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Revista
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Navaja de
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Ockham
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Revista Especializada en Derecho
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Penal, Sistema Penal Acusatorio y
Filosofa del Derecho
Universidad Libre de Ccuta
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- Centro Seccional de Investigaciones
Facultad Derecho, Ciencia Poltica y
xcvbnmrty

Navaja de Ockham
La explicacin ms sencilla, suele ser la correcta

Revista Especializada en Derecho Penal, Sistema Penal Acusatorio y

Filosofa del Derecho
Publicacin Trimestral N 1 AO 1 Julio 2013

DIRECTOR
JOS MARA PELEZ MEJA

Seccin Opinin y Crtica

DIEGO BARAJAS CONDE
Seccin Dilema y Solucin
DARWIN CLAVIJO CCERES
Seccin Filosofa y Derecho
ANDRS ALONSO SILVA REYES
AUXILIARES DE
INVESTIGACIN
Eudith Milady Baene Angarita
Geraldine Arvalo Sandoval
Kenny Sanguino Cuellar
Ronald Sanabria Villamizar

CONTENIDO

PRESENTACIN
OPININ CRTICA
ESTRUCTURA Y APLICACIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA.
Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991
HACINAMIENTO CARCELARIO Y ALGUNOS LINEAMIENTOS DE POLTICA CRIMINAL
DILEMA Y SOLUCIN
APELACIN DE AUTOS QUE DECRETAN PRUEBAS
DOLO EVENTUAL Y CULPA CON REPRESENTACIN
NON BIS IN IDEM AGRAVANTES GENRICO Y ESPECFICOS
POSIBILIDAD DE APELAR EL AUTO QUE DECIDE LA INCORPORACIN
POSIBILIDAD DE INCORPORACIN DEL INFORME ESCRITO DEL PERITO
FILOSOFA Y DERECHO
EL PARADIGMA INTERPRETATIVO DWORKIN ALEXY

PRESENTACIN
Navaja de Ockham, cuyo nombre corresponde a un principio de investigacin cientfica
mediante el cual la explicacin ms sencilla, suele ser la correcta es una revista
Especializada en Derecho Penal, Sistema Penal Acusatorio y Filosofa del Derecho que
busca llevar a los operadores judiciales de todo el pas soluciones prcticas y sencillas a
los principales problemas jurdicos que se presentan a diario en la praxis judicial
mediante una adecuada aplicacin de la jurisprudencia en los estrados; creando
espacios de investigacin crtica, expresin y soluciones jurdicas, enmarcadas con altos
estndares de calidad acadmica de la Facultad de Derecho en el rea Penal y el Centro
de Investigaciones de la Universidad Libre de Ccuta.

sta corresponde a la primera edicin de la Revista Navaja de Ockham que

trimestralmente se estar publicando en forma fsica y electrnica, y en cuya estructura
se encontrarn las siguientes secciones: (i) un aparte de la revista para las cartas de los
lectores, (ii) una seccin para publicacin de artculos cientficos, artculos de opinin
y ensayos que se llamar: Opinin y Crtica, (iii) una seccin principal para la
publicacin de los trabajos de investigacin que darn respuesta, mediante lneas
jurisprudenciales o doctrina, a los problemas jurdicos de los jueces, fiscales y litigantes
del pas que se llamar: Dilema y Solucin, (iv) una seccin para la publicacin de
artculos relacionados con la Filosofa del Derecho y la Teora Jurdica, desde la cual se
puedan llevar a cabo crticas doctrinales de los ms variados temas jurdicos y brindar
soluciones a diversos problemas normativos, constitucionales o penales que se
plantean en la cotidianidad acadmica y la praxis judicial llamada: Filosofa y
Derecho, y (v) una Miscelnea en la cual se plasmarn caricaturas y aforismos para
darle un toque fresco y variado a la revista.

De este primer nmero de la Revista Navaja de Ockham, es importante destacar en la

seccin Dilema y Solucin el problema jurdico Debe y puede ser incorporado en
Juicio Oral el informe del perito, para que se produzca satisfactoriamente la prueba
pericial o sta ltima slo se produce con el dicho del testigo experto? por cuanto el

artculo que lo desarrolla brinda una solucin jurisprudencial, doctrinal y legal clara y
contundente, pretendiendo dejar de lado las mltiples ambigedades que siempre se
generaban al abordar el tema dentro de la praxis judicial colombiana. As mismo, se
informa a la comunidad jurdica y acadmica que las secciones Opinin y Critica y
Filosofa y Derecho abren con esta Revista una convocatoria para los lectores
interesados en realizar artculos de opinin, artculos cientficos y ensayos para la
segunda edicin, los cuales sern recepcionados en nuestros medios electrnicos, y
posteriormente seleccionados y publicados.

Para terminar esperamos que Navaja de Ockham haga honor a su nombre y que
mediante las investigaciones aqu expuestas, se logre comprender que la explicacin
ms sencilla suele ser siempre la correcta y que, como dira Ciorn, quizs debamos
casi la totalidad de nuestros conocimientos a nuestras violencias, a la exacerbacin de
nuestro desequilibrio por lo que muy seguramente habremos de encontrar en la
locura, la lucidez de un sistema jurdico actualmente oscurecido por el formalismo, el
poder y la ritualidad burocrtica.

OPININ Y CRTICA

ESTRUCTURA Y APLICACIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN

COLOMBIA.
UNA VISIN DESDE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991

Jos Mara Pelez Meja1

1. PRELIMINARES
El acto legislativo 03 de 2002 a travs del cual se reform la Constitucin Poltica
de Colombia buscando incluir variadas instituciones del sistema acusatorio
anglosajn, trajo consigo no slo una transformacin del derecho procesal penal
en sus fases y desarrollo, sino adems la edificacin de una nueva cultura
jurdica cuyas caractersticas fueron la renovacin de los principios y garantas
procesales, la reestructuracin del rgimen probatorio en cuanto a su
produccin y aduccin en el juicio y la nueva tcnica de argumentacin oral
mediante audiencias pblicas y concentradas. En tal sentido, los extensos
memoriales que antes llenaban los anaqueles de papel y de citas antitcnicas,
descontextualizadas y plagados de miles de oraciones meramente retricas se
convirtieron en cosa del pasado.
Sin embargo, an es posible observar como muchos abogados disfrazan de
oralidad el ritualismo de la tinta y el papel que no han podido abandonar,
llevando en plenas audiencias por escrito las preguntas de los interrogatorios,
los alegatos iniciales y finales y la transcripcin inexacta de autos y sentencias
de la Corte Suprema de Justicia segn la conveniencia del momento. Es fcil
observar entonces como de manera indiscriminada llaman a todo lo que
encuentran a sus manos precedente y piensan que con slo leer amplios
prrafos de decisiones de las Altas Corporaciones del pas ya el Juez de la
Repblica se encuentra vinculado. Lo risible, en todo caso, es ver que ni las
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, director del Semillero de
Investigacin Penal Claus Roxin, Magister en Derecho Penal, docente de Pregrado y
Posgrado de la Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta en Filosofa del Derecho y las
reas de Derecho Penal.
1

partes en litigio ni el funcionario jurisdiccional mismo elaboran un correcto

ejercicio argumentativo al respecto y al final del proceso penal se termina
resolviendo el asunto, no por el empleo de un precedente jurisprudencial,
sino por la utilizacin de la falacia lgica ad verecundiam segn la cual se
construye un razonamiento falso pero con apariencia de verdadero
recurrindose al argumento de autoridad, al sentimiento de respeto que se tiene hacia
esa autoridad y la vergenza que debera producir el rechazo de su opinin, como
prueba de la verdad de una conclusin2.
De esta manera nos encontramos con que el litigante ganador ser aqul que
llegue con la ltima sentencia del momento, la que sea ms reciente, puesto
que a partir de frases como la Corte acaba de decir que se cree respaldar de
manera adecuada la pretensin defendida ante el Juez que preside la audiencia.
Lastimosamente, el problema jurdico no termina siendo solventado por el
funcionario jurisdiccional poniendo en evidencia que el argumento en cuestin
se encuentra plagado de falacias sino que acude a un criterio similar al del
litigante y busca otra sentencia an ms reciente para rebatir el ejercicio
argumentativo que leyera la parte en conflicto, como si la argumentacin
jurdica consistiera en eso y se basara simplemente en la transcripcin extensa
de una sentencia o un auto cuya fecha demuestre ser la ms prxima al da en
que se tomara la decisin del proceso penal.
Bajo dicha ptica se pretende con este artculo brindar a los operadores jurdicos
una serie de elementos conceptuales desde los cuales se logre clarificar la
estructura y aplicacin de los precedentes judiciales en Colombia, de tal manera
que cuando vaya a respaldarse un argumento a partir de la utilizacin de
alguna decisin proferida por la Corte Suprema de Justicia o Corte
Constitucional se emplee de la forma adecuada y conforme a los parmetros
mnimos de racionalidad que exigen a nivel general las ms variadas teoras de
la argumentacin jurdica.

2. TIPOLOGA DE PRECEDENTES
La primera distincin de la que se debe partir es aquella segn la cual en
Colombia operan tres tipos de precedentes; uno de obligacin absoluta3
FERNNDEZ RUIZ, Graciela. Argumentacin y lenguaje jurdico. Aplicacin al anlisis de una
sentancia de la suprema corte de justicia de la nacin. Mxico: UNAM, 2011, pg. 75. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 605
3
Art. 243 de la Constitucin Poltica. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por
razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
2

(generados nicamente por la Corte Constitucional colombiana en sentencias de

control de constitucionalidad), otro de obligacin semi-absoluta4 (tan solo
hallado en el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a travs de la ratio decidendi en sus sentencias de tutela5) y
finalmente los de obligacin relativa6 (cuya gnesis se puede encontrar tanto en
la Corte Suprema de Justicia como en la misma Corte Constitucional, segn se
explicar ms adelante).
ste concepto de precedente es en gran medida diverso de la denominada
jurisprudencia como criterio auxiliar7, ya que con base en el primero se presenta
una vinculacin absoluta8, media9 o relativa10 para el funcionario jurisdiccional
que fallar un determinado caso, mientras que con el segundo no se producir
ningn tipo de obligacin o ligamen para el juez o tribunal encargado de
resolver el problema jurdico en cuestin, siendo ms bien una luz cuya funcin
ser la de darle una mayor visibilidad al sendero de la decisin ltima que va a
ser prximamente tomada.
Sobre ste ltimo punto la Corte Constitucional mediante sentencias C-836 de
2001 y C-539 de 2011 explicit la distincin entre precedente y
confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.
4
Constitucin Poltica. Art. 241. A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir
las siguientes funciones: 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la accin de tutela de los derechos constitucionales. Este nombre de precedente de obligacin
semi-absoluta lo tomamos para asignarle un nombre a un estadio intermedio de
vinculatoriedad del precedente ubicado entre el de obligacin absoluta y de el obligacin
relativa. El nombre con el que comnmente encontraremos a este este tipo de jurisprudencia
constitucional es el de precedente de proyeccin doctrinal vinculante segn nos o ensea la
sentencia C-539 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. Sin embargo, optamos por
asignarle el de obligacin semi-absoluta porque tal denotacin brinda mayor claridad en
torno al grado de vinculatoriedad que tiene frente a la toma de una decisin determinada.
5
T-254 de 2006, Corte Constitucional
6
Constitucin Poltica: Art. 234. La Corte Suprema de Justicia es el mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria y se compondr del nmero impar de magistrados que determine la ley. Art. 235.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casacin. Ley 153 de 1887.
Art. 10. Artculo subrogado por el artculo 4. de la Ley 169 de 1889, el nuevo texto es el
siguiente: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo
cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores.
7
Constitucin Poltica. Art. 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la
ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de
la actividad judicial.
8
Precedente de obligacin absoluta
9
Precedente de obligacin semi-absoluta
10
Precedente de obligacin relativo

jurisprudencia como criterio auxiliar, aclarando que el sentido del artculo

230 de la Constitucin Poltica no se poda interpretar en el sentido que la
jurisprudencia elaborada por las altas Cortes constituya solo un criterio auxiliar de
interpretacin, sin verdadero vinculatoriedad, por razones de (i) coherencia del sistema
jurdico, (ii) garanta del derecho a la igualdad, (iii) seguridad jurdica, (iv)
interpretacin armnica de los principios de autonoma e independencia judicial y otros
principios y derechos fundamentales como la igualdad 11. En tal sentido, habr que
conocerse la metodologa adecuada para la construccin de precedentes
judiciales con el objeto de diferenciarlos de los simples criterios auxiliares para
as respaldar de manera adecuada los argumentos que sustentarn la toma de
una decisin final.
Frente a toda esta distincin tipolgica cabe abordar y responder a un
cuestionamiento Qu nivel de aplicacin prctica tiene diferenciar los tipos de
precedente entre s y el criterio auxiliar de aqullas tipologas? Bsicamente
el siguiente:

Precedente de obligacin absoluta: Debe ser entendido como la norma

jurdica o regla de derecho 12 (es decir, el significado del enunciado
normativo13) que ha sido fijado mediante la ratio decidendi14 de una
sentencia de constitucionalidad y mediante la cual se determina la
estructura y el alcance de la proposicin normativa 15 constitucional o
legal examinada. Se denomina de obligacin absoluta porque no es
posible apartarse del mismo. En consecuencia, el funcionario
jurisdiccional habr de cumplir con dicha regla de derecho, sin
importar que le resulte odiosa o equivocada.

C-539 de 2011 de la Corte Constitucional

La equiparacin entre reglas de derecho (o reglas jurdicas entendidas como sinnimos) y
normas jurdicas la tomamos de HART, H.L.A. El concepto del derecho. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2004, pgs. 33 y ss. Sin embargo, acogemos como significado del trmino norma el
elaborado por Robert Alexy en su Teora de los Derechos Fundamentales. Esta regla de derecho
bien puede encontrarse conformada por subreglas encargadas de especificar el marco de
aplicacin de aquella o de algn calificador modal mediante el cual se planteen excepciones a la
regla, segn nos lo ensea la teora jurdica de Toulmin. Cfr. FETERIS, Eveline T. Fundamentos
de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007, pgs. 79 y ss.
13
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, pg. 51
14
La ratio decidendi, como bien nos lo explica Bernal Pulido, es la concrecin normativa del alcance
de las disposiciones jurdicas. Ella explicita qu es aquello que el derecho prohbe, permite, ordena o
habilita para cierto tipo de casos. Empero, ms adelante se explicar de manera un poco ms
detallada el concepto de ratio decidendi y los criterios de identificacin de la misma. (En:
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2009, captulo 5, El precedente en Colombia, pg. 162)
15
dem, pg. 55
11
12

Precedente de obligacin semi-absoluta: Consiste bsicamente en la doctrina

constitucional integradora16 de la Corte Constitucional mediante la cual
esta Alta Corporacin de Justicia a travs de una regla jurdica (que
puede estar acompaada de subreglas y calificadores modales) fija el
alcance de los derechos fundamentales consagrados en nuestra
Constitucin Poltica o en el Bloque de Constitucionalidad y cuya
produccin surge nicamente en el seno de las acciones de tutelas
resueltas a travs del mecanismo de la eventual revisin. Al respecto
puede decirse que esta tipologa jerrquicamente hablando constituye la
segunda categora de precedente en grado de vinculatoriedad, ya que se
trata de interpretar la Constitucin misma, lo cual debe tener un efecto
multiplicador aplicable a los casos similares o anlogos, por cuanto de lo
contrario se desvirtuara su verdadera esencia y se convertira tan solo en otra
instancia de una jurisdiccin.1718 Sin embargo, la obligatoriedad de dicho
precedente no es absoluta, ni tampoco relativa porque posee una mayor
fuerza de ligamen que la doctrina probable de la Corte Suprema de
Justicia en sus distintas salas de casacin, constituyndose por lo tanto en
un precedente de obligacin media ya que aun cuando las autoridades
pblicas, tanto administrativas como judiciales, estn obligadas a acatar los
precedentes que fije la jurisprudencia constitucional 19, lo cierto es que en
ltimas stas podrn apartarse de dicha postura de la Corte cuando se
verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al
caso concreto, o que existan elementos de juicio no considerados en su
oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera ms coherente o
armnica la institucin jurdica, en cuyo caso se exige una debida y
suficiente justificacin.2021

Precedente de obligacin relativa: Tambin ha de definirse como una regla

de derecho fijada mediante el empleo de una providencia judicial a travs
de la metodologa de caso anlogo o a travs de la doctrina probable

Como ms adelante se explicar por doctrina constitucional integradora, se consider aquella que
ante una laguna, suple un vaco jurdico en el ordenamiento. Lo que a juicio de la sentencia que se cita
precisamente la hace obligatoria, en la medida en que responde a una aplicacin directa de la Constitucin
fundada en la interpretacin autorizada de la Carta realizada por la Corte Constitucional ante la ausencia
de disposicin legal. De otro modo, por doctrina interpretativa se entendi la jurisprudencia
constitucional en general, salvo las decisiones amparadas por cosa juzgada constitucional. Esta es criterio
relevante y pauta auxiliar para los jueces, en armona con lo establecido por el artculo 230 Superior .
Sentencia T-292 de 2006 de la Corte Constitucional
17
Ver sentencia T- 068 de 2000.
18
Sentencia C-539 de 2011 de la Corte Constitucional
19
dem
20
Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001.
21
Sentencia C-539 de2011 de la Corte Constitucional
16

de la Corte Suprema de Justicia (como ms adelante ser explicado). Al

respecto ha de sealarse que tales precedentes resultan vinculantes por
cuanto permiten22 la coherencia del sistema jurdico, la seguridad
jurdica, la interpretacin armnica de los principios de autonoma e
independencia judicial y otros principios y derechos fundamentales
como la igualdad. No obstante, el grado de obligacin de dicho
precedente ser relativo por cuanto existir en el funcionario
jurisdiccional la posibilidad y potestad de apartarse del mismo siempre y
cuando cumpla con dos cargas argumentativas 23: (i) la carga de
transparencia, segn la cual la autoridad judicial deber sealar
expresamente que conoce el precedente y que se apartar de l y (ii) la
carga de argumentacin (llamado en lgica jurdica como principio de
razn suficiente24 y asociado ntimamente con el deber de
motivacin25 consagrado en la Constitucin Poltica) a partir de la cual el
funcionario tendr que exponer las razones jurdicas que lo llevan a
considerar su criterio hermenutico como superior al precedente judicial
desechado, ya que se prohbe el cambio jurisprudencial discrecional 26,
arbitrario o caprichoso dada la gran cantidad de principios
constitucionales que estn en juego y que fueran reseados lneas atrs.
Esta ltima carga argumentativa se cumple cuando se presentan alguna
de las siguientes hiptesis en torno al precedente del cual se apartar el
funcionario jurisdiccional27: a) si se lleva a cabo un trnsito legislativo, b)
cuando por un cambio social, poltico o econmico se vuelva diferente la
situacin actual examinada de aquella en la que se produjo el precedente,
c) si hay anfibologa u oscuridad en el precedente, y d) cuando la regla de
derecho fijada en el mismo contrare materialmente los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico

Sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional

Seguimos en este punto a LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Bogot: Editorial
Legis, segunda edicin, 2008, pgs. 84 y ss
24
LEIBNIZ, Gottfried W. Monadologa. Buenos Aires: Ediciones Orbis, S.A. 1983, pg. 31. Sobre
dicho principio expres el filsofo alemn lo siguiente: 32. Y el de razn suficiente, en virtud del
cual consideramos que no podra hallarse, ningn hecho verdadero o existente, ni ninguna Enunciacin
verdadera, sin que haya una razn suficiente para que as sea y no de otro modo.
25
Como exigencia del Debido Proceso consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica
26
LPEZ MEDINA, Diego. Op. Cit. pg. 85
27
Al respecto se sigue lo expresado en sentencia C-836 de 2001. As mismo, resulta ilustrativa la
sentencia SU-047 de 1999 cuando dijo que: la posibilidad de desligarse de los precedentes en
circunstancias concretas, puede obedecer a razones como las siguientes: i) eventuales equivocaciones
jurisprudenciales del pasado que hacen necesaria la correccin de una lnea jurisprudencial; ii) una
interpretacin que habiendo sido til y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su aplicacin actual,
puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares. iii) cambios histricos frente a
los que resulta irrazonable adherir a la hermenutica tradicional.
22
23

Criterio auxiliar: Este ha de entenderse como aquel razonamiento jurdico

proposicional o no, llevado a cabo por la Corte Constitucional o la Corte
Suprema de Justicia que no resulta vinculante para el funcionario
jurisdiccional y del cual es posible apartarse sin ningn tipo de
motivacin, ya que tan slo sirve de gua interpretativa de la ley y su
nivel de obligatoriedad es nulo por cuanto posee la misma jerarqua de
ligamen que la equidad, los principios generales de derecho y la doctrina
jurdica, segn as se desprende del artculo 230 de la Constitucin
Poltica colombiana y conforme al sentido que a dicho precepto le ha
otorgado nuestra Corte Constitucional28.

De igual manera resulta de vital importancia distinguir el precedente (sin

importar la clase de que se trate) del criterio auxiliar porque cuando se viola el
primero por parte del funcionario jurisdiccional la providencia proferida por
ste pasa a convertirse en una flagrante va de hecho que podra llegar a ser
anulada mediante una accin de tutela interpuesta contra la misma o configurar
a nivel objetivo el delito de prevaricato por accin 29. Por el contrario, el
apartarse del simple criterio auxiliar incluso de manera inmotivada! no trae
aparejado ningn tipo de perjuicio o responsabilidad penal o disciplinaria para
el funcionario que lo haga, por cuanto ningn grado de vinculatoriedad tiene
ste.
Sobre la configuracin de este defecto, susceptible de ser amparado a travs de
la accin constitucional, la Corte nos ha dicho lo siguiente:

En mltiples sentencias como por ejemplo la pluricitada sentencia C-836 de 2001

Al respecto la sentencia C-335 de 2008 de la Corte Constitucional explic lo siguiente: Existen
casos en los cuales un servidor pblico incurre en el delito de prevaricato por accin, no por desconocer
simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada sta como una fuente autnoma
del derecho, sino porque al apartarse de aqulla se comete, a su vez, una infraccin directa de preceptos
constitucionales o legales o de un acto administrativo de carcter general. () Ahora bien, la Corte estima
que a efectos de determinar si realmente un servidor pblico, en un caso concreto, incurri en el delito de
prevaricato por accin por desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual
comporte, a su vez, una infraccin directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carcter general, resultar indicativo examinar si se est en presencia de un manifiesto
alejamiento del operador jurdico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de
reiteracin se caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una
subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su nmero resulta ser extremadamente elevado; y
(iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitucin, la ley o un acto
administrativo de carcter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en los fallos de
reiteracin la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unvoco a la ley, en los trminos del
artculo 413 del Cdigo Penal. Situacin semejante se presenta en las sentencias de unificacin
jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada interpretacin no slo a una
disposicin constitucional, sino a normas de carcter legal o a un acto administrativo de carcter general.
28
29

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL. REITERACIN DE JURISPRUDENCIA.
4.4.1. La actividad judicial implica la interpretacin permanente de las disposiciones
jurdicas, lo que conlleva a que en cada proceso el funcionario determine la norma
aplicable al caso concreto30. De modo que no resulta extrao que los diversos jueces
no tengan un entendimiento homogneo del contenido de una misma norma jurdica
y, por ende, deriven de ella diferentes efectos31.
Frente a la situacin descrita, el sistema jurdico ha previsto la figura del precedente,
bajo el supuesto de que la independencia interpretativa es un principio relevante
pero que se encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para
la interpretacin del derecho.32
4.4.2. La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como:
() aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habr de
resolver, que por su pertinencia para la resolucin de un problema jurdico, debe
considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de
dictar sentencia.
La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: (i)
la ratio decidendi de la sentencia que se evala como precedente, presenta una
regla judicial33 relacionada con el caso a resolver posteriormente 34; (ii) se trata de
un problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante y (iii)
los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o
plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. 35
En ese sentido, el precedente debe ser anterior a la decisin en la que se pretende
aplicar y, adems, debe presentarse una semejanza de problemas jurdicos,
escenarios fcticos y normativos. No podr predicarse la aplicacin de un
precedente en ausencia de alguno de estos elementos36.

Sentencia T-330 del 04 de abril de 2005. MP. Humberto Sierra Porto.

Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
32
Cfr. Sentencia T-683 del 17 de agosto de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
33
Del contexto de la sentencia T-656 de 2011 se desprende que la Corte Constitucional entiende
por regla judicial lo mismo que regla de derecho o regla jurdica. (Comentario fuera del
texto)
34
Sentencia T-1317 del 07 de diciembre de 2001. MP. Rodrigo Uprimny Yepes.
35
Cfr. Sentencia T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel Jos Cepeda.
36
Ibdem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
30
31

4.4.3.
Siguiendo lo anterior, esta Corporacin tambin se ha referido y ha
distinguido entre el precedente horizontal y el precedente vertical. El
primero es aquel que debe observar el mismo juez o corporacin que lo gener u
otro(a) de igual jerarqua funcional; el segundo es aquel que proviene de un
funcionario o corporacin de superior jerarqua, concretamente de aquellas que en
cada uno de los distintos mbitos de la jurisdiccin se desempean como rganos
lmite37.
De modo que para garantizar un mnimo de seguridad jurdica a las personas, los
operadores judiciales se encuentran vinculados en sus decisiones por la norma
jurisprudencial que ha establecido el rgano unificador para el caso concreto 38. As,
verbi gratia, en la jurisdiccin ordinaria, cuando se trata de un caso susceptible de
casacin, este rgano es la Corte Suprema de Justicia, mientras que en aquellos
asuntos que no son susceptibles de dicho recurso, los Tribunales Superiores de
Distrito se encargaran de establecer el modelo hermenutico en materia judicial39.
4.4.4. Ahora bien, las autoridades judiciales pueden apartarse del precedente en
algunas circunstancias en virtud de la autonoma que les reconoce la Constitucin
Poltica, empero tal alternativa siempre estar sometida a requisitos estrictos,
como: i) presentar de forma explcita las razones con base en las cuales se apartan
del precedente, y ii) demostrar con suficiencia que la interpretacin brindada
aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior
se sustenta en que en el sistema jurdico colombiano el carcter vinculante del
precedente est matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en
donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.
Debe aclararse, sin embargo, que lo anterior no habilita a las autoridades
judiciales para el ejercicio indiscriminado de su autonoma y, por ende, al
desconocimiento injustificado del precedente. En esa medida, no podrn admitirse
las posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente o
sustenten un cambio jurisprudencial en el entendimiento particular que el juez o
tribunal tenga de las normas aplicables al caso. En efecto, esta Corporacin ha
reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el
contenido y alcance de una regla jurdica establecida por una alta corte, puede
configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se
aparta del precedente judicial sino tambin del ordenamiento jurdico 40, pues, en
los trminos del artculo 230 de la Constitucin, esos pronunciamientos hacen

Sentencia T-014 del 22 de enero de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.

Sentencia C-836 del 09 de agosto de 200. MP. Rodrigo Escobar Gil.
39
Ibdem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
40
Sentencia C-335 del 16 de abril de 2008. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
37
38

parte del concepto de ley en sentido material 41. (Las negrillas pertenecen al
texto)
Sin embargo, lo acabado de expresar hasta ahora deber enlazarse con una
correcta metodologa para la construccin de precedentes, segn se trate de la
Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como lo veremos a
continuacin.

3. EL PRECEDENTE EN LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

Heidegger nos dijo42 que el lenguaje es la casa del ser y la morada de los
hombres. As mismo Wittgenstein afirm que la irresolubilidad de la mayor
parte de los problemas (filosficos) de los hombres se origina en la falta de
comprensin de la lgica de nuestro lenguaje 43. En ese orden de ideas, y siguiendo
de alguna manera la premisa antes enunciada, pasaremos a dar clarificacin a
mltiples significantes que en la mayora de la praxis judicial se emplea de
manera indiscriminada y equivocada.
Comencemos entonces afirmando que es comn encontrar un uso sinonmico
de los siguientes trminos: jurisprudencia, precedente, jurisprudencia en vigor,
doctrina constitucional vigente, jurisprudencia constitucional, antecedente
jurisprudencial o lnea jurisprudencial consolidada. Sin embargo, las diferencias
de tales significantes es evidente y por lo tanto las consecuencias de su
distincin muy amplia. Entonces Qu diferencias o similitudes existen entre
ellos?44

Sentencia T-656 de 2011

HEIDEGGER, Martin. Carta sobre el Humanismo. Madrid: Alianza Editorial, 2006, pg. 11
43
WITTGENSTEIN, Ludwig, Tractatus Logico-Philosophicus. Edicin electronica de la Escuela de
Filosofa Universidad ARCIS. Pg. 14
44
El grado de vinculatoriedad que a cada precedente se le otorga se extrae de la lectura misma
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, en cuanto a los nombres de
precedente de obligacin absoluta y precedente de obligacin relativao se extrajeron de la
doctrina ms autorizada sobre el tema (Vgr. LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los
jueces.Bogot: Editorial Legis, 2008), decidindose as mismo dar estos nombres a dicha
tipologa por el efecto pedaggico y sencillo que tiene normalmente la esquematizacin de
problemas, evitando con ello los inconvenientes de la alta sinonimia que utiliza la Corte
Constitucional y permitiendo de esta manera agrupar de forma clara los precedentes judiciales
de Colombia segn las caractersticas de vinculatoriedad que les son comunes. Ahora bien, en
cuanto al nombre de precedente de obligacin semi-absoluta ha de decirse que se le bautiz
as porque las cualidades que identifican este tipo de precedente no encajaban ni con el de
obligacin absoluta ni con el de obligacin relativa, siendo un punto intermedio entre
ambos y guardando para s rasgos distintivos de cada uno de ellos.
41
42

Pues bien, al respecto ha de decirse que las denotaciones antecedente

jurisprudencial y jurisprudencia son sinnimos, y se refieren 45 a aquellos
anlisis jurdicos, criterios interpretativos o efectiva interpretacin que una
sentencia aislada y no reiterada lleva a cabo sobre un derecho fundamental
determinado o cualquier otro canon de ndole constitucional que si bien
constituyen una herramienta til para el anlisis de las reglas sobre el
entendimiento de los mismos, sus contenidos no resultan de manera alguna
obligatorios en cuanto a su aplicacin, sirviendo tan solo como un criterio
auxiliar prescindible o gua hermenutica para la toma de una decisin
cualquiera.
Ahora, en cuanto a los trminos precedente, jurisprudencia en vigor, doctrina
constitucional vigente o integradora, jurisprudencia constitucional y lnea
jurisprudencial consolidada existe una definicin comn a todos ellos que los
convierte igualmente en sinnimos. La Alta Corporacin nos ha explicado que
los mismos hacen referencia a aquella regla de derecho especfica en torno al
contenido y alcance de una disposicin constitucional concreta que ha sido
reiterada de manera uniforme por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de
mltiples sentencias46. Sin embargo, y teniendo en cuenta que hay varios tipos
de sentencias analicemos la manera como se construye un precedente de
acuerdo con cada una de ellas.
3.1 Tipologas de sentencias y formacin del precedente47
La honorable Corte Constitucional emite tres tipos de sentencias: las C
(sentencias de constitucionalidad), las T (sentencias de tutela) y las SU
(sentencias de unificacin). Miremos qu parte de dichas providencias pueden
edificar una regla de aplicacin obligatoria y cmo se construye la misma.
a) Sentencias tipo C: Las sentencias de constitucionalidad son las encargadas de
examinar si una disposicin contiene una norma 48 ajustada o no a la
A-223 de 2006
Providencias SU-047 de 1999, SU-1219 de 2001, T-292 de 2006 y A-223-08
47
Valga aclararse que una cosa son los tipos de precedente segn el grado de vinculatoriedad
(de obligacin absoluta, semi-absoluta o relativa), otra muy diferente los tipos de providencias
emitidas por las Altas Corporaciones (Vgr. en la Corte Constitucional tendramos las C, T, SU y
los A) y una clasificacin distinta la metodologa de invocacin de la o las providencias que
formarn el precedente (doctrina constitucional integradora, caso anlogo, doctrina
probable, etc.).
48
Al respecto seguimos la distincin entre norma y enunciado normativo propuesta por
Robert Alexy en su Teora de los Derechos Fundamentales (Op. Cit.) y acogida por la Corte
Constitucional. As por ejemplo se tiene que mediante sentencia C-433 de 2010 dijo la Alta
Corporacin: La jurisprudencia se ha pronunciado sobre las demandas de inconstitucionalidad cuyo
sentido es presentar una interpretacin de la disposicin acusada como contraria a la Constitucin. As,
45
46

Constitucin Poltica. En caso de que ello no sea as, la Alta Corporacin

procede a declararla inexequible y por lo tanto sale del ordenamiento
jurdico vigente. En tal sentido los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional 49y ninguna
autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones
que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la
Constitucin50. Es claro entonces, que el decisum de este tipo de sentencias
constituye per se una regla negativa (por inexequibilidad) o positiva (por
exequibilidad total o condicionada) de aplicacin obligatoria ineludible.
Empero, estas sentencias en su cuerpo considerativo tambin tienen otras
partes que las estructuran; es decir, una ratio decidendi (las razones de la
decisin) y una obiter dicta (los dichos de paso).
Cul de estas dos estructuras vienen a configurar el precedente?
nicamente la ratio decidendi ya que en ella se edific la carga
argumentativa51 racional y razonable a partir de la cual se lleg a la
conclusin de la constitucionalidad de la disposicin. Mientras que los obiter
dicta tan solo constituyen muestra de erudicin de la Corte, tangenciales
explicaciones del contexto normativo pero no la definicin del contenido y
alcance de un parmetro constitucional.
Qu nivel de vinculatoriedad posee la ratio decidendi de una sentencia tipo
C? Es un precedente de obligacin absoluto, lo cual implica que ningn
juez o autoridad del pas podr apartarse del mandato all establecido,
cuando la demanda surge de una determinada interpretacin, se hace necesario distinguir entre
enunciados normativos (disposiciones) y normas (contenidos normativos), pues de un mismo enunciado
normativo se pueden desprender varios contenidos normativos autnomos que segn como se les
interprete en conjunto, pueden resultar inconstitucionales o no. Por esto, si la demanda tiene como punto
de partida una determinada interpretacin la que hace el demandante - de los contenidos normativos que
se derivan de las disposiciones normativas, debe resultar claro para el juez constitucional, y as
fundamentarlo el demandante, que esta interpretacin es la nica posible, o por lo menos es razonable,
mientras que las otras son poco plausibles o inconstitucionales. Lo anterior debe estar representado en el
escrito de la demanda, como presupuesto necesario de la naturaleza del control abstracto de
constitucionalidad de las leyes que hace la Corte Constitucional.
49
Art. 243 de la Constitucin Poltica
50
dem
51
Para la distincin entre lo racional y lo razonable confrntese: BERNAL PULIDO, Carlos. El
derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2008, pg.61. Al respecto
resulta oportuno sealar que una sentencia constitucional representa una decisin correcta slo si
est correctamente justificada. () Pues bien, sobre esta base debe decirse que la racionalidad, la
razonabilidad y el principio de proporcionalidad son criterios para la valoracin correcta de los
argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en este sentido son
criterios para la fundamentacin correcta de las decisiones que se adoptan en el control de
constitucionalidad.

habida cuenta que esa regla de derecho se integra precisamente con el

decisum por hacer parte de la fundamentacin que condujo a la declaratoria
de exequibilidad de la disposicin y como bien lo dice el art. 243 de la
Constitucin Poltica la decisin tomada al respecto (que por ser una
institucin jurdica compleja e integral tiene como engranajes nsitos,
concurrentes e indisolubles la ratio decidendi y el resuelve) har trnsito a cosa
juzgada constitucional.
Cuntas sentencias tipo C deben reiterar una ratio decidendi para que sea
considera obligatoria? Slo una, ya que en tratndose de sentencias de
constitucionalidad la decisin tomada de fondo es definitiva y por
sentenciarse en Sala Plena lograr adems contarse con el pensamiento
unificado de la Corte Constitucional respecto a una disposicin concreta de
nuestra Carta Magna.
b) Sentencias tipo T: Las sentencias de tutela son falladas por Salas de Revisin
de la Corte Constitucional y en ellas se examinan casos concretos en los que
puedan presentarse posibles vulneraciones a algn derecho fundamental.
En tal sentido, se caracterizan por generar tan solo un efecto inter partes, a
diferencia de las sentencias tipo C cuyos efectos son erga omnes. Sin embargo,
existen razones constitucionales de peso para considerar que los
razonamientos jurdicos all expresados tienen un carcter de precedente
vinculante y no meramente auxiliar, ms all de las partes a las cuales se les
resolvi el litigio. Dichas razones son: los principios fundamentales de
igualdad, seguridad jurdica, confianza legtima, y supremaca de la
Constitucin52.
No obstante, la metodologa para la construccin del precedente en este tipo
de sentencias es diversa a la explicada para las de constitucionalidad
debindose distinguir entre las dos formas existentes para hacerlo: (i) la de
doctrina constitucional integradora por emplear alguna de las
terminologas sinnimas clarificadas lneas atrs y (ii) la de caso anlogo.
Miremos cada una de estas metodologas:
(i)

52

Doctrina constitucional integradora: Esta es definida por la

Corte Constitucional como aquella que ante una laguna, suple un
vaco jurdico en el ordenamiento. Lo que a juicio de la sentencia que se
cita precisamente la hace obligatoria, en la medida en que responde a una
aplicacin directa de la Constitucin fundada en la interpretacin
autorizada de la Carta realizada por la Corte Constitucional ante la

Sentencia SU-1219 de 2001 de la Corte Constitucional

ausencia de disposicin legal53. As mismo, se ha entendido como

una regla de derecho constitucional54 consistente en el sentido,
alcance y pertinencia otorgados a las disposiciones de nuestra
Carta Poltica y que de manera uniforme se ha reiterado en
mltiples sentencias de tutela. Y agreguemos otro pasaje de la
misma Corte cuando nos dice que la doctrina constitucional es la
Constitucin misma que, dada su generalidad, tiene que ser aplicada a
travs de los usos concretos de la misma, hechos por su intrprete
natural55.
Ahora preguntmonos Qu grado de vinculatoriedad posee la
doctrina constitucional integradora? Corresponde al denominado
precedente de obligacin semi-absoluta, segn el cual los jueces
tienen el deber prima facie de respetar la regla de derecho
establecida a partir de la configuracin del mismo. Adems, dicho
precedente ser superior a cualquiera establecido por la
jurisdiccin ordinaria otorgndosele as un plus y una jerarqua
especial de vinculatoriedad, cuyo nivel ser intermedio entre el
precedente de obligacin absoluto y el precedente de
obligacin relativo. Recurdese entonces que la posibilidad de
apartarse de ste se encuentra muy limitada y sera bastante difcil
que se presentaran las condiciones bajo las cuales fuera viable
hacerlo. Sin embargo, en caso de que se produjeran, el funcionario
jurisdiccional tendr que cumplir las mismas cargas
argumentativas que en el precedente de obligacin relativo
aunque de manera ms estricta si decide apartarse del mismo: 1
Que en virtud de la carga de transparencia declare de manera
expresa conocer la jurisprudencia en vigor y querer apartarse del
ella y 2 Que exponga las razones por las cuales su nueva posicin
jurdica resulta mejor o superior que la que deja atrs; es decir, que
el operador jurdico d a conocer los motivos suficientes y
razonables56 que justifican el abandono de la doctrina
constitucional de la Corte. Motivos que en el caso de este tipo de
precedente de obligacin semi-absoluta podrn ser nicamente
la verificacin de que existen hechos en el proceso que hacen
inaplicable el precedente al caso concreto, o que existan elementos de
Sentencia T-292-06 de la Corte Constitucional
Significa lo mismo que regla jurdica o regla de derecho, slo que se le llama regla de
derecho constitucional porque se est fijando con ella el significado de un enunciado
proposicional hallado en la Constitucin Poltica de 1991 y no simplemente de la ley.
55
Sentencia C-083-95 de la Corte Constitucional
56
Sentencia T-125 de 1995 de la Corte Constitucional
53
54

juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan

desarrollar de manera ms coherente o armnica la institucin
jurdica57. As mismo se tiene que la Alta Corporacin ha
explicado al respecto lo siguiente: De acuerdo a este
pronunciamiento, teniendo como norte la homogeneizacin de la
interpretacin de los derechos fundamentales (C.P., art. 241 num. 9), la
Corte ha establecido que la existencia de uno o varios precedentes
relevantes obligan, por regla general, a que todos los operadores jurdicos
los acojan y apliquen como parte fundamental de las razones para definir
un litigio. Sin embargo, a diferencia de las sentencias proferidas dentro
del control abstracto, lo anterior no obsta para que el juez se aparte de la
lnea de decisin una vez establezca y consigne determinados mviles con
entidad y relevancia constitucional58.
En este punto resulta tambin importante reiterar que existe una
diferencia diametral entre el concepto y alcance de los trminos
precedente y criterio auxiliar a que hace alusin el artculo 230
de la Constitucin Poltica, debindose afirmar para tales efectos
que el primero se edifica a partir de una regla de derecho (ratio
decidendi) reiterada en varias sentencias de tutela de manera
uniforme, adquiriendo la misma la caracterstica de ser un
precedente de obligacin semi-absoluta lo cual implica el
respeto y acatamiento por parte de los jueces de la repblica de la
doctrina constitucional integradora fijada en el seno de la Corte
Constitucional (aunque con la posibilidad de apartarse de la
misma segn las excepcionales y estrictas circunstancias expuestas
en el prrafo anterior). En el otro extremo nos encontramos con el
antecedente jurisprudencial que reviste el carcter de criterio
auxiliar y que se encuentra conformado por los denominados
obiter dicta de las sentencias de tutela o de constitucionalidad,
as como por la ratio decidendi de una sola sentencia de tutela que
NO ha sido reiterada por otras decisiones de la Corte
Constitucional (salvo que sta ltima pretenda ser empleada a
travs de la metodologa del caso anlogo que ms adelante se
expondr).
En ese orden de ideas esta distincin resulta ser fundamental
porque los criterios auxiliares enunciados por el artculo 230 de
la Constitucin Poltica no tienen el carcter de obligatorios, ni
57
58

Sentencia C-539 de2011 de la Corte Constitucional

A-181 de 2007

siquiera de manera relativa, siendo simplemente guas para los

operadores judiciales en su actividad jurisdiccional.
(ii)

Caso anlogo: Esta forma de emplear una sentencia de tutela

se lleva a cabo cuando no existe una regla de derecho reiterada
por la Corte Constitucional. Ante tal situacin, el intrprete al
encontrar un caso con (i) identidad fctica y (ii) identidad de
problema jurdico, podr aplicar con autoridad de precedente
(dado el principio de igualdad y seguridad jurdica) la sentencia
de tutela hallada. Ahora bien, la parte que tendr fuerza
vinculante para aplicar a su caso ser la regla de derecho (ratio
decidendi) mediante la cual se interpret algn parmetro de la
Constitucin Poltica y con la que finalmente se tom la decisin
amparo constitucional.
Miremos entonces y para mayor claridad qu es lo que realmente
constituye precedente y cul es el marco de aplicacin en
tratndose de caso anlogo:
En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente
inquietud a la hora de determinar un precedente: debe entenderse por
precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con
anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es negativa
por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia
es pertinente para la definicin de un caso posterior, como se ha visto
(vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se
identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta
perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de
constitucionalidad como en las de tutela, qu es aquello que controla la
sentencia, o sea cual es el contenido especfico de la ratio. En otras
palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolucin del problema
jurdico en estudio o no. En este sentido, en el anlisis de un caso deben
confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el
precedente es relevante o no:
i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla
relacionada con el caso a resolver posteriormente59.

En la sentencia T-1317 de 2001. (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), se hace una alusin tangencial
a estas caractersticas, al sealarse que el precedente judicial se construye a partir de los
hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia,
contenida en la ratio decidendi, est compuesta, al igual que las reglas jurdicas ordinarias, por
un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. El supuesto de hecho define el mbito
59

ii.

La ratio debi haber servido de base para solucionar un problema

jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante.

iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior
ser semejantes
o plantear
un punto de derecho semejante al que
Sentencia T- 1317 dedeben
2001. M.P.
Rodrigo Uprimny
Yepes.
debe resolverse posteriormente. En este sentido ser razonable que
cuando en una situacin similar, se observe que los hechos
determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est
legitimado para no considerar vinculante el precedente60.
Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante
y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un
caso concreto. De all que se pueda definir el precedente aplicable,
como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a
una regla - prohibicin, orden o autorizacin- determinante para
resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurdico, o una
cuestin de constitucionalidad especfica, semejantes.61
c) Sentencias tipo SU: Si bien es cierto que las SU son sentencias de tutela y por
ende parecera que debieran emplearse de la misma forma que las T, lo
cierto es que a nivel de manejo de precedentes existen dos notables
diferencias que hacen de aquella un tipo especial de decisin: 1 Las SU son
falladas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, lo cual significa que las
reglas de derecho creadas en este tipo de sentencias corresponden al
pensamiento inequvoco de la Alta Corporacin en su totalidad y 2 La
unificacin se produce con el fin de hacer unnime el criterio de la Corte
respecto a la interpretacin, contenido y alcance de un derecho fundamental
especfico o parmetro de constitucionalidad ligado al ncleo esencial de
alguno de los derechos fundamentales que protege nuestro ordenamiento
jurdico para de esta manera garantizar la justicia material y la seguridad
jurdica.
En tal sentido, comincese por decir en este punto que al igual que en las
sentencias anteriormente analizadas, constituye precedente de obligacin
semi-absoluta la ratio decidendi de la SU y slo esta parte tendr el carcter
de vinculatoriedad general. Es decir, que no se necesitar, como en las
sentencias tipo T, una regla de derecho que se reitere en mltiples
oportunidades, sino que bastar con la norma interpretativa fijada por la
normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez.
60
61

Sentencia T-292/06 de la Corte Constitucional

Corte Constitucional en una SU para tener un precedente de obligacin

semi-absoluta.
Teniendo en cuenta que la ratio decidendi es lo que conforma el precedente
en las distintas tipologas de sentencias vistas, pasaremos brevemente a
mostrar la forma como es posible identificar dicha regla de derecho
transliterando lo que la misma Corte Constitucional ha dicho al respecto:
Puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una
sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en s misma
una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite
resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitucin. Lo
que resulte ajeno a esa identificacin inmediata, no debe ser considerado como
ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en s
misma, una autorizacin, una prohibicin o una orden derivada de la
Constitucin; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurdico que se
plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el
sentido de la norma constitucional, en la cual se bas la Corte para abordar
dicho problema jurdico. ()Esta Corporacin ha indicado que la ratio
decidendi sobre un tema jurdico puede consolidarse en una oportunidad
posterior, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo
inicial en otros casos62.
3.2 El precedente en la honorable Corte Suprema de Justicia
Es necesario comenzar diciendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia no
produce precedentes de obligatoriedad absoluta, ni semi-absoluta sino tan solo
relativa, existiendo por ende la posibilidad jurdica de apartarse de los mismos
si son expuestos argumentos suficientes y razonables que justifiquen dicha
decisin. As mismo tendr que decirse en torno a las decisiones emitidas por
esta alta corporacin que existen dos formas de utilizacin de sus precedentes:
la doctrina probable y el caso anlogo. Cualquier otro uso de la jurisprudencia
ordinaria tendr nicamente un valor indicativo o de mero criterio auxiliar del
cual podrn apartarse los operadores jurdicos sin que sea necesaria ni siquiera
una mnima motivacin al respecto.
a) Doctrina probable: Sobre este punto el artculo 4 de la ley 169 de 1896
establece que tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como
tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la
Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. En
62

Sentencia T-292 de 2006 de la Corte Constitucional

tal sentido es posible observar que la doctrina probable es una regla de

derecho que opera no por analoga fctica, sino porque constituye la
interpretacin probablemente correcta dada a una disposicin legal,
agregndose a ello que dicha doctrina se construye a partir de tres
decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia como rgano de cierre
de la jurisdiccin ordinaria.
Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional
en sentencia C- 836 de 2001 consider que los jueces inferiores que desearan
apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia,
estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que
justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente
sentencia, es decir, se garantiza la autonoma e independencia de la rama
judicial y se establece por ende un precedente de obligatoriedad relativa.
Ahora bien, en cuanto a las razones que justificaran a juez apartarse de la
doctrina probable traemos a colacin lo expresado por la Corte Suprema de
Justicia en Sala de Casacin Penal:
La jurisprudencia deja de ser obligatoria, siempre que el inferior funcional la
encuentre irrazonable a partir de la demostracin de alguno de las siguientes
hiptesis: (i) Que a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas
formas existan diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso,
las cuales al ser analizadas, derivan en situaciones dismiles; (ii) Debido a un
cambio social posterior a la primera decisin, la misma resulta inadecuada para
volverse a aplicar por lo diferente del contexto social; (iii) Que el juez concluya que
la decisin es contraria a los valores y principios en los que estructura el
ordenamiento jurdico y (iii) Variacin de la norma legal o constitucional
interpretada en la decisin de la cual el juez pretende apartarse63.
Ahora bien, para verificar la doctrina probable de la Corte Suprema de
Justicia se requieren cumplir lo siguientes presupuestos: 1 Que sea una
regla general de derecho mediante la cual se haya interpretado la ley y no
simplemente una subregla elaborada para solucionar un caso concreto, 2 La
regla extrada debi haber sido el fundamento jurdico de la decisin
tomada por la Corte Suprema de Justicia, 3 Esta regla de derecho debe
haber sido reiterada de manera uniforme en tres decisiones ms por la Alta
Corporacin, y 4 Las subreglas que amplen el alcance de la regla,
excepcionndola para ciertas situaciones o precisndola en cuanto a su
aplicacin, al ser reiteradas de manera uniforme en tres decisiones de la
Corte, se integrarn con la regla y por ende constituirn doctrina probable.
63

Sentencia 34853 (01-02-12), CSJ, Sala de Casacin Penal.

b) Caso anlogo: Cuando no exista doctrina probable sobre el tema en el cual se

busque una solucin jurdica, pero s se encuentra una sentencia con
identidad fctica e identidad de problema jurdico, en virtud del principio
de igualdad podr ser empleada con fuerza de precedente ya que en virtud
de la sujecin a los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales,
estos jueces estn obligados a respetar los fundamentos jurdicos mediante los cuales
se han resuelto situaciones anlogas anteriores64.
Bajo tal perspectiva se tiene entonces que una sola sentencia o auto de la Corte
Suprema de Justicia no constituye precedente sino un mero criterio auxiliar del
que es posible apartarse sin mayores consideraciones (salvo que se est
empleando, segn se acaba de explicar, bajo la metodologa del caso anlogo).

4. CONSIDERACIONES FINALES
De manera constante se ha hablado en el presente artculo de la expresin
regla de derecho, por cuanto es necesario dejar en claro que cuando el
operador jurdico o el litigante en una audiencia pretende respaldar su
argumento mediante la utilizacin de algn tipo de precedente, lo correcto no
ser la extensa cita de la jurisprudencia que consider conveniente para su caso,
sino que lo adecuado lo constituir la extraccin literal del enunciado
dentico65 que subyace tcita o expresamente a las mltiples consideraciones
que la Corte Constitucional o Suprema de Justicia han realizado. En
consecuencia, ser ese enunciado proposicional y no un amplio prrafo de las
consideraciones el que sirva para respaldar el argumento que han enarbolado
las partes en conflicto o el Juez mismo al brindar un significado y alcance
preciso al enunciado normativo en discusin.
As las cosas me gustara concluir afirmando que todo puede ser clarificado a
partir del lenguaje, ya que como lo dijera Wittgenstein los lmites del lenguaje
significan los lmites de mi mundo 66 y por ende el enigma no existe. Si una pregunta
puede llegar a plantearse entonces tambin se le puede dar una respuesta67.
C-836 de 2001
Dentico se deriva del vocablo griego de/on, lo debido, dei=, hay que. As, la Lgica
Dentica es la lgica del deber ser o de las normas y el enunciado dentico sera aqul que
expresa la proposicin normativa. Seguimos en este sentido a KLUG, Ulrich. Lgica jurdica.
Bogot: Editorial Temis, 2004, pg. 256.
66
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Madrid: Editorial Tecnos, 2011, pg.
234
67
dem, pg. 274
64
65

Bibliografa
Libros y artculos empleados

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, 2002.

BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los Derechos. Bogot: Universidad

Externado de Colombia, 2008.
-

El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogot: Universidad

Externado de Colombia, 2009

FERNNDEZ RUIZ, Graciela. Argumentacin y lenguaje jurdico. Aplicacin al

anlisis de una sentancia de la suprema corte de justicia de la nacin. Mxico: UNAM,
2011. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 605

FETERIS, Eveline T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las

teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2007.

HART, H.L.A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004.

HEIDEGGER, Martin. Carta sobre el Humanismo. Madrid: Alianza Editorial,

2006.

KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Bogot: Editorial Temis, 2004.

LEIBNIZ, Gottfried W. Monadologa. Buenos Aires: Ediciones Orbis, S.A. 1983.

LPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Bogot: Editorial Legis,

segunda edicin, 2008.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Madrid: Editorial

Tecnos, 2011, pg. 234

Legislacin empleada

Constitucin Poltica de Colombia de 1991

Ley 153 de 1887

Providencias utilizadas

Corte Constitucional

A-181 de 2007
A-223 de 2006
A-223 de 2008
C-083 de 1995
C-836 de 2001
C-335 de 2008

C-433 de 2010
C-539 de 2011
SU-047 de 1999
SU-1219 de 2001
T-125 de 1995
T-566 de 1998
T- 068 de 2000.
T-439 de 2000
T-569 de 2001
T-1317 de 2001
T-330 de 2005

T-254 de 2006
T-292 de 2006
T-683 de 2006
T-014 de 2009
T-441 de 2010
T-656 de 2011

Corte Suprema de Justicia

Sentencia 34853 (01-02-12), CSJ, Sala de Casacin Penal

HACINAMIENTO CARCELARIO Y ALGUNOS LINEAMIENTOS DE

POLTICA CRIMINAL
Por: Kenny Sanguino Cullar1
A mediados del ao 2012 la Comisin Asesora de Poltica Criminal (CAPC),
creada un ao antes con el propsito de apoyar la formulacin de la poltica criminal
del pas y realizar recomendaciones al Gobierno Nacional en torno a ella 2, entreg el
informe final3 que contena el diagnstico y la propuesta de lineamientos de
poltica criminal para el Estado colombiano, con el fin de construir una poltica
criminal coherente, racional y eficaz en el marco de un Estado social y democrtico de
derecho, principal labor que le fue encomendada.
Esta CAPC, integrada por acadmicos de diversas reas afines con el derecho, la
sociologa y la ciencia poltica, dedicaba un apartado especial a la importancia
inmanente a la idea del derecho penal como ratio ltima de proteccin de bienes
jurdicos en la poltica criminal, desarrollando all las medidas alternativas a las
penas privativas de la libertad y el enfrentamiento de la crisis del sistema
carcelario y penitenciario.
Actualmente el congreso adelanta tres proyectos de ley referentes a la
modificacin de la ley 63 de 1993, el actual Cdigo penitenciario y carcelario
(CPYC). Dos de estos corresponden al proyecto del nuevo Cdigo penitenciario
y carcelario (proyecto 201 de 2013), y al proyecto del Sistema integral de salud
penitenciaria (proyecto 198 de 2013), que fueron acumulados en el pasado mes
abril para debatirse al mismo tiempo. El otro proyecto, al cual no se har
mencin por no contener los lineamientos y las recomendaciones de la CAPC y,
adems de esto, por realizar una mera modificacin al actual cdigo
penitenciario vigente sin tocar los problemas de fondo, corresponde al 256 de
2013, que fue aprobado por la cmara de representantes en segundo debate, el
Auxiliar de investigacin y estudiante ganador del Concurso Nacional de Tcnicas de Juicio
Oral organizado por la Embajada de los Estados Unidos en el ao 2012
2
http://www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informe127.PDF
3
http://www.ideaspaz.org/images/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
1

cual es iniciativa del gobierno y que pasar a tercer debate a partir del 20 de
julio en el senado.
Estos proyectos (198 y 201 de 2013) incluyeron en sus disposiciones aspectos
que son importantes sealar, pues existe en su articulado algunas de los
lineamientos y recomendaciones entregados por la CAPC, siendo las
siguientes, las ms importantes:

Un ttulo destinado a tomar medidas contra el hacinamiento carcelario,

donde se dispone la creacin de
juzgados extraordinarios de
descongestin carcelaria, as como la creacin del sistema de informacin
sobre hacinamiento carcelario y condiciones de reclusin. Sin embargo,
no queda claro el por qu utilizar eufemismos para este tema, como
cuando se menciona que habrn tres grados de hacinamiento (grado
temprano, grado crtico y grado extremo), as como al momento de
calcular el grado de hacinamiento carcelario en establecimientos
penitenciarios, pues seala que se har a partir del contraste entre la oferta
de cupos y de condiciones de reclusin y el tamao vigente de la poblacin
reclusa, basando este clculo en la informacin disponible en el Sistema
de Informacin de Sistematizacin Integral del Sistema Penitenciario y
Carcelario (SISIPEC).
De aqu surgen varias preguntas: Qu pasar en el eventual caso de
que sea aprobado, debido a que fue archivado por trnsito de legislatura,
pero a pesar de esto, podr ser debatido en las sesiones que inician el 20
de julio4- con el inminente estallido carcelario que viene denuncindose
desde hace un ao5, pues la implementacin de esta ley empezara a
darse a principios de 2014? Qu medidas urgentes tomar el gobierno
mientras se debate este proyecto de ley? Al establecer que El sistema
penitenciario y carcelario propender por garantizar a cada recluso un espacio
mnimo vital y digno en los establecimientos penitenciarios no deja abierta la
puerta a la interpretacin amaada de los encargados de dirigir el
Sistema Penitenciario y Carcelario (SPC), al igual que cuando menciona
que Al legislar sobre reformas a la normatividad penal o de procedimiento

Constitucin poltica, Articulo 162. Los proyectos de ley que no hubieren completado su
trmite en una legislatura y que hubieren recibido primer debate en alguna de las cmaras,
continuarn su curso en la siguiente, en el estado en que se encuentren. Ningn proyecto podr
ser considerado en ms de dos legislaturas
5
http://www.elespectador.com/impreso/politica/articulo-358774-diagnostico-de-politicacriminal;
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-367839-camara-revelanimagenes-y-videos-de-caotica-situacion-carcelaria;
http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR12036224.html
4

penal, el Congreso de la Repblica tendr en cuenta el impacto que estas tengan

en las condiciones de reclusin del sistema penitenciario y carcelario de
reclusin?

Merece detenimiento el ttulo que se refiere a las Polticas de enfoque

diferencial, sugerido tambin por la CAPC, que tiene como finalidad
promover la igualdad entre los diferentes sectores de la poblacin
reconociendo las particularidades derivadas del derecho a la diferencia y
las necesidades especficas que resultan de la pluralidad de identidades 6,
donde se especifican unos grupos de poblacin a los cuales se les deben
brindar una especial atencin por parte de las autoridades carcelarias,
como son las personas con discapacidad fsica, los adultos mayores y la
poblacin carcelaria LGBTI, grupos a los que la ley an vigente ni
siquiera menciona y a los cuales, a travs de la jurisprudencia 7 de la
Corte Constitucional, se les han venido reconociendo gradualmente
derechos que anteriormente les eran negados. En este aspecto se deja la
puerta abierta para que la Escuela Nacional de Penitenciara (ENP)
pueda contar con la participacin de las organizaciones sociales y
acadmicas que defienden los derechos de la poblacin LGBTI para el
diseo del mdulo de capacitacin sobre enfoque diferencial relacionado
con dicha poblacin8 as como la obligacin de incluir en los mdulos
de derechos humanos que dicta la ENP sobre los derechos de esta
poblacin especfica, con el objetivo de capacitar a los funcionarios
relacionados directa o indirectamente con la misma.
As mismo tambin relaciona disposiciones especiales para la reclusin
de mujeres, resaltando aquellas que se encuentran en estado de
gestacin, a las madres lactantes y a las que tienen hijos menores de tres
aos, a las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deber
brindar supervisin, asesora y acompaamiento.

El principal fin de todo tratamiento penitenciario debe estar dirigido a la

resocializacin y reincorporacin a la sociedad de la persona que comete
un delito sancionado con prisin, para esto debe disponerse de
herramientas idneas que conduzcan hacia all. En este caso el proyecto
de ley dispuso de un programa de actividades educativas, deportivas,

Proyecto
de
ley
201
de
2013,
Senado
de
la
Repblica:
http://www.cej.org.co/doc_sl/SL_PL_SEN_201_2013.pdf;
http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?
p_tipo=05&p_numero=201&p_consec=35353
7
Vgr. el contrato de unin solemne fijado en sentencia C-577 de 2011, derecho patrimoniales de
las parejas homosexuales segn la sentencia C-075 de 2007, entre otras etc.
8
Ibdem
6

laborales y socio-comunitarias que tienen el carcter de ser obligatorias

mientras dure la pena privativa de la libertad. All se obliga al gobierno
nacional a establecer estmulos tributarios a las empresas pblicas o
privadas que se vinculen a estos programas, por tanto, este aspecto
deber evaluarse a mediano plazo y para el cual, la sociedad debe ser
quien pedaggicamente empiece a dejar atrs los estigmas frente a las
personas que delinquen, pues es aqu donde se probar uno de los
principales lineamientos sugeridos por la CAPC, que se vincula
ntimamente con el diseo e implementacin de penas alternativas en
nuestro sistema jurdico:
Dentro de estas penas y medidas alternativas se encuentran: i)
reparacin a las vctimas del delito (i); internamiento voluntario en
establecimientos de terapia sico-social; ii) trabajo en medio rural;
iii) libertad asistida por el juez u otra autoridad o persona; iv)
trabajo a favor de la comunidad; v) prisin abierta; vi) prdida de
la licencia de conduccin o inhabilitacin para el ejercicio de una
profesin, arte oficio, industria o comercio; vii) arresto
domiciliario; viii) reserva del fallo; ix) arresto durante el tiempo
libre o en el fin de semana; x) amonestacin o apercibimiento; xi)
liberacin anticipada con fines laborales o educativos; xii)
Permisos o reclusin en centros de transicin; xiv) asistencia a
cursos de formacin, a cursos de manejo del tiempo libre o la rabia
o la intolerancia, o a cualquier curso que se proponga con fines
preventivos del delito.9
Para dar aplicacin a lo anterior, tambin se desarroll un acpite
llamado regmenes penitenciarios, en donde se pasa a establecer un perfil
de la poblacin que corresponda a cada uno de ellos, diferenciando de
menor a mayores restricciones- la poblacin del rgimen de reclusin
parcial, rgimen intermitente, rgimen cerrado-flexible y rgimen
cerrado, teniendo en cuenta para ello, principalmente, la cantidad de la
pena impuesta, los antecedentes y la gravedad del delito, para lograr as
establecer cul es el rgimen aplicable a los delitos especficos cometidos
y diferencindose del uso generalizado de la prisin10 como respuesta a
todos los delitos por igual. Previendo igualmente respuestas a las
conductas criminales que sean verdaderas alternativas al encarcelamiento, de
forma que se avance en la proteccin de los derechos fundamentales de los
reclusos, pero, adicionalmente, en el logro de los objetivos de seguridad
9

Informe de Poltica Criminal, pg. 65, Ob. Cit.

Informe de Poltica Crimina, pgina 64, Ob. Cit.

10

ciudadana, al establecer mecanismos de reaccin que tiendan ms efectivamente a

la resocializacin de los delincuentes11

Por ltimo, se deben resaltar dos propuestas prcticas que realiz la

CAPC, que fueron incluidas en el proyecto de ley comentado y que
podra ser una de las soluciones al actual hacinamiento carcelario. Se
trata de un certificado de disponibilidad carcelaria, segn el cual no podra
un juez ordenar la reclusin de una persona, salvo que se certifique que hay un
cupo carcelario digno12 y, adems de esto, que no podan aprobarse leyes
que aumentaran la poblacin carcelaria sin que existieran los cupos para
recluir dignamente a ms personas
Previendo que esta propuesta no deje en libertad a personas que han
cometido crmenes graves a causa de no existir cupo carcelario, se sugiri
por parte de la CAPC- la posibilidad que el Gobierno, mientras se
creaba la disponibilidad para estas personas, liberara temporalmente o
diera casa por crcel a otras que se encontraban prximas a obtener su
libertad. Sin embargo, contrario a esta postura resulta el actuar del
gobierno a travs del ministerio de justicia, pues a raz de una decisin
reciente del Tribunal Superior de Medelln que orden suspender el
ingreso de presos a la crcel Bellavista de Antioquia por problemas de
higiene, saludad y hacinamiento, la ministra de justicia rechaz este
pronunciamiento13. Situacin que genera desconcierto por dos cosas: la
primera de ellas es Qu medidas deben tomarse entonces frente a la
vulneracin de los derechos fundamentales de la poblacin carcelaria 14?
Proceder el gobierno de la misma forma con una eventual aprobacin
del proyecto de ley?

Teniendo en cuenta que la Comisin Asesora de Poltica Criminal y el Consejo

Superior de Poltica Criminal son dos entes distintos, el primero de estos sugiri
al segundo en el informe varias veces citado que fuera este la instancia
responsable de la planeacin estratgica y direccin de la poltica criminal as
11
12

Ibdem
Ibdem. Pg 67 y 68

http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-13062612_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos/noti-13062612_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos.asp?
Miga=1&CodSeccion=84;
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-430187arremetida-de-minjusticia-contra-jueces-ordenan-cierre-de-carcel
14
Segn el diario El Colombiano , la crcel de Bellavista fue construida para 1.700 internos y a la
fecha
1
de
julio
de
2013
alberga
a
7.333
(Ver
http://www.elcolombiano.com/bancoconocimiento/g/galeria_hacinamiento_carcelario_una_f
uente_de_rentas_ilicitas/galeria_hacinamiento_carcelario_una_fuente_de_rentas_ilicitas.asp)
13

como del monitoreo y evaluacin del funcionamiento de la justicia penal.

Adems deber adelantar tareas en relacin con la prevencin del crimen, es
decir, el desarrollo y promocin de estrategias para la prevencin, monitoreo y
evaluacin de los programas nacionales, y adelantar acciones de cooperacin
internacional en la lucha contra la criminalidad. Por otro lado, tambin deber
tener funciones respecto del diseo de estrategias para el correcto
funcionamiento de la justicia penal y la implementacin de la poltica
penitenciaria as como la post-penitenciaria, como tambin la preparacin de la
legislacin para la modernizacin de la justicia penal e implementacin de las
penas15. Es conocido que an existe timidez por parte del Consejo al momento
de asumir las labores que le asigna la ley 16, de lo contrario existiera un
pronunciamiento acerca del proyecto de ley 205 de 201317 que ya pas el primer
debate en el congreso y en el cual se continuar despus del 20 de julio de este
ao; o un pronunciamiento acerca de las medidas de urgencia a tomar, por
parte del gobierno, tendientes a evitar la continuidad de la vulneracin de los
derechos fundamentales de la poblacin carcelaria del pas en estado de
hacinamiento.
Es vlido recordar que la Corte Constitucional, en revisin de tutela, se
pronunci acerca del hacinamiento que aquejaba a la poblacin carcelaria,
declarando que exista un estado de cosas inconstitucionales (ECI) por la falta
de garanta de las condiciones mnimas de vida digna de las personas detenidas en
centros penitenciarios que presentaban hacinamiento crtico 18 en las tutelas T-153 de
1998, T-606 de 1998 y T-607 de 1998. En estas tres ocasiones, el alto tribunal
decidi tutelar los derechos a una vida digna, a la salud y a la integridad
personal y declarar en materia de salud y asistencia mdica un ECI,
procediendo a ordenar al Ministerio de Hacienda, de salud y de justicia iniciar
los trmites administrativos presupuestales y de contratacin indispensables
para constituir un sistema de seguridad social en salud para la poblacin
carcelaria19, adems de ordenar un plan de construccin y refaccin carcelaria
Informe de Poltica Criminal, pg. 79, Ob. Cit.
Decreto 200 de 2003; Ley 888 de 2004; Decreto 2897 de 2011
17
El objetivo principal de este proyecto es endurecer la pena que introdujo el artculo 356A al
Cdigo Penal Colombiano, adicionado por la ley 1453 de 2011. Teniendo en cuenta que si una
persona dispara un arma de fuego sin la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresin y causa la muerte a otra, ser sancionado por homicidio a ttulo de dolo
eventual. Situacin no prevista por la ley en el 2011 cuando fue adicionado este artculo por la
denominada ley de seguridad ciudadana. (Ver http://www.congresovisible.org/proyectos-deley/por-la-cual-se-adiciona/7146/#tab=0;
http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?
p_tipo=05&p_numero=205&p_consec=35700)
18
RODRGUEZ GARAVITO, Csar, Ms all del desplazamiento, o cmo superar un estado de
cosas inconstitucional, pg. 441. Bogot. Ediciones Uniandes.
19
Sentencias T-606 y T-607 de 1998
15
16

tendiente a garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales 20.
Por tanto, los pronunciamientos de los jueces respecto a estos temas, a falta de
efectivas medidas para remediar la situacin, resultan procedentes, ya sea que
se pronuncie la Corte Constitucional en sede de revisin de tutela y declarando
un ECI; o cualquier juez de la repblica al tener conocimiento de unos hechos
similares, tal como lo hizo el Tribunal Superior de Medelln al evitar el ingreso
de ms personas presas a un centro carcelario hacinado.
Por ltimo, se reconocen algunos avances en el proyecto del nuevo CPYC que se
tramita en el congreso, pero se resalta la soledad en la que camina ste frente a
los dems lineamientos y las recomendaciones entregadas por la CAPC, y frente
al proyecto de ley de iniciativa gubernamental que, posiblemente, sea aprobado
sin que se haya tenido en cuenta las recomendaciones de la CAPC que,
paradjicamente fue creada por el entonces ministerio del interior y de justicia
para apoyar esa labor.
Es necesario entonces que estos aspectos se desarrollen en conjunto para
cumplir las garantas que recubren la poltica criminal 21 y as se logre una
estabilidad en el tiempo sin que esto signifique una petrificacin de las tres fases
en las que se divide sta, siendo la primera, las garantas que fijan los principios
constitucionales del derecho penal; continuando con las garantas
constitucionales relacionadas con el proceso penal; y, por ltimo, las
establecidas para que la ejecucin de la condena no contrare la constitucin ni
los derechos humanos de las personas sentenciadas a pagar una pena de
prisin.
Por esto resulta vital que las organizaciones sociales, los defensores de derechos
humanos y los centros de estudio de las universidades del pas, vigilen de cerca
el tratamiento dado por las ramas del poder pblico a lo que sucede en estas
tres grandes fases jurdicas en la que se divide la poltica criminal de un Estado,
en las que el comn denominador resulta ser, nada menos, que la limitacin de
derechos fundamentales de personas en nombre de la sociedad.
Bibliografa
Libros y doctrina utilizada

20
21

Informe de Poltica Criminal de la la Comisin Asesora de Poltica Criminal (CAPC)

Sentencia T-153 de 1998

Informe de Poltica Criminal, pg. 17. Ob. Cit.

RODRGUEZ GARAVITO, Csar, Ms all del desplazamiento, o cmo superar un

estado de cosas inconstitucional, pg. 441. Bogot. Ediciones Uniandes.

Fuentes electrnicas va web

http://www.minjusticia.gov.co/Library/News/Files/Ver%20informe127.PDF
http://www.elespectador.com/impreso/politica/articulo-358774-diagnostico-depolitica-criminal
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-367839-camara-revelanimagenes-y-videos-de-caotica-situacion-carcelaria
http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ARTICULO-WEBNEW_NOTA_INTERIOR-12036224.html
http://www.cej.org.co/doc_sl/SL_PL_SEN_201_2013.pdf;
http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?
p_tipo=05&p_numero=201&p_consec=35353
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-13062612_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos/noti-13062612_minjusticia_rechaza_decisiones_que_suspenden_ingreso_de_presos.asp?
Miga=1&CodSeccion=84
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-430187-arremetida-deminjusticia-contra-jueces-ordenan-cierre-de-carcel
http://www.elcolombiano.com/bancoconocimiento/g/galeria_hacinamiento_carcelari
o_una_fuente_de_rentas_ilicitas/galeria_hacinamiento_carcelario_una_fuente_de_rent
as_ilicitas.asp
http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-la-cual-seadiciona/7146/#tab=0
http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?
p_tipo=05&p_numero=205&p_consec=35700
http://www.ideaspaz.org/images/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf

Providencias utilizadas
Corte Constitucional

T-153 de 1998
T-606 de 1998
T-607 de 1998
C-075 de 2007
C-577 de 2011

APELACIN DE AUTOS QUE DECRETAN PRUEBAS

PROBLEMA JURDICO

Procede el recurso de apelacin

contra el auto proferido en audiencia
preparatoria que admite la prctica de
una prueba en audiencia de Juicio
Oral?
Por: Jos Mara Pelez Meja2

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Uno de los principios naturales y fundamentales de cualquier Estado de
Derecho moderno es sin lugar a dudas el de doble instancia. Al respecto el
poder constituido de 2004 lo consagr como norma rectora en el nuevo cdigo
de procedimiento penal de la siguiente manera:
ARTCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del
imputado o acusado, que afecten la prctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo
las excepciones previstas en este cdigo, sern susceptibles del recurso de apelacin.
El superior no podr agravar la situacin del apelante nico.

Descomponiendo la norma rectora se tendra que:

a) Todas las sentencias son apelables

Para la recopilacin jurisprudencial de la informacin del presente artculo se emple como

Auxiliar de Investigacin a la estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, Geraldine Arvalo Sandoval, una de las
ganadoras del Concurso Regional de Tcnicas de Juicio Oral organizado por la Embajada de los
Estados Unidos en el ao 2012.
2
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, director del Semillero de
Investigacin Penal Claus Roxin, Magister en Derecho Penal, docente de Pregrado y
Posgrado de la Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta en Filosofa del Derecho y las
reas de Derecho Penal.
1

b) Todos los autos que se refieran (i) a la libertad del imputado o acusado,
(ii) que afecten la prctica de pruebas o (iii) que tengan efectos
patrimoniales son apelables.
c) No sern apelables los anteriores autos nicamente cuando el cdigo
mismo plantee la excepcin
d) Cuando se trate de apelante nico, sin importar la clase de providencia
recurrida, no podr agravarse la situacin del mismo
Lo anterior implicara que la norma rectora est protegiendo bajo el rasero de
prevalencia3 la regla general de posibilitar la apelacin de los autos referidos
nicamente a las tres temticas especiales acabadas de enunciar en el literal b),
sin que con tal permisin se comprenda a su vez una prohibicin para
impugnar los autos que se refieran a otras situaciones jurdicas diferentes.
Ante tal situacin, Qu desarrollo normativo le da la ley 906 de 2004 a los autos
dictados en audiencias que resuelven temticas diversas de la libertad del
imputado y no afectan la prctica de las pruebas ni tienen efectos
patrimoniales? Bsicamente se le da el siguiente tratamiento:
ARTCULO 176. RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposicin y la
apelacin.
Salvo la sentencia la reposicin procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera
oral e inmediata en la respectiva audiencia.
La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo, contra los autos adoptados durante el
desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.

En efecto, una lectura aislada del presente artculo, principalmente en su tercer

y ltimo inciso, nos llevara a una conclusin muy sencilla frente a nuestro
problema jurdico: todos los autos que se profieran durante cualquier
audiencia pueden ser apelados. En ese orden de ideas, ningn tipo de
inconveniente conllevara entonces el preguntarnos si procede el recurso de
apelacin contra el auto proferido en audiencia preparatoria que admite la prctica de
una prueba en audiencia de Juicio Oral, ya que la respuesta ms evidente sera un
s, dado que dicho auto estara comprendido dentro de los que se profieren
durante el desarrollo de las audiencias y que conforme a la normatividad en cita
resultaran totalmente apelables. Sin embargo, un enunciado normativo
posterior nos dice lo siguiente:

ARTCULO 26. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre
cualquier otra disposicin de este cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
3

ARTCULO 177. EFECTOS. <Artculo modificado por el artculo 13 de la Ley 1142 de 2007. El
nuevo texto es el siguiente:> La apelacin se conceder:
En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profiri la decisin objeto de recurso
se suspender desde ese momento hasta cuando la apelacin se resuelva:
()
4. El auto que niega la prctica de prueba en el juicio oral (Negritas fuera del texto)

Como puede observarse el enunciado especial 4 parcialmente transliterado

lleva a cabo una lista de los autos en los que es viable interponer el recurso de
apelacin no incluyendo en la misma todos los autos proferidos durante el
desarrollo de las audiencias, sino tan solo una enumeracin muy concreta de las
providencias que pueden ser apeladas, y en el caso de la cita normativa en
cuestin, se circunscribe a hablar del auto que niega la prctica de prueba en el
juicio sin que en normas posteriores se incluya el auto que admite la prctica
de una prueba en el juicio, por lo que podra deducirse sobre este punto que a
partir de ello contra tal providencia no procedera al menos el recurso de
apelacin.
Tomando las normas en su conjunto surgen las siguientes conclusiones
objetivas:

Primero: que existe una norma rectora prevalente (Art. 20, L. 906/04)
encargada de proteger la posibilidad de apelar los autos que se refieran
exclusivamente a la libertad del imputado o acusado, afecten la prctica
de pruebas o tengan efectos patrimoniales
Segundo: que existe una norma comn5 de mbito general (Art. 176, inc.
3, L. 906/04) cuyo enunciado expresa la posibilidad de recurrir todos los
autos proferidos durante el desarrollo de las audiencias.
Tercero: que existe una norma comn de mbito especial (Art. 177 inc. 2,
num. 4, L. 906/04) en donde se elabora una lista de los autos que pueden
ser apelados incluyendo nicamente el auto que niega la prctica de
prueba en el juicio y dejando por fuera el que admite la prctica de la
misma.

Ante tal panorama ha surgido como recurrente problema jurdico el sealado al

principio de este texto: Procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en
audiencia preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio
Entindase como norma especial la que trata un asunto de manera especfica y detallada,
tenindose al respecto que segn el artculo 5 de la ley 57 de 1887 la disposicin relativa a un
asunto especial prefiere a la que tenga carcter general
5
As denominaremos a aquella norma que no sea rectora
4

Oral? Pues bien, sobre este punto las respuestas dadas por los abogados
litigantes, fiscales y funcionarios jurisdiccionales han ondulado entre el s y el
no, afirmando algunos que tal posibilidad desde el punto de vista
constitucional es totalmente procedente ya que la doble instancia es una
garanta procesal irreductible, mientras que otros han optado por negar la
concesin del recurso de apelacin contra dicha providencia y, en el caso de los
tribunales que han conocido del mismo, se han inhibido de fallar por considerar
que tal recurso es a todas luces improcedente (fundamentndose bsicamente
en el Art. 177 inc. 2, num. 4, L. 906/04).

2 LNEA JURISPRUDENCIAL
En relacin a la Corte Constitucional se tiene que ningn pronunciamiento ha
llevado a cabo en torno al problema jurdico concreto que es objeto de
investigacin. Por el contrario, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia se ha pronunciado mediante auto en siete (7) oportunidades y una
vez ms en sede de tutela.
A partir del siguiente grfico ser posible visualizar el comportamiento
jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal:
Procede el recurso de apelacin contra el auto proferido en audiencia
preparatoria que admite la prctica de una prueba en audiencia de Juicio
Oral?

37298 (30-11-11)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

36562 (13-06-12)
M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez

39848 (26-09-12)
M.P. Jos Luis Barcel Camacho

No

39747 (17-10-12)
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
39516 (20-03-13)
M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez
41003 (15-05-13)
M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez
T-66829(16-05-13)
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
41106 (22-05-13)
M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez

2.1 Fundamentacin de las decisiones que negaron la posibilitad del recurso

de apelacin (37298 y 39516)
Bsicamente ellas tuvieron en cuenta las siguientes reglas:

La adecuada interpretacin de la norma rectora contenida en el artculo

20 de la ley 906 de 2004 nos indica que slo son apelables los autos que
afecten la prctica de una prueba
Por afectacin6 de la prctica de una prueba, la Corte Suprema de
Justicia entendi que ella se daba nicamente al negar la produccin de
la misma durante el juicio, excluyndose as la admisin del medio de
conocimiento.
As mismo el artculo 177 de la L. 906/04 dice que contra la determinacin
que ordena la prctica o incorporacin de pruebas en el juicio, o que niega su

Llega a afirmar inclusive: La diafanidad de la regla no da espacio a interpretaciones subjetivas o

acomodadas, por elaboradas que ellas sean: slo respecto de los pronunciamientos que impiden o enervan
(afectan) la prctica de pruebas, son pertinentes los recursos ordinarios. Auto 37298 (30-11-11)
6

exclusin, rechazo o inadmisin, cuando han sido solicitadas por las partes, no
procede el recurso de apelacin, pues tal posibilidad no se encuentra cobijada con
la garanta de acceso a la segunda instancia, como lo dispuso el legislador7
En conclusin respecto de la decisin que ordena la prctica o
incorporacin de pruebas en el juicio, o que no accede a excluir, rechazar
o inadmitir alguna, no procede el recurso de apelacin.

2.2 Fundamentacin de las decisiones que aceptaron la posibilidad del

recurso de apelacin
Bsicamente ellas tuvieron en cuenta las siguientes reglas:

La interpretacin adecuada que debe hacerse al sistema acusatorio es la

sistemtica buscando que sea comprensiva de un estudio correlacionado de
los artculos 20 y 359 con los artculos 176, 177 y 363 ejusdem, como tambin
del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la
necesidad de asegurar la realizacin de los principios de depuracin y eficacia
probatoria8.
El artculo 176, en su inciso tercero, establece, en el carcter de clusula
general, que el recurso de apelacin procede contra los autos adoptados durante el
desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera
cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres
condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en
el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no est exceptuado por la ley 9.
Las decisiones que deciden sobre la exclusin, admisin, rechazo o prctica de
pruebas tienen a no dudarlo la condicin de autos, entendidos por tales los que
resuelven algn incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definicin
que de ellos trae el artculo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del
derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artculo 29 de la
Constitucin Nacional10.
El artculo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisin
susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la prctica de
prueba en el juicio oral (estipulacin cuarta), pero tambin, el auto que decide
sobre la exclusin de una prueba del juicio oral (estipulacin quinta), sin hacer
distinciones sobre el sentido de la decisin, previsin esta ltima de la que se
sigue que la apelacin procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega
su exclusin11.

39516 (20-03-13)
36562 (13-06-12)
9
dem
10
dem
11
dem
7

El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisin contra la que

procede el recurso de apelacin en el efecto devolutivo, el auto que admite la
prctica de la prueba anticipada (estipulacin sexta), precepto del que igualmente
se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que
el derecho de impugnacin solo proceda contra las decisiones que negaban
pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio12.
Esta nueva orientacin se reitera en el artculo 363, que consagra como motivo
de suspensin de la audiencia preparatoria, el trmite de la apelacin de las
decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerrquico resuelva,
expresin que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la
decisin, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las
que autorizan13.
Aclara la Corte Suprema de Justicia que en virtud de la coherencia el
efecto en el que tiene que concederse el recurso es en el suspensivo.

3 ENUNCIACIN DE LA REGLA DE DERECHO COMO PRECEDENTE Y

RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO PLANTEADO
La regla de derecho que enunciara la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal, y que fuera reiterada en 4 decisiones es la siguiente:
El recurso de apelacin procede no solo contra las decisiones que niegan la prctica de
la prueba (trtese de exclusin, inadmisin o rechazo), sino tambin contra las que
ordenan su aduccin, admisin o aceptacin, y que la concesin del recurso debe hacerse
en el efecto suspensivo14.

4 METODOLOGA DE UTILIZACIN DEL PRECEDENTE Y TIPO

VINCULATORIEDAD DEL MISMO
Teniendo en cuenta que la anterior regla de derecho sentada en 36562 (13-0612) se ha reiterado de manera inclume y sin variantes en 39848 (26-09-12),
39747 (17-10-12), 41003 (15-05-13), T-66829(16-05-13) y 41106 (22-05-13), es
posible decir que hay doctrina probable sobre la posibilidad de apelar los autos
dem
dem
14
Posicin sentada en: 36562 (13-06-12) y reiterada sin variantes en: 39848 (26-09-12), 39747 (1710-12), 41003 (15-05-13), T-66829(16-05-13) y 41106 (22-05-13). Debe sealarse que sta posicin
aun cuando ha sido controversial a nivel de jurisprudencia, lo cierto es que la doctrina ya tena
fijado el mismo criterio de tiempo atrs. Cfr. por ejemplo: URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun.
La nueva estructura probatoria del proceso penal. Hacia una propuesta de fundamentacin del sistema
acusatorio. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica, Segunda Edicin, 2011, pgs. 328 y ss.
12
13

que admiten la prctica de las pruebas en el juicio oral. Y esto se afirma por
cuanto la ley 153 de 1887 afirma que: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte
Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable15.
Ahora bien, en cuanto al grado de vinculatoriedad de dicha doctrina probable,
habr de decirse que estaramos en presencia de un precedente de obligacin
relativo ya que en principio el funcionario jurisdiccional debe acatar lo
preceptuado mediante la regla de derecho fijada por la Corte Suprema de
Justicia, en su Sala de Casacin Penal, existiendo sin embargo la posibilidad de
apartarse del mismo, siempre y cuando cumpla con la doble carga
argumentativa de transparencia16 y principio de razn suficiente17.
Ante tal situacin, habr de decirse finalmente que las dos decisiones, mediante
las cuales se neg la posibilidad de apelar el auto que admita la prctica de una
prueba, jams fueron precedente sino un simple criterio auxiliar. En tal sentido,
como estamos en presencia actualmente de doctrina probable de la Corte
Suprema de Justicia no bastar para cambiar de precedente el que surja otra
providencia que vare la posicin inicial, sino que se necesitar la fijacin de una
nueva regla de derecho cuya reiteracin se haga de manera invariable en dos
decisiones ms de la alta corporacin.

Bibliografa
Libros y artculos empleados

PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y aplicacin del precedente judicial en Colombia. Una
visin desde la Constitucin Poltica de 1991. Revista Navaja de Ockham, Vol 1,
Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro de Investigaciones.

Ley 153 de 1887, ARTCULO 10. Artculo subrogado por el artculo 4. de la Ley 169 de 1889.
Esta consiste en que la autoridad judicial deber sealar expresamente que conoce el
precedente y que se apartar de l
17
La carga de argumentacin (llamado en lgica jurdica como principio de razn suficiente y
asociado ntimamente con el deber de motivacin consagrado en la Constitucin Poltica) a
partir de la cual el funcionario tendr que exponer las razones jurdicas que lo llevan a
considerar su criterio hermenutico como superior al precedente judicial desechado. Para mayor
informacin sobre el manejo de precedentes Cfr. PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y
aplicacin del precedente judicial en Colombia. Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991 .
Revista Navaja de Ockham, Vol 1, Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro
de Investigaciones.
15
16

URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun. La nueva estructura probatoria del proceso penal. Hacia
una propuesta de fundamentacin del sistema acusatorio. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica,
Segunda Edicin, 2011

Legislacin empleada

Ley 153 de 1887

Ley 906 de 2004

Providencias utilizadas
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

37298 (30-11-11)
36562 (13-06-12)
39848 (26-09-12)

39747 (17-10-12)
39516 (20-03-13)
41003 (15-05-13)
T-66829(16-05-13)
41106 (22-05-13)

PROBLEMA JURDICO

18

Al cometerse un accidente de trnsito

en estado de embriaguez debe
tipificarse subjetivamente como dolo
eventual o culpa consciente?
Por: Jos Mara Pelez Meja19

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Una de las claves para la delimitacin correcta de los problemas jurdicos es que
estos no deben llegar el extremo de ser casusticos, sino que, por el contrario, su
formulacin ha de llevarse a cabo de manera general para que la resolucin del
mismo se convierta en una premisa cuya posibilidad de aplicacin e
interpretacin resulte til para la solucin de los ms variados casos y asuntos,
normativos o fcticos, elevados a controversia dentro de un estrado judicial.
As las cosas, es posible evidenciar que el problema jurdico que hoy en da en
la praxis judicial colombiana se est presentando en relacin con los accidentes
de trnsito en estado de embriaguez, no es ms que un seudo-problema o mejor
dicho un cuestionamiento mal formulado y falaz 20, cuyo planteamiento casi
cotidiano ha generado absurdas anfibologas y soluciones que por
caricaturescas habran de ser tan solo risibles, si no fuera porque las
Para la recopilacin jurisprudencial de la informacin del presente artculo se emple como
Auxiliar de Investigacin al estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
Libre de Colombia, seccional Ccuta, Kenny Sanguino Cullar, ganador del Concurso Nacional
de Tcnicas de Juicio Oral organizado por la Embajada de los Estados Unidos en el ao 2012.
19
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, director del Semillero de
Investigacin Penal Claus Roxin, Magister en Derecho Penal, docente de Pregrado y
Posgrado de la Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta en Filosofa del Derecho y las
reas de Derecho Penal.
20
Cuando el jurista habla de una violacin de las leyes del pensamiento, o de errores lgicos, o, de una
manera ms general y que es la preferible, de errores de argumentacin, se refiere a lo que suele llamarse
una falacia (fallacia) en las exposiciones de la Lgica tradicional vinculada a ARISTTELES. Como se
sabe, una falacia involuntaria se denomina paralogismo, y una voluntaria sofisma. En: KLUG, Ulrich.
Lgica jurdica. Bogot: Editorial Temis, 2004, pg. 205
18

consecuencias de las mismas metamorfosean en un ser extrao a la dogmtica

jurdico-penal y arrastra hasta los valles del peligrosismo populista la
materializacin del derecho penal en Colombia21.
En ese orden de ideas, debemos decir que el seudo-problema jurdico tal y como
se est planteando en el diario vivir jurisdiccional y litigioso, es el encabezado al
principio de este artculo. Sin embargo, la manera correcta como debi ser
enunciado es la siguiente: Cules son los criterios jurdicos que permiten diferenciar
la aplicacin del dolo eventual de la culpa con representacin o consciente?
Miremos un poco la normatividad que regula la materia, para luego de ello
explicar la razn del surgimiento de tan tergiversada forma de problematizar
los casos de accidentes de trnsito en estado de embriaguez. En tal sentido,
pasemos a transliterar los enunciados normativos 22 que contienen las normas
jurdicas23 en cuestin24:
ARTICULO 22. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser
dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido
prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.
ARTICULO 23. CULPA. La conducta es culposa cuando el resultado tpico
es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi
Recurdese que la diferencia de penas entre los delitos culposos y dolosos es muy alta. As
por ejemplo el homicidio doloso (sin importar que se trate de dolo en primer grado, segundo
grado o eventual) tiene actualmente una pena de prisin de doscientos ocho (208) meses como
mnimo y cuatrocientos cincuenta (450) meses como mximo, mientras que el homicidio
culposo consagra apenas como pena mnima de prisin la suma de treinta y dos (32) meses y
como mximo la cantidad de ciento ocho (108) meses, lo cual pone en evidencia que el mximo
de la pena del homicidio culposo ni siquiera llega a ser tan alto como el mnimo punitivo de la
pena de prisin del homicidio doloso. As las cosas, tener clarificada la distincin entre el dolo
eventual y la culpa consciente resultara ser algo ms que una simple retrica dogmtica o
disquisicin de teora del delito, pues a partir de la misma las consecuencias punitivas para el
sujeto activo de la conducta conlleva severos e importantes cambios en la dosificacin de la
pena.
22
El punto de partida de este modelo lo constituye la distincin entre norma y enunciado normativo. Un
ejemplo de enunciado normativo es el siguiente: (1) Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero
(artculo 16 prrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemana). Este enunciado expresa la norma segn la
cual est prohibida la extradicin de un alemn extranjero. El enunciado ningn alemn puede ser
extraditado al extranjero significa que est prohibida la extradicin de un alemn al extranjero. Una
norma es, pues, el significado de un enunciado normativo. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pgs. 50 y 51
23
dem
24
Cdigo Penal, Ley 599 de 2000
21

haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder

evitarlo.
Como puede observarse en los apartes resaltados, correspondientes al dolo
eventual y la culpa con representacin respectivamente, no se hace alusin a
criterios de diferenciacin entre uno u otro cuando se trata especficamente de
accidentes de trnsito bajo estado embriaguez, aparejando ello como conclusin
inmediata el afirmar que los parmetros de distincin para dichos casos
resultan ser inevitablemente los mismos que vendran a ser utilizados para
cualquier otro tipo de circunstancias, por lo que le correspondera al Juez, en un
trabajo de valoracin probatoria, establecer realmente en el caso concreto ante
qu modalidad de conducta punible es que se encuentra el sujeto activo en
cuestin.
nicamente ya determinada la modalidad subjetiva en la que se encuadrar el
tipo penal es que, a nivel de la culpa, hallamos unas regulaciones especficas
para accidentes de trnsito y delitos imprudentes bajo estado de embriaguez,
siendo stas las siguientes (C.P.):
ARTICULO 110. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA PARA
EL HOMICIDIO CULPOSO. <Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley
1326 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La pena prevista en el artculo
anterior se aumentar:
1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de
bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia fsica o squica
y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentar de la mitad
al doble de la pena.
2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisin de la conducta, la
pena se aumentar de la mitad al doble de la pena.
3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conduccin
o le ha sido suspendida por autoridad de trnsito, la pena se aumentar de una
sexta parte a la mitad.
4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros o
carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se aumentar de una
cuarta parte a tres cuartas partes.
5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando nios o
ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se aumentar de
una cuarta parte a tres cuartas partes.

ARTICULO 121. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA POR

LESIONES CULPOSAS. Las circunstancias de agravacin previstas en el
Artculo 110, lo sern tambin de las lesiones culposas y las penas previstas para
este delito se aumentarn en la proporcin indicada en ese artculo.
Sin embargo, dichas regulaciones legales slo entran a hacer parte del problema
jurdico cuando ya se ha determinado con claridad que se est en presencia de
un delito culposo y no antes. Por ende, para delimitar acertadamente la
pregunta cuya respuesta llevar a extraer una serie de conclusiones tiles para
el operador judicial y el litigante, habr primero que absolver un
cuestionamiento la jurisprudencia colombiana a travs de doctrina probable o de
mero criterio auxiliar ha establecido criterios especiales de distincin y aplicacin del
dolo eventual y la culpa con representacin, en casos de accidente de trnsito bajo estado
embriaguez? La respuesta a esa pregunta es sin lugar a dudas un rotundo NO.
Mltiples han sido las providencias en las que la Corte Suprema de Justicia, en
Sala de Casacin Penal, ha abordado el tema de los criterios de distincin entre
culpa consciente y dolo eventual (cuya lnea veremos desarrollada en el acpite
siguiente del presente artculo). No obstante, dicha Corporacin nicamente ha
abordado el tema de la distincin conceptual entre tales modalidades de
conductas punibles, en tratndose de casos de accidentes de trnsito bajo estado
de embriaguez, en tres (3) oportunidades: 17019(27-10-04), 27431(26-09-07) y
32964(25-08-10). En tales casos toc el tema de la distincin entre dichas formas
de tipicidad subjetiva cuando se presentan las situaciones antes descritas, pero
sin llegar a formular criterios especiales de separacin entre ellos cuando el caso
se refiera a un accidente de trnsito en estado de embriaguez. De igual manera
en dichas providencias tampoco se fija una regla conforme a la cual ante tales
eventos siempre tenga que imputrsele al sujeto activo la modalidad conductual
dolosa, sino que el caso concreto otorga los criterios para realizar la ms
correcta imputacin.
Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones, vayamos al planteamiento y la
gnesis de lo que constituye el verdadero problema jurdico que debe ser
formulado y analizado por el funcionario jurisdiccional, el fiscal o el abogado
defensor desde la perspectiva de la teora del delito. Desde tal ptica
comencemos por hacer una diseccin a los enunciados normativos transcritos
lneas atrs mediante la cual se nos permita poner en evidencia las dificultades
presentes en stos a la hora de lograr determinar las normas que posibilitaran
el marco de separacin o lnea fronteriza entre el dolo eventual (Art. 22, C.P.)
y la culpa con representacin (Art. 23. C.P.):

Elementos estructurales subjetivos

del dolo eventual
(Art. 22 C.P.)
Para que haya dolo eventual se requiere
que:
A nivel cognoscitivo

Elementos estructurales subjetivos de

la culpa con representacin
(Art. 23 C.P.)
Para que haya culpa con representacin se
requiere que:
A nivel cognoscitivo

la realizacin de la infraccin penal el resultado tpico, producto de la

haya sido prevista como probable
infraccin al deber objetivo de
cuidado, haya sido previsto

A nivel volitivo

A nivel volitivo

su no produccin se deje librada al se confe en poder evitarlo

azar

Desde el punto de vista legal, afirma un primer grupo de la doctrina 25, es

posible evidenciar que en el plano cognoscitivo existe identidad de elementos
configurativos tanto para el dolo eventual como para la culpa con
representacin, ya que en ambos se requiere que el sujeto activo haya previsto el
resultado tpico, por lo que podra afirmarse que el punto de diferenciacin no
se encontrara en el estadio intelectivo 26 (dada la equiparacin entre uno y otro),
sino ms bien en el mbito de la voluntad. Ntese, entonces, que segn estos
doctrinantes sera all donde la ley ha establecido el marco de referencia para la
separacin de dichas modalidades de conductas punibles, porque el dolo
eventual se estructurara cuando la no produccin del resultado tpico previsto
se deja librado al azar, mientras que se dara la imprudencia consciente cuando
dicho resultado previsto se confara en poder evitarlo.

De cierta manera este primer grupo hace nfasis no tanto en establecer como nico criterio de
distincin la voluntad, sino en tener en cuenta tanto el aspecto volitivo como el cognoscitivo. Ver
las pautas de discusin en: VELSQUEZ V., Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogot:
Librera Jurdica COMLIBROS, cuarta edicin, 2009, pgs. 625 y ss
26
Entindase como sinnimos los trminos estadio intelectivo y nivel cognoscitivo.
25

Empero, otro sector doctrinal27 ha interpretado esos enunciados normativos de

manera diversa, afirmando que la distincin conceptual de dichas tipologas
subjetivas se encuentra es a nivel cognoscitivo puesto que el legislador
expresamente consagr que el dolo eventual se presenta cuando el resultado ha
sido previsto como probable lo cual es sustancialmente diferente de lo que la
ley 599 de 2000 establece cuando considera que la culpa con representacin se
configura por la simple previsin del resultado, sin que se le exija como en el
dolo eventual tan alto grado de precognicin. De esta manera se afirma
categricamente por tal sector doctrinal que no es lo mismo el simple prever
de un resultado, que el prever como probable un dao, concluyendo que las
diferencias sustanciales entre el dolo eventual y la culpa con representacin se
producen es a nivel cognoscitivo.
Ahora bien, estas dificultades hermenuticas provienen principalmente de la
pugna entre dos grandes corrientes del pensamiento dogmtico penal: la teora
del consentimiento (o de la aprobacin) y la teora de la probabilidad (o de la
representacin). Al respecto, pueden resumirse los postulados de cada una de
ellas trayendo a colacin lo expuesto por el tratadista espaol Santiago Mir
Puig:
aa) Para la teora del consentimiento, o de la aprobacin, lo que distingue al
dolo eventual de la culpa consciente es que el autor consienta en la posibilidad del
resultado, en el sentido de que lo apruebe. Suele expresarse esa idea acudiendo a
un juicio hipottico: si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y
hubiera sabido que su conducta haba de producir el resultado tpico, la habra
realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por el

El sector mayoritario considera que la ley 599 de 2000 acogi la teora de la probabilidad o de
la representacin como criterio de definicin del dolo eventual. En este sentido: GMEZ
LPEZ, Jess Orlando. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ed. Doctrina y Ley Ltda., Bogot,
2005 // FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal Parte General, Teora del Delito y
de la Pena, Principios y Categoras Dogmticas, Bogot: Edit. Ibez, 2012 // UBAT ORTEGA,
Jos Carlos Hernando. Temas Fundamentales de Derecho Penal General, Bogot: Edit. Universidad
Libre, 2010 // PABN PARRA, Pedro Alfonso, Manual de Derecho Penal, 8 Edicin Tomo I parte
General, Bogot: Edit. Doctrina y Ley, 2011 // ARAQUE MORENO, Diego. Derecho Penal Parte
General Fundamentos, 2 Edicin, Medelln: Edit. Universidad de Medelln, 2011 // FERR
OLIV, Juan Carlos, Miguel ngel, Paula Andrea Ramrez Barbosa, Derecho Penal Colombiano
Parte General, Principios Fundamentales y Sistema, Bogot: Edit. Ibaez, 2010 // URBANO
MARTNEZ, Jos Joaqun y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Bogot: Edit.
Universidad Externado de Colombia, 2006. entre muchos otros.
27

contrario, hay culpa consciente si el autor slo lleva a cabo su actividad

abrazndose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y dicindose: si yo
supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejara enseguida de actuar.
()
bb) A estas crticas no queda sujeta la teora de la probabilidad, o de la
representacin. Para ella, lo nico decisivo es el grado de probabilidad del
resultado advertido por el autor. Aunque la opiniones se dividen a la hora de
determinar exactamente el grado de probabilidad que separa el dolo y la culpa,
existe acuerdo en este sector en afirma la presencia de dolo eventual cuando el
autor advirti una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa
consciente cuando la posibilidad de ste reconocida por el autor era muy lejana. No
importa la actitud interna del autor de aprobacin, desaprobacin o indiferencia
frente al hipottico resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el
peligro inherente a la accin.28
Es a partir de la pugna jurdica de estas dos teoras y de las dificultades
hermenuticas y de aplicacin que presentan las disposiciones legales frente a la
distincin entre las modalidades de tipicidad subjetiva antes vistas, que surge el
siguiente problema: Cules son los criterios jurdicos que permiten diferenciar la
aplicacin del dolo eventual de la culpa con representacin o consciente?
En relacin a ello, valga reiterarse que el problema jurdico planteado en el
encabezado del presente artculo slo se enunci para efectos pedaggicos,
puesto que la estructura del mismo aun cuando reiterada en la praxis judicial
es, segn se dijo lneas atrs, equivocada, constituyndose en el verdadero
interrogante por solucionar el cuestionamiento acabado de sealar en el anterior
prrafo, ya que slo a partir de su respuesta ser posible valorar cada caso en
concreto que se presente sin importar que se trate de accidentes de trnsito en
estado de embriaguez o no y lograr resolverlos satisfactoriamente.

2 LNEA JURISPRUDENCIAL
En relacin a la Corte Constitucional se tiene que ningn pronunciamiento ha
llevado a cabo en torno al interrogante que es objeto de investigacin. Por el
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, octava
edicin, 2006, pgs. 263 y ss. Tambin pueden consultarse las obras alemanas de: ROXIN Claus.
Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura del Delito, Madrid: Edit. Civitas,
1997 y JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin,
Madrid: Edit. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A. 1995.
28

contrario, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia tomando

como punto de partida el ao 2002 se ha pronunciado mediante providencias
de distinta ndole en X oportunidades.
Ahora bien, para construir la presente lnea jurisprudencial (en la bsqueda por
saber si la Corte Suprema de Justicia cuenta con una doctrina probable como
precedente de obligacin relativo) nicamente se utilizarn las providencias en
las que se hayan fijado criterios de distincin entre el dolo eventual y la culpa
consciente a partir de reglas o subreglas de ratio decidendi.
De igual manera ha de decirse inicialmente que existe doctrina probable en
torno a considerar que nuestro cdigo acoge la teora de la probabilidad como
criterio de definicin del dolo eventual. As las cosas, tendramos que la regla de
derecho es enunciada de la siguiente manera:
El cdigo de 2000, en cambio, abandona esa afiliacin terica para adoptar la
denominada teora de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante
menguado, no as lo cognitivo que es prevalente29.
Esta posicin es sentada en providencia 20860(15-09-04) y reiterada en las
decisiones 32964(25-08-10) y 31580(24-11-10). En tal sentido, y de conformidad
con la ley 153 de 1887, se tiene que frente a la teora adoptada por nuestro
legislador en materia de definicin del dolo y las consecuencias que de ello de
se derivan la Corte Suprema de Justicia ya tiene sentada una posicin clara al
respecto, debindose recordar al respecto lo siguiente: Tres decisiones uniformes
dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina probable30.
A partir del siguiente grfico ser posible visualizar el comportamiento
jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal sobre dicho tema:

Qu teora acoge la ley 599 de 2000 para diferenciar el dolo eventual de la

culpa con representacin?
29
30

20860(15-09-04)
Ley 153 de 1887, ARTCULO 10. Artculo subrogado por el artculo 4. de la Ley 169 de 1889.

Teora de la
probabilidad

20860(15-09-04)
M.P. Herman Galn Castellanos
32964(25-08-10)
M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez

Teora del
consentimiento

31580(24-11-10)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

Teniendo en cuenta la solucin dada por la Corte a dicho interrogante,

resultara viable en estos momentos darle respuesta al problema jurdico inicial:
Cules son los criterios jurdicos que permiten diferenciar la aplicacin del dolo
eventual de la culpa con representacin o consciente? Miremos pues en el
siguiente acpite la manera como la Alta Corporacin ha solventado el tema.

3 ENUNCIACIN DE LA REGLA DE DERECHO COMO PRECEDENTE Y

RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO PLANTEADO
La Corte Suprema de Justicia ha fijado como regla de derecho, mediante
doctrina probable, para distinguir el dolo eventual de la culpa con
representacin la siguiente:
El criterio de distincin bsico entre dichas modalidades subjetivas se
encuentra exclusivamente en el plano cognoscitivo y no en la voluntad
por lo que sera irrelevante la voluntad en esta concepcin del dolo eventual 31.
En ese orden de ideas, ahora pasan a enunciarse las sub-reglas a travs de las
cuales la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Penal pudo establecer
los parmetros que permitiran la distincin entre el dolo eventual (DE) y la
culpa con representacin(CR):

Sub-regla 1: En el DE a diferencia de la CR la previsin obra ante lo

probable y no ante lo posible32.

Para que la enunciacin quede ms clara no se extrae literal la regla de derecho, sino que se
plasma de modo proposicional. Dicha regla de derecho ha sido fijada en: 20860(15-09-04),
32964(25-08-10) y 31580(24-11-10)
32
Sub-regla sentada en providencia 20860(15-09-04) y reiterada en 17019(27-10-04), 27431(26-0907), 32964(25-08-10) y 31580(24-11-10)
31

Primer calificador modal (Q1)33: La representacin en esta teora

(aspecto cognitivo), frente al DE, est referida a la probabilidad de
produccin de un resultado antijurdico, y no al resultado
propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la
representacin debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino
sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es
que el sujeto prevea como probable la realizacin del tipo objetivo,
y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los
bienes jurdicos puestos en peligro.
Segundo calificador modal (Q2): La probabilidad de realizacin
del tipo delictivo, en tratndose del DE, debe darse en el plano de
lo concreto, es decir, frente a la situacin de riesgo especfica, y no
en lo abstracto
Tercer calificador modal (Q3): La probabilidad de realizacin del
peligro, o de produccin del riesgo, para la configuracin del DE
debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposicin a lo
infundado y remoto.
Cuarto calificador modal (Q4): La manera en que pueden ser
constatados los elementos internos del dolo eventual es a travs de
razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos
debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la
aplicacin de reglas de la experiencia, como el mayor o menor
grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor
contenido de peligro de la situacin de riesgo, o la calidad objetiva
del riesgo creado o advertido34.

Sub-regla 2: En la CR el actor es consciente del riesgo de los bienes

tutelados pero intilmente procura evitar el resultado daoso, mientras
que en el DE el agente se representa el resultado punible pero no
exterioriza una actitud orientada a impedirlo35

El calificador modal (Q) en la teora de la argumentacin jurdica de Toulmin precisa hasta

qu punto llega la garanta el respaldo de la regla o la subregla, su especificacin y
tambin constituye la excepcin a la regla. Por lo tanto, un calificador modal, en trminos ms
sencillos, vendra a ser la determinacin particular de aplicacin de una subregla y en algunos
casos el planteamiento de una excepcin para la misma. En la presente investigacin, por
ejemplo, cada uno los calificadores modales sealados estn cumpliendo la funcin de
especificar cmo es que se aplicar y entender la sub-regla 1 segn la cual en el dolo
eventual a diferencia de la culpa con representacin la previsin obra ante lo probable y no ante lo posible
34
Cada uno de los calificadores modales aparecen nicamente en la providencia 32964(25-08-10)
y se reiteran en 31580(24-11-10)
35
Posicin sentada en 17019(27-10-04) y reiterada en 27431(26-09-07), 25511(17-09-08), 32964(2508-10) y 31580(24-11-10)
33

Sub-regla 3: Cuando la lesin de los bienes jurdicos de la vida o la

integridad personal devenga por acontecimientos que ex ante resultan
previsibles para el autor y ste sea indiferente ante la posible ocurrencia
de los mismos se configurar DE y no CR36

Teniendo en cuenta que las sub-reglas se han reiterado en 3 y ms

oportunidades por parte de la Corte Suprema de Justicia mediante ratio
decidendi es posible afirmar que las mismas constituyen doctrina probable.
Contrario a los calificadores modales que slo se han reiterado una sola vez y
por ende resultan ser apenas meros criterios auxiliares sin vinculatoriedad
alguna.
As mismo, valga aclararse que las sub-reglas son parmetros desde los cuales
se establecen en abstracto la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con
representacin. Sin embargo, ser el Juez en el caso concreto el encargado de
analizar si los hechos probados se adecuan o no a las proposiciones normativas
con las que se enuncian dichas sub-reglas. Recurdese as mismo, que las
sub-reglas son las encargadas de darle mayor especificidad a la regla
enunciada al principio de este acpite y que la obligatoriedad de stas es
relativa, conllevando tal situacin a que el Juez se vea obligado, en principio, a
acudir a tales criterios de distincin de dichas modalidades de conductas
punibles, lo que por supuesto no es bice a la posibilidad de tomar criterios
complementarios o adicionales que no resulten incompatibles o contrarios a las
sub-reglas de la Corte, ya que de ser as, tendra el funcionario jurisdiccional
que sealar expresamente que se aparta de la doctrina probable fijada por la
Corte Suprema de Justicia debiendo explicar razonadamente el por qu su
criterio resulta ser mejor que el sentado por la Alta Corporacin.

4 CONCLUSIONES
a) Debe subrayarse con todo rigor que la Corte Suprema de Justicia
colombiana jams ha dicho que cuando una persona muere a
consecuencia de un accidente de trnsito cometido en estado de
embriaguez se le debe imputar subjetivamente al actor ipso facto la
modalidad conductual de dolo eventual, ya que lo ocurrido al respecto
no fue ms que un caso muy particular en el que la Sala de Casacin
Penal, aplicando los criterios generales de distincin entre el dolo
36

Posicin sentada en 27431(26-09-07) y reiterada en 32964(25-08-10) y 31580(24-11-10)

eventual y la culpa con representacin concluy que probatoriamente

los hechos encajaban en la primera modalidad de tipicidad subjetiva 37.
b) As las cosas, se tiene que nunca la Sala de Casacin Penal ha afirmado
que frente a todos los casos de accidentes de trnsito en estado de
embriaguez deba serle imputado subjetivamente al autor la modalidad
conductual de dolo eventual
c) Se tiene doctrina probable en torno a dos puntos: (i) En cuanto a
considerar que la teora que acoge el actual cdigo penal para distinguir
entre dolo eventual y culpa con representacin es la teora de la
probabilidad y (ii) En la fijacin de criterios de distincin entre dichas
modalidades de conductas punibles
d) Hay tan slo criterio auxiliar frente a los calificadores modales
encargados de darle mayor especificidad y comprensin a la sub-regla de
previsin edificada como uno de los parmetros de distincin entre el
dolo eventual y la culpa con representacin.
Bibliografa
Libros y artculos empleados

37

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, 2002

ARAQUE MORENO, Diego. Derecho Penal Parte General Fundamentos, 2 Edicin,

Medelln: Edit. Universidad de Medelln, 2011

FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal Parte General, Teora del Delito y
de la Pena, Principios y Categoras Dogmticas, Bogot: Edit. Ibez, 2012

FERR OLIV, Juan Carlos, Miguel ngel, Paula Andrea Ramrez Barbosa, Derecho
Penal Colombiano Parte General, Principios Fundamentales y Sistema, Bogot: Edit. Ibaez,
2010

GMEZ LPEZ, Jess Orlando. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ed. Doctrina y Ley
Ltda., Bogot, 2005

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin,

Madrid: Edit. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A. 1995.

KLUG, Ulrich. Lgica jurdica. Bogot: Editorial Temis, 2004

Sentencia 32964(25-08-10)

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UBAT ORTEGA, Jos Carlos Hernando. Temas Fundamentales de Derecho Penal General,
Bogot: Edit. Universidad Libre, 2010

URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General,
Bogot: Edit. Universidad Externado de Colombia, 2006

VELSQUEZ V., Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogot: Librera Jurdica
COMLIBROS, cuarta edicin, 2009

Legislacin empleada

Ley 153 de 1887

Ley 599 de 2000

Providencias utilizadas
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

17019(27-10-04)
20860(15-09-04)
25511(17-09-08)
27431(26-09-07)
31580(24-11-10)
32964(25-08-10)

PROBLEMA JURDICO

Es posible que concurran al tiempo el

obrar en coparticipacin criminal como
criterio de mayor punibilidad junto con
el agravante especfico de
coparticipacin?
Por: Diego Javier Barajas Conde38

1. DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Como plenitud de garanta dentro de las actuaciones judiciales y
administrativas que se adelanten en nuestro pas el artculo 29 39 constitucional
establece el debido proceso, norma dentro de la cual se prohbe la doble
valoracin dentro de toda clase de actuaciones judiciales y administrativas
(principio internacionalmente conocido como el non bis in dem y en ocasiones
ne bis in dem), al consagrar que toda persona sindicada tendr derecho a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho.; de igual forma, nuestro cdigo penal as
lo consagra como norma rectora en su artculo 8, donde se establece:

Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, Auxiliar de Magistrado de

la Sala Penal del Tribunal de Ccuta, Magister en Derecho Penal y docente de Pregrado de la
Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta.
39
Const. Pol. ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
38

PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION. A nadie se le podr imputar

ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin
jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos
internacionales.
En Colombia se encuentran tipificadas conductas punibles que tienen como
circunstancias de agravacin punitiva el que las mismas sean realizadas por dos
o mas personas o lo que es igual y que la ley determina como obrar en
coparticipacin criminal; teniendo a la vez que nuestra legislacin penal
consagra40 que al momento de individualizar la pena a imponer a una persona
que ha sido declarada responsable penalmente, especficamente para
determinar los cuartos punitivos en los que habr de moverse el sentenciador,
deben tenerse en cuenta las circunstancias de agravacin punitiva o de mayor
punibilidad definidas en el artculo 5841 del cdigo penal que permiten a su vez
el aumento de las penas mismas, pero, siempre que no hayan sido previstas de otra
manera dentro de las cuales se encuentra entre otras, la de 10. Obrar en
coparticipacin criminal.
As las cosas, puede darse, o mas bien es de diario conocer, sobre todo dentro de
los procesos penales en nuestro pas que se imputen conductas punibles
agravadas en razn que las mismas son ejecutadas por dos o mas personas y que
as mismo, la fiscala solicite que se tenga en cuenta como circunstancia de
mayor punibilidad la del artculo 58 mencionado, de obrar en coparticipacin
criminal, teniendo dicha circunstancia gnesis en los mismos hechos.
Ejemplos de lo anterior pueden ser que el delito de Hurto que contempla el
artculo 239 del Cdigo Penal se agrave segn el numeral 10 del artculo 241
cuando ste se realizare por dos o ms personas que se hubieren reunido o
acordado para cometer el hurto; as como el tipo penal atentatorio de la Seguridad
Pblica de Fabricacin, Trfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego,
Accesorios, Partes o Municiones que establece en el artculo 365 como agravante
para dicho punible el llevar a cabo la conducta si se comete al 5. Obrar en
coparticipacin criminal. Conductas punibles estas, a las que comnmente le es
Cdigo Penal: ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA
PENA. ()El sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto mnimo cuando no existan atenuantes
ni agravantes o concurran nicamente circunstancias de atenuacin punitiva, dentro de los cuartos
medios cuando concurran circunstancias de atenuacin y de agravacin punitiva, y dentro del cuarto
mximo cuando nicamente concurran circunstancias de agravacin punitiva.()
41
Cdigo Penal: ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son
circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
()
10. Obrar en coparticipacin criminal.
40

imputada adems la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en

coparticipacin criminal del artculo 58 dem.
Entonces, las preguntas que deben hacerse son las siguientes: esa doble
imputacin contrara el principio de non bis in dem?, es decir, si esa mltiple
valoracin se encuentra prohibida por nuestro ordenamiento legal siendo
improcedente la misma, por cuanto la circunstancia de mayor punibilidad que se
tiene en cuenta, ya est subsumida dentro del tipo bsico en razn del agravante que
configura la misma circunstancia fctica, o lo que es lo mismo, que un solo
hecho establece al tiempo tanto una causal especfica, como una causal genrica
de agravacin de la pena; o si por el contrario la circunstancia de mayor
punibilidad puede solicitarse a ttulo genrico pues a voces del artculo 58
realmente no puede entenderse como prevista de otra manera en el caso
particular, mxime cuando se examinan en dos momentos diferentes 42?.
Pues bien, de la lectura de las normas constitucionales y legales en comento
fcilmente se puede deducir que efectivamente existe una clara prohibicin que
impide tener como agravante (aumento en concreto de la pena) de una conducta
punible una situacin fctica, y que as mismo dicha situacin se pueda usar a
la vez para aumentar de manera genrica la pena que consagra la misma
disposicin, no obstante, en el presente artculo analizaremos el desarrollo
jurisprudencial que han tenido estos cuestionamientos tanto en la Corte
Constitucional, como en la Suprema de Justicia.

2. LNEA JURISPRUDENCIAL
2.1 Jurisprudencia constitucional
En relacin a la Corte Constitucional se tiene que existen mltiples
pronunciamientos a travs de los cuales ha desarrollado el principio de non bis
in dem en lo que tiene que ver con procesos penales 43, y si bien no se ha resuelto
especficamente el problema jurdico concreto objeto de esta investigacin 44, se
tiene que en torno al mismo ha hecho unas precisiones de necesaria referencia
Uno al momento de establecer la conducta ejecutada, y otro, ya establecida la responsabilidad
al imponer la pena.
42

43

Entre otras las siguientes: C-554/01, C-004/03, C-1266/05, C-979/05, C-871/03 T-413/92,
479/92, C-543/92, C-096/93, T-368/93, T-575/93, C-259/95, C-264/95, C-244/96, T-811/04,
799/05, C-252/01, T-520/92, T-260/99, T-512/99, C-551/01, C-554/01, C-620/01, T-537/02,
870/02, C-062/05, C-478/07, C-471/06, C-728/00, C-214/94, C-233/02, C-047/06, C-870/02,
526/03, C-1265/05, C-393/06, C-870/02, C-554/01, C-088/02, T-512/99, T-544/04, C-979/05,
271/03, C-006/03, C-622/98, T-601/92, C-319/94, C-194/98, T-652/96, C-799/05, T-162/98,
062/05, C-0470/06, Sentencia T-436/08, C-121/12.

CCCCCC-

en el presente artculo en aras de dar solucin al problema planteado, y claridad

a los pronunciamientos que en razn del mismo ha proferido la Corte Suprema
de Justicia.
Hay nitidez entonces, en pronunciamientos de la Corte Constitucional en el
entendido que el principio de non bis in dem tiene como fin adems45- evitar
que el legislador pueda agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en
virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del
tipo penal46.
En efecto, desde la sentencia T-575 de 1993 la Corte Constitucional estableci
que se vulneraban los derechos fundamentales de dos personas a las que se les
haban desconocido los principios de reformatio in peius y non bis in dem, por
cuanto respecto de este ltimo al haber sido condenadas por el delito de Hurto
Calificado y Agravado47 (las Circunstancias de Agravacin fueron las de 9. De
noche, y en lugar despoblado y solitario, y 10. Con destreza, o arrebatando
cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o mas personas que se
hubieren reunido o acortado para cometer el hurto), les fueron tenidas en
cuenta las circunstancias que agravaban la pena contempladas en el artculo 66
de la Ley 100 de 1980 entre otras la del No. 7. de Obrar en complicidad de otro,
adems de las circunstancias genricas del artculo 372 de la misma norma para
aumentar la pena a imponer, sentenciando en dicha decisin que al juzgador en
razn del non bis in dem tampoco le es permitido valorar un mismo factor como
elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o
de la punibilidad.
Entonces, desde aquella decisin de tutela que constituy un criterio auxiliar en
la poca, fue reiterado convirtindose en un precedente ya de obligacin
absoluta48, pues se tiene que la jurisprudencia constitucional de nuestro pas
consagra o prohbe mejor que una misma circunstancia sea tenida en cuenta
como elemento constitutivo del tipo penal y as mismo se tenga como una
Es posible que concurran al tiempo el obrar en coparticipacin criminal como criterio de mayor
punibilidad junto con el agravante especfico de coparticipacin?
45
Si bien la Corte Constitucional ha establecido como otros de los fines del principio de non bis
in dem, evitar adems que el legislador pueda: (i) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar
penalmente a una persona por un delito por el cual ya haba sido juzgada absuelta o condenada- en un
proceso penal anterior terminado; (ii) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona
por un hecho por el cual ya haba sido absuelta por una sentencia en firme; (iii) penar a una persona por
un hecho por el cual ya haba sido penada por una sentencia en firme; no nos detendremos a analizar
estos aspectos que si bien sirven de base y complemento, no son el objeto de nuestra
investigacin.
46
T-575 de 1993, C-006-03, C-115 de 2008, C-229 de 2008 y C-521-09
47
Arts. 349, 350 y 351 de la Ley 100 de 1980.
48
Al haberse consagrado posteriormente como ratio decidendi en una sentencia tipo C
44

causal para agravarlo, por cuanto el non bis in dem busca impedir en estos casos,
que las causales de agravacin se conviertan en arbitrarias e injustificadas. Los
elementos constitutivos de una infraccin penal fundamentan la responsabilidad penal.
Las circunstancias de agravacin, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso
mismo las circunstancias de agravacin se justifican en la ley penal, cuando el ilcito es
cometido en determinadas circunstancias que se estiman ms reprochables porque, por
ejemplo, suponen un mayor peligro o lesin para el bien jurdico. De manera que no es
justificable una agravacin punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues
eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el
comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que
demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondra la
modificacin de la sancin penal imponible49.
De igual forma la Sentencia en comento C-521 del 4 de agosto de
2009 brindando mayor lucidez respecto de la prohibicin constitucional, se
establecieron dos reglas en dicha providencia para verificar si una norma viola
o no el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho que como
sabemos al ser parte de la ratio decidendi de la misma, configuran un mandato
que a la vez constituye precedente de obligacin absoluta.
La primera regla tiene que ver con que si bien al consagrar una causal de
agravacin basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como
elemento del tipo atenta o desconoce el non bis in dem, debe verificarse adems
el cumplimiento de dos subreglas:
1.- Que la causal de agravacin aparezca injustificada, pues de otro modo el
legislador acta en ejercicio de su potestad de libre configuracin normativa. As
lo expres la Corte en la Sentencia C-038 de 1998, 50 en la cual estudiaba la validez
de una causal de agravacin punitiva por la posicin distinguida que el
delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustracin, poder, cargo, oficio
o ministerio.51, y
2.- verificar en esta hiptesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para identificar la violacin del principio non bis in
dem en ms de un proceso jurisdiccional.
C-521-09 MP Doctora MARA VICTORIA CALLE CORREA
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
51
En esa ocasin la Corte manifest que el legislador, en tanto no plasme reglas irrazonables o
desproporcionadas ni contrare los preceptos de la Carta Poltica, tiene plena competencia no solamente
para tipificar las conductas delictivas, sealando las penas correspondientes, sino tambin para trazar
pautas a los jueces en lo relativo a la tasacin de aqullas en casos concretos. M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo.
49
50

Y adems de lo anterior como segunda regla se debe tener en cuenta que una
circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento
constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravacin punitiva, si:
Subreglas:
(i)
(ii)
(iii)

el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico

que el comportamiento punible;
la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en
idnticos ordenamientos punitivos; y
la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las
buscadas con el tipo penal bsico.

As entonces, damos cuenta que a voces de la Jurisprudencia constitucional

colombiana el principio non bis in dem es una proscripcin que se afecta cuando una
misma situacin fctica es sometida a un doble juicio o acarrea para el agente doble
sancin52, y as mismo, al existir un precedente de obligacin absoluta que se
entiende como la norma jurdica o regla de derecho respecto de la significacin
de lo enunciado en el artculo 29 constitucional para aplicar al caso concreto de
nuestro problema jurdico, el mismo es de obligacin absoluta por tanto no es
posible que el juzgador se aparte de l, en consecuencia, el funcionario
jurisdiccional habr de cumplir con esa regla de derecho al evaluar un caso
como el de los planteados en nuestros ejemplos.
2.2 Jurisprudencia de la corte suprema de justicia
Vale decir ahora que en relacin con los ejemplos que se quieren resolver en el
problema jurdico planteado para el presente artculo en lo que tiene que ver
con que si los delitos de Hurto y Porte Ilegal de Armas al agravarse
especficamente por el concurso de varias personas son conductas punibles a las
que se les puede imputar a la vez la circunstancia genrica de mayor punibilidad
de obrar en coparticipacin criminal de que trata el artculo 58 en comento, o si
por el contrario no puede concebirse dicha posibilidad en razn de la proteccin
del pcnico de non bis in dem no existe decisin de nuestro alto tribunal
ordinario en el que haga referencia a ninguna de estas dos conductas punibles,
sin embargo al igual que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia ha reiterado en sus decisiones, mediante doctrina probable,
las posibles hiptesis en las que se podra vulnerar el principio de non bis in dem,
las que ha dividido en 5 a saber:

52

C-115 de 2008

Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces por el mismo
hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de
prohibicin de doble o mltiple incriminacin.
Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms
consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibicin
de la doble o mltiple valoracin.
Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, sta no puede
ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en
estricto sentido, el principio de cosa juzgada.
Cuatro. Impuesta a una persona la sancin que le corresponda por la comisin de
una conducta delictiva, despus no se le puede someter a pena por ese mismo
comportamiento. Es el principio de prohibicin de doble o mltiple punicin.
Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado
pluralmente por un hecho que en estricto sentido es nico. Se le denomina non bis
in dem material.53
As las cosas, consideramos que si bien como se dej sentado existen reglas
dadas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema
de Justicia para establecer cuando una doble valoracin atenta contra el non bis
in dem, en el caso de los dos ejemplos de nuestro problema jurdico, nos
debemos enmarcar dentro de la segunda de las hiptesis sealadas por esta
ltima Corporacin.
Lo anterior por cuanto de los ejemplos enunciados tendramos que decir que tal
como se encuentran dictados en la ley esto es, el Hurto Agravado por
realizarse la conducta por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para
cometer el hurto (No. 10 del art. 241 del C.P.), y el de Fabricacin, Trfico, Porte o
Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones Agravado en
razn de cometerse la conducta obrando en coparticipacin criminal (No. 5 del
art, 365 ibdem) si se le imputara adems la circunstancia de mayor
punibilidad de obrar en coparticipacin criminal del artculo 58 mencionado se
debera tener en cuenta el que las conductas se ejecutaron por dos o ms
personas en el momento de establecerse el comportamiento atribuido a los
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Expediente 25629. Sentencia del 26 de
marzo de 2007. M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn. La jurisprudencia de esa Corte, respecto del
principio del non bis in idem ha sido recurrente. Al respecto se pueden mencionar tambin las
sentencias de 4 de febrero de 1999, radicacin 11837; 27 de agosto de 1999, radicacin 13433; 27
de julio de 2007, radicacin 27383, entre otras.
53

sindicados as como a la hora de individualizar la pena a imponerse, razn por

la que se estara realizando una doble valoracin de la referida circunstancia
teniendo como resultado final un incremento de la pena atentatorio del non bis
in dem.
Y lo dicho, como la Corte Suprema ha sentenciado en casos como en el de
nuestros ejemplos:
Luego de recordar [el Tribunal] que la sancin por la conducta punible de
homicidio agravado en la nueva codificacin oscila entre 25 a 40 aos y que el
juzgador deba dividir el mbito punitivo de movilidad en 4/4, expres:
Para ello se tendr en la cuenta exclusivamente el art. 104 del Cdigo Penal,
numeral 7, en cuanto que Ramoncito fue colocado mediante la ingesta de
droga, en situacin de inferioridad o indefensin.
Enseguida estableci los dos extremos punitivos (25 y 40 aos) sealados en el
artculo 104 del Cdigo Penal, dedujo los cuartos de movilidad as: 1/4 de 28.9;
2/4 de 32.6; 3/4 36.3 y 4/4 40 aos, y al fijar la sancin a imponer a los dos
procesados seal:
Aplicando el artculo 61-2, la Sala observa, que a los coautores no se les puede
aplicar, el cuarto mnimo, ni los dos cuartos medios, dado que no les concurren
exclusivamente circunstancias de atenuacin o circunstancias de agravacin y
atenuacin, sino nicamente circunstancias de agravacin.
Si ello es as, se ir al inciso 3 del artculo citado, para ponderar la gravedad de la
conducta, porque Ramoncito recibi 71 pualadas, con sevicia y colocado en
estado de indefensin o inferioridad Esta motivacin explcita de orden
cuantitativo, conlleva a aplicar 40 aos de prisin, que en todo caso rebaja la
sancin en 2 aos, en comparacin a la aplicacin que traa la normatividad
anterior.
2.3. Esta determinacin punitiva resulta contraria a la ley porque el ad quem
transgredi el principio del non bis in dem pues la circunstancia agravante de que
trata el numeral 7 del artculo 104 del Cdigo Penal vigente fue objeto de doble
valoracin: una, como aspecto configurante de la conducta punible de homicidio
agravado, y la otra, como fundamento para la individualizacin de la pena que en
esas condiciones se llev al extremo mximo (40 aos de prisin) .
As mismo, en las decisiones resumidas a continuacin la Honorable Corte
Suprema de Justicia - Sala de Casacin Penal cas las decisiones objeto del

extraordinario recurso, en razn de que la determinacin punitiva realizada

por los juzgadores de conocimiento contrari la ley, transgrediendo el
principio de non bis in dem pues las circunstancias agravantes contenidas en
los tipos penales bsicos motivo de condena, fueron objeto de doble
valoracin, puesto que de igual forma se tuvieron en cuenta como
fundamento para la individualizacin de la pena a imponer:
No. 1.- Proceso No 19814 del 19 de enero de 2006
Delito imputado: homicidio agravado por la causal prevista en el numeral
7 del artculo 324 del Decreto 100 de 1980, Colocando a la vctima en
situacin de indefensin o inferioridad o aprovechndose de esta
situacin, este con las circunstancia de mayor punibilidad: La del
numeral 4 del artculo 66 del mismo estatuto La preparacin ponderada
del hecho punible.
Decisin de la Corte: Casa la sentencia, por cuanto la determinacin
punitiva realizada por el juzgador de segunda instancia result contraria a
la ley, transgredindose el principio del non bis in dem pues la
circunstancia agravante de que trata el numeral 7 del artculo 104 del
Cdigo Penal vigente fue objeto de doble valoracin: una, como aspecto
configurante de la conducta punible de homicidio agravado, y la otra,
como fundamento para la individualizacin de la pena.
No. 2.- Proceso No 21528 25 de julio de 2007.
Delito imputado: actos sexuales y acceso carnal abusivos con menor de
catorce aos, conductas punibles descritas en los artculos 208 y 209 de la
Ley 599 de 2000, en concurrencia de las circunstancias de agravacin
sealadas en el artculo 211, numerales 2 y 4, ibdem.
Decisin de la corte: Casa oficiosamente la sentencia por cuanto el
Tribunal como fundamento para no imponer el lmite menor de la pena
prevista para los delitos imputados, hizo referencia a la edad de la vctima
y a la condicin de padrastro del acusado situaciones que fueran
imputadas como circunstancias especficas de agravacin, de suerte que no
poda el ad-quem, sin desconocer el referido apotegma, volver a considerarla para
individualizar el merecido castigo por el mencionado delito.
No. 3.- Proceso No 24781 del 10 de octubre de 2007

Delito imputado: Homicidio culposo agravado, toda vez que el probable

autor huy del sitio de los hechos y lesiones personales en concurso
homogneo.
Decisin de la Corte: Casa oficiosamente la sentencia, en razn que el
juzgador al ocuparse de la individualizacin de la pena incurri, en
primer lugar, en la prohibicin de la doble valoracin que impide tomar en
consideracin aqullas circunstancias de agravacin que han sido previstas
como ingrediente normativos; y, en segundo lugar, al tomar los mismos
elementos considerados en la descripcin tpica del delito para valorarlos
nuevamente, pero como factor de mayor gravedad de la conducta bajo el
concepto de la intensidad de la culpa.
Se observa entonces que ha sido reiterada la prisin de la Corte Suprema de
Justicia, en el entendido que una circunstancia de agravacin inmersa en un
tipo penal no puede ser tenida en cuenta nuevamente en el momento de
individualizar la pena a imponer como una circunstancia de mayo punibilidad.

3. SOLUCIN CONCRETA DEL PROBLEMA JURDICO

Pues bien, recordando el interrogante en la que se resume nuestro problema
jurdico, referida a que Es posible que concurran al tiempo el obrar en
coparticipacin criminal como criterio de mayor punibilidad junto con el agravante
especfico de coparticipacin?, completaremos la respuesta construida a lo largo de
este escrito usando como ejemplo un caso al que le aplicaremos las reglas
establecidas tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de
Justicia, para ver si dentro del mismo se vulneraria o no el principio de non bis
in dem, vemos:
3.1 Aplicacin de las reglas a un caso concreto
3.1.1 Descripcin de los hechos e imputacin de cargos
Componente fctico: Juan y Pedro a bordo de la motocicleta de este ltimo
interceptaron a Mara quien se desplazaba por una va pblica en
posesin de la suma de 5 millones de pesos que acababa de retirar del
banco, despojndola de la bolsa en la que llevaba la cantidad de dinero
mencionada.
Conducta Punible Imputada por la fiscala: Hurto Agravado de conformidad
con las siguientes normas.

ARTICULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena,

con el propsito de obtener provecho para s o para otro, incurrir en
prisin de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
ARTICULO
241.
CIRCUNSTANCIAS
DE
AGRAVACION
PUNITIVA. La pena imponible de acuerdo con los artculos anteriores se
aumentar de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:
10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven
consigo; o por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado
para cometer el hurto.
Circunstancia de mayor punibilidad: El fiscal del caso consider que a Juan y
Pedro adems debe tenrseles en cuenta a la hora de individualizar la
pena a imponerles la circunstancia genrica de mayor punibilidad de
obrar en coparticipacin criminal de que trata el artculo 58 del Cdigo
Penal y as se lo solicit al juez de conocimiento.
3.1.2 Aplicacin de las reglas constitucionales de la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009
para verificar si una norma viola o no el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho al ejemplo no. 1
Primera Regla: La primera regla tiene que ver con que si bien al consagrar una
causal de agravacin basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta
como elemento del tipo atenta o desconoce el non bis in dem, debe verificarse
adems el cumplimiento de dos subreglas:
Subregla 1: Que la causal de agravacin aparezca injustificada:
No hay justificacin razonabilidad alguna en la ley penal para que
concurran al tiempo el obrar en coparticipacin criminal o haberse reunido
para cometer el hurto dos o ms personas como agravante especfico
junto con el criterio de mayor punibilidad de coparticipacin criminal,
por cuanto se hace ms gravosa la situacin de una persona dos veces por
la misma situacin sin que exista una diferencia relevante entre los
agravantes especficos y genricos para considerar que el derecho penal
deba castigar en doble oportunidad la misma situacin.
Subregla 2: verificar en esta hiptesis, si se cumplen los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la

violacin del principio non bis in dem en ms de un proceso

jurisdiccional.
La Corte Constitucional en el cuerpo considerativo de la Sentencia C-115
de 2008 estableci que el principio non bis in dem es una proscripcin que se
afecta cuando una misma situacin fctica es sometida a un doble juicio o
acarrea para el agente doble sancin con lo cual queda claro que segn
jurisprudencia de nuestro mximo rgano constitucional el incrementar
la pena a imponer por una conducta punible dos veces por la misma
situacin fctica es una prohibicin expresa del non bis in dem.
Segunda Regla: Se debe tener en cuenta que una circunstancia no puede ser
doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y
luego como causal de agravacin punitiva, si:
Subregla 1: el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico
que el comportamiento punible?
Efectivamente el bien jurdico tutelado es el patrimonio econmico, el
cual es vulnerado con la conducta punible de Juan y Pedro, pero la
circunstancia de mayor punibilidad al ser genrica, busca la proteccin
del mismo bien jurdico tutelado en la norma, esto es el del patrimonio
econmico.
Subregla 2: la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en
idnticos ordenamientos punitivos?
S, evidentemente la investigacin se lleva a cabo dentro de un proceso
penal, el cual se sigue por la vulneracin de un bien jurdicamente
tutelado por el cdigo penal.
Subregla 3: la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las
buscadas con el tipo penal bsico?
S, lo que se busca con la circunstancia de mayor punibilidad al igual que
con el tipo penal agravado es sancionar con una pena mayor a las
personas que se renan para cometer el delito de hurto.
3.1.3 Verificacin de la subregla 5 de vulneracin del non bis in dem de la doctrina probable de la
Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal-:

De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias

en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibicin de la
doble o mltiple valoracin.
Segn el ejemplo tratado, el hecho que Juan y Pedro se hubiesen reunido
para cometer la conducta punible de hurto les traera dos consecuencias
jurdicas en su contra, que especficamente tienen que ver con una doble
agravacin de la pena a imponerles, ello en razn de una doble o mltiple
valoracin prohibida por el principio de non bis in indem.
3.2 Conclusin a manera de respuesta al problema jurdico
As entonces, nuestra conclusin o respuesta al problema jurdico interrogativo
presentado en este artculo, es que no es posible que concurran al tiempo el
obrar en coparticipacin criminal como criterio de mayor punibilidad junto con el
agravante especfico de coparticipacin que consagra el artculo 58 del C.P.

Bibliografa

Legislacin empleada

Constitucin Poltica
Ley 599 del ao 2000

Providencias utilizadas
Corte Constitucional

C-479 de 1992
T-413 de 1992
T-520 de 1992
C-543 de 1992
T-601 de 1992
C-096 de 1993
T-368 de 1993
T-575 de 1993
T-575 de 1993
C-214 de 1994
C-319 de 1994
C-259 de 1995
C-264 de 1995
C-244 de 1996
T-652 de 1996

T-162 de 1998
C-194 de 1998
C-622 de 1998
T-260 de 1999
T-512 de 1999
C-728 de 2000
C-252 de 2001
C-551 de 2001
C-554 de 2001
C-620 de 2001
C-088 de 2002
C-233 de 2002
T-537 de 2002
C-870 de 2002
C-004 de 2003
C-006 de 2003
C-271 de 2003
C-526 de 2003
C-871 de 2003
T-544 de 2004
T-811 de 2004
C-062 de 2005
C-799 de 2005
C-979 de 2005
C-1265 de 2005
C-047 de 2006
C-393 de 2006
C-471 de 2006
C-478 de 2007
C-115 de 2008
C-229 de 2008
T-436 de 2008
C-521 de 2009
C-121 de 2012

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

25629(26-03-07)
11837(04-02-99)
13433(27-08-99)
27383(27-07-07)
19814(19-01-06)
21528(25-07-07)
24781(10-10-07)

PROBLEMA JURDICO

54

Procede el recurso de apelacin

contra el auto proferido en audiencia
de Juicio Oral y mediante el cual se
decide la incorporacin de una
evidencia?
Por: Jos Mara Pelez Meja55

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

De conformidad con las normas rectoras consagradas en los artculos 15 y 16 del
Cdigo de Procedimiento Penal la prctica de pruebas en el Juicio Oral se lleva
a cabo a travs de la produccin y la incorporacin de los medios de
conocimiento, que segn el artculo 382 dem son la prueba testimonial, la prueba
pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales
probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole el
ordenamiento jurdico. De tales medios resultan incorporables (i) la prueba
documental y (ii) los elementos materiales probatorios o evidencia fsica 56;
Para la recopilacin jurisprudencial de la informacin del presente artculo se emple como
Auxiliar de Investigacin a la estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, Geraldine Arvalo Sandoval, una de las
ganadoras del Concurso Regional de Tcnicas de Juicio Oral organizado por la Embajada de los
Estados Unidos en el ao 2012.
55
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, director del Semillero de
Investigacin Penal Claus Roxin, Magister en Derecho Penal, docente de Pregrado y
Posgrado de la Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta en Filosofa del Derecho y las
reas de Derecho Penal.
56
Sobre la sinonimia que nuestro ordenamiento procesal consagra entre evidencia fsica y
elementos materiales probatorios resulta ilustrativo el siguiente aparte de una providencia de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia: Un sector de la doctrina pretende
encontrar diferencias entre los conceptos de elemento material probatorio y evidencia fsica, a partir de
entender que el primero siempre tiene vocacin probatoria, como se infiere de su predicado, mientras que
la evidencia puede cumplir esta condicin, o tener slo el carcter de elemento con potencial simplemente
investigativo, de utilidad en el campo de las actividades exclusivamente averiguatorias. Esta
diferenciacin carece de importancia en el sistema colombiano, porque el legislador utiliza los dos
giros gramaticales en el alcance de expresiones sinnimas, concretamente en la acepcin de contenidos
54

mientras que sern susceptibles de produccin (i) la prueba testimonial, (ii) la

prueba pericial y (iii) la prueba de inspeccin.
Sobre la diferenciacin entre dichas terminologas debe aclararse que la
produccin de un medio de prueba implica el fabricar o elaborar57 por
completo la prueba misma, trayendo consigo el hecho de que el ejercicio de la
prctica probatoria en estos casos no se agota con la simple introduccin de algo
pre-fabricado o existente previamente, sino que implica la completa elaboracin
de la prueba a travs de los mtodos de interrogatorio y contrainterrogatorio
que se utilizan como mecanismos idneos para lograr engendrar en el
escenario del juicio oral la prueba testimonial o pericial cuya estructura ex ante
no se tena en el proceso. Por el contrario, cuando se habla de incorporacin
se alude a una accin cuyo significado es el de agregar o unir algo a otra cosa
para que haga un todo con ella, lo cual lgicamente envuelve el considerar que lo
que se unir a esa cosa ya exista previamente y por lo tanto no se requerir su
produccin o completa fabricacin, sino tan slo su introduccin, que en
materia procesal penal y conforme a los principios de inmediacin,
confrontacin y contradiccin la prueba trae aparejada la satisfaccin de
requisitos ineludibles para la incorporacin de la evidencia documental o fsica
como lo seran por ejemplo la autenticidad 58 del medio y la pertinencia 59 del
mismo.
Bajo dicha ptica, se tiene entonces que el problema jurdico desde el cual se
encabeza el presente artculo gira exclusivamente en torno a la procedencia del
recurso de apelacin para impugnar la decisin que toma el Juez respecto a la
materiales con significacin probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran
sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa especfica no interesa al
procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales
en el curso del proceso (Negrillas fuera del texto) Proceso 29626 (15-10-08), M.P. Jos Leonidas
Bustos.
57
Cfr. Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001, tomo II,
Impresin GRFICA MONTE ALBN, significado 5 de la palabra producir.
58
Vgr. para la evidencia fsica se tiene, entre otros, lo dispuesto en el artculo 277 del C.P.P. y
para la evidencia documental lo dispuesto en el artculo 426 dem.
59
El tema relativo al escenario en donde debe argumentarse la pertinencia ha suscitado dos
corrientes doctrinales. Una de ellas asegura que la pertinencia es un tema exclusivo de la
audiencia preparatoria y que por ende no se debate en juicio. Por el contrario una segunda
postura considera que a partir de una interpretacin sistemtica del cdigo de procedimiento
penal es evidenciable que el tema de pertinencia al encontrarse en el artculo 375, que hace parte
del captulo III del ttulo IV, correspondiente a la prctica de pruebas est indicando que el
escenario real en que se debate y demuestra la pertinencia es en el juicio oral, porque slo all es
el lugar en donde el juez puede ver cmo al producirse la prueba o incorporarse la evidencia sa
realmente se refiere, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la
conducta delictiva y sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del
acusado(Art. 375).

incorporacin de una evidencia documental o fsica (ya sea negando o

aceptando la introduccin de dicho medio probatorio). Sin embargo, tan solo se
encontrar la solucin a ste interrogante en la interpretacin constitucional y
legal que pueda hacerse desde los principios encargados de regir la cuestin,
por cuanto, hasta el momento en que se finaliz nuestra investigacin, hubo de
concluirse que no exista precedente jurisprudencial de ningn orden o
criterio auxiliar alguno desde el cual se hubiese tratado y resuelto el tema.

2 SOLUCIN DEL PROBLEMA JURDICO

Como metodologa argumentativa para darle respuesta al problema jurdico
planteado se llevar a cabo el desarrollo de los siguientes ejes temticos: (i) Un
anlisis de las reglas que conforman el principio de la doble instancia, (ii) La
exposicin de los engranajes propios del principio de concentracin y (iii) la
solucin del problema jurdico conforme lo anlisis en precedencia.
2.1 Configuracin jurdica del principio constitucional de doble instancia
Nuestra Constitucin Poltica consagra en sus cnones el principio de la doble
instancia como un imperativo obligatorio60 nicamente en dos casos61: en la
accin de tutela, que por ministerio del artculo 86 62 de la Carta Magna puede
ser impugnada ante el superior funcional; y, en las sentencias condenatorias
penales conforme los artculos 2963 y 31 de la Constitucin, salvo el caso de los
altos funcionarios del Estado cuyo juzgamiento corresponda a la Corte Suprema
de Justicia, segn lo establecido en el artculo 235 de la Constitucin.
En tal sentido, el principio de doble instancia desde el punto de vista
constitucional deviene en obligatorio de manera expresa tan solo para cierto
tipo de sentencias judiciales, guardando silencio en relacin con los autos 64 u
otras providencias dictadas por funcionarios jurisdiccionales lo que le otorga un
nicamente en la accin de tutela y en materia penal es obligatorio que el legislador
consagre el recurso de apelacin o de alguna manera garantice la doble instancia. En el resto de
los casos, y en tratndose slo de sentencias judiciales puesto que la Constitucin Poltica
nada dice sobre los autos u otras providencias judiciales existe apenas una posibilidad, opcin
o canon de aplicacin facultativo en relacin con la regulacin de la doble instancia. Esto es
patente al evidenciar que el artculo 31 de la Const. Pol. consagra que toda sentencia judicial
podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
61
Sentencia C-484-02
62
Constitucin Poltica. Artculo 86: () El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional
para su eventual revisin. ()
63
Constitucin Poltica. Artculo 29: () Quien sea sindicado tiene derecho () a impugnar la
sentencia condenatoria ()
60

amplio margen de configuracin al legislador en el momento de regular la

materia.
As mismo, se tiene que la Corte Constitucional ha fijado como reglas jurdicas,
con el carcter de precedente de obligacin absoluto65, para establecer
excepciones a la doble instancia, en tratndose de sentencias judiciales
diferentes de la penal condenatoria o la que decida una accin de tutela, las
siguientes:
i) La exclusin de la doble instancia debe ser excepcional;
ii) Deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que
garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la
administracin de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo
decidido en procesos de nica instancia;
iii) La exclusin de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad
constitucionalmente legtima;
iv) La exclusin no puede dar lugar a discriminacin 66.
Teniendo en cuenta que dichas reglas para excepcionar la doble instancia en
materia de sentencias judiciales constituyen en s mismas normas de carcter
superior, cuya teleologa es la proteccin de los principios y valores
constitucionales, resultara viable el tenerlas en cuenta tambin como
parmetros de interpretacin de la doble instancia para otras providencias, ya
que cualquier decisin que tome el intrprete o el legislador en torno al
Al respecto la sentencia C-900-03 dijo: Por su parte, en materia de apelacin de autos la
Constitucin no trae norma especfica al respecto, amplindose as la libertad de configuracin del
Legislador. En todo caso, la regulacin que sobre esa materia introduzca tiene que estar acorde con los
principios, valores y normas constitucionales. As, por ejemplo, tendr que dar pleno desarrollo al
principio de igualdad y al derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendran irrazonables y
desproporcionadas frente a los mandatos constitucionales que lo obligan a proteger los derechos y
libertades de las personas (C.P., art. 2).
65
Qu nivel de vinculatoriedad posee la ratio decidendi de una sentencia tipo C? Es un precedente de
obligacin absoluto, lo cual implica que ningn juez o autoridad del pas podr apartarse del mandato all
establecido, habida cuenta que esa regla de derecho se integra precisamente con el decisum por hacer parte
de la fundamentacin que condujo a la declaratoria de exequibilidad de la disposicin y como bien lo dice
el art. 243 de la Constitucin Poltica la decisin tomada al respecto (que por ser una institucin jurdica
compleja e integral tiene como engranajes nsitos, concurrentes e indisolubles la ratio decidendi y el
resuelve) har trnsito a cosa juzgada constitucional. PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y
aplicacin del precedente judicial en Colombia. Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991 .
Revista Navaja de Ockham, Vol. 1, Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro
de Investigaciones.
66
Estas reglas de ratio decidendi fueron construidas en la sentencia C-103 de 2005
64

ordenamiento jurdico siempre deber propender por optimizar los cnones

axiolgicos y principialsticos de nuestra Constitucin Poltica.
Ahora bien, descendiendo el principio al carcter de norma rectora 67 en nuestro
procedimiento penal se tendra que el artculo 20 de la ley 906 de 2004 consagra
lo siguiente:
ARTCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se
refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la prctica de las pruebas
o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este cdigo,
sern susceptibles del recurso de apelacin.
Del enunciado normativo68 transcrito se extraen las siguientes normas: (i) existe
una regla absoluta segn la cual todas las sentencias son susceptibles del
recurso de apelacin y (ii) existe una regla general que consagra la posibilidad
de apelar los autos que a) se refieran a la libertad del imputado o acusado, b)
afecte la prctica de pruebas o c) tengas efectos patrimoniales. Esta ltima regla
es de carcter general y no absoluta, por cuanto el enunciado normativo agrega
a rengln seguido que el mismo cdigo podr consagrar una o varias
excepciones a dicha regla.
Posteriormente nos encontramos con que el artculo 176 del C.P.P. en su inciso
tercero precepta una norma mucho ms permisible y amplia que la rectora
citada con anterioridad, al consagrar lo siguiente:

La norma rectora dicen Yesid Ramrez y Raquel de Ramrez no crea el principio sino que lo recoge y
positiviza para destacarlo con mayor fuerza; esa rectora normativa le otorga el poder de imponerse a
contenidos normativos de valor opuesto, de manera que la validez de las otras normas depende de la
observancia del sentido de los valores fundamentales que all se contienen, cuya integridad deben
custodiar los jueces como promotores generales del imperio de la ley (arts. 228 y 230 C. P.), que es la
convivencia en medio de las leyes producidas dentro de la Constitucin por voluntad popular y con
garanta plena de los derechos humanos fundamentales. Esta cita se encuentra en: AVELLA
FRANCO, Pedro Oriol. Estructura del proceso penal acusatorio. Bogot: Fiscala General de la
Nacin, Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalsticas y Ciencias Forenses, Mdulo de
Formacin Para Fiscales, Tomo 3, pg. 46
68
El punto de partida de este modelo lo constituye la distincin entre norma y enunciado normativo. Un
ejemplo de enunciado normativo es el siguiente: (1) Ningn alemn puede ser extraditado al extranjero
(artculo 16 prrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemana). Este enunciado expresa la norma segn la
cual est prohibida la extradicin de un alemn extranjero. El enunciado ningn alemn puede ser
extraditado al extranjero significa que est prohibida la extradicin de un alemn al extranjero. Una
norma es, pues, el significado de un enunciado normativo. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pgs. 50 y 51
67

La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo, contra los autos
adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia
condenatoria o absolutoria.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Penal concluye
que:
El artculo 176, en su inciso tercero, establece, en el carcter de clusula general,
que el recurso de apelacin procede contra los autos adoptados durante el
desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera
cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones,
(i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de
una audiencia, y (iii) que el recurso no est exceptuado por la ley 69.
En ese orden de ideas parecera que, en principio, la respuesta al problema
jurdico planteado sobre si procede el recurso de apelacin contra el auto
proferido en audiencia de Juicio Oral y mediante el cual se decide la
incorporacin de una evidencia habra de ser afirmativa. Sin embargo, tal
aseveracin slo puede provenir de una lectura aislada al artculo 176 del C.P.P.,
ya que por el contrario al consultar la norma rectora de doble instancia, segn
se dijo, vemos como la apelacin se consagra en materia de autos tan solo para
aquellos que traten las temticas de libertad del procesado, afectacin de la
prctica de pruebas o conlleven efectos patrimoniales.
La pregunta entonces que podra formularse es si la decisin en torno a la
incorporacin de una evidencia puede considerarse comprendida dentro de
aquellas que afectan la prctica de una prueba?, debindose decir al respecto
que NO, por cuanto dicha decisin se produce es en la prctica misma de la
prueba y no para la prctica de ella, ya que slo los autos tomados en relacin
con la admisin, exclusin o rechazo de un prueba en audiencia preparatoria (y
excepcionalmente en audiencia de juicio oral 70) pueden considerarse dentro de
aquellos que afectan la prctica de la prueba. Ntese que una cosa es tomar
36562 (13-06-12)
Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 344: () Sin embargo, si durante el juicio alguna de las
partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos que debera ser
descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que
podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente
admisible o si debe excluirse esa prueba. Tambin cabra como ejemplo el caso en el cual se produce
de manera sobreviniente una causal de admisibilidad excepcional de la prueba de referencia en
pleno juicio oral; vgr. la muerte del testigo justo antes de declarar. Ante esa situacin el Juez
deber tomar la decisin respecto a la peticin de admisibilidad de la prueba de referencia y
como dicho auto afectar directamente la prctica misma de la prueba habr de proceder el
recurso de apelacin contra el mismo.
69
70

decisiones sobre la posibilidad de practicar un medio de prueba y otra muy

distinta resolver asuntos en desarrollo de la prctica misma de la prueba. Son
situaciones diversas y si se analiza cuidadosamente el texto del artculo 20 del
C.P.P. veremos como ste hace alusin nicamente a aquellos que afectan la
prctica de la prueba precisamente porque ella an no se ha producido, va a
producirse; es decir, se refiere a un escenario en el que apenas se encuentran
debatiendo el tema de la admisibilidad de un medio de prueba y no su
incorporacin, que es una de las formas de practicar 71 el medio probatorio.
En ese estado de cosas, no resultara vlido deducir del artculo 20 del C.P.P. la
autorizacin para la procedencia del recurso de apelacin contra el auto que
resuelve la incorporacin de una evidencia, puesto que dentro de sus hiptesis
de viabilidad no se encontrara aquella comprendida.
2.2 Estructura y alcance el principio constitucional de concentracin
Al anlisis anteriormente realizado deber sumrsele el argumento de la
materializacin del principio de concentracin en la prctica de las pruebas
durante el Juicio Oral, segn lo pasaremos a desarrollar.
Comincese por decir que la concentracin nicamente es mencionada en el
artculo 250, numeral 5, de la Constitucin Poltica cuando establece que:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:
4. Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantas.
De resto nada ms se puede hallar en nuestra Carta Magna sobre el tema. Sin
embargo, la ley 906 de 2004 se ocup en desarrollar de una manera precisa el
mencionado principio a travs de una norma rectora y otro articulado, as:
ARTCULO 17. CONCENTRACIN. Durante la actuacin procesal la prctica
de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia en
un mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin perjuicio de
que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un trmino
hasta de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias especiales que lo
justifiquen. En todo caso el juez velar porque no surjan otras audiencias
concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto.
()
71

La otra forma es a travs de la produccin del medio de prueba.

ARTCULO 454. PRINCIPIO DE CONCENTRACIN. La audiencia del juicio

oral deber ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de
manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podr
suspenderse por el tiempo que dure el fenmeno que ha motivado la suspensin.
()
Valga sealar que la clara teleologa del principio de concentracin es sin lugar a
dudas la optimizacin de la inmediacin como engranaje propio de un
sistema adversarial. Inclusive ya desde antao la Corte Constitucional vena
sealando que a partir de la concentracin las pruebas sern evaluadas en su
integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duracin que
otorgue al juez, y al jurado segn el caso, una visin de conjunto y le permita
fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes 72.
Ante dicho panorama normativo y principialstico habra que preguntarse si al
viabilizar la concesin del recurso de apelacin respecto a las decisiones que se
toman en audiencia de juicio oral respecto a la incorporacin de una evidencia,
se podra materializar la concentracin y para ello es necesario dibujar el
panorama: en el peor de los casos si hay 26 evidencias sobre las que se tomar
una decisin de incorporacin, habra que paralizar 26 veces el juicio esperando
a que la segunda instancia resolviera cada una de las apelaciones. Empero, el
mejor de los casos tampoco resulta ser muy alentador para la optimizacin del
principio de concentracin, ya que el trmite que conllevara una sola apelacin
interpuesta contra la decisin tomada sobre la incorporacin de una evidencia
documental, por ejemplo, en mitad de la produccin de una prueba testimonial
sera a nivel ideal la siguiente:
ARTCULO 178. TRMITE DEL RECURSO DE APELACIN CONTRA
AUTOS. Se interpondr, sustentar y correr traslado a los no impugnantes en la
respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se conceder de
inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artculo anterior.
Recibida la actuacin objeto del recurso el juez lo resolver en el trmino de cinco
(5) das y citar a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro
de los cinco (5) das siguientes.
Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondr de cinco (5) das
para presentar proyecto y de tres (3) das la Sala para su estudio y decisin. La
audiencia de lectura de providencia ser realizada en 5 das.
En sentencia C-873 de 2003, con ocasin de una demanda presentada contra el Acto
Legislativo 03 de 2002
72

As las cosas en un plano utpico (porque en la realidad la congestin judicial

colombiana multiplica por 3 estos trminos legales y los de la suspensin de la
audiencia inclusive por 10) tendramos que un testimonio habra de quedar
suspendido a la mitad de su declaracin como mnimo, y siendo demasiado
optimistas, durante 10 das hbiles en el caso de los juzgados que acten como
segunda instancia y durante 13 das si la apelacin es conocida por un tribunal
o la Corte Suprema de Justicia.
Lo anterior de ninguna manera sera una actuacin desde la cual se lograra
materializar la concentracin que ordena que la prctica de pruebas se realice
de manera continua, con preferencia en un mismo da. Nada de eso, por el
contrario el permitir una interpretacin que viabilizara el recurso de apelacin
contra la decisin de incorporacin de evidencias lo nico que hara es eternizar
el debate probatorio.
2.3 Solucin concreta del problema jurdico
El problema jurdico en discusin es el siguiente: Procede el recurso de
apelacin contra el auto proferido en audiencia de Juicio Oral y mediante el cual
se decide la incorporacin de una evidencia?
Solucin: No procede el recurso de apelacin contra dichas decisiones, por
cuanto (i) la normatividad expresamente no contempla dicha posibilidad y (ii)
porque si quisiera deducirse de manera tcita su viabilidad, con ello se afectara
en gran medida la optimizacin del principio rector de concentracin. En ese
orden de ideas, el nico recurso que cabra contra la negativa, por ejemplo, de
incorporacin de una evidencia, sera el de reposicin ya que con l no se
vulnera ningn principio constitucional y por el contrario se materializa la
contradiccin probatoria, existiendo adems una autorizacin legal rotunda que
hace posible su concesin y segn la cual: Salvo la sentencia la reposicin
procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e
inmediata en la respectiva audiencia.(Art. 176, inciso segundo, C.P.P.)
Finalmente, no debe olvidarse que aun cuando no est previsto el recurso de
apelacin para el auto que decide la incorporacin de una evidencia, esto de
ninguna manera conculca el derecho a la defensa o la contradiccin probatoria
por cuanto en primer lugar para eso se tiene el recurso de reposicin y en
segundo lugar porque la decisin de no incorporar una evidencia, no hace
trnsito a cosa juzgada73 y en consecuencia el fiscal o el defensor podrn intentar
De conformidad con el artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Penal, slo hace a trnsito
juzgada la sentencia; miremos: ARTCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situacin
jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante,
73

cuantas veces sea necesaria la introduccin de la misma. As por ejemplo, si con

la declaracin del testigo A no se logr autenticar la evidencia X y por ello
se neg la incorporacin de sta, perfectamente el litigante podr intentar
mejorar las preguntas realizadas al testigo para lograr su objetivo o introducir el
medio de prueba con un testigo diferente que tambin tenga conocimiento de la
evidencia y le permita completar el procedimiento de autenticacin o
autenticarla en su totalidad de principio a fin.

Bibliografa
Libros y artculos empleados

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, 2002

AVELLA FRANCO, Pedro Oriol. Estructura del proceso penal acusatorio. Bogot: Fiscala
General de la Nacin, Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalsticas y Ciencias
Forenses, Mdulo de Formacin Para Fiscales, Tomo 3

Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001, tomo II,
Impresin GRFICA MONTE ALBN

PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y aplicacin del precedente judicial en

Colombia. Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991. Revista Navaja de
Ockham, Vol. 1, Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro de
Investigaciones.

Legislacin empleada

Constitucin Poltica

Ley 906 de 2004

Providencias utilizadas
Corte Constitucional

C-484 de 2002
C-900 de 2003

no ser sometida a nueva investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisin haya
sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones
graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisin de una instancia
internacional de supervisin y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha
aceptado formalmente la competencia. Ley 906 de 2004

C-103 de 2005

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

29626 (15-10-08)
36562 (13-06-12)

PROBLEMA JURDICO74

Puede y debe ser incorporado en Juicio

Oral el informe escrito del perito para
que se produzca satisfactoriamente la
prueba pericial o sta ltima se produce
con el solo dicho del testigo experto?
Por: Jos Mara Pelez Meja75

1 DELIMITACIN Y GNESIS DEL PROBLEMA JURDICO

Para la recopilacin jurisprudencial de la informacin del presente artculo se emple como

Auxiliar de Investigacin al estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
Libre de Colombia, seccional Ccuta, Ronald Sanabria Villamizar, ganador del Concurso
Nacional de Tcnicas de Juicio Oral organizado por la Embajada de los Estados Unidos en el ao
2011 y ganador en el concurso internacional de estudiantes realizado en el marco del I Congreso
Nacional de Derecho Procesal Constitucional, Argentina, Universidad de Buenos Aires,
Facultad de Derecho en el ao 2013.
75
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, seccional Ccuta, director del Semillero de
Investigacin Penal Claus Roxin, Magister en Derecho Penal, docente de Pregrado y
Posgrado de la Universidad Libre de Colombia Seccional Ccuta en Filosofa del Derecho y las
reas de Derecho Penal.
74

La posibilidad o el imperativo76 de incorporacin77 en el juicio oral del informe

escrito del perito78 ha sido una de las dudas ms recurrentes de los
Magistrados, Jueces, Fiscales y Defensores que se viene planteando desde la
entrada en vigencia del actual sistema acusatorio colombiano. Sin embargo,
para mostrar una correcta gnesis de dicho problema jurdico se hace necesario
(i) llevar a cabo una exposicin de la principialstica que entra en tensin frente
a la resolucin del mismo y (ii) enunciar los problemas jurdicos perifricos que
se encuentran adyacentes al planteado en el presente trabajo, porque slo a
partir de su respuesta ser viable encontrar la claridad y suficiencia esperadas.
En ese orden de ideas, comincese por sealar que uno de los pilares
fundamentales del proceso adversarial de juzgamiento es sin lugar a dudas el
principio de inmediacin79. Dicho principio vino a desarrollarse por una norma
rectora del cdigo de procedimiento penal de la siguiente manera:
Dos son los problemas jurdicos que intentar resolver el presente artculo y por ello en el
encabezado la pregunta se formula de manera compuesta: (i)Puede ser incorporado en Juicio
Oral el informe escrito del perito para que se produzca satisfactoriamente la prueba pericial o
sta ltima slo se produce con el solo dicho del testigo experto? Y (ii) Si la respuesta a la
anterior pregunta resulta ser afirmativa entonces la siguiente pregunta sera Debe ser
incorporado en Juicio Oral el informe escrito del perito para que se produzca satisfactoriamente
la prueba pericial o sta ltima slo se produce con el solo dicho del testigo experto? As las
cosas, la idea es determinar inicialmente si existe viabilidad jurdica para incorporar como
medio documental el informe escrito del perito o si por el contrario ese ejercicio no posible a
nivel normativo y jurisprudencial por constituir prueba de referencia inadmisible.
Posteriormente y ya solucionado tal problema jurdico se har imperioso establecer si siendo
viable la incorporacin del informe escrito del perito, as mismo se requiere siempre introducir
tal informe como un requisito de validez de la prueba pericial.
77
Se emplearn como sinnimos los trminos introduccin o incorporacin de la evidencia.
Sin embargo, estas dos palabras tienen un significado diferente del trmino admisin puesto
que ste ltimo lo emplea el cdigo en dos sentidos: (i) Admisin en audiencia preparatoria
(Arts. 357 y 359, C.P.P.) de la evidencia para su prctica como prueba en el juicio oral y (ii)
Admisibilidad de la prueba como caracterstica propia del medio probatorio (Vgr. arts. 376 y
415, C.P.P.) que comprende dos momentos procesales para su realizacin: primero la
admisin de la evidencia para su prctica como prueba en el juicio oral (por satisfacer el
examen inicial de pertinencia, conducencia y criterios especiales del art. 376) y segundo la
efectiva prctica de la prueba en la audiencia del juicio oral a travs de la incorporacin o la
produccin de los medios de prueba (ver pies de pgina 10 y 11).
78
Para efectos de precisin el presente artculo diferencia los trminos informe de informe
escrito. As las cosas, cuando empleemos la palabra informe ser la declaracin rendida por
el perito en juicio (Art. 412, C.P.P.) y cuando se ponga expresamente informe escrito haremos
alusin al documento escrito que contiene la base de la opinin pericial y que es rendido antes
del juicio oral (Art. 415, C.P.P.). Para mayor claridad ver el pie de pgina nmero 45.
79
CONSTITUCIN POLTICA. ARTCULO 250. () En ejercicio de sus funciones la Fiscala General
de la Nacin, deber: 4. Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantas.
76

ARTCULO 16. INMEDIACIN. En el juicio nicamente se estimar como

prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral,
concentrada, y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de
conocimiento. En ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin
embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo, podr
tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la
audiencia ante el juez de control de garantas (C.P.P.).
As mismo, en el captulo III, del ttulo IV de la ley 906 de 2004, correspondiente
a la prctica de la prueba, vemos como el legislador puntualiza, en el tema de la
produccin probatoria, el principio de la inmediacin afirmando:
ARTCULO 379. INMEDIACIN. El juez deber tener en cuenta como
pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su
presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. (C.P.P.)
Lo anterior pone de presente el hecho de que slo se considerar como prueba
aquella en la cual se vean materializados los principios de inmediacin,
oralidad, concentracin, publicidad, confrontacin y contradiccin, generndose
como consecuencia de ello una clusula general de exclusin para todo lo que
constituya prueba de referencia. As por ejemplo, las entrevistas o
exposiciones80, al tener la calidad de declaraciones anteriores del testigo vertidas
sin la materializacin de los anteriores principios, vendran a ser claros ejemplos
de prueba de referencia documental81, cuya admisibilidad es excepcional por
cuanto slo se presenta si se dan las hiptesis contenidas en el artculo 438 82 del
C.P.P.
En tal sentido, una prueba de referencia 83 sera entonces una declaracin es
decir, una aseveracin sobre un hecho susceptible de ser verdadera o falsa
ARTCULO 347. PROCEDIMIENTO PARA EXPOSICIONES. () Las afirmaciones hechas en las
exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnacin, deben ser ledas durante el
contrainterrogatorio. No obstante, la informacin contenida en ellas no puede tomarse como una
prueba por no haber sido practicada con sujecin al contrainterrogatorio de las partes.
81
Tambin hay prueba de referencia testimonial, como lo sera un testigo de odas que
pretende declarar en juicio aquello de lo cual no tiene conocimiento personal.
82
ARTCULO 438. ADMISIN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. nicamente
es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente
dicha afirmacin;
b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido.
Tambin se aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de
pasada memoria o archivos histricos.
80

realizada por fuera del juicio oral, a travs de un medio documental o

testimonial, y ofrecida como evidencia para probar la verdad de lo aseverado 84.
Si el documento o la declaracin testimonial encajan dentro de dichas reglas de
configuracin de la prueba de referencia se presentara prima facie un veto para
la admisin de dicha evidencia imposibilitndose su incorporacin 85 o
produccin86 dentro del juicio oral y careciendo por ende de existencia jurdica
y de valor probatorio alguno87.
Empero, la no admisin de la prueba de referencia es una regla general que
como se dijo lneas atrs posee mltiples excepciones reguladas expresamente
en el Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 438.
Todo esto, llevndolo al plano de la prueba pericial y particularmente del
informe escrito rendido por el perito, ha suscitado en la praxis judicial los
ms variados interrogantes, constituyndose en los problemas jurdicos que
pretenden resolverse:

ARTCULO 437. NOCIN. Se considera como prueba de referencia toda declaracin realizada fuera
del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de
intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o de agravacin punitivas, la naturaleza y
extensin del dao irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio.
84
El elemento relativo a la finalidad implcita e inescindible de la prueba de referencia y
consistente en probar la verdad de lo aseverado se deduce el artculo 437 del C.P.P. As
mismo, tal interpretacin sera doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia sentada en las
siguientes providencias: 27477(06-03-08), 30787(26-03-09), 32050(14-09-09), 32829(17-03-10) y
34703(14-12-11), entre otras. En cuanto al derecho comparado se tendra que segn las Nuevas
Reglas de Evidencia de Puerto Rico de 2009 una prueba de referencia es una declaracin que
no sea la que la persona declarante hace en el juicio o vista, que se ofrece en evidencia para probar la
verdad de lo aseverado (Regla 801.c) y en cuanto a las Federal Rules of Evidence nos
encontramos con que Hearsay means a statement that: (1) the declarant does not make while testifying
at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted
in the statement (Rule 801.c). En la doctrina Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto. Tratado de Derecho
Probatorio, Tomo II. Estados Unidos de Norteamrica: Publicaciones JTS, Luiggi Abraham
Editor, 2005, segunda reimpresin, primera edicin y VLEZ RODRGUEZ, Enrique. La prueba
de referencia y sus excepciones. San Juan de Puerto Rico: Editorial InterJuris, 2010.
85
Se incorporan las evidencias documentales y las evidencias fsicas.
86
Se producen la prueba pericial, testimonial y la inspeccin judicial.
87
Lcidamente afirma al respecto el maestro Chiesa Aponte: Un aspecto central de nuestro
derecho probatorio es la distincin entre admisibilidad y valor probatorio de la evidencia. () Si la
evidencia no es admisible no tiene valor probatorio alguno y no puede ser considerada por el juzgador. Si
la evidencia es admisible tendr poco o mucho valor probatorio, pero tendr alguno (CHIESA APONTE,
Ernesto Luis. La prueba documental en el sistema adversarial de Estados Unidos y Puerto Rico. En:
seccin octava, de las Memorias del XXXI Congreso de Derecho Procesal organizado por el
ICDP. Pg. 852). De igual manera, en Colombia se distingue entre admisibilidad de la prueba
y el valor probatorio de la prueba nicamente admitida (Arts. 16, 380, 381, etc. C.P.P)
83

El informe como documento es una prueba de referencia? Dicho

informe es asimilable con las declaraciones anteriores del testigo, como
por ejemplo las entrevistas? De ser as, sera admisible
excepcionalmente por las causales del artculo 438 o tendra causales
propias de admisin excepcional?
El informe escrito del perito y la declaracin en juicio del perito forman
en su conjunto la prueba pericial o slo la declaracin del experto es lo
que constituye prueba pericial? Si tanto el informe escrito como la
declaracin conformaran la prueba pericial se requerira entonces (como
un imperativo u obligacin, y no una simple opcin) la incorporacin del
informe escrito como un requisito de validez para la produccin de la
prueba pericial?

Al respecto y segn lo expuesto, pareciera en principio que el informe escrito

del perito al contener declaraciones es decir, aseveraciones 88 sobre hechos
del caso vertidas antes del juicio oral encuadrara perfectamente en los
parmetros de la prueba de referencia. Desde esa ptica la admisin del
mismo sera excepcional y entonces su incorporacin slo podra realizarse si
por ejemplo en un determinado caso muriese 89 el perito, siendo, por el
contrario, innecesaria e inadmisible90 la incorporacin de dicho informe escrito
si el perito, al no haber fallecido, fuese a declarar a juicio, ya que nicamente
con su dicho bastara para configurar la prueba pericial.
No obstante, las dificultades para darle respuesta a los anteriores interrogantes
y que hacen dividir a la doctrina 91 en torno al valor probatorio que debe tener el
El perito emite opiniones y valoraciones tcnicas sobre los hechos, que por supuesto en su
formulacin lingstica se hace a travs de aseveraciones.
89
Art. 438.d C.P.P.
90
ARTCULO 379. INMEDIACIN. ()La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
91
Una primera postura la tendramos en: BEDOYA, Luis Fernando. La prueba en el proceso penal
colombiano. Bogot: Fiscala General de la Nacin, Escuela de Estudios e Investigaciones
Criminalsticas y Ciencias Forenses, Mdulo de Formacin Para Fiscales, Tomo 8, 2008, pg. 181:
De acuerdo con las normas que regulan la prueba pericial en Colombia, puede concluirse que el informe
s es admisible como evidencia, no slo por la amplia regulacin de su elaboracin y presentacin, sino
adems porque el artculo 415, en su parte final, dispone expresamente que en ningn caso, el informe de
que trata este artculo ser admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio, de lo
que se infiere que si el perito va a juicio el informe s es admisible como evidencia. Aunque algunos
sostienen que la admisin del informe como evidencia puede ser contraria a los principios que rigen un
sistema con tendencia acusatoria, puede concluirse, por lo menos en lo referente al debido proceso
probatorio, que estos son observados si la parte contra la que se aduce el dictamen tiene la posibilidad de
ejercer el contradictorio en la audiencia de juicio oral; ya sea contra interrogando al perito o presentando
evidencia de refutacin. Adems de esto, el juez tendr inmediacin sobre el medio de acreditacin cuya
publicidad tambin estar garantizada. La aceptacin del dictamen como evidencia no implica que el perito
no sea sometido al interrogatorio cruzado, ni limita el debate frente a lo expuesto por el experto, pero s
puede contribuir a que el juez tenga un mejor conocimiento del caso, as como a facilitar el trabajo previo a
88

informe escrito del perito si este comparece a declarar en la audiencia, es la

regulacin misma de la prueba pericial as como los cnones normativos
propios encargados de preceptuar lo atinente dicho informe pericial. As las
cosas, si nos atenemos a los principios de inmediacin (Const. Pol. Art. 250.4 y
C.P.P. Arts. 15, 16, 378 y 379) y los parmetros particulares de apreciacin 92 de la
prueba pericial se concluira que el informe escrito del perito, por ser una
evidencia documental con un carcter de prueba de referencia inadmisible (es
decir, una declaracin anterior del testigo), no podra ser incorporado al juicio
la emisin del sentido del fallo, lo que justifica su admisin como evidencia. La posibilidad de admitir el
informe pericial cuando el perito comparece a la audiencia del juicio oral, implica el riesgo de que con el
informe sean introducidos conceptos o conclusiones no mencionados por el experto durante su
intervencin, lo que inclusive puede equivaler a la admisin del informe sin que el perito comparezca a la
audiencia del juicio oral. Por esto, la comparecencia no ha de entenderse nicamente como la presencia
fsica, sino esencialmente como la explicacin que hace el experto de sus conclusiones, as como de su
fundamento, en desarrollo de los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad. El fiscal debe
estar atento a este tema, para evitar que el informe o parte de este, ingrese como prueba en el evento en que
el perito presentado por la defensa no se haya referido a todos los aspectos contenidos en el reporte. Una
postura contraria en cambio estara en: GRANADOS PEA, Jaime Enrique. La prueba pericial y
la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia. Artculo ubicado en Revista de
Derecho Penal Contemporneo N 11, Bogot, 2005, pg. 86:Debe reiterarse que no constituye
prueba alguna ni el informe pericial propiamente, ni el elaborado como base de la opinin pericial, si el
perito no declara oralmente en el juicio. Empero, tengo duda acerca de la valoracin del informe una vez
haya declarado el perito, pues si bien es cierto que puede estimarse como prueba documental, si ha sido
exhibida y sometida a autenticacin en la audiencia, su estimacin tcnicamente es de evidencia, no de
prueba, pues esta solo sera la pericial expuesta en audiencia. En las reuniones de la comisin redactora
constitucional, sostuve que el informe de polica judicial nunca puede tener valor de prueba, como se
pens en caso de asistir a audiencia la persona que lo elabora. Lo que se requiere es que declare el
investigador o el perito, teniendo de presente que el informe no puede ser objeto de contrainterrogatorio y,
por tanto, no puede drsele carcter de prueba en ningn caso. Igual postura sera la de:
HARTMANN A. Mildred. Anotaciones y concordancias al libro Litigacin Penal, Juicio oral y
prueba de Andrs Baytelman A. Mauricio Duce J. Bogot: Grupo Editorial Ibez, 2011, pg. 297:
Esta misma discusin, acerca de si la prueba es la declaracin del perito o es el informe escrito, podra
producirse en Colombia. En efecto, el artculo 415 indica que el informe del perito debe ponerse a
disposicin antes del juicio (como un descubrimiento de prueba), y tambin indica que el informe carece
de valor, si el perito no declara en el juicio. En consecuencia, Cul debiera ser el valor del informe,
cuando el perito s acude a declarar? Debe entenderse que la prueba es la declaracin del perito, y el
informe servir para que la contraparte prepare el contraexamen, para refrescar su memoria o para
impugnar credibilidad
92
Ntese que lo que se aprecia es la declaracin rendida por el perito en el juicio y no su
informe escrito, indicndose con ello, en una interpretacin sistemtica con las dems normas
de la ley 906 de 2004, que dicho documento no es susceptible de ser incorporado ni valorado,
sino tan slo usado con fines (Art. 405 inciso 2) de impugnacin (Art. 403.4 C.P.P.) o
refrescamiento de memoria (Art. 392.d C.P.P). La norma especfica nos indica lo siguiente:
ARTCULO 420. APRECIACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. Para apreciar la prueba pericial, en el
juicio oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios
cientficos, tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del
conjunto de respuestas.

oral para integrarse con el testimonio ya que ni sera una prueba documental
directa y autnoma ni tampoco su existencia se hara necesaria para producir
satisfactoriamente la prueba pericial puesto que seran figuras jurdicas
totalmente separables (como son separables por ejemplo la entrevista que toma
el polica judicial de la declaracin que rinde el testigo en el juicio oral, sin que
se requiera para la formacin de sta ltima la preexistencia de dicha
declaracin anterior). Sin embargo, al tomar en especfico los enunciados
normativos encargados de regular el informe escrito del perito, hace que la
situacin se torne problemtica y surja una interpretacin diversa a la realizada
lneas atrs, como sera la siguiente: el artculo 415 del Cdigo de Procedimiento
Penal nos dice que en ningn caso, el informe de que trata este artculo ser
admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio, lo cual a
contrario sensu indicara claramente que si el perito s declara se podra admitir o
incorporar el informe pericial escrito dentro del proceso penal. Adems, tan
fundamental resulta el informe pericial escrito que el mismo artculo 415 ordena
la realizacin de sta para la edificacin de la prueba pericial cuando expresa
que toda declaracin de perito deber estar precedida de un informe resumido en donde
se exprese la base de la opinin pedida por la parte que propuso la prctica de la prueba,
lo cual ha conllevado a que inclusive algn sector jurisprudencial 93 asimile
equivocadamente el informe del perito con la base94 de la opinin pericial.
En contra del ltimo criterio hermenutico sera viable argumentar que (i) el
informe que contiene la base de la opinin pericial no necesariamente se debe
rendir por escrito antes de la declaracin que realizar el perito en juicio oral y
(ii) que es un yerro asimilar siempre la palabra informe con un documento, ya
que lingsticamente ste sera la descripcin, oral o escrita, de las caractersticas y
circunstancias de un suceso o asunto 95, lo cual llevado al terreno de la prueba
pericial implicara agregarle que adems de la descripcin habran de incluirse
valoraciones que requieran conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o
especializados (Art. 405, C.P.P.). Todo lo anterior, encontrara apoyo adems en el
siguiente enunciado normativo:
El informe pericial (artculo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinin pericial, generalmente
expresada por escrito, que contiene la ilustracin experta o especializada solicitada por la parte que
pretende aducir la prueba Sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25.920, CSJ, Sala de Casacin
Penal
94
La base de la opinin pericial definitivamente no es el informe escrito que rinde el perito ya
que () la base de la opinin pericial se refiere a la base fctica de la opinin o inferencia pericial, esto
es los hechos o datos que usa el perito para emitir sus conclusiones. No se trata de la base cientfica de la
opinin, o la literatura que sirve de apoyo a las conclusiones del perito. En: CHIESA APONTE,
Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I. Estados Unidos de Norteamrica: Publicaciones
JTS, Luiggi Abraham Editor, 2005, segunda reimpresin, primera edicin, pg. 517
95
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001, tomo I,
Impresin GRFICA MONTE ALBN.
93

ARTCULO 412. COMPARECENCIA DE LOS PERITOS A LA

AUDIENCIA. Las partes solicitarn al juez que haga comparecer a los peritos al
juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados en relacin con
los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la
audiencia(C.P.P.)
Ante todo este panorama y maremgnum de preguntas es que ha surgido el
problema jurdico con el que encabezamos el presente artculo: Puede ser
incorporado en Juicio Oral el informe escrito del perito para que se produzca
satisfactoriamente la prueba pericial o sta ltima slo se produce con el solo
dicho del testigo experto?

2 LNEA JURISPRUDENCIAL
En relacin a la Corte Constitucional se tiene que ningn pronunciamiento ha
llevado a cabo en torno al problema jurdico concreto que es objeto de
investigacin. Por el contrario, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia se ha pronunciado en relacin con el tema de la prueba pericial,
mediante providencia, en diecisis (16) 96 oportunidades. Pero solamente se
emplearn para la construccin de las presentes lneas jurisprudenciales
aquellas providencias que a travs de reglas de ratio decidendi hayan tocado
especficamente la respuesta a cada uno de los problemas jurdicos planteados.
A partir del siguiente grfico ser posible visualizar el comportamiento
jurisprudencial de la Sala de Casacin Penal en torno a los diversos problemas
jurdicos en que se puede descomponer el interrogante que encabeza el artculo:

Primer problema jurdico

Es obligatorio, como requisito de legalidad, incorporar en el juicio oral el
informe escrito del perito para que se configure la prueba pericial?

25920(21-02-07)
M.P. Javier Zapata Ortiz

25920(21-02-07), 26128(11-04-07), 27536(06-09-07),

28862(20-02-08),
29609(17-09-08),
30214(17-09-08), 30021 (02-12-08), 30480(03-06-09), 31475(17-06-09), 31950(19-08-09), 30355(15-0709), 31981(14-09-09), 32604(11-11-09), 32868(10-03-10), 34434(09-12-10) y 36827(21-09-11)
96

28862(20-02-08)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

No
29609(17-09-08)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

30214(17-09-08)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

30021 (02-12-08)
M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez

30480(03-06-09)
M.P. Alfredo Gmez Quintero

31475(17-06-09)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

31950(19-08-09)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

36827(21-09-11)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

Esto implicara que la prueba pericial se produce nicamente con la declaracin

que da el perito en juicio oral, sin que se requiera la incorporacin del informe
escrito para configurar la misma.
Segundo problema jurdico
La prueba pericial es nicamente la declaracin que el perito lleva a cabo en
audiencia pblica?

25920(21-02-07)
M.P. Javier Zapata Ortiz

28862(20-02-08)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

S,
nicamente la
prueba
pericial es lo
declarado por
el perito en
audiencia de
juicio oral ya
que el
informe
escrito solo
sirve para
refrescar
memoria o
impugnar
credibilidad97

No, la
29609(17-09-08)
prueba
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
pericial es
una
simbiosis
30214(17-09-08)
entre el
M.P. Sigifredo Espinosa Prez
informe
escrito y la
declaracin
30021 (02-12-08) del perito en
M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez
juicio y
ambos deben
valorarse98
31475(17-06-09)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

31950(19-08-09)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

36827(21-09-11)
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

Salvo la pequea variacin del radicado 30021 (02-12-08) es posible afirmar que
de manera pacfica la Sala de Casacin Penal ha considerado que la prueba
pericial slo lo constituye la declaracin del perito, sin que se integre al mismo
el informe escrito cuya tendencia en la praxis judicial es a la incorporacin de
ste. Inclusive en tcnica de casacin, la Corte ha afirmado que lo que debe
atacarse como prueba es la declaracin del perito y no el informe escrito
llegando a aseverar lo siguiente:
Lo antes expuesto permite concluir que como el reporte escrito vertido por el
perito es apenas la base de su dictamen, no tiene la calidad de medio de prueba
autnomo, y en consecuencia en sede de casacin es un garrafal desacierto
impugnarlo como si de tal condicin estuviese revestido, pues, lo ajustado a
derecho, segn las citadas disposiciones, es dirigir la crtica a la prueba pericial
97
98

Tomado de las providencia que forman la lnea

Tomado de las providencia que forman la lnea

misma, vale decir, respecto de la declaracin testimonial que rinde el perito en la

audiencia pblica, ya que es en esa oportunidad cuando, al ser interrogado y
contrainterrogado por las partes acerca del contenido del informe, el experto ayuda
a comprender el tema especializado sobre el cual versa su opinin99.
Tercer problema jurdico
Es jurdicamente posible incorporar el informe escrito del perito para
integrarlo con la declaracin del experto?
25920(21-02-07)
M.P. Javier Zapata Ortiz

28862(20-02-08)
M.P. Sigifredo Espinosa Prez

S resulta
No es
29609(17-09-08)
jurdicamente
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca jurdicamente
viable la
viable
incorporacin
incorporar el
30214(17-09-08)
del informe
informe
M.P. Sigifredo Espinosa Prez
pericial
pericial
escrito para
escrito ya que
integrarlo con
al estar
el dicho del
contenido en
30021 (02-12-08)
perito, lo cual
un
M.P. Jos Leonidas Bustos Ramrez
no significa
documento
que ello sea
escrito
31475(17-06-09)
obligatorio
constituira,
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
por s solo,
una
declaracin
31950(19-08-09)
anterior del
M.P. Sigifredo Espinosa Prez
testigo con
calidad de
36827(21-09-11)
prueba de
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
referencia
inadmisible

99

31475(17-06-09)

Aun cuando la posicin de la Sala de Casacin Penal es que no resulta

jurdicamente viable incorporar el informe escrito, porque la prueba pericial la
constituye es la declaracin del perito, lo cierto es que tampoco se atreve la alta
corporacin a afirmar que el hacerlo generara una violacin flagrante de los
principios de inmediacin y contradiccin de la prueba. Tan solo se limita a
sealar lo que debe efectuarse en relacin con la produccin de la prueba pero
sin fijar las consecuencias adversas que podran derivarse de incumplir con tales
lineamientos.
Sin embargo es posible afirmar al respecto que si un informe escrito del perito
es incorporado ilegalmente (ilegal100 en cuanto no sera admisible como prueba
autnoma en el juicio oral, por ser una declaracin anterior del testigo y en
consecuencia una prueba de referencia sobre la cual no se han dado las causales
del 438 del C.P.P.), en mi criterio, perfectamente podra aplicarse sobre el mismo
la clusula de exclusin ya que segn el artculo 23 de la ley 906 de 2004 toda
prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno
derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. En este caso, con la
admisin de un informe escrito que per se constituye prueba de referencia 101
inadmisible se estaran violentando el debido proceso y los principios de
inmediacin, contradiccin y confrontacin. Ahora bien, una vez excluido el
informe escrito, ste carecera de cualquier valor probatorio y por lo tanto no
podra incluirse como respaldo argumentativo en la motivacin de la sentencia
condenatoria o absolutoria dictada.

Sobre la distincin entre prueba ilegal y prueba ilcita la Corte Suprema de Justicia, en Sala
de Casacin Penal tiene sentada la siguiente doctrina probable o precedente de obligacin
relativo: 4. El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra la regla general de exclusin al disponer
que: Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. La exclusin opera de
maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilcita o prueba
ilegal. 4.1 Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos
fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no
autoincriminacin, la solidaridad ntima; y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a
las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la especie de la
prueba as obtenida. La prueba ilcita debe ser indefectiblemente excluida y no podr formar parte de los
elementos de conviccin que el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su
conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. (...)
4.2 La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen los requisitos
legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artculo 29 Superior. En esta
eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su
proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad
insustancial, por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba.(Providencias 18103(05-03-05),
19219(09-02-06) y 32193(21-10-09) entre muchas otras)
101
El informe escrito es una declaracin realizada fuera del juicio oral que se ofrecera como
evidencia para probar la verdad de lo aseverado si se pretendiese incorporar el mismo.
100

3 ENUNCIACIN DE LA REGLA DE DERECHO COMO PRECEDENTE Y

RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO PLANTEADO
La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Penal ha fijado como regla de
derecho, mediante doctrina probable102 para solucionar la pregunta en torno a
si el informe escrito del perito debe ser incorporado en audiencia de juicio oral,
la siguiente:*
El informe escrito del perito y la prueba pericial son diferentes, por lo que
sta ltima se produce y configura nicamente con la declaracin
testimonial que hace el perito en la audiencia pblica cuando es interrogado y
contrainterrogado sobre el contenido del informe tcnico cientfico 103 ya que el
informe en efecto es un documento, pero no es conducente para demostrar la teora
del caso de la Fiscala, por expresa limitacin legal 104 concluyndose entonces
que esos informes no son la prueba, sino un germen de la misma y si bien,
constan en un documento, tampoco pueden ser aducidos como tales105
A partir de dichas reglas encontramos las siguientes subreglas de la Corte
Suprema de Justicia:

Subregla 1: Las crticas de valoracin y legalidad deben ir dirigidas

contra la prueba pericial y no contra el informe escrito del perito 106

Subregla 2: Las funciones que cumple el informe escrito son las

siguientes: (i) puede servir en la etapa investigativa para adoptar algunas
determinaciones107, (ii) debe integrarse al proceso de descubrimiento
probatorio, admitirse108 como evidencia con destino a la futura prueba
pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para

La regla que a continuacin se enuncia y que es reiterada (con pequeas variaciones

gramaticales o a veces de manera literal) por la Corte Suprema de Justicia, la encontramos en las
siguientes providencias: 25920(21-02-07), 29609(17-09-08), 30214(17-09-08), 31475(17-06-09),
31950(19-08-09), 31981(14-09-09) y 36827(21-09-11)
103
25920(21-02-07)
104
30214(17-09-08)
105
dem
106
25920(21-02-07), 29609(17-09-08), 30214(17-09-08), 31475(17-06-09), 31950(19-08-09), 31981(1409-09) y 36827(21-09-11)
107
25920(21-02-07)
108
Ac el trmino admisin no lo debemos confundir con el de incorporacin. La admisin a la
que hace alusin la Corte Suprema de Justicia es la concerniente a la que tiene lugar en la
Audiencia Preparatoria y que consiste en autorizar la futura prctica de la prueba pericial que se
producir en el Juicio Oral solamente con la declaracin testimonial que hace el perito en la
audiencia pblica cuando es interrogado y contrainterrogado sobre el contenido del informe tcnico
cientfico 25920(21-02-07)
102

que pueda disear una estrategia, si fuese de su inters 109 y preparar el

contrainterrogatorio, (iii) puede servir tambin para refrescar la memoria
del perito110 y (iv) para ponerle de presente contradicciones entre lo
anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del
juicio oral111.

Subregla 3: El informe escrito del perito dado su ostensible carcter

accesorio ningn valor tiene si el experto no concurre a la audiencia de
juicio oral a rendir de viva voz el dictamen, como lo postula el inciso
segundo del artculo 415 de la ley 906 de 2004, o que puede presentarse el
dictamen sin el documento, tal cual lo consagra el artculo 412 ibdem112.
Frente a la imposibilidad de que el perito concurra a la audiencia existen
los siguientes calificadores modales 113 para la subregla 3, propuestos
por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia:
-

Primer calificador modal (Q1): En casos excepcionales, referidos a la

imposibilidad absoluta de que el perito pueda rendir su versin en
audiencia pblica ha fallecido, se ignora su paradero, no cuenta ya
con facultades mentales para el efecto, solo por va enunciativa en el
nimo de citar ejemplos pertinentes-, y a la prdida o
desnaturalizacin del objeto sobre el cual debe realizarse el examen o
experticia, es posible que acuda a rendir el peritaje una persona
diferente de aquella que elabor el examen y present el informe
escrito114.
Segundo calificador modal (Q2): En principio115, la ley habilita
mecanismos para que an en la lejana o bajo padecimientos de salud
que le impidan desplazarse, el perito pueda rendir su versin oral,
conforme lo establecido por el artculo 419 del C. P.P116

25920(21-02-07), 29609(17-09-08), 30214(17-09-08), 31950(19-08-09) y 36827(21-09-11)

25920(21-02-07), 30214(17-09-08),
111
25920(21-02-07), 28862 (20-02-08), 30214(17-09-08) y 36827(21-09-11)
112
25920(21-02-07), 28862 (20-02-08), 29609(17-09-08), 30214(17-09-08), 30480(03-06-09), 31475(1706-09), 31950(19-08-09)
113
El calificador modal (Q) en la teora de la argumentacin jurdica de Toulmin precisa hasta
qu punto llega la garanta el respaldo de la regla o la subregla, su especificacin y
tambin constituye la excepcin a la regla. Por lo tanto, un calificador modal, en trminos ms
sencillos, vendra a ser la determinacin particular de aplicacin de una subregla y en algunos
casos el planteamiento de una excepcin para la misma.
114
30214(17-09-08), 30480(03-06-09)
115
dem
116
ARTCULO 419. PERITO IMPEDIDO PARA CONCURRIR. Si el perito estuviera fsicamente
impedido para concurrir a la audiencia pblica donde se practicar la prueba, de no hallarse disponible el
sistema de audio vdeo u otro sistema de reproduccin a distancia, sta se cumplir en el lugar en que se
109
110

Tercer calificador modal (Q3): Pero si ello no es posible, se ofrece

otra alternativa, referida a la posibilidad de que an en curso de la
audiencia de juicio oral, desde luego, durante la etapa de prctica de
pruebas, dada la imposibilidad de que ese perito inicial brinde el
testimonio requerido, se pueda presentar otro informe de perito
distinto que realice de nuevo examen al objeto de inters para el
proceso, conforme lo dispuesto por el artculo 412 de la Ley 906 de
2004, en cuanto seala que los peritos pueden ser citados por el juez,
a instancia de las partes, para ser interrogados y contrainterrogados
en relacin con los informes o para que los rindan en la audiencia117.
Cuarto calificador modal (Q4): Sin embargo, si ninguna de estas dos
opciones se hace factible no se halla disponible el perito para rendir
su dictamen y no es posible efectuar otro examen al objeto o
fenmeno-, estima la Corte que por el camino de la excepcionalidad,
dentro de un criterio de razonabilidad y ponderacin que tenga en
cuenta los derechos de las partes recurdese, dentro del presupuesto
adversarial y de igualdad de armas, tanto la fiscala como la defensa
pueden, y deben, presentar este tipo de pruebas para favorecer su
teora del caso- y la esencia misma del proceso penal, representada
por la norma rectora consagrada en el artculo 10 de la Ley 906 de
2004 (La actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el
respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen
en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia.
En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho
sustancial), debe aceptarse que ese informe, entendido como base de
la atestacin pericial, sirva de soporte al dictamen que rinda un
experto distinto a aquel que lo elabor118.

Subregla 4: Los reconocimientos que hacen los mdicos forenses a las

personas que han padecido lesiones con ocasin de un delito y que son
consignados en un documento constituyen informes tcnicos cientficos
que tienen el carcter de prueba pericial, requirindose para la
produccin de la misma la concurrencia del experto a juicio para que
declare sobre dicho reconocimiento119.

Subregla 5: Si bien el informe del experto puede estar contenido en un

documento, ste no es prueba documental y el mismo constituye,

encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrn de interrogarlo. (C.P.P.)
117
30214(17-09-08), 30480(03-06-09)
118
dem
119
30214(17-09-08) y 36827(21-09-11)

estrictamente prueba pericial120, y como tal, el perito debe ser citado al

debate pblico y oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en
relacin con su concepto o para que lo rinda directamente en el juicio121.
-

Calificador modal nico de la subregla 5 (Qo): los peritos pueden

concurrir a la audiencia tanto para sustentar el informe previamente
presentado, como para rendirlo all, de lo cual se deriva que ninguna
irregularidad existe, en principio, cuando el perito no presenta el
informe o resumen previo, si lo que se busca es precisamente hacerlo
concurrir a la audiencia para que all, sometido a interrogatorio y
contrainterrogatorio, realice esa tarea122.

Subregla 6: Los informes escritos tcnicos-mecnicos realizados por los

peritos adscritos a la polica nacional, o en general cualquier entidad
pblica o particular contiene una serie de valoraciones, descripciones y
conceptos que para convertirse en prueba pericial y lograr ser
introducidos en juicio oral se requiere que el experto vaya a juicio a
declarar sobre dichos aspectos123.

En relacin con la tipologa de precedente debern hacerse las siguientes

precisiones para efectos de la invocacin jurisprudencial que hagan los
operadores jurdicos de las reglas y subreglas citadas:

Para evitar confusiones sobre el significado de la subregla 5 deben realizarse las siguientes
precisiones: (i) el trmino lingstico informe no es siempre utilizado por la Corte Suprema de
Justicia ni por el legislador como documento escrito, sino que es entendido ms bien como la
descripcin o valoracin tcnica o cientfica, oral o escrita, de las caractersticas y circunstancias
de un suceso o asunto, as por ejemplo el artculo 412 cuando seala que las partes solicitarn al
juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados
en relacin con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia
est claramente indicando que el informe pericial puede darse por escrito o rendirse oralmente
en audiencia pblica, y (ii) cuando la Corte seala que el informe no es evidencia documental
sino prueba pericial, lo que quiere significar es que el documento si lo hay apenas es un
germen 30214(17-09-08) - de aquello que puede ser considerado como prueba y que por lo
tanto cuando este informe se rinda en audiencia (Art.412 C.P.P.) es que ya se contar con una
verdadera prueba que ser pericial y no documental.
121
25920(21-02-07), 29609(17-09-08), 30214(17-09-08), 31475(17-06-09), 31950(19-08-09), 31981(1409-09) y 36827(21-09-11)
122
31981(14-09-09)
123
dem
120

a) Existe doctrina probable124 es decir precedente de obligacin relativo

en torno a la regla de derecho de la Corte Suprema de Justicia, conforme
a la cual no es obligatorio ni procedente la incorporacin del informe
pericial escrito en audiencia de juicio oral125, ya que la prueba pericial se
produce satisfactoriamente tan solo con la declaracin del perito en
audiencia pblica.
b) De las subreglas reseadas anteriormente las siguientes constituyen
doctrina probable: la 1, 2, 3 y 5
c) De las subreglas reseadas anteriormente las siguientes constituyen
mero criterio auxiliar126 es decir que NO poseen ningn grado de
vinculatoriedad aunque sirven como pautas interpretativa : la 4 y 6
d)

Todos los calificadores modales (tanto de la subregla 3 como de la

subregla 5) se constituyen tan slo en meros criterios auxiliares

Se denomina doctrina probable a aquella regla o subregla de derecho reiterada en tres

oportunidades. Ley 153 de 1887, ARTCULO 10. Artculo subrogado por el artculo 4. de la Ley
169 de 1889 dispone que: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de
casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable Para mayor informacin
sobre el manejo de precedentes Cfr. PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y aplicacin del
precedente judicial en Colombia. Una visin desde la Constitucin Poltica de 1991. Revista Navaja de
Ockham, Vol. 1, Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro de Investigaciones.
125
Resulta fundamental NO CONFUNDIR el informe escrito que rinde el perito (y al cual nos
estamos refiriendo en el presente escrito) con el informe del polica judicial o investigador
(Art. 209 del C.P.P.), ya que en el primero se consigna la base de la opinin pericial, mientras que
en el segundo tan slo se rinde la descripcin de una actividad policial y por lo tanto ningn
valor probatorio tiene ni tendr al ser una clara prueba de referencia inadmisible. Sobre el hecho
de que el informe de polica judicial o investigador NO SE PUEDE INCORPORAR NI
CONSTITUYE PRUEBA existe doctrina probable uniforme y pacfica desde la regulacin de la
ley 600 inclusive: 17247(27-03-01), 16182(04-11-02), 30987(07-07-10), 33920(11-04-12) entre
muchos otros. As mismo, estos informes no se deben confundir con las actas de
reconocimiento fotogrfico o en fila de personas que TAMPOCO SE PUEDEN
INCORPORAR NI CONSTITUYEN PRUEBA segn mltiple jurisprudencia de la Sala de
Casacin Penal: 16920(12-09-02), 26276(29-08-07), 31614(22-07-09), 32277(24-02-11), 35466(09-0311) y 38773(27-02-13) entre muchas otras.
126
El criterio auxiliar no posee ningn grado de vinculatoriedad y por lo tanto el juez puede
apartarse del mismo sin necesidad de motivacin alguna, a diferencia de la doctrina probable
que constituye un precedente de obligacin relativo y por lo tanto en principio vincula de
manera vertical y horizontal. En esos casos, si el Juzgador desea apartarse de dicha doctrina
deber cumplir con las cargas argumentativas que ha dispuesto la sentencia C-836 de 2001: (i) la
carga de transparencia (esta consiste en que la autoridad judicial deber sealar expresamente
que conoce el precedente y que se apartar de l) y (ii) la carga de argumentacin (llamado en
lgica jurdica como principio de razn suficiente y asociado ntimamente con el deber de
motivacin consagrado en la Constitucin Poltica) a partir de la cual el funcionario tendr que
exponer las razones jurdicas que lo llevan a considerar su criterio hermenutico como superior
al precedente judicial desechado.
124

Bibliografa
Libros y artculos empleados

BEDOYA, Luis Fernando. La prueba en el proceso penal colombiano. Bogot: Fiscala

General de la Nacin, Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalsticas y Ciencias
Forenses, Mdulo de Formacin Para Fiscales, Tomo 8, 2008
CHIESA APONTE, Ernesto. Tratado de Derecho Probatorio, Tomos I, II y III. Estados Unidos
de Norteamrica: Publicaciones JTS, Luiggi Abraham Editor, 2005, segunda
reimpresin, primera edicin

La prueba documental en el sistema adversarial de Estados Unidos y Puerto Rico. En:

seccin octava, de las Memorias del XXXI Congreso de Derecho Procesal
organizado por el ICDP.

Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001, tomo I,

Impresin GRFICA MONTE ALBN.
GRANADOS PEA, Jaime Enrique. La prueba pericial y la prueba novel en el marco del
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Contemporneo N 11, Bogot, 2005
HARTMANN A. Mildred. Anotaciones y concordancias al libro Litigacin Penal, Juicio oral
y prueba de Andrs Baytelman A. Mauricio Duce J. Bogot: Grupo Editorial Ibez, 2011
PELEZ MEJA, Jos Mara. Estructura y aplicacin del precedente judicial en Colombia. Una
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Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, Centro de Investigaciones.
VLEZ RODRGUEZ, Enrique. La prueba de referencia y sus excepciones. San Juan de
Puerto Rico: Editorial InterJuris, 2010

Legislacin empleada
Legislacin nacional

Constitucin Poltica
Ley 153 de 1887
Ley 906 de 2004

Legislacin fornea

Federal Rules of Evidence

Nuevas Reglas de Evidencia de Puerto Rico de 2009

Providencias utilizadas
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal

17247(27-03-01)
16920(12-09-02)
16182(04-11-02)
18103(05-03-05)
19219(09-02-06)
25920(21-02-07)
26128(11-04-07)
26276(29-08-07)
27536(06-09-07)
28862(20-02-08)
29609(17-09-08)
30214(17-09-08)
30021(02-12-08)
30480(03-06-09)
31475(17-06-09)
30355(15-07-09)
31614(22-07-09)
31950(19-08-09)
31981(14-09-09)
32193(21-10-09)
32604(11-11-09)
32868(10-03-10)
30987(07-07-10)
34434(09-12-10)
32277(24-02-11)
35466(09-03-11)
36827(21-09-11)
33920(11-04-12)
38773(27-02-13)

EL PARADIGMA INTERPRETATIVO DWORKIN-ALEXY. OTRA

LECTURA EQUIVOCADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Por: Andrs Alonso Silva Reyes

127

1. LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO EN LA

ACADEMIA Y EN LA PRAXIS JUDICIAL
Siempre me ha preocupado que en una regin como la nuestra, que ha sido
fecundada por varias generaciones humanistas, las mismas sean tan esquivas a
la hora de concentrarse en esa lnea sistemtica de los estudios filosficos,
cuando lo pueden hacer disponiendo de toda esa riqueza tradicional que les ha
permitido moverse por los espacios de la literatura y la poesa ms exigente.
Destaco este factor porque en efecto no se hallan muy bien definidos los
linderos de la vocacin lrica y la meditabunda reflexin filosfica al interior de
la academia en Norte de Santander.
Sin embargo, esa pesadumbre me conforta y me balancea para no hundirme en
una frustracin; siendo para m y para el resto de quienes nos interesamos en la
materia, sumamente grato que a esta disciplina se le haya abierto un espacio en
este proyecto modestamente ambicioso, para de alguna manera dejar una huella
de pensamiento en las inteligencias que se cruzan por nuestras aulas.
Ahora, como uno de los objetivos especficos de este proyecto acadmico es
encontrar una solucin doctrinal que pueda servir de respuesta a los problemas
jurdicos planteados que an no han sido solucionados a travs de las lneas
jurisprudenciales, en el desarrollo de esa bsqueda la filosofa del derecho ser,
sin lugar a dudas, el punto meridiano a travs del cual ser posible interpretar y
comprender realmente la esencia de los fundamentos y el origen de los
principios jurdicos que sirven de base para la solucin de tales aporas.
Para contextualizar un poco mejor el papel de la filosofa del derecho en la
academia y en la praxis judicial, inicialmente cabe precisar que la filosofa del
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Seccional Ccuta, auxiliar de magistrado de
la Sala Penal del Tribunal de Ccuta y candidato a Magister en Filosofa del Derecho y Teora
Jurdica en la Universidad Libre de Colombia, sede Bogot, Facultad de Filosofa.
127

derecho debe ser entendida como una parte de la filosofa general y no

simplemente como un captulo de la ciencia del derecho mientras que el
derecho s forma parte de la filosofa, en especial cuando se trata de indagar por
su concepto y por su esencia. As pues, el estudioso del derecho que pretenda
profundizar sobre las races del mismo, no solo en su naturaleza sino en su
contenido, no solo en su espritu sino tambin en su desenvolvimiento histrico
o en los elementos componentes del mismo, como son la sustancia racional que
llamamos hombre, o el conjunto de personas que llamamos sociedad, o la
manera como se forma esa sociedad y como se conserva estable a travs de lo
que llamamos derecho, forzosamente debe acudir a la filosofa, que aplicada a
estos temas se convierte en filosofa del derecho.
Entonces, no solamente es importante conocer la filosofa del derecho para
entender mejor la esencia del mismo y su campo de aplicabilidad, sino tambin
para poder tener una visin genrica de los problemas jurdicos y entender
mejor las soluciones que a estos se les dan. En otras palabras, el jurista no debe
concentrarse en estudiar nicamente la masa de normas que se le presentan,
sino que debe reflexionar sobre el contenido de las mismas, siendo esta
reflexin la exploracin filosfica que le ayudar a entenderlas y aplicarlas de
una mejor forma.
En este punto, podra decirse entonces que las perplejidades del derecho solo
pueden aspirar a tener una respuesta en tanto se vean pensadas desde la
reflexin general y sistemtica sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y
sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas 128. Sin embargo, no es
suficiente con la simple reflexin de esa experiencia normativa 129 en la que
vivimos, sino que se requiere adems de la completa elucidacin y clarificacin
de los conceptos y de las diferentes posturas planteadas por los filsofos y
tericos del derecho actuales y remotos, pues de lo contrario se desembocara en
una fundamentacin catica que seguira trayendo confusin y la incorrecta
resolucin de los problemas jurdicos planteados.
Tal es el caso de uno de los debates actuales ms importantes del pensamiento
jurdico-filosfico: el denominado paradigma interpretativo Dworkin-Alexy,
cuya utilizacin en la doctrina y jurisprudencia nacional es una de las ms
recurrentes para la resolucin y comprensin de los fenmenos e instituciones
normativo-constitucionales de nuestro pas.
Al respecto, tanto la Corte Constitucional como la mayora de la doctrina
nacional han considerado que la solucin de los problemas normativos termina
128
129

ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2008, pg. 36
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Tercera Edicin. Bogot: Temis, 2007, pg. 3

siendo la misma sin importar el pensador jurdico al cual se acuda Dworkin o

Alexy para sustentar la tesis de su decisin final. A pesar de ello, el
escepticismo por aceptar como vlida esa tesis de equiparacin y asimilacin de
sus pensamientos conlleva a formular una serie de interrogantes que requieren
una respuesta clara:
Teniendo en cuenta que Ronald Dworkin edifica su teora desde una perspectiva
deontolgica, mientras Robert Alexy lo hace desde una perspectiva axiolgica,
es posible considerar realmente sus teoras como analgicas o inclusive
compatibles?; si ello no fuera as, qu consecuencias traera para el intrprete el
aplicar a los problemas jurdico-constitucionales los fundamentos tericofilosficos de cada uno de ellos?; y ante tal situacin, qu nivel de validez
llegara a tener la argumentacin de la jurisprudencia constitucional que bas el
sustento de sus premisas en la equiparacin de las teoras jurdicas de Ronald
Dworkin y Robert Alexy si se demostrase que realmente las mismas constituyen
posiciones filosficas opuestas e incompatibles?
Para lograr una adecuada construccin sistemtica de los elementos que
permitan brindar una respuesta adecuada a estos interrogantes es necesario
comprender el significado, alcance y la estructura de la teora de los principios
jurdicos en cada uno de estos autores.

2. RONALD DWORKIN
2.1 Normas y principios
En la concepcin de Dworkin las normas son una especie de estndar que
funciona de manera disyuntiva130: todo o nada, vlida o invlida; pudiendo
decirse que en las mismas opera la directriz lgica de tercero excluido segn la
cual todo tiene que ser o no ser, sin que puedan negarse simultneamente.
Al contrario, se presentan los denominados principios cuyo uso genrico lo
emplea el profesor norteamericano para referirse a pautas que no son normas.
En relacin a este punto, se tiene que l llama principio a un estndar que ha de
ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social
que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensin de la moralidad131.
2.2 Teora del Balanceo de Principios (The balancing theory)
130
131

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Quinta reimpresin. Barcelona: Ariel, 2002, pg. 75
dem, pg. 72

Ronald Dworkin establece esta teora de la siguiente manera: Los principios

tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o importancia.
Cuando los principios se interfieren (la poltica de proteccin a los consumidores de
automviles interfiere con los principios de libertad de contratacin, por ejemplo), quien
debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto
no puede haber, por cierto, una mediacin exacta, y el juicio respecto de si un principio o
directriz particular es ms importante que otro ser con frecuencia motivo de
controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta
dimensin, que tenga sentido preguntar qu importancia o qu peso tiene132.
Ahora bien, acudiendo a la definicin natural del significante en ingls balance
se tiene que de conformidad con el Oxford English Dictionary en su acepcin
verbal es: offset or compare the value of (one thing) with another. As mismo, la
traduccin del verbo balance segn el Diccionario de Ingls/Espaol de Editorial
Espasa es: equilibrar y sopesar, todo lo cual concordara con las definiciones
que el Diccionario de la Real Academia Espaola da de balancear y sopesar
como sinnimos cuya significacin sera: Igualar o poner en equilibrio,
contrapesar. Finalmente, resulta fundamental acudir a la definicin que del
balancing (test) nos da el Law Dictionary en su sexta edicin de Barrons,
cuando all se expresa que el mismo es un principle basic to the justice system of
weighing both sides of an issue. Examing the pros an cons. () Constitutionally, it
involves individual rights guaranteed by the Constitution weighed against state rights
in such reas as equal protection and freedom of speech an press.
En esta ltima definicin, enlazndola con la del diccionario de Oxford, se pone
en evidencia que la teora norteamericana del balanceo no hace alusin por
ningn lado a la ponderacin de principios sino que ms bien establece la
bsqueda por la determinacin del equilibrio o igualacin de las cargas,
partiendo del hecho ex ante de que dichos principios ya traen consigo un peso
relativo que no es otorgado por el caso concreto sino dado previamente por la
sociedad misma. Esto tambin lo podemos concluir si miramos cualquiera de
las obras de Dworkin, ya que l jams tuvo en cuenta la existencia de un peso
especfico para los principios que se fijaran a partir de las condiciones
particulares de cada caso, puesto que dicha carga de contenido e importancia
vena implcita con los mismos desde su edificacin.
Conviene ahora distinguir las clases de conflictos que a ese nivel de
interpretacin podran presentarse: (I) regla-regla, (II) principio-principio y (III)
regla-principio. En relacin con el primero de ellos la solucin es sencilla: la
invalidacin de una de las reglas frente a la supervivencia de la otra. Por el
132

dem, pg. 78

contrario, para el caso de conflictos entre principios la respuesta la

encontraramos en la sopesacin que el juez llevara a cabo sobre cada uno de
estos y que para el caso de los Estados Unidos vendra dado por el
Constituyente, inicialmente debiendo el funcionario jurisdiccional interpretar
ese balanceo ya dado ex ante para darle al principio en conflicto el peso
correspondiente, no adquirido en virtud del caso concreto sino desde la gnesis
misma de conformacin del sistema jurdico.
Por ltimo quedara por determinar si de cara al conflicto entre una regla y un
principio la distincin entre tales componentes del derecho sera jerrquica o
estructural. Al respecto tendra que comenzarse por decir que la mdula del
choque no es de orden piramidal o escalonada, habida cuenta que un principio
no resulta ser superior a una regla, sino que el punto de contraste es
dimensional: los principios tienen un peso mientras que las reglas no. As las
cosas, la sopesacin no habr de hacerse entre la regla y el principio sino entre
este y el principio que subyace a la regla133.

3. ROBERT ALEXY
3.1 Tesis relativas a la filosofa del derecho
3.1.1 La filosofa del derecho es una rama de la filosofa.
La filosofa es una reflexin general y sistemtica sobre lo que existe (ontologa),
lo que debe hacerse o es bueno (tica) y sobre cmo es posible el conocimiento
acerca de estas dos cosas (epistemologa). Pues bien, la filosofa del derecho se
plantea estas mismas preguntas pero en relacin con su objeto especfico, es
decir, el derecho.
3.1.2 El mtodo de la filosofa del derecho es el anlisis sistemtico de los argumentos
acerca de la naturaleza del derecho.
Tales argumentos se refieren a tres problemas: (I) En qu clase de entidades
consiste el derecho y cmo estn conectadas estas entidades de tal modo que
conforman la entidad global que llamamos derecho?, (II) Cmo deben
entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del
derecho, en particular la expedicin autoritativa y la eficacia social? y (III)
RODRGUEZ, Csar. Teora del Derecho y Decisin Judicial: en torno al debate entre H.L. Hart y R.
Dworkin. En: La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Sexta reimpresin. Bogot; Universidad
de los Andes, Facultad de Derecho y Siglo del Hombre Editores, 2008, pg. 53. Nuevo
pensamiento jurdico: coleccin dirigida por Cristina Motta.
133

Cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal o

crtica del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del derecho y la
relacin entre el derecho y la moral?
Para la resolucin de estos problemas Robert Alexy defiende cuatro tesis: La
tesis de la naturaleza general (todos los problemas de la filosofa pueden
presentarse en la filosofa del derecho), del carcter especfico (determinado por
la doble naturaleza del derecho: real o fctica e ideal o crtica), de la relacin
especial (existentes entre la filosofa del derecho y otras reas de la filosofa
prctica, especialmente la moral y la filosofa poltica) y del ideal comprensivo
(segn la cual la filosofa del derecho puede tener xito nicamente si se
conjugan las tres anteriores).
3.1.3 La filosofa del derecho tiene tres dimensiones: una dimensin filosfica, una
dimensin tcnica y una dimensin crtica.
Estas dimensiones se refieren a la reflexividad cognitiva (dimensin filosfica);
a la clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema jurdico y
la estructura de la argumentacin jurdica (dimensin tcnica); y al
perfeccionamiento del derecho positivo mediante la crtica filosfica (dimensin
crtica).
3.2 Tesis relativas a la metateora del derecho
3.2.1 La naturaleza genuinamente filosfica de los argumentos acerca de la
naturaleza del derecho.
Claramente esta tesis se refiere a que los argumentos que se utilizan en el debate
acerca de la naturaleza del derecho tienen una fundamentacin genuinamente
filosfica. Particularmente, en ese discurrir discursivo, Robert Alexy sostiene
que para determinar si el derecho puede reducirse a fenmenos fsicos o
mentales, o es una entidad irreductible, es necesario afrontar este problema
genuinamente filosfico desde la propuesta de Frege, quien sostiene que los
sentidos de las palabas tienen una existencia objetiva.
3.2.2 La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza
del derecho.
Alexy est de acuerdo con Austin cuando este sostiene que los argumentos
conceptuales deben constituir la primera palabra de un anlisis acerca de la
naturaleza de una cosa. En ese sentido, como ejemplo de argumentos
conceptuales Alexy invoca el de la coercin como propiedad esencial en el

derecho, para obedecerlo, y el de la correccin como presupuesto necesario

mediante el cual se desenvuelve la prctica jurdica, cuyos actos pretenden ser
correctos y pretender ser aceptados como correctos por parte de la comunidad
jurdica y de la comunidad en general.
3.2.3 La naturaleza prctica o normativa de algunos de los argumentos acerca de la
naturaleza del derecho.
Los argumentos prcticos o normativos son relevantes cuando se aduce que el
derecho como tal o algunas propiedades de este son necesarias para llevar a
cabo ciertas funciones o para satisfacer las exigencias de ciertos valores.
3.3 Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho
3.3.1 Tesis de la naturaleza dual.
Expresa que el derecho necesariamente implica dos dimensiones, una
dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica.
3.3.2 La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el positivismo excluyente e
incluyente y con algunas versiones radicales del no-positivismo.
Alexy sostiene que su concepcin no-positivista que establece una conexin
conceptual necesaria entre derecho y moral, de acuerdo con la cual el derecho
extremadamente injusto pierda su validez s es compatible con la tesis de la
naturaleza dual.
3.3.3 La coercin y la correccin como propiedades esenciales del derecho.
Tal y como se seal lneas atrs, la coercin es un argumento conceptual, o
mejor, un argumento prctico normativo; mientras que la correccin, como
propiedad esencial del derecho, es considerada en su dimensin ideal o crtica.
3.4 Teora de la ponderacin de los principios
Inicialmente hay que hacer la salvedad que la teora de los principios en Robert
Alexy se encuentra estrechamente vinculada a la mxima de
proporcionalidad segn la cual existe una implicacin directa entre lo
proporcional y el mandato de optimizacin. Esta mxima de
proporcionalidad (o principio de proporcionalidad como se le llama en
Colombia) se encuentra compuesta de tres mximas parciales (o subprincipios):

La adecuacin, cuya configuracin ordena que todas las intervenciones a

los derechos fundamentales deben ser idneas para contribuir a la
obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. Esto implicara dos
elementos: la legitimidad constitucional del fin e idoneidad de la medida
examinada.
La necesidad (postulado del medio ms benigno), segn la cual cada
medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms
benigna con el derecho que es objeto de la intervencin, entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el fin perseguido.
La proporcionalidad en sentido estricto, en la cual se evala la importancia
de los fines perseguidos por las intervenciones en los derechos
fundamentales en directa relacin con el significado del derecho que es
objeto de intervencin. Desde esa ptica podra decirse que este punto
busca analizar si las ventajas que se obtienen mediante una media de
intervencin en un derecho fundamental deben compensar los sacrificios
que sta implica para su titular y para la sociedad en general. En otras
palabras, la proporcionalidad en sentido estricto es donde se lleva a cabo el
test de ponderacin de principios.

La ponderacin es la forma en que se aplican los principios jurdicos, o sea, las

normas que tienen la estructura de mandatos de optimizacin. Estas normas no
determinan exactamente lo que debe hacerse sino que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales
existentes134.Las posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y
reglas opuestas, mientras que las posibilidades reales existentes se derivan de
enunciados fcticos. As, para resolver la incompatibilidad entre principios, la
ponderacin no garantiza una articulacin sistemtica material de todos los
principios jurdicos, que, habida cuenta de su jerarqua, resuelva de antemano
todas las posibles colisiones entre ellos; por el contrario, al igual que el
silogismo, es solo una estructura que est compuesta por tres elementos
mediante los cuales se puede fundamentar una relacin de precedencia
condicionada entre los principios en colisin, para as establecer cul de ellos
debe determinar la solucin del caso concreto.
De acuerdo con Alexy, para establecer la relacin de precedencia condicionada
entre los principios en colisin, es necesario tener en cuenta tres elementos que
forman la estructura de la ponderacin: la ley de ponderacin, la frmula del
peso y las cargas de argumentacin.
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 86 y 87.
134

a) La ley de la ponderacin.
Segn la ley de la ponderacin cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o
de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro. Alexy sostiene que el grado de afectacin de los
principios puede determinarse mediante el uso de una escala tradica o de tres
intensidades, que puede ser leve, medio o intenso, y siempre estar determinado
por las variables del peso abstracto (un principio siempre tendr ms peso
abstracto que el otro) y de la seguridad de las apreciaciones empricas.
b) La frmula del peso.
Alexy sostiene que a las variables referidas a la afectacin de los principios y al
peso abstracto, se les puede atribuir un valor numrico de acuerdo con los tres
grados de la escala tridica, de la siguiente manera: leve 2, o sea 1; medio 2, o
sea 2; e intenso 2, es decir 4. Asimismo, le asigna unos valores a las variables
relativas a la seguridad de las premisas fcticas, y en ese sentido trata de
demostrar cules son los principios o derechos que en un eventual conflicto
preceden en la ponderacin.
c) Las cargas de la argumentacin.
Las cargas de la argumentacin operan cuando existe un empate entre los
valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso, es decir, cuando los
pesos de los principios son idnticos.
En la Teora de los derechos fundamentales Alexy defiende la existencia de una
carga argumentativa a favor de la libertad jurdica y la igualdad jurdica, que
coincidira con la mxima in dubio pro libertate135. De acuerdo con esta carga de
argumentacin, ningn principio opuesto a la libertad jurdica o a la igualdad
jurdica podra prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor
razones ms fuertes. Dicho de otra manera, el empate jugara a favor de la
libertad y de la igualdad jurdica.
No obstante, en el eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Alexy se inclina
a favor de una carga de argumentacin diferente. En los casos de empate,
sostiene que como la decisin que se enjuicia aparece como no
desproporcionada, la misma debe ser declarada constitucional. Esto quiere decir
que los empates jugaran a favor del acto que se enjuicia, acto que en el control
de constitucionalidad de las leyes es precisamente la ley. En otros trminos, de
135

Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 549 y ss.

acuerdo con el Alexy del eplogo, los empates no jugaran a favor de la libertad y
la igualdad jurdica, sino a favor del legislador y del principio democrtico en
que se funda la competencia del parlamento.
Desde luego, la contradiccin entre estas dos posturas acerca de la carga de
argumentacin nicamente se presentara cuando existiera una colisin entre la
libertad jurdica o la igualdad jurdica, de un lado, y otro principio diferente a
ellas, del otro. En este caso, podran aventurarse dos interpretaciones sobre la
posicin de Alexy, dado que este autor no se pronuncia explcitamente acerca
de esta posible contradiccin. Esto quiere decir que no existe un criterio objetivo
para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en
la ley de ponderacin, y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado
de afectacin de los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la
seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin; demostrando con
ello que la ponderacin no es un procedimiento algortmico que por s mismo
garantice la obtencin de una nica respuesta correcta en todos los casos.

4. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional colombiana ha asumido dentro del esquema de
resolucin de problemas jurdicos en los que se enfrentan derechos y principios
fundamentales de nuestra Carta Magna T-515/2012, A029/1996, T-047/2013,
A100/2006, entre otros el principio de proporcionalidad, siguiendo as, casi en
su integridad, el pensamiento terico de Robert Alexy; mientras que frente a
otros problemas jurdicos ha adoptado la posicin argumentativa de Ronald
Dworkin, demostrando con ello la falta de cuidado a la hora de abordar el
estudio integral y la aplicacin de una u otra teora. Como si fuera poco, en
varios fallos nos encontramos adems con la irrisible equiparacin del balanceo
dworkiniano y la ponderacin de Alexy. Miremos un ejemplo:
Sentencia T-264 de 2009
Ahora bien. De acuerdo con una formulacin ampliamente aceptada, las normas
jurdicas pueden tener el carcter de reglas o de principios. En el primer caso,
pueden ser representadas mediante una estructura hipottica en la cual a un
supuesto de hecho se le imputa una consecuencia jurdica (Si a, entonces b). Pues
bien, la correcta atribucin de una consecuencia jurdica implica una adecuada
determinacin del supuesto de hecho, es decir, la posibilidad de que el juez
verifique la veracidad de los hechos alegados por las partes. En otras palabras, si el
juez es indiferente a la verdad, corre el riesgo de aplicar consecuencias jurdicas a

supuestos que no se corresponden legalmente con ellas, o a no aplicar tales

consecuencias cuando debera hacerlo136.
En el caso de los principios, estos indican que hay un objetivo que debe cumplirse
en el mximo nivel posible jurdica y fcticamente. La eficacia de los principios
puede verse limitada por la obligacin del juez de buscar la eficacia de otros
principios que puedan hallarse en conflicto en un caso concreto. En tales eventos,
el juez debe determinar cual principio debe prevalecer en el contexto del caso
concreto, garantizando la menor afectacin posible del principio que deba ceder.
Este proceso se conoce como ponderacin y equivale a la determinacin del peso
especfico de cada principio en el caso concreto
Valga resaltar de esta sentencia que a pie de pgina la Corte Constitucional
acude a Dworkin y Alexy como fundamentadores e idelogos de su teora de
los principios. Luego cmo dos estructuras de pensamiento tan diferentes
pueden llegar a dar los razonamientos adecuados para lograr la configuracin
de una teora de principios para Colombia?
Sentencia T-002 de 2012
En el caso en cuestin esta Sala encuentra que, estando el Consejo Superior de la
Judicatura ante un caso difcil 137 que impone sopesar dos bienes jurdicos de rango
constitucional -la diversidad cultural y la jurisdiccin especial indgena de una
parte y la primaca de los derechos de los menores en la otra-, la no aplicacin de
Si bien en la teora del derecho se plantean controversias sobre la posibilidad de reconducir
todas las normas jurdicas a estructuras hipotticas condicionales, as como la distincin entre
reglas y principios, en trminos generales, la concepcin que se explica, proveniente de los
trabajos de Hans Kelsen (Teora Pura del Derecho), Ronald Dworkin (Los derechos en serio) y Robert
Alexy (Teora de los derechos fundamentales), es ampliamente aceptada y describe de una manera
adecuada, aunque esquemtica, la labor de aplicacin del derecho.
137
La nocin de caso difcil reenva, inevitablemente, al pensamiento jurdico de Ronald
Dworkin. Dworkin, uno de los filsofos del derecho ms importantes del siglo XX, ha defendido
la tesis de que los jueces frecuentemente se enfrentan a casos para los que el derecho no
proporciona una solucin. Ya sea por la falta de claridad del lenguaje o por las lagunas que
presenta la ley, un caso difcil ser aquel en el cual el juez no dispone de una norma jurdica que
establezca un criterio claro y concreto para resolverlo. Otro tipo de casos difciles se presentara
cuando el juez se enfrenta a una situacin que refleja la falta de consenso en la sociedad sobre
un tema determinado, lo cual lleva a los juristas a defender posiciones contrapuestas con
argumentos racionales. En este sentido, la dificultad de un caso no estribara solamente en el
vaco legal, sino en que el caso es, en s, un asunto socialmente enrevesado alrededor del cual los
distintos sectores sociales pueden argumentar razonablemente. De cualquier modo, explica
Dworkin, cuando el juez se encuentra ante un caso difcil debe recurrir a un ejercicio de
ponderacin de principios, ejercicio en el cual es fundamental valorar su importancia. Ver:
Taking Rights Seriously texto publicado en 1977 donde Dworkin recoge las tesis planteadas
aos atrs en el artculo Hard Cases (Harvard Law Review, vol. 88, 1975, p.1057).
136

las disposiciones constitucionales relativas al ejercicio de la jurisdiccin especial

indgena no constituye en s un acto abiertamente violatorio de la Constitucin, ya
que es propio de los casos difciles como ste en el que el juez realiza un ejercicio de
ponderacin138 conducente a priorizar una disposicin constitucional al tiempo
que desestima otra, pretendiendo siempre que cada derecho se realice en la mayor
medida posible.
Como puede verse, es recurrente en la jurisprudencia asimilar la teora de los
principios de Dworkin y Alexy, evidencindose que la Corte Constitucional
recurre a ambos autores para edificar su propia teora sin poner de presente la
diferencia sustancial que existe entre ambos pensamientos, quizs porque los
considera iguales o los desconoce.
En otras palabras, la construccin prctica-filosfica de los argumentos de
interpretacin y aplicacin de los principios jurdicos a partir de las teoras de
Robert Alexy y Ronald Dworkin, que por su naturaleza son contrarias y
distintas, no es ms que una edificacin pragmtica que en el fondo parece
vlida pero que en realidad no lo es, y que surge de la mala interpretacin y la
errada lectura de estos dos autores por parte de la Corte Constitucional; aunado
al hecho de que en nuestro catlogo de principios no existe un orden
jerarquizado de ellos que permita darle aplicacin a la teora de Dworkin, lo
cual, por sustraccin de la materia en cuanto a estos dos postulados, implicara
la idea de trabajar un poco mejor en la ponderacin de los principios de Robert
Alexy, como metodologa de interpretacin constitucional, dada la
horizontalidad de los mandatos de optimizacin reconocida tcitamente en el
prembulo, en los diez primeros artculos de la Constitucin Poltica de
Colombia y en la propia jurisprudencia constitucional.
En ese orden de ideas, valga aclarar que como una de las caractersticas ms
relevantes del Estado Social de Derecho consiste en la importancia adquirida
por el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin, buena
parte de esa importancia se deriva del papel fundamental que juegan los
La doctrina ha caracterizado la ponderacin como el mtodo que se ocupa de la aplicacin
de los principios en tanto normas cuya estructura contiene mandatos de optimizacin. Esto
quiere decir que, cuando el juez se encuentra frente a un caso en el cual las posibilidades
jurdicas estn limitadas por la aplicacin de normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, se impone la realizacin
de un ejercicio de ponderacin, que ser, en principio, una forma para resolver la
incompatibilidad. Siguiendo a Robert Alexy, la estructura de la ponderacin se compone de tres
elementos: la ley de ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. Cfr. Robert
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 86 y 87.
138

principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relacin con los

valores y normas de la Carta. Sin embargo, esa relevancia que se le ha dado los
principios jurdicos y la consiguiente necesidad de resolver los conflictos que se
presentan entre ellos no justifican en manera alguna la confusin terica que
inexplicablemente ha venido haciendo carrera en el mximo tribunal
constitucional, a la hora de interpretar las teoras de Ronald Dworkin y Robert
Alexy, en aras de brindar una solucin adecuada a tales aporas.
En conclusin, es dable sealar categricamente que el discurso de la
jurisprudencia constitucional entendida esta como la manifestacin del
mximo rgano de autocontrol y reflexin interpretativa de la constitucin, en
trminos acadmicos y responsables, tiene la obligacin de abordar clara,
profunda e interpretativamente, la dinmica de los argumentos esbozados para
concretizar el derecho constitucional y de esta manera servir a la clarificacin de
la teora general del derecho y al mantenimiento de un orden jurdico coherente,
so pena de invadir las lgidas esferas de la inseguridad jurdica en detrimento
de los principios constitucionales que orientan nuestro actual Estado Social de
Derecho.

Bibliografa
Libros y artculos empleados

ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2008
-

Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Centro de

Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997

BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Tercera Edicin. Bogot: Temis, 2007

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Quinta reimpresin. Barcelona: Ariel, 2002

RODRGUEZ, Csar. Teora del Derecho y Decisin Judicial: en torno al debate entre H.L. Hart
y R. Dworkin. En: La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Sexta reimpresin. Bogot;
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho y Siglo del Hombre Editores, 200T-264
de 2009

Providencias utilizadas
Corte Constitucional

T-264 de 2009
T-002 de 2012

MISCELANEA

AFORISMOS
Friedrich Nietzsche
Las verdades son ilusiones de las cuales uno ha olvidado que son
ilusiones
Qu cosa ms rara nuestro castigo! No purifica al delincuente, no es una
expiacin: al contrario envilece ms que el propio delito
Cesare Beccaria
No hay libertad donde las leyes consientan alguna vez, que en
determinados casos el hombre deje de ser personas y se convierta en cosa
Bertolt Brecht
Muchos jueces son absolutamente incorruptibles; nadie puede inducirles
a hacer justicia
Karl Krauss
La misin de la prensa consiste en difundir la cultura, al tiempo que

destruye la capacidad de concentracin.

No tener una idea y ser capaz de expresarla; eso es ser periodista
Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu
La solemnidad es el escudo de los idiotas
Francesco Carnelutti
Apenas esposado, la fiera se convierte en hombre