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Nota preliminar

Este artculo fu elaborado en base a las disposiciones del


Cdigo Civil que ha sido derogado y sustituido por el
Cdigo Civil Y Comercial de la Nacin que entra en
vigencia efectiva a partir del 1 de agosto de 2015. El nuevo
cdigo introduce modificaciones en la terminologa, en las
normas procesales, etc. As pues, nos encontramos en una
etapa de transicin. De todas maneras y por encima de
ciertos cambios menores la nueva legislacin es muy
similar a la anterior.

El cliente del Curador.


El cargo de curador provisional en juicio de insania o
inhabilitacin de una persona tiene para el abogado que
ejerce libremente su profesin varias caractersticas que se
diferencian de la forma como acostumbra a relacionarse
con sus clientes.
Por un lado, el cliente, que es la persona a la que se le
iniciara un juicio de incapacidad es impuesto por un Juez y
generalmente no es posible rechazar esta tarea.
Esto no sucede en el ejercicio habitual como abogado, ya
que en mayor o en menor medida el profesional puede
efectuar cierta seleccin de sus clientes o de los casos que
aceptar o rechazar.
Otra diferencia es la casi absoluta ausencia de
antecedentes y referencias personales sobre el presunto

incapaz, sobre su enfermedad, sobre las intenciones de su


familia respecto de l.
El abogado que recibe a un cliente en su estudio se
encuentra con una persona que puede relatar una historia,
que ha reunido algo de documentacin y que por lo general
tiene una conciencia bastante clara de su situacin, aunque
no pueda ponerla dentro de las normas legales o
procesales.
El sujeto de un juicio de incapacidad puede estar
absolutamente imposibilitado de trasmitir nada sobre l o
de su propia enfermedad. Muchas veces est recibiendo
una intensa medicacin, o est enormemente asustado por
la iniciacin de un juicio que siente como que es contra l
y ve en el curador a un potencial enemigo.

Estudiar el expediente judicial.


La primera actitud del curador provisorio debiera ser la de
examinar detenidamente el trmite de incapacidad iniciado,
la documentacin acompaada, y hacerse ciertas
preguntas:
1) Por qu es esta persona en particular la que inici el
trmite de incapacidad?
Tiene enorme importancia saber cul es la razn por la cual
entre los que estn autorizadas por la ley a iniciar un juicio
de incapacidad (esposo, hijos, padres, otros parientes,
Defensor de Incapaces, ciertos vecinos) hay alguien que ha
tomado esta iniciativa. Para uno que inici el trmite

pueden haber otros que no lo hicieron y es preciso saber


por qu ha sido de este modo.
Si se trata de la esposa o esposo conviene saber si viven
juntos o se encontraban separados. En el caso de un
proceso iniciado a hijos, si la decisin fu tomada de
comn acuerdo por los dos padres. Si son hermanos habr
que ver si todos hicieron el pedido o solamente algunos, lo
que podra indicar desacuerdo.
2) Por qu ahora?
Si en el relato de la demanda o de los informes mdicos
existen datos que permitan llegar a la conclusin de que la
causa de la incapacidad es reciente (un accidente
cerebrovascular, daos como consecuencia de algn
accidente, enfermedad repentina, mala praxis mdica,
etc.), parece claro que el proceso se iniciar para poder
llevar adelante todos aquellos actos que la persona poda
hasta hace poco encarar por s sola. Pero si en cambio han
pasado meses o aos en los cuales el presunto incapaz
careci de la representacin de curador, es preciso tener
como dato importante este hecho, puesto que en muchos
casos pueden existir numerosos actos jurdicos otorgados
cuando de hecho ya era incapaz, y el curador deber
indagar si su patrimonio ha sufrido por esta administracin
llevada al margen del control judicial.
3) Cul es el objetivo declarado para inciar el pedido?
Con excepcin del Defensor de Incapaces, que siempre
inicia un proceso de este tipo cumpliendo un deber legal de
proteccin a los incapaces, los parientes no siempre estn

inspirados por propsitos generosos. Por tanto, tampoco


dicen siempre al Juez la verdadera o toda la razn del
pedido de incapacidad. Mejor entonces formarse una
hiptesis de trabajo sobre si ese propsito declarado es
verosmil.

Entrevista con el presunto incapaz


Con las primeras reflexiones que sugiera el estudio del
expediente es indispensable tomar un contacto directo con
el presunto incapaz, yendo a verlo en el lugar en el que se
encuentre, tanto si est internado como en su casa. Este
encuentro rendir mas frutos cuanto menos programado y
mas espontneo sea. Por eso es aconsejable que la
notificacin sobre la iniciacin del juicio y del plazo para
ofrecer pruebas la realice el curador provisional y no el
Oficial encargado de las notificaciones que por lo general
no tiene entrenamiento ni tiempo para explicar con claridad
los alcances de la documentacin de notificacin o cdula
que est dejando al presunto incapaz. Algunos jueces
aceptan esta forma de notificacin encomendndole al
curador provisorio actuar como notificador especial o "ad
hoc".
El dilogo en privado con el presunto incapaz debe
comenzar por una autopresentacin del curador, quien
debe de la manera mas completa y sencilla posible hacerle
saber que se ha iniciado un trmite en tribunales, que un
Juez tendr a su cargo analizar si es necesario que reciba

una proteccin especial y que ser entrevistado por


mdicos y otros profesionales nombrados por el Juez.
Es necesario crear un clima de distensin y confianza,
darle los elementos como para que pueda comunicarse con
el curador cuando quiera (telfono, direccin, correo
electrnico), explicarle que no es un juicio contra l y que
en el caso de que los profesionales del equipo consideren
que ahora est enfermo, en cuanto recupere su salud
podr revertir esa declaracin, que en todo caso no durar
mas de tres aos ya que en Argentina la ley prev una
revisin automtica de todos los casos en ese tiempo.
Esta visita, especialmente si es en el medio familiar, podr
ser til para ver cmo interactan entre ellos los diversos
miembros de esa familia, si hay un clima cordial o de
tensin, y si el presunto incapaz est bien atendido. El
estado de la vivienda, su conservacin, orden, limpieza y
lugar que ocupa el presunto incapaz dentro de ella dirn
mucho sobre la situacin de dicha persona.
El curador debe tener tambin una reunin con todas
aquellas personas que se han interesado en la situacin
del presunto incapaz. Generalmente son sus padres, hijos,
hermanos o sobrinos, pero tambin puede tratarse de
algn vecino o amigo, del personal que trabaja en la casa o
de asistentes y enfermeros.
Esta entrevista tiene como objetivo conocer las intenciones
y afecto de estas personas, y tambin interiorizarse, hasta
donde sea posible, de la situacin econmica general del
presunto incapaz.

Es preciso que el curador sepa si el presunto incapaz tiene


una cobertura mdica adecuada, si recibe sus
medicamentos en forma regular, quien se encarga de
adquirirlos, de dnde viene el dinero para su manutencin,
si tiene propiedades, si estas propiedades estn
convenientemente administradas, si tiene dinero en
bancos, o acciones, si posee tarjeta de crdito, si existen
prstamos que deben devolverse u otras deudas, si realiza
normalmente sus presentaciones y pagos fiscales, etc.
Tambin es indispensable saber, en estos primeros
momentos, si alguna persona est ejerciendo una
administracin de los bienes del presunto incapaz y
formarse una opinin sobre si ser conveniente mantenerla
en esa funcin o no.
Es muy til conocer si el presunto incapaz ha hecho
testamento y saber quin o quienes son los beneficiarios y
la poca de otorgamiento de ese acto.

Medidas de proteccin a la persona y sobre los bienes.


Estas indagaciones y conocimientos personales son las
que darn al curador los elementos como para poder
responderse si esa persona necesita algn tipo de
proteccin que implique reducir su capacidad desde el
punto de vista legal, si requiere que otro lo represente o
basta con personas que lo asistan y apoyen. En suma,
determinar qu medidas de proteccin deber solicitar al
Juez, y cuales no sern necesarias.

Se trata de una decisin delicada, porque el proceso


judicial de incapacidad tiene un enorme potencial para
daar y molestar al presunto incapaz y a su familia cuando
la actuacin del Juzgado es excesiva, pero por otro lado,
una conducta blanda descuidada o morosa puede permitir
que la salud y los bienes queden merced de alguna
persona que se aproveche de l con difciles o nulas
posibilidades posteriores de reparacin.
El arte del curador, en este primer momento, es no pedir al
Juez ni de menos ni de mas, slo lo indispensable para
proteger la persona y los bienes.
Luego de la ratificacin por parte de la Argentina a la
Convencin de las Naciones Unidas de las Personas con
Discapacidad y la sancin de la ley de salud mental 26.657
es posible que el curador se vea inicialmente confundido
respecto del marco legal aplicable. En efecto, la poco clara,
confusa, prejuiciosa y contradictoria ley 26.657 ha
pretendido reglamentar en el derecho interno una
Convencin que en realidad se refiere slo en parte a los
enfermos mentales, y ha provocado un intenso debate en
el que es posible oir disparates tales como que el Cdigo
Civil ha sido derogado en este aspecto, que la curatela ya
no existe, que las declaraciones de incapacidad resultan
violatorias de ese convenio y cosas semejantes.
En buena medida estas polmicas han sido clausuradas
con la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin que rige desde el 1 de agosto de 2015 en el que se
mantienen las figuras de incapacidad (antes insania) y
restriccin de la capacidad (antes inhabilitacin arty. 152

bis inc. 2), las del curador representante y asistente,


agregndose otras personas como apoyos para
circunstancias determinadas.
Una mesurada apelacin al sentido comn, al fin tuitivo de
nuestras leyes en este aspecto y sobre todo no confundir la
discapacidad fsica o motora con la mental, y tampoco la
discapacidad desde el punto de vista mdico con la
incapacidad civil ayudar a transitar la funcin de curador
sin verse arrollado por dilemas sin sentido.
Cabe recordar que la Convencin de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, como cualquier otra
convencin internacional, tiene una relevancia especial
dentro de la legislacin argentina, pero todas sus normas
deben ser constitucionales para ser aplicables.
Con aisladas excepciones los jueces argentinos han
continuado en la senda razonable de proteger a los
incapaces mentales con las figuras ya previstas en los arts.
152 bis y 141 del Cdigo Civil que permiten un amplio
margen de capacidad-incapacidad segn el caso y de
mayores o menores facultades al curador que van desde la
representacin integral al simple apoyo sin representacin,
pasando por los diversos grados que aparezcan
necesarios.
Tampoco han encontrado los jueces mayores objeciones
derivadas de esas leyes para seguir adoptando las
medidas cautelares y de seguridad, tanto en lo relacionado
con la persona y su salud, como en lo tocante a sus bienes.

La ventaja de los jueces y abogados es que actan en


casos concretos en los que resulta mas sencillo reconocer
las necesidades prcticas, lo que los aleja de las
teorizaciones e ideologismos de los que tocan en esta
materia de odo y sin tener el menor conocimiento directo
de lo que es un enfermo mental, su familia y los verdaderos
requerimientos.

Primer informe al Juzgado.


Debe ser hecho luego de tomar conocimiento personal de
la situacin general del presunto incapaz. y en l debe
relatarse al Tribunal circunstanciadamente los pasos que
se han dado, las personas con las que se tom contacto, la
informacin recibida y una impresin personal, que
justifique los primeros pedidos procesales.

Algunos ejemplos.
Algunos ejemplos nos servirn para explicarlo.
a) El presunto incapaz es una persona joven, que nunca ha
trabajado, que es asistido por sus padres, vive con ellos, y
que no tiene bienes ni rentas. El juicio fu iniciado por los
dos padres o por uno solo de ellos en casos justificados
(viudez, divorcio).
Es posible que sea una persona afectada de una
enfermedad congnita o de nacimiento (sindrome de Down,
anoxia en el parto, etc.) y que el proceso de incapacidad se
inicie por la necesidad de lograr la representacin en juicio

(en una sucesin, un pedido de amparo contra su obra


social, un juicio de daos y perjuicios, etc.).
En este caso, luego de comprobar que sus padres se
encargan adecuadamente de su asistencia mdica y
personal, lo nico que por lo general es necesario asegurar
es la anotacin en el registro de la propiedad de una
inhibicin de bienes, sin pedir medida alguna que interfiera
innecesariamente en la manera como hasta ese entonces
la familia ha conducido las cosas. Es preferible propiciar un
trmite rpido hacia la sentencia, y la pronta asuncin
como curador definitivo de uno de sus padres o de ambos.
Muy probablemente el presunto incapaz no sea
actualmente titular de bienes de importancia, pero sea
potencialmente heredero de sus padres.

b) El presunto incapaz es una persona que nunca ha


trabajado, que es asistido por sus padres, vive con ellos, y
que tiene bienes y rentas propias.
Habitualmente este supuesto se configura cuando ha
fallecido uno de los padres, dejndole bienes en herencia
al presunto incapaz. La situacin no es diferente de la
anterior siempre que se advierta una buena administracin
de esos bienes. La circunstancia de que alguna pequea
porcin de las rentas no sea ntegramente dedicada a los
gastos del presunto incapaz no debiera hacer cambiar el
criterio. Diferente ser la postura si las rentas se aplican de
manera sustancial para sostener a otros miembros capaces
de la familia, que viven de ellas. Aqu s es aconsejable

pedir al Juez la designacin de un curador a los bienes que


administre el patrimonio mientras dure el proceso y destine
las rentas exclusivamente para el presunto incapaz.

c) El presunto incapaz es una persona que ha llevado una


vida normal hasta cierta etapa de su vida, trabajando,
formando una familia, generando ganancias, comprando
bienes, etc. y que por un acontecimiento repentino o un
proceso patolgico (enfermedad, accidente, etc.) se ve
privado de su capacidad.
Si la situacin familiar, porque existe un esposo o esposa
que continuaron hacindose cargo de llevar adelante las
cosas despus de este suceso hacen pensar en que esa
administracin puede continuar durante el proceso,
tampoco ser necesario requerir medidas mas all de la
inhibicin de bienes.
Diferente ser el temperamento si el presunto incapaz era
una de esas personas que manejaba sus negocios o
bienes con criterio tan personal que cuando algo le sucede
cunde el desconcierto entre sus hijos o esposa, o cuando
se advierte desacuerdo o desconfianza entre ellos.
Tambin aqu estimo que debiera requerirse un curador a
los bienes que administre, que segn el caso puede ser el
mismo curador provisorio.

d) El presunto incapaz est solo, tiene bienes, y quienes lo


rodean parecen interesarse mas en estos que en el

enfermo. Suele darse este caso con las personas ancianas,


que han tardado en morirse mas del tiempo que toleran sus
parientes con derecho a sucederlo.
Aqu el curador no podr contar con mucha informacin o
colaboracin de los interesados. Dejo este caso para el
final porque es el que permitir desplegar las medidas de
seguridad en su mayor amplitud. Ser necesario obtener
informacin sobre los bienes, preservarlos para el futuro,
investigar la reciente evolucin patrimonial para saber si ha
sido vctima de algn acto de despojo, establecer si existe
algn testamento etc.

Medidas de seguridad de orden patrimonial.


Los cdigos procesales y el nuevo cdigo civil y comercial
tienen una gran amplitud en materia de medidas de
seguridad, las que dependern de las circunstancias y
criterio judicial. Pueden dividirse en medidas de
informacin y medidas de proteccin. Las medidas de
proteccin o seguridad son coincidentes con la mayora de
las medidas precautorias o cautelares previstas por el
ordenamiento procesal, incluyendo las genricas que
aconseje la situacin personal del presunto incapaz. Es
conveniente pedir que sean dispuestas por el plazo que se
estima que tardar el proceso en dictar la sentencia,
aunque pueden ser prorrogadas o dejadas sin efecto.

a) Medidas de informacin.

-A la Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSeS)


o Cajas jubilatorias de las Provincias para que informen si
el presunto incapaz es beneficiario. En caso afirmativo,
requerir el nombre del apoderado para el cobro hasta ese
momento y pedir que todos los importes se depositen en el
banco de depsitos judiciales si se considera
indispensable.
-A los Registros de la Propiedad Inmueble, para que
informen si existen bienes inmuebles a su nombre.
-A la Caja de Valores, para que informe si existen cuentas
abiertas a nombre del presunto incapaz.
-A SENASA y registros municipales de marcas en el caso
de estimarse que el presunto capaz es propietario de
ganado.
-Al Banco Central de la Repblica Argentina y a los bancos
que prima facie puedan haber tenido relacin con el
causante para que informen si existen cuentas o cajas de
seguridad, ordenando el depsito de los fondos en el
primer caso y la clausura de las cajas de seguridad.
-A AFIP para que informe sobre la situacin fiscal, si est
registrado como empleador o dependiente, si se encuentra
inscripto en IVA, Impuesto a los Bienes Personales o
Impuesto a las Ganancias, solicitando copia de las
declaraciones presentadas (por tratarse de informacin
pedida en representacin del propio presunto incapaz no
se aplica el secreto fiscal).
-Al Registro de Testamentos (se encuentra organizado por
el Colegio de Escribanos en la Ciudad de Buenos Aires, en

la Provincia de Buenos Aires y en otras provincias), para


que informe si el causante ha otorgado algn testamento,
solicitando una copia en caso afirmativo.
-A las organizaciones de registro de deudores e informes
comerciales (vgr. Veraz, Fidelitas), para que hagan saber
los antecedentes que registran del presunto incapaz y la
existencia de juicios contra l o iniciados por l.

b)Medidas de seguridad.
-Inhibicin de bienes. Debe ser anotada en todos los
registros de la propiedad de las jurisdicciones en las que se
presuma que pueden existir bienes del causante.
-Inventario. Debe requerirse la designacin de un escribano
inventariador de los muebles , del contenido de las cajas de
seguridad en bancos, de haciendas en establecimientos
agropecuarios. Debe requerirse la constatacin en tales
establecimientos para determinar si existen sembrados.

c) Curador a los bienes.


En caso de que los bienes del presunto incapaz deban ser
administrados, corresponde pedir al Juez que designe un
curador a los bienes. Si la administracin se encuentra al
alcance de los conocimientos de un abogado puede ser
encarada por el propio curador provisional. Si se necesitan
incumbencias de otro tipo, es aconsejable buscar la
persona que el curador estime idnea y proponerla al Juez,
ofrecindole al mismo tiempo que el cargo se ejerza bajo la

supervisin del curador provisional. Esto dar mayores


garantas al Juzgado y a la vez permitir trabajar con
mayor coordinacin.
El curador a los bienes es un administrador provisional y
por lo tanto deber rendir cuentas dentro del plazo que el
Juez establezca en su resolucin. En caso de silencio lo
prudente es rendir cuentas en forma trimestral.
Las rentas del incapaz deben aplicarse en primer lugar a
cubrir las necesidades de ste. De manera que el curador a
los bienes est obligado a privilegiar la atencin de la
salud, alimentacin y bienestar general del presunto
incapaz por sobre otras obligaciones como puede ser las
fiscales o cumplimiento de compromisos generales hacia
terceros. Un curador que pagara impuestos y privara al
incapaz de medicamentos o alimentacin estara
procediendo incorrectamente. La mejor forma de proceder
es la de un buen padre de familia que destina siempre en
primer lugar los recursos para cubrir las necesidades de su
familia.

Atencin de la salud.
El curador provisional tiene como misin fundamental
vigilar para que durante el trmite del juicio el presunto
incapaz se encuentre correctamente atendido y debe pedir
la actuacin del Juzgado con este fin y de acuerdo con los
recursos disponibles y otras circunstancias.
Esta accin incluye la de exigir a los servicios de medicina
prepaga y obras sociales el cumplimiento de todas las

obligaciones impuestas por el Programa Mdico Obligatorio


(PMO) establecido por la Superintendencia de Servicios de
Salud y ley de discapacidad 22.431 y sus modificatorias.

Actuacin dentro del proceso.


El curador provisional tiene un papel dentro del proceso
que ha de estar orientado a lograr una sentencia que
resulte ajustada a la situacin y requerimientos de
proteccin del presunto incapaz. Debe formarse una idea
propia y enriquecerla en el dilogo e intercambio de ideas
con los peritos mdicos y de las otras disciplinas, para que
la sentencia resulte un traje a medida ni demasiado amplio
ni demasiado estrecho.
Por tanto, tendr que defender la plena capacidad y por lo
tanto el rechazo del pedido de incapacidad cuando est
convencido de que el causante es una persona que puede
conducir sus cosas por s solo y razonablemente sin la
ayuda de terceros.
No dudar en cambio en postular la declaracin de
incapacidad total para la persona que se encuentre dentro
del supuesto previsto por el art. 141 del C.Civil o art. 32
ltimo prrafo del CCCN.
Para los casos que contempla el art. 152 bis y 152 ter del
Cdigo Civil (art. 32 prrafos 1, 2 y 3 del CCCN), es funcin
del curador provisional analizar durante el tiempo que dure
el proceso, las limitaciones que propondr al Juez en
relacin a la capacidad de administracin del presunto
incapaz. El criterio que debe ajustarse al tipo de

administracin que debe llevar el presunto incapaz en


relacin con la caracterstica de bienes que integran su
patrimonio. Si la persona a inhabilitar posee una jubilacin,
un sueldo, rentas fijas (intereses o alquileres), por lo
general es conveniente proponer al Juez que se le permita
administrar libremente estos recursos, siempre que no
sean excesivos.
Es labor por lo general a cargo del curador provisional la de
establecer el ritmo de avance del proceso, ya que est en
sus manos muchas veces la forma de impulsarlo. El uso
del tiempo procesal tambin deber ser ejercido
racionalmente y de acuerdo con el propsito general de
proteccin del presunto incapaz. No habr razones para
demorar un trmite de aqullos en que se procura resolver
la situacin de una persona bien cuidada y protegida. Pero,
en cambio, una cierta dilacin en casos complejos permitir
conocer mejor los verdaderos propsitos de aqullos que
se declaran bien intencionados, para corroborar que esto
sea cierto porque una vez dictada sentencia seguirn
estando cerca del incapaz.
Es necesario mantener un contacto estrecho con el Juez y
mantenerlo informado sin saturarlo- de cuanto vaya
sucediendo. En la escala de fidelidades el primer cliente es
el presunto incapaz pero el segundo es el Juez que seguir
actuando cuando el curador haya terminado su funcin.
El conocimiento sobre la personalidad del juez y su forma
habitual de actuacin define muchas de las estrategias, ya
que con uno que sea abierto, colaborador y eficaz ser

mas sencillo acordar pautas que con otro que resulte


indolente, descuidado, timorato, formalista o perezoso.
Hay de todos y el curador no puede elegir con quin
trabajar y es en ese escenario que debe procurar las
mejores soluciones para una persona con padecimientos
mentales.
Suelen existir dificultades con ciertas notificaciones que de
acuerdo con la ley procesal deben efectuarse
personalmente al presunto incapaz. Aunque no se
encuentra expresamente previsto, el curador puede ser
nombrado por el Juez como oficial notificador ad hoc,
como sealramos mas arriba. Esto permitir que el
curador provisional pueda comunicar directamente estas
decisiones del Juez al causante, evitando la aparicin de
otra persona que el presunto incapaz no conoce y que
puede en algunos casos agravar su estado de salud.
En el proceso es parte indispensable el Defensor de
Menores
e
Incapaces,
que
recibe
diferentes
denominaciones en los ordenamientos procesales de las
distintas provincias, como Asesor de Menores, Asesor de
Incapaces, etc.
Este magistrado que al igual que el juez y el curador
provisional es un abogado tiene como funcin la
representacin general o promiscua de los presuntos
incapaces o declarados incapaces. Se trata de un
profesional permanente, que integra el sistema pblico de
Defensa y cuya remuneracin se encuentra a cargo del
Estado en forma de salario, al igual que sucede con los

jueces. El Juez debe consultar su opinin antes de tomar


decisiones importantes, y, al menos hasta ahora, goza del
privilegio de recibir el expediente en su propio despacho
para ser notificado.
Como sucede con los jueces, que presentan diversas
personalidades y formas de conducta, su actuacin puede
ser tanto til como intil, eficiente y preocupada por la
situacin del presunto incapaz, como formalista o
burocrtica. Puede constituirse tanto en un factor
coadyuvante a la labor del Juzgado y del curador como en
un verdadero dolor de cabeza. Por todo esto, es muy
importante que el curador se forme una idea sobre los
criterios del funcionario que acte en el juicio en este
carcter y, en cuanto sea posible, coordine con l las
acciones y los pedidos.
Frente a un Defensor de Menores de conducta razonable,
activa y orientada a la rpida resolucin de los problemas
del presunto incapaz, el curador provisorio hara bien
inclusive en consultarlo verbalmente y seguir su
experimentado consejo ante circunstancias graves que lo
hagan necesario.
Ocasionalmente, los Defensores de Menores se
constituyen en fuertes impedimentos de carcter
burocrtico. Varias razones les otorgan un poder muy
grande para impedir u obstaculizar, paradjicamente mayor
del que disponen para promover e impulsar las
actuaciones. El mas evidente es fruto del mecanismo
segn el cual deben recibir el expediente en su despacho y
no estn obligados a concurrir al Juzgado como sucede

con los curadores. Otro factor es el abuso por parte de


algunos jueces de la consulta a los Defensores de Menores
an por cuestiones nimias. Cada consulta insume
aproximadamente una semana o diez das de demora
desde que se toma la decisin de enviar el expediente
hasta que vuelve finalmente al Juzgado. Tambin son
dotados de un poder incrementado por los jueces que
delegan las decisiones en empleados de menor jerarqua,
quienes se sienten tentados a no contradecir los pedidos
de los Defensores de Menores. Las cosas se complican
cuando tanto las opiniones de los Defensores como las
resoluciones de los jueces son el fruto de empleados y sus
jefes slo se ocupan de dibujar sus firmas, cosa harto
frecuente.
Los Defensores de Menores carecen en general de
iniciativa. Slo responden consultas, lo que presupone que
es otra de las partes del proceso la que lleva esa iniciativa.
Su rol en el juego es siempre de respuesta mas que de
pedido, y es el ltimo que tiene la palabra antes de
cualquier decisin del juez. El curador debera tener
presente esta realidad para no sentir frustracin y
desaliento ante objeciones o impedimentos.
Si el curador provisorio considera que el Defensor de
Menores puede ser un elemento perjudicial o que
disminuir o postergar la proteccin del presunto incapaz,
no debiera dudar en lograr su apartamiento del proceso y
recusarlo. Si bien algunos cdigos procesales vedan la
recusacin de estos funcionarios, debe entenderse que son
recusables, tanto sin expresin de causa como con

expresin de causa, porque as lo dispone en forma


especfica el Art. 10 de la ley 24.946.

Honorarios.
En la mayora de los cdigos procesales provinciales existe
una limitacin de los honorarios de todos los profesionales
que intervienen en los juicios de incapacidad, los que no
pueden superar en conjunto el 10% del valor de los bienes
del incapaz.
Aunque no est legalmente establecida la proporcin que
le corresponde al curador dentro de la suma que se destine
a honorarios, por lo general los jueces fijan entre el 40% y
el 60% del total, dependiendo del protagonismo y tareas
que haya cumplido en el proceso.
Para que el Juez cuente con una base, resulta necesario
estimar el valor del patrimonio del incapaz. De otro modo
no se sabra con certeza si las regulaciones superan o no
el tope legal.
Esta limitacin o tope para el curador provisional no
alcanza al curador a los bienes. En efecto, la actuacin del
curador provisional es la de un abogado en un juicio,
mientras que los curadores a los bienes tienen funciones
de administracin. Por lo tanto, deben ser retribuidas de
acuerdo con las normas propias de los aranceles de
abogados para esta clase de tareas, que generalmente
establecen un porcentaje sobre las utilidades administradas
y en el caso de que stas resulten excesivamente bajas o
altas una consideracin sobre el valor del capital generador

de esas rentas y la ndole de las tareas cumplidas. En el


mbito nacional esa retribucin debe hacerse de
conformidad con las escalas para al abogado administrador
(art. 15 ley 21.839).
En los juzgados con sede en la Ciudad de Buenos Aires
debiera aplicarse el arancel sancionado por ley 5134 que al
establecer honorarios mnimos para la curatela y procesos
de incapacidad resuelve muchas de las situaciones
dudosas en casos de bajo patrimonio.
El cdigo civil establece un honorario llamado "dcima"
para los curadores definitivos, que es mantenido por el
nuevo CCCN. Ese honorario no resulta aplicable a los
curadores a los bienes cuya actuacin se lleva a cabo
dentro del proceso de declaracin de incapacidad.
Tampoco es aplicable ese porcentaje en ningn caso a los
abogados, sean curadores provisorios, a los bienes o
definitivos, puesto que los abogados ejercen una profesin
onerosa, se encuentran comprendidos dentro de los
criterios constitucionales de proteccin a los trabajadores y
nunca puede suponerse que su tarea pueda resultar
gratuita. Este criterio es ratificado en la nueva ley 5134 de
la Ciudad de Buenos Aires.

Ley de internacin y salud mental 26.657


Esta ley influye de diversas maneras en varias normas
procesales relativas a los juicios de incapacidad, aunque
los cdigos procesales an no han sido modificados y salvo

algn caso conservan normas que resultan contradictorias


con las de esa norma legal.
Entre ellas la exigencia de que en el equipo de
profesionales que examinar al presunto incapaz
intervengan no slo profesionales mdicos psiquiatras sino
psiclogos, asistentes sociales y otros profesionales con
incumbencias afines a la enfermedad mental.
En la prctica actual del fuero de familia de la Ciudad de
Buenos Aires existe entre los jueces alguna dispersin de
criterios, ya que con la sancin de la ley de salud mental se
produjo una contradiccin en la conformacin del equipo
mdico que segn el cdigo procesal deba ser de tres
mdicos legistas o psiquiatras, mientras que para la
mencionada ley el equipo debe ser interdisciplinario.
Algn cdigo procesal de reciente sancin, como es el
caso del Cdigo Civil, Comercial y de Familia de la
Provincia de Misiones han receptado este criterio. En el
caso de ese cdigo la solucin se ha inclinado por la
designacin de cuatro profesionales, lo que parece
excesivo y exagerado en la mayor parte de las situaciones,
que son de muy fcil calificacin. Podra haberse optado
por un nmero menor de profesionales, sujeto a la
ampliacin en casos dudosos.
Por tanto el curador provisional, siempre que esa cuestin
no haya sido resuelta de oficio por el juez deber analizar
en cada caso que es lo que conviene segn la impresin
que se haya formado de la persona que debe representar y
pedir medidas en ese sentido. Uno de los criterios mas

razonables es el de pedir que el juez designe tres


profesionales, nmero previsto en el cdigo procesal, pero
de distintas disciplinas relacionadas con la salud mental.
Por ejemplo un mdico psiquiatra, mas un psiclogo con
especialidad y prctica clnica, mas un licenciado en
servicio social, quienes debern actuar en conjunto y
presentar un informe interdisciplinario.
Como consecuencia de la reforma introducida al art. 152
ter del Cdigo Civil las declaraciones de incapacidad deben
ser reexaminadas cada tres aos. Esa exigencia es
mantenida por el nuevo art. 40 del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin. El trmite ante el juez para resolver si las
condiciones que se tuvieran en cuenta en la sentencia se
han modificado o no puede dar lugar a que se designe a un
abogado como curador provisional a ese solo efecto.
Esta posibilidad se da solamente si el curador definitivo no
es abogado, ya que si tiene esa profesin es quien se
encuentra en mejores condiciones de impulsar los
procedimientos de revisin de la sentencia.
Es altamente aconsejable que el juez encomiende esta
tarea a quien fuera anterior curador provisorio. En este
caso el abogado deber tomar contacto nuevamente con la
persona declarada incapaz y controlar que se produzca un
informe interdisciplinario actualizado.
Los cdigos procesales no tienen previsto el procedimiento
pero la prctica actual de los jueces es la de pedir un
informe social a cargo de un licenciado en servicio social y

un examen mdico a cargo de un mdico psiquiatra, o


tambin con la concurrencia de un psiclogo.
El curador en estos casos debe elaborar un informe con su
propia opinin e impulsar las tramitaciones hasta obtener
una resolucin del juez que declare si mantiene o no el
encuadramiento y limitaciones de capacidad de la
sentencia anterior.
Esta puede ser una oportunidad para ajustar el grado de
capacidad e incapacidad segn la experiencia obtenida en
los tres aos anteriores.
Suele suceder que el declarado incapaz conserva
capacidades que inadvertidamente le fueron limitadas (por
ejemplo realizar pequeas compras, trabajar en alguna
actividad, votar en las elecciones, otorgar testamento, etc.)
que pueden serle restituidas al revisarse la sentencia.
Lo mismo vale si se ha demostrado que las capacidades
reconocidas han puesto en peligro su patrimonio, o si ahora
se reconoce que no debera contraer matrimonio sin
autorizacin del curador o del juez.
El curador provisional puede aprovechar para controlar que
el desempeo del curador definitivo nombrado por el juez
haya sido satisfactorio, postulando los cambios que se
consideren necesarios (cambio de curador, entrenamiento
sobre sus funciones, rendiciones de cuentas, etc).