la identidad debe
ser concebido de una manera integral tanto ms cuando de por medio se
encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del
modo ms adecuado a determinadas personas.
Otra cuestin relevante al analizar esta sentencia es el haber retomado el principio
derecho a la dignidad, a propsito de la cuestin de identidad. El Tribunal
Constitucional sostiene que la dignidad ocupa una posicin preferente en el
ordenamiento jurdico as como que da direccionalidad a ste. En esa medida,
entonces, la dignidad le da sustento al derecho a la identidad. As pues, sostiene
que en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad
personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo
plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o
material; o en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad
personal constitucionalmente protegida slo ser aquella que se sustente en el
principio de dignidad de la persona humana.
Bajo el paraguas del derecho a la identidad sustentado en la dignidad, en los
trminos arriba expuestos, el Tribunal evalu si la negativa al otorgamiento del
duplicado del DNI era lesiva del derecho a la identidad, concluyendo que
efectivamente lo era porque a travs del DNI se hace efectivo el derecho a la
identidad y otros derechos en especial civiles y polticos. Nos parece evidente que
lo que estaba detrs de la negativa a otorgar el duplicado del DNI era que los
nombres de Karen Mauca no correspondan con el sexo masculino consignado
como dato objetivo en la partida de nacimiento, cuestin que a la luz de las
consideraciones del Tribunal Constitucional no podran ser una justificacin
10

razonable dada las complejidades que estn alrededor de la formacin de las

personas y que el derecho a la identidad protege.
Esta ltima sentencia es muy valiosa por las consideraciones y conceptos que
aporta en torno al derecho a la identidad sexual y que contribuye a una mayor
proteccin de las personas LGBT.
1.2. Definicin del derecho a la identidad (marco del derecho comparado)
1.2.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano
En la Constitucin Poltica Peruana de 1993, an vigente, no se consagra
expresamente el derecho al nombre, pero s se reconoce en el artculo 2, numeral
1) el derecho a la Identidad, el mismo que se encuentra contemplado adems en el
artculo 8 inciso 1) de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en el artculo 6
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por Ley No. 27337. El derecho a
la Identidad supone el reconocer a cada persona, en cuanto ser nico y no
intercambiable.
Entendemos que la identidad es un trmino amplio el cual describe los aspectos
generales de la personalidad total del individuo, esto incluye la asimilacin de
normas sociales, valores, creencias, costumbres, etc. La identidad es determinada
por las caractersticas interpersonales e intrapersonales, el contexto ideolgico y las
interacciones de los componentes signicativos del mundo5.
El derecho a la identidad, ha sido denido por nuestra doctrina nacional como: el
conjunto de atributos y caractersticas psicosomticas que permiten individualizar a
la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual
sea uno mismo y no otro6.
As, pues, el nombre es el primer rasgo caracterstico, por el cual se puede
identificar a una persona, y posteriormente por su domicilio, etc.
En cuanto a la identidad, tenemos que existen dos clases de identidad, segn
diversos autores: una identidad llamada esttica, formada por un conjunto de
caracteres constantes, en las cuales se encuentra el nombre, la liacin, la fecha de
5 CHANAME, R. (2006), Comentarios a la Constitucin. Tercera Edicin. Jurista Editores, Lima, Per.
6 Cdigo Civil Comentado, (2003), Por los mejores 100 especialistas. Tomo I. Gaceta Jurdica. Primera Edicin, Lima, Per.
11

nacimiento, entre otros datos; as como tambin una identidad dinmica,

constituida por el patrimonio cultural, poltico, religioso o de cualquier otra ndole
que tenga el individuo, de ah su naturaleza dinmica, por cuanto en el curso de la
vida de una persona, puede cambiar constantemente de identidad dinmica.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien
se es, es un derecho a la propia biografa7. Pero a la vez, y fundamentalmente es el
derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque as como
toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el
proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, as como la libertad
de pensamiento, perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Porque la
existencia es adems co-existencia, es ser-en-s, ser-en-los-otros y ser-en-elmundo.
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni ms ni menos que el
derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en
otras palabras el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin
personal.
Ahora bien, a pesar de la amplia frmula mediante la cual se reconoce de manera
expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podra discutirse si
es que actualmente en el ordenamiento jurdico peruano viene otorgndose
una proteccin procesal suficiente a ese derecho. As las cosas, el Cdigo Procesal
Constitucional contempla en su artculo 25 que procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos, que
enunciativamente, confirman la libertad individual: 10) el derecho a no ser
privado del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte
o su renovacin dentro o fuera de la Repblica, como es el caso de Karen
Mauca Quiroz. Aqu vemos como se busca garantizar mediante un trmite
sumarsimo un aspecto que se desprende del derecho a la identidad vinculado ms
bien a la identificacin, tal como se explicar ms adelante en el desarrollo de este
trabajo.
Por otro lado, frente

a los otros aspectos del derecho a la identidad,

7 FIGUEROA, Y. (2000),

Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y Gentica.BERGELCANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina.

12

lamentablemente no encontramos mayores precisiones especficas al respecto. Es

ms, el derecho a la identidad no se incluye en el artculo 37 que trata sobre los
derechos pasibles de proteccin mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este
artculo contiene una frmula residual que permitira su reclamo mediante el
proceso de amparo, estara por verse si los magistrados aceptaran esta va
procesal o denegara el amparo por entender que est disponible una va
igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Cdigo Procesal Civil,
artculo 826 y concordantes, que permite la rectificacin del nombre y el sexo
registral, va proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad.
Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha suscitado
hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido en un
esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin de las
personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe 107 de
Octubre de 2006, un importante problema relativo a la identidad de las personas es
la indocumentacin, el cual afecta cerca de un milln de personas8.
Se estima que cerca del 3.5% de la poblacin carece de documento nacional de
identidad. Esto llev al RENIEC a crear en el ao 2005 el Plan Nacional de
Restitucin de la Identidad con el objetivo de erradicar al mediano plazo la
indocumentacin, principalmente de las poblaciones en situacin de vulnerabilidad.
El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los
expedientes 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas).
En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la
relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elementos relativos
a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As se ha dicho que:
Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho
a la libertad de trnsito. Ello sin duda alguna, constituye el fundamento
indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el proceso
constitucional de hbeas corpus (Exp. 0243-2007 fundamento 5). El DNI tiene una
doble funcin: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en
tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito
8 [E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500 [] y el
nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual
da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte
del circuito de la documentacin (Informe 107)

13

para el ejercicio de los derechos civiles y polticos... Como es fcil de percibir de la

existencia y disposicin del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de
la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la
personalidad jurdica.( Exp. 2273-2005 PHC/TC fundamento 25).
El caso Karen Mauca Quiroz9 resulta sin duda el ms ilustrativo sobre los
parmetros manejados por los magistrados del Tribunal Constitucional al abordar
las cuestiones relativas al derecho a la identidad. Volveremos sobre este caso al
hablar sobre el derecho a la identidad sexual.
1.2.2. El derecho a la identidad en el derecho comparado
Desde que la pionera Suecia decidi en 1972 legislar sobre transexualidad en la
Ley de 21 de abril de 197216 bajo la rbrica la determinacin del sexo en casos
establecidos, son pocos los pases que han decidido seguir su ejemplo. Pocos los
que han decidido dar algn tipo de solucin legal a las distintas cuestiones jurdicas
que plantea el novedoso derecho a la identidad sexual.
Los pases que han legislado son: Alemania en 1980 (Ley de 10 de septiembre de
1980); Italia en 1982 (ley nm.164 de 14 de abril de 1982); Holanda en 1985 (Ley 24
de abril de 1985); Turqua en 1988 (Ley 11 de mayo de 1988); en EEUU la situacin
es dispar segn el Estado al que nos refiramos: (texto legislativo) Illinois(1961),
Arizona (1967), Lousiana (1968), California (1977), (reglamentos) Alabama, Carolina
del Norte, Nueva York, Colorado, Hawai, Pensilvania...); en Canad, Quebecq
(1977); Sudfrica (1974); Australia Meridional (1988). Panam ms recientemente.
Caso Venezuela
El Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela en la
resolucin de un recurso de interpretacin, expediente nm. 05-0062,30 expone
que el derecho a la identidad reconocido en la Constitucin venezolana y
considerado inherente a la persona, genera una obligacin para el Estado de
asegurar una identidad legal que debe coincidir con la identidad biolgica, todo ello
9 EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril
de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.

14

para permitir al individuo desenvolverse en la sociedad:

El primero de los artculos 56 consagra el derecho a la
identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera
inherente a la persona

humana y del cual no se puede

prescindir, lo cual genera paralelamente una obligacin al

Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad
legal, la cual debera coincidir con la identidad biolgica, todo
ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento
diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad,
el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad.
Por otra parte, la sentencia distingue entre identidad biolgica e identidad legal. La
primera se refiere al patrimonio gentico, mientras que la segunda a la que deriva
de la ley, ya sea por presunciones, consentimiento o resolucin judicial, admitiendo
que puede haber concurrencia entre ambas o no.
CASO CHILE
Un contundente listado de Convenciones Internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes, coinciden en la necesidad de los Estados
suscriptores de proteger bienes jurdicos que estiman importantes para lograr la
proteccin de la integridad de la persona humana. Todos ellos coinciden en que
valores trascendentales como el derecho a un nombre propio, el derecho a tener los
apellidos de sus padres o al menos el de uno de ellos, y el derecho a adquirir una
nacionalidad, son ejes fundamentales para que la persona crezca en plenitud y se
desarrolle integralmente en todos los aspectos de su vida.
Sin duda el Derecho a la Identidad del nio o el Derecho a conocer su propio origen,
es uno de los Derechos fundamentales de cada menor, establecido as a nivel
Internacional, por medio de la Convencin de Derechos del Nio, como a nivel
interno en nuestra legislacin.

15

En este sentido, en los ltimos diez aos, la legislacin Chilena ha evolucionado de

tal manera que cada vez que se realiza una Reforma a alguna Institucin Jurdica,
como el derecho a la identidad, se han preocupado de respetar los Tratados
Internacionales suscritos por su pas, respetando, por tanto, los principios bsicos
establecidos en el ordenamiento Internacional.
Finalmente es dable concluir que Derecho a la Identidad y Filiacin Adoptiva, son
hoy en da Instituciones absolutamente compatibles, con los matices suficientes
para respetar el orden de las familias y que refleja lo que ha sido la tendencia en
materia legislativa en los ltimos aos, el respeto absoluto a los Derechos del Nio,
teniendo siempre como principio fundamental el inters superior del nio.
1.3. Aspecto Sociolgico y Antropolgico del derecho a la identidad
La antropologa como ciencia holstica utiliza sus mtodos y tcnicas para hacer una
interpretacin y anlisis sistemtico y estructural. Es decir busca elementos constitutivos
y constituciones de la identidad e identidades y, sobre todo ponen en atencin en las
manifestaciones sociales, polticos y culturales (materiales e inmateriales), por lo tanto,
toma como elementos esenciales las creencias, tecnologas, formas de percepcin,
tradiciones orales (mitos, leyendas, cuentos, etc.), costumbres, religiones, etc. estos
elementos coadyuvan al esclarecimientos del estudio.

La identidad se forma de manera compleja, heterognea y dinmica, ms an cuando

hablamos de nuestra sociedad que es tan diversa y pluricultural. Pasa por entender
como menciona Bolzman (1996), la identidad como un proceso dinmico, que expresa a
la vez continuidad y cambio en la experiencia de los actores sociales; la identidad como
relacin dinmica entre asignaciones exterior de atributos y auto elaboracin de
atributos. Esto es a la vez reajustado, reconstruido, reinterpretado y reelaborado a partir
de elementos constitutivos y constituciones de los actores sociales, sobre todo de
acuerdo a la identidad dimensional.
El concepto de identidad es importante para la ciencias sociales en especial para la
antropologa puesto engloba una serie de categoras sociales y culturales, por lo tanto
es necesario reincorporar a las investigaciones como herramienta estratgica; en efecto
16

ayudar entender mejor las manifestaciones polticas, ideolgicas y socioculturales de

los pueblos.
La identidad sirve para poder buscar nuestro "origen", reconocernos y sentirnos
orgullosos por nuestras tradiciones, por la herencia cultural, por nuestras formas de vida
y examina elementos constitutivos - constituciones primordiales que se encargan de
mantener la continuacin y alianza entre los miembros de la sociedad y buscar sentido
de vida colectivo para un desarrollo con horizonte comn, que permite articular y sumar
esfuerzos para el beneficio expandido y colectivo.
Desde sus fundamentos epistemolgicos, la antropologa, bsicamente, tiene como
objeto de estudio las relaciones sociales en los grupos humanos y sus culturas. Esta
ciencia social integra las aportaciones y conocimientos ofrecidos por mltiples
disciplinas, relacionando elementos arqueolgicos, econmicos, sociales, religiosos,
ecolgicos, lingsticos e ideolgicos.
La sociologa trata esencialmente de la comprensin de los cambios sociales y de los
problemas en la sociedad actual. Desde la necesaria imparcialidad, siendo conscientes
de la carga terica que conlleva siempre todo estudio antropolgico y social, se tendr
en cuenta que el cientfico social es a la vez sujeto y objeto de estudio, y que ambas
ciencias presentan un dilogo del ser humano consigo mismo.
La descripcin de los hechos sociales y su posterior anlisis hace, que la antropologa y
la sociologa sean ciencias independientes y objetivas, y aunque el mundo natural es
analizado objetivamente, el alumnado, a la vez, es observador de un mundo social, que
lo implica como sujeto dentro del propio anlisis, es decir, como observador de los
acontecimientos que le ataen.
La antropologa y la sociologa incluyen en su investigacin el conjunto de las
manifestaciones de los seres humanos en las sociedades actuales, en toda su
complejidad, analizando y sintetizando lo que son capaces de generar: la cultura, los
grupos que forman, lo que comparten, los significados que emplean, cmo se organizan
y relacionan, cmo aprenden, y las herramientas que fabrican y usan. Los estudios
antropolgicos y sociolgicos no se limitan a las teoras tradicionales y clsicas, pues la
17

humanidad est en constante movimiento, en una simbiosis con su cultura, de la que

extrae normas de comportamiento y valores, y a la que aporta su propia praxis.
II. ANALISIS
2.1. Objetivos del estudio - Qu derechos se lesion?
El objetivo de estudio de este caso es analizar los derechos vulnerados por los
motivos que le denegaban un duplicado de su Documento de Identidad ya que por su
negacin se vulnera sus derechos fundamentales como el artculo 2, inciso 1 y 3 de la
Constitucin que es derecho a la vida, a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al
libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.
El caso de Karen Mauca Quiroz Cabanillas quien interpuso una accin de hbeas
corpus contra el jefe del RENIEC por considerar que con la demora injustificada
(aproximadamente cuatro aos) en la expedicin del duplicado de su Documento
Nacional

de

Identidad

(en

adelante,

DNI)

se

afectaban

sus

derechos

constitucionales a la vida, a la libertad, a la integridad psquica y fsica, al libre

desarrollo de la personalidad y bienestar y a la libertad personal. La demanda de
amparo fue declarada improcedente, por lo que Karen Mauca Quiroz Cabanillas
interpuso recurso de agravio constitucional contra la resolucin judicial que declar la
improcedencia.

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

3.1. En trminos generales

A modo de conclusin, creemos que el Tribunal a travs de la sentencia en

mencin, ha generado un contexto importante que puede generar avances para
estos grupos vulnerables y desventajados. En esta lnea, es importante destacar lo
siguiente:

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1. Se ha dejado establecido que no podemos permitir, en nuestro ordenamiento,

normas a travs de las cuales se trate de imponer conductas en la esfera de la
sexualidad consideradas como las moralmente correctas para la mayora. Es decir,
son inadmisibles todas las normas que imponen como un modelo de virtud, que
todos debemos seguir, la heterosexualidad.
2. Ha quedado sentado que la autodeterminacin en materia de sexualidad, que
implica entre otras cosas la decisin personal sobre la orientacin sexual o cmo
vivir sta, est garantizada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y
que tales aspectos no pueden decidirse ni formarse bajo la compulsin del Estado.
3. Se ha desvirtuado las concepciones simplistas que otorgaban al derecho a la
identidad una dimensin meramente objetiva. Queda claro que en nuestro
ordenamiento el derecho a la identidad recoge dimensiones subjetivas dentro de
las cuales entra la sexualidad. As, entonces el cmo soy en materia sexual queda
protegido y garantizado por el derecho a la identidad personal.
4. El Estado queda obligado a garantizar el derecho a la identidad a aquellas
personas cuya sexualidad no se enmarca en la predominante. Por ello las
personas transexuales, homosexuales, bisexuales, transgnero, etc., tienen como
tales el derecho a la proteccin de su identidad.
5. Finalmente, ha quedado establecido tambin que la negativa al reconocimiento
de derechos para las personas lesbianas, gays y trans, los lmites al ejercicio de
los mismos, y en general, la exclusin social hacia ellas, es una afrenta a la
dignidad del ser humano y al Estado constitucional y de derecho.
Es preciso recordar esa definicin del Derecho que contempla a las normas, las
instituciones y la cultura y que nos dice que hay una permanente implicancia entre
esas tres dimensiones. Bajo esta lgica, esperamos que la actuacin de nuestro
Tribunal Constitucional genere importantes cambios en el Derecho.
5.2. A nivel del eje de prevencin
La prevencin es un aspecto clave en el tema de la poblacin LGBT que est
compuesta por personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y transgnero.
Sus derechos no son derechos especiales, sino los mismos derechos humanos

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universales que comparten todas las personas. Aun as, las personas LGBT
muchas veces son objeto de diversas formas de discriminacin y se encuentran
expuestas a situaciones que vulneran o directamente violan sus derechos. Algunas
de las formas ms comunes de negacin de sus derechos en el Per son las
detenciones arbitrarias, el derecho a la identidad (como es el caso de Karen
Mauca), el hostigamiento policial, la discriminacin en el mbito laboral o el
no reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo, entre
otras.
No se trata de una comunidad ni de una minora; es una poblacin que merece el
reconocimiento de sus derechos humanos sin importar su orientacin sexual, raza
o religin;
Las entidades responsables de la prevencin de estos derechos a nivel de
organismos pblicos son las siguientes: Ministerio de Educacin, Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud, Ministerio del Interior, Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio
de Justicia, el tribunal Constitucional, Ministerio de Transporte y Comunicaciones,
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Ministerio Pblico, Poder Judicial y
Gobiernos Regionales y Locales.

5.3. A nivel del eje de persecucin

A pesar de los recientes progresos legales y sociales, las personas lesbianas,
gays, bisexuales y transexuales (LGBT) siguen enfrentndose a la intolerancia y la
desigualdad en el mundo. La juventud LGBT, en particular, es vctima de
discriminacin, acoso y violencia en sus comunidades, escuelas y hogares. En
pocas palabras, muchos de ellos viven atemorizados.
Sin embargo, para la juventud LGBT de todo el mundo, "el temor es parte de sus
vidas diarias. Es el temor a que sus padres descubran que son diferentes. Es el
temor al rechazo. Es el temor a ser expulsados de sus casas y tener que vivir en
las calles. Para los padres, es el temor al rechazo de sus compaeros. Es el temor
en el lugar de trabajo, a que no puedan hablar con libertad sobre el hecho de que
uno de sus seres queridos es homosexual, lesbiana, bisexual o transexual.
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Tenemos la obligacin de hablar abiertamente y con franqueza sobre lo que

significa vivir con temor y hacer todo lo que podamos para erradicar estos miedos",
agreg Huckaby10.
En Estados Unidos han surgido diversas organizaciones de base para luchar
contra los prejuicios, educar a las comunidades y garantizar la seguridad y el
bienestar de los jvenes LGBT.
5.4. A nivel del eje de proteccin

Resulta imprescindible, como parte de una proteccin adecuada para las vctimas
de LGBT, tal es as, en recordacin del Da internacional del orgullo lsbico, gay,
trans, bisexual e intersexual, la Coalicin LGTB present una compilacin sobre
sus derechos y afirm que el Estado debe crear polticas pblicas de proteccin.
Se siguen violando derechos aunque la igualdad de derechos debera ser una
realidad, seal Rosa Posa, de la organizacin Aireana (grupo por los derechos
de las lesbianas).
Desde la Coalicin LGTB, retomaron desde 2006 hasta 2010, y son artculos que
analizan el marco legal nacional e internacional y casos de discriminacin y
violencia sufridos. Adems de hacer recomendaciones al Estado para garantizar
los derechos humanos de lesbianas, gays, personas trans, bisexuales e intersex,
recalc Posa.
Por lo antes descrito, el estado peruano tambin debiera garantizar los derechos
fundamentales de los LGBT y as garantizar la seguridad y bienestar de estos
grupos vulnerados.

5.5. A nivel del eje de colaboracin y cooperacin.

Establecimiento de alianzas con organismos nacionales o internacionales, no
gubernamentales o estatales.

10 Huckaby, J.(2003), directora ejecutiva de Padres, Familiares y Amigos de Lesbianas y Gays (PFLAG).
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Creacin y difusin de materiales impresos, audiovisuales o electrnicos que

sirvan como base para la educacin en diversidad sexual y que al tiempo llenen el
vaco existente en esta materia.
Difusin de contenidos, informaciones, antecedentes, noticias o estudios
referentes a la no discriminacin y la educacin.
Desarrollo de campaas de sensibilizacin ciudadana y social para erradicar el
bullying o la discriminacin por orientacin sexual o identidad de gnero.
Dictacin de seminarios, talleres o charlas de formacin sobre la diversidad
afectiva y sexual en espacios educacionales, tanto en los planos presenciales
como a distancia.
Al respecto, la institucin RIE-LGBT surgi de trabajos concretos para erradicar la
homofobia y la transfobia en la educacin dados por el Centro de Promocin y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex-Per), Colombia
Diversa (Colombia), Fundacin Tringulo Extremadura (Espaa), Llmale H
(Uruguay) y el Movimiento de Integracin y Liberacin Homosexual (Movilh-Chile),
todos colectivos de reconocida trayectoria en sus pases y tambin en el
extranjero.
RIE-LGBT aglutina esfuerzos y trabajos previos a su conformacin emprendidos
por colectivos de Chile, Colombia, Espaa, Per y Uruguay para enfrentar y
erradicar el bullying y/o cualquier otra forma de discriminacin que afecte
estudiantes o docentes en razn de su orientacin sexual o identidad de gnero ,
estableciendo para ello lazos con la comunidad educativa como conjunto,
entendiendo a esta como a todas y todos quienes de alguna manera forman parte
de los procesos de enseanza-aprendizaje, incluidos madres, padres, apoderados
o tutores.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Comit de Derechos Humanos. (2013), Observaciones finales del quinto informe
peridico del Per, adoptado por el Comit en su sesin 107. En: http://acnudh.org/wpcontent/uploads/2013/10/PER%C3%9A-Observaciones-finales-Comit%C3%A9-deDerechos-Humanos.
Informacin tomada de: Informe Alternativo de la sociedad civil peruana sobre la
aplicacin

del

Pacto

de

Derechos

Civiles

Polticos.

Febrero,

2013.

En:
23

http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/CCPR%20_CNDDHH_Peru107.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, (2012), Observaciones finales a
los informes peridicos combinados segundo a cuarto presentados por el Per, respecto
a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
(E/C.12/PER/CO/2-4).
Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, (2012),
Informe Anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales
en el Per, Lima, Per.
CHANAME, R. (2006), Comentarios a la Constitucin. Tercera Edicin. Jurista Editores,
Lima, Per.
Cdigo Civil Comentado, (2003), Por los mejores 100 especialistas. Tomo I. Gaceta
Jurdica. Primera Edicin, Lima, Per.
FIGUEROA, Y. (2000), Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en
Biotica y Gentica. BERGEL- CANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina.
[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos
asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen
DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100
personas que no cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que
forman parte del circuito de la documentacin (Informe 107).
EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del
Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez
Vergara Gotelli.
Huckaby, J.(2003), directora ejecutiva de Padres, Familiares y Amigos de Lesbianas y
Gays (PFLAG).
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos89/antropologia-e-identidad/antropologia-

24

e-identidad.shtml#ixzz32BRInKDZ

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