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Poltica criminal, Derecho Penal y

Derecho Procesal Penal*

SUMARIO: I. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.- II. Poltica criminal y Derecho
Penal.- III. Poltica criminal y Derecho Procesal Penal.

I. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

. En el mundo jurdico de habla castellana se ha generalizado la tendencia de dislocar el Derecho Procesal Penal del Derecho Penal y,
antes bien, unirlo a las dems ramas del Derecho Procesal en procura
de una teora unitaria del Derecho Procesal o del proceso. Tal tendencia, a
veces muy profunda1, tiene sus races en los comienzos del Derecho mo-

El trabajo fue escrito en la Repblica Federal de Alemania durante mi permanencia

all como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung. Por ello se explica el dficit
de bibliografa de habla castellana, pero tambin mi agradecimiento a la Fundacin
Alexander von Humboldt, que hace posible, con su apoyo, la prolongacin de mis
estudios.
Se trata de una colaboracin escrita para participar en el Coloquio Regional de la
Asociacin Internacional de Derecho Penal sobre Poltica Criminal y Derecho Penal que organiz la Seccin Espaola de esa Asociacin en Madrid y Plasencia
durante el mes de octubre de 1977, al que fui gentilmente invitado, por lo que guardo
profundo agradecimiento que expreso en la persona de su organizador, catedrtico
Marino Barbero Santos. Se publica, por ello, en un volumen especial que contiene las
colaboraciones al Coloquio editado en Espaa, del cual este escrito constituye una
copia con muy pocas modificaciones.

Como sucede, por ejemplo, en la Universidad de Buenos Aires y su mbito de influencia. Cfr.: Eb. SCHMIDT, Deutsches Strafprozesserecht, Gttingen, 1967, 3, pp. 25 y ss.

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derno (codificacin nacional), se ve apoyada por la idea de autonoma del

Derecho Procesal dentro del orden jurdico y se manifiesta en todos los
campos que abarca el saber jurdico: en el legislativo, expresado por las
leyes cdigos distintas que regulan el Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal; en el acadmico, con la divisin de materias y ctedras; y
en el terico o doctrinal, donde su manifestacin visible son los distintos
volmenes y los distintos autores que se dedican a una y otra rama del
derecho, y la expresin profunda el traslado de teoras y esquemas del
Derecho Procesal civil al Derecho Procesal Penal (teora de la accin, de
la excepcin, del proceso, etc.). Esa cesura radical, al menos como se pretende2, tiene su justificacin en la similitud normativa de la regulacin jurdica del Derecho Procesal. En efecto, no se trata aqu de mandatos y
prohibiciones por lo menos directamente, como sucede en el Derecho Penal, sino de la disciplina jurdica de ciertos actos humanos lcitos permisiones, de las condiciones de su validez y de las consecuencias
que producen en el mundo jurdico. As, por ejemplo, la interposicin de
una demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho penal o la sentencia
deben realizarse segn determinado tipo previsto por la ley, conforme al
cual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurdicos que el
derecho anexa a esos actos en forma caracterstica3. Tal similitud normativa, a la cual se agrega en los derechos procesales cierta identidad de
lenguaje e instituciones (la organizacin judicial, v. gr., el juez y la competencia, los recursos, los plazos, etc.), no es, sin embargo, privativa del Derecho Procesal; el Derecho Civil trabaja tambin con contenidos normativos similares (hechos y actos jurdicos, declaraciones de voluntad, etc.).

Un intento de lograr el lmite preciso, KAUFMANN, Hilde, Strafanspruch, Strafklagerecht,

Gttingen, 1968.

LARENZ, Karl, Methodenlehre de Rechtswissenschaft, 2. ed., Berln-Heidelberg, 1969, p.

187; BELING, Ernst, ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deutschen Reichsstrafprozessrecht,
Brealus, 1900, 75, pp. 281 y ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., 15, N. 116, pp. 71 y s., niega el
carcter de actos jurdicos a los actos procesales, y con ello la aplicacin de los preceptos de validez general del derecho comn o civil (error, coaccin, etc.), pero ntese
que confunde la consecuencia jurdica del acto con la apreciacin por el juez en la
sentencia del contenido material del acto. La proposicin de un medio de prueba
que de ellos se trata en el ejemplo es, en efecto, un acto que tiene como fin la
incorporacin de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecie
en la sentencia; pero el acto en as, con independencia de si se incorpora o no el
conocimiento y si ste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente,
tiene como meta jurdica consecuencia la disposicin del juez que ordena practica
tal medio de prueba propuesto, precisamente lo que Eb. SCHMIDT deja de lado como no
esencial en este razonamiento normativo (die Zulssigkeit des Antrages vorausgesetz).

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2. Desde el punto de vista de la poltica criminal, en cambio, el panorama es otro. Aqu el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal lato
sensu y no puede ser pensado con independencia de ste. El fin de la institucin jurdica gobierna en este plano su ubicacin, su desarrollo y las
funciones que cumple. Se torna necesaria la coordinacin con el Derecho
Penal de fines e instituciones por ser el Derecho Procesal Penal el instrumento que la ley otorga al Derecho Penal para su realizacin prctica. La
relacin, incluso, es recproca, pues los mandatos y prohibiciones penales
careceran hoy de valor practic sin el Derecho Procesal Penal; seran as,
supuesto el monopolio punitivo del Estado, letra muerta4. Ms an, los
criterios poltico-criminales, con ser determinantes para ambas ramas del
derecho, surgen ms a flor de piel en el Derecho Procesal Penal que en el
Derecho Penal, tal como cualquier ojeada histrica superficial lo demuestra
y como no lo oculta ningn esquema de Derecho Procesal Penal5. Pinsese
en la mxima salus pblica suprema lex est, que preside el pensamiento penal
de Europa continental en la poca de la recepcin del Derecho romanocannico y en el sistema inquisitivo que fue su consecuencia prctica. A la
idea extrema de expiacin y prevencin general en el Derecho Penal se le
adeca expresamente un mtodo de realizacin y de investigacin en procura de cumplir esos fines a la perfeccin; tanto es as que el instrumento de
realizacin lleg a ser ms famoso que las normas materiales a las cuales
serva y en un tiempo en que ambas ramas jurdicas no estaban divididas.
Otro ejemplo vlido lo constituye la reaccin contra la inquisicin, aun hoy
en lucha. El programa penal del Iluminismo, llevado a la prctica con el
estallido poltico de la Revolucin Francesa, provoc en la Europa continental un siglo reformista (siglo XIX): se procur proteger al individuo
contra los excesos del poder punitivo del Estado que trajo aparejados la
inquisicin; y as garantizar un mnimo de respeto para la dignidad humana. El desarrollo en el Derecho Penal del nullum crimen nulla poena sine praevia
lege poenali, de la prohibicin de la analoga, del nullum crimen sine culpa,
coincide en el Derecho Procesal Penal con los principios nulla poena sine
iuditio, de inocencia (in dubio pro reo), del juez natural o legal, de inviolabili-

BELING, Ernst, Deutsches Reichsstrafprozessrecht, Berlin y Leipzig, 1928, 1, p. 1; PETERS,

Karl, Strafprozess, 2. ed., Karlsruhe, 1966, 2, p. 7; HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1, p. 15; KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, 14. ed., Mnchen, 1976, 1, D, II, p. 5.

Tmese, por ejemplo, VLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal,
Universidad Nac. de Crdoba, Crdoba (Arg.) t. I, 2. ed., Derecho Procesal Penal, Bs.
As.-Crdoba, 1969, t. I; PETERS, Karl, Strafprozess, 2. ed., Karlsruhe, 1966, 11, pp. 48 y
ss.; HENKEL, Heinrich, ob. cit., 2. ed., Stuttgart, 1968, 3 a 12, pp. 23 y ss.; Eb. SCHMIDT,
ob. cit., 2, pp. 21 y ss.

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dad de la defensa, ne bis in idem, y con toda una estructura del procedimiento penal que procurando una semejanza formal lo ms estrecha posible con
el sistema acusatorio de la antigedad6, sirve a los fines que le propone el
Derecho Penal: la comprobacin o su negacin de la infraccin culpable
de un mandato o una prohibicin impuestos por la ley bajo amenaza de una
sancin. Esos fines y esa estructura subsisten actualmente; su grado de influencia puede comprobarse con claridad en la audiencia del debate,
estructurada para exponer ante el tribunal todos los elementos para llegar
al fallo fundado sobre la culpabilidad: el Derecho Penal de acto y el Derecho Penal retributivo iluminan todo el esquema del Derecho Procesal Penal
actual7.
3. Cul de ambos puntos de vista es determinante para la ubicacin,
estructura y funciones del Derecho Procesal Penal? La respuesta a esta pregunta conforma, a mi juicio, un problema que requiere una minuciosa tarea
de delimitacin que slo abordaremos aqu en sus lneas ms generales
segn el objetivo de este trabajo.
En principio, resulta de fundamental importancia conservar el punto
de vista poltico-criminal como directriz que informa el contenido sustancial del Derecho Procesal Penal. Esto, expresado de manera positiva, lo
incluir como parte del Derecho Penal (lato, sensu), de una unidad de fines
en la poltica social8 en necesaria relacin de complementacin con el Derecho Penal9; dicho de manera negativa, lo alejar de errores muy frecuentes en el pensamiento procesal que pretende sin ms el trasplante de
instituciones y asimilacin de teoras de uno a otro tipo de proceso (sobre
todo del Derecho Procesal civil al penal). Unos pocos ejemplos servirn
para ilustrar la relacin. Si en el Derecho Penal se trata de retribuir una
lesin o el menosprecio de un comportamiento concreto a una norma, se
necesitar un Derecho Procesal que estructure el procedimiento conforme
a ese Derecho Penal de acto, esto es, un procedimiento apto para lograr la
decisin sobre la imputacin de un acto a una persona y su culpabilidad,

No se trata, en esencia, de un acusatorio puro sino de un acusatorio formal; el monopolio penal del Estado, esto es, en este campo, la persecucin penal pblica, nos indica
desde el comienzo que se respeta el postulado principal del sistema inquisitivo,
aunque se pretenda dejar de lado todas las formas de realizacin indignas que fueron
su consecuencia. Cfr. ms particularizadamente, Julio B. J. MAIER, La investigacin penal
preparatoria del Ministerio Pblico, Bs. As., 1975, Introduccin, pp. 14 y ss.

Cfr.: PETERS, Karl, ob. cit., 2, II, pp. 8 y s.

HENKEL, Heinrich, ob. cit., 1, p. 15, aunque nuestra opinin se aparte de la funcin que
le adjudica al Derecho Penal.

KERN-ROXIN, ob. cit., 1, D, II, p. 5.

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v. gr., orientado hacia la investigacin del pasado; al contrario, si se trata

de un Derecho Penal fundado en la idea de la personalidad del autor (Derecho Penal de autor), la estructura del procedimiento deber tener en cuenta
la investigacin de la personalidad del autor y el pronstico de su vida
posterior, esto es, estar orientado, sobretodo, por la idea del comportamiento futuro del justiciable. Muchas decisiones del Derecho Penal expanden su influencia de manera clara sobre el Derecho Procesal Penal (el
delito continuado o los tipos que suponen pluralidad de acciones para la
cosa juzgada y el ne bis in idem, la incapacidad de culpabilidad por minoridad y el presupuesto procesal de la capacidad procesal); al contrario, necesidades e institutos propios del Derecho Procesal ejercen recproca influencia sobre el Derecho Penal (la idea de una realizacin prctica posible y eficaz puede llevar al Derecho Penal a una reduccin y simplificacin hoy esperada, la cosa juzgada y la prohibicin de una mltiple persecucin a la extincin o agotamiento del poder penal, etc.). En el plano de
los errores omitibles se comprender fcilmente que toda la teora procesal penal fundada en el concepto de accin procesal, trasladada del Derecho Procesal civil, es absolutamente inidnea para resolver problemas en
el Derecho Procesal Penal y no responde a la clara conformacin histrico-poltico criminal de este ltimo. Las teoras que pretenden edificar el
Derecho Procesal Penal sobre la base de una adecuacin al proceso penal
del derecho de accin o de la pretensin punitiva, tal como se conocen
esos conceptos en el Derecho Procesal civil, se enfrentan con la realidad
de la persecucin penal pblica y obligatoria (principio de legalidad) y no
consiguen explicar ni el control que ejercen los jueces penales sobre las
conclusiones tanto interlocutorias como definitivas del Ministerio Pblico (por ejemplo, el control sobre la acusacin o sobre el pedido de
sobreseimiento en un procedimiento intermedio como el que impera en
algunas provincias argentinas o en la Repblica Federal de Alemania), ni
el porqu de la libertad relativa del tribunal penal en la sentencia, ni fenmenos tan sencillos como el de la notitia criminis y sus consecuencias para
el proceso penal, ni tan siquiera la necesidad del procedimiento penal
para la realizacin concreta del Derecho Penal (nulla poena sine iuditio).
Mucho ms sencillo, eficaz y adecuado a la realidad es observar la decisin poltica que implica el sistema de persecucin pblica10 y, a partir de

10 Las dos tcnicas jurdicas para la realizacin de las normas de derecho material, el
derecho de los individuos o la funcin (deber) del Estado, encarnan dos tipos completamente diferentes, absolutamente inidentificables entre s (cfr. KELSEN, Hans, Reine
Rechtslehre, 1. ed., Leipzig y Wien, 1934, p. 48; 2. ed., Wien, 1960, p. 141; sin necesidad
de compartir la identificacin de los derechos subjetivos por medio del sistema de

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all, armar el esquema fundamental del proceso penal; slo as son explicables,
por lo dems, la serie de derechos y garantas individuales en favor del
imputado: ellos pretenden quitarle al procedimiento inquisitivo fundado
sobre la base de la persecucin penal pblica y adoptado en esencia todas
las formas de realizacin ignominiosas que fueron su consecuencia, salvaguardando as ciertos valores superiores a la persecucin penal misma que
conforman lo que hasta hoy conocemos como el mnimo de la dignidad
humana11.
Este punto de vista debe dominar la ubicacin, comprensin y estructura del Derecho Procesal Penal. La tensin entre el inters estatal por la persecucin penal y el inters individual por la seguridad y dignidad rige, como
es sabido, todas las soluciones normativas del Derecho Procesal Penal12.
Obrar de otra manera a la indicada en los ejemplos sera dislocar un
sistema penal en tres miembros sin funciones coordinadas Derecho Penal
en sentido estricto, Derecho Procesal Penal y derecho de ejecucin penal
que se obstaculizaran mutuamente en el logro de fines pretendidamente
distintos o, por lo menos, autnomos; por supuesto, as tampoco se lograra
la realizacin de ningn fin comn del Derecho Penal o del sistema penal en
general.
4. Para el plano estrictamente normativo resta una zona aparentemente pequea pero de mucha importancia y, precisamente, no muy bien desarrollada hasta el presente. Se trata aqu de lo que podemos llamar el funcionamiento interno de las reglas jurdicas procesales. La estructura de los
actos procesales, su validez y las consecuencias jurdicas que acarrean y, al
contrario, la nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocar
esos efectos jurdicos, sern investigados principalmente desde este punto
de vista. Esto liga al Derecho Procesal Penal no slo con las dems ramas
del Derecho Procesal sino tambin con un campo de la experiencia jurdica
muy vasto, comprensivo de todas las reglas jurdicas que regulan lo que los
sujetos de derecho pueden hacer (permisiones o potestades) para lograr
ciertas consecuencias jurdicas; si estas reglas son slo integrantes des-

acciones). Es claro, empero, que la persecucin penal pblica, mejor llamada realizacin penal pblica para abarcar incluso la otra cara de la moneda, esto es, a las causas
que inhiben el ejercicio del poder penal del Estado, significa todo lo contrario a la
accin como condicin de la actuacin de la voluntad de la ley. La llamada pretensin punitiva mejor denominada poder o funcin penal del Estado encarna as
un concepto completamente diferente del errneamente supuesto como paralelo en
el proceso civil (KERN-ROXIN, ob. cit., 1, D, i, p. 5).
11 Un intento de explicacin similar en MAIER, Julio B. J., ob. cit., 2, pp. 13y ss.
12 VLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. II, cap. 1; KERN-ROXIN, ob. cit., 1, B, pp. 3 y s.

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cripciones ms cercanas del tipo de los mandatos y las prohibiciones, en

el sentido del monismo imperante en la teora de los imperativos o la
teora pura del derecho, es cosa todava muy discutida13 y, aun as, no
carece de razn su estudio dogmtico. Pero de all no debe extraerse la
conclusin exagerada y errnea que desvincula al Derecho Procesal Penal
como integrante del Derecho Penal lato sensu, mejor: del sistema penal
y lo liga a los dems derechos procesales (especialmente al procesal civil)
en aquellas regiones donde poco tiene que hacer la explicacin normativa
utilizada como punto de partida de una solucin racional. El mbito natural
del razonamiento normativo se queda en la investigacin de las formas
con que el derecho acua contenidos polticos, esto es, las proposiciones
acerca de las conexiones lgicas que existen entre el objeto a que l se refiere y su modo de regulacin14. Los actos procesales, sus consecuencias y la
nulidad ofrecen un excelente campo de accin para tal tipo de investigacin. Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una regin de conocimientos puros o puramente jurdica, porque la formulacin
de las diversas categoras depende tambin de puntos de partida ticos o
sociales, sino solamente expresar la relativa autonoma del Derecho Procesal Penal respecto del Derecho Penal, ya que aqu no se trata de instrumentar
la efectividad jurdica ante la infraccin de mandatos y prohibiciones
(anti-juridicidad) sino de un problema interno del Derecho Procesal: la validez de sus actos para provocar ciertas consecuencias jurdicas valiosas
(juridicidad).
II.

POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

1. No se trata aqu de lograr un concepto abstracto que permita distinguir con claridad las reas de trabajo, objeto, lmites y relaciones de la polti-

13 Ver: THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 8, 12/13, 345 y
ss.; BIELING, Ernst R., Zur Kritik der juristischen Grundbergriffe,II, Gotha, 1877, pp. 7 y 21;
KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tbingen, 1911, p. 238, y Reine Rechtslehre, 1. ed. cit., pp. 25 y ss. 2. ed. cit., pp. 15 y 73; KAUFMANN, Felix, Logik und
Rechtswissenschaft, Tbingen, 1922, pp. 89 y ss.; SOML, Felix, Juristische Grundlehre, Leipzig, 1917, pp. 204 y ss.; BINDING, Karl, Strafrechtliche und strafprozessuales Abhandlungen,
Mnchen y Leipzig, 1915, I, pp. 522 y ss.; Die Normen und ihre bertretungen, I, pp. 101 y
ss.; KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in BINDINGs Normentheorie, Gttingen, 1954,
pp. 259 y ss., REINACH, Adolf, Zur Phnomenologie des Rechts, Mnchen, 1953; BRCKHARDT,
Walter, Methode und System des Rechts, Zrich, 1936, 2. parte, cap. II, pp. 226 y ss.; HART,
H.L.A., El concepto de derecho, Bs. As., 1968, capp. III, pp. 33 y s., y V, pp. 99 y ss.
14 Cfr.: KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes... cit., Vorbemerkungen, p. X, con prescindencia de la afirmacin de estructuras a priori.

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ca criminal y la dogmtica penal15, tarea que excede los lmites de este trabajo
y presupondra una investigacin minuciosa de dudosos logros prcticos para
el objetivo que nos proponemos, sino de alcanzar algunos criterios prcticos
que orienten las soluciones del sistema penal y eviten disfuncionalidades,
logrando una cooperacin armnica entre las distintas ramas del Derecho
Penal. Poltica criminal puede encararse desde dos posiciones muy diferentes: observarse retrospectivamente desde el plano de la dogmtica jurdicopenal para alcanzar aquellos criterios rectores de un ordenamiento jurdico
determinado e, incluso, poner de relieve sus disfuncionalidades internas16 o
abordarse prospectivamente, esto es, para construir un sistema de criterios
basilares de un ordenamiento jurdico-penal moderno a los cuales deben referirse los distintos sectores del sistema penal. Este ltimo horizonte, al cual
apuntamos ahora, es el que tradicionalmente define a la poltica criminal como
formulacin de fines para ser acuados jurdicamente y realizados por el
Derecho Penal17 frente a la interpretacin teleolgica de la ley, designacin
que la hermenutica jurdica ha reservado para la recepcin al menos parcial del primero de los fenmenos.
Pero para que la poltica criminal no sea una ciega transposicin de
fines polticos a la legislacin, con lo cual se trasforma en pura represin y
colabora en la produccin de los problemas que quiere remediar18, es preciso que ella parta de las comprobaciones que cada vez con ms intensidad y
perfeccin nos remiten las ciencias empricas. De aqu una segunda exigencia: los argumentos con los cuales se defiende el empleo de la coaccin
como hasta ahora nica posibilidad de solucionar conflictos sociales y
el carcter que debe asumir esa coaccin, deben provenir de una seria informacin brindada por las ciencias empricas y no procurarse por medio
de oscuras frmulas de simulacin idiomticas. Nosotros entendemos la
funcin de la poltica criminal en sentido estricto como la crtica de los
conceptos jurdicos vigentes fundada en los resultados prcticos que ellos
producen en el mundo real y la proposicin de otros nuevos que los reemplacen o corrijan mediante la investigacin previa de los resultados que

15 Cfr. en este sentido, HASSEMER, Winfried, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, 1, pp. 11 y ss.
16 A lo que se acercan tanto nuestros ejemplos anteriores como el trabajo de Karl PETERS,
Die strafrechtgestaltende Kraft des Strafprozesses, Tbingen, 1963; cfr., adems, la misma
funcin en HASSEMER, Winfried, ob. cit., 3.2.2.1, pp. 155 y ss.
17 Cfr.: ROXIN, Klaus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berln, 1970, p. 40; LUHMAN,
Niklaus, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972, 2, pp. 217 y ss., y Zweckbegriff und Systemrationalitt, Frankfut, 1973, habla de programas de fines y programas condicionales.
18 HASSEMER, Winfried, ob. cit., p. 110.

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producirn (prognosis), tarea que slo es atacable mediante los mtodos y

los conocimientos de las ciencias empricas19. As se puede concebir el rol
que la poltica criminal debe tener en el mundo jurdico como compensador
del estatismo natural de la dogmtica jurdica proveniente de valores y
conceptos fijados positivamente de alguna manera por la ley; ella le aade
a este mundo una dinmica guiada por la efectividad de sus soluciones,
adecundolo al mundo, social en permanente evolucin, dinmica de la que
carece la dogmtica jurdica, por su necesario formalismo, en mayor medida que otros mbitos normativos20.
2. Desde este punto de vista la demostracin emprica de ciertas
irracionalidades en el sistema penal o, a la inversa, la indemostrabilidad
de ciertos puntos de partida racionales tenidos siempre como pilares del
Derecho Penal21, amenaza con destruir un aparato dogmtico construido
19 Toda norma, al mismo tiempo que regula un comportamiento humano, origina
ciertos cambios o resultados en el mundo fsico; con un ejemplo burdo no proveniente del Derecho Penal: el congelamiento del precio de la locacin en una economa
capitalista con inflacin monetaria favorecer inmediatamente a los locatarios pero
provocar, a la larga, un descenso en la construccin de la industria respectiva si el
Estado no interviene activamente en la economa. Tarea de la poltica criminal es
esclarecer resultados como ste en el campo del sistema penal y postular las metas y
medios correctos para alcanzar las soluciones adecuadas. Cualquiera que conozca la
realidad jurdica argentina podr dar fe de los resultados que origin la criminalizacin del trfico de cheques y su evolucin en la Repblica Argentina: una moderna
forma de la prisin por deudas, aun ms grave por la formalizada que la conocida
histricamente, y un impulso sin precedentes a la usura; ello sin contar otras innovaciones en el Derecho Civil y comercial y en la economa en general; con todo, y a
pesar de la fiebre por aumentar la reaccin penal, el precepto no alcanz el objetivo directamente fijado o deseado, la seriedad del pago con cheques bancarios, sino,
precisamente, el contrario, a ms de otros problemas serios en la administracin de
justicia penal (saturacin de los tribunales penales, corrupcin en los rganos de
persecucin, manejo de la persecucin penal y de la unidad o pluralidad de infracciones a gusto y paladar de la vctima, institutos jurdicos nicos como la prisin
preventiva redimible slo por el depsito del monto de la libranza y las costas
adelantadas del procedimiento; aumento de las falsificaciones y estafas en materia
penal; etc.).
20 Partiendo desde el punto de vista de la dogmtica jurdica el fenmeno ha sido visto,
precisamente, a la inversa: la dogmtica sirve a la estabilizacin y continuidad de la
poltica; cfr. HASSEMER, Winfried, ob. cit., pp. 178 y ss.
21 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en
Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Bs. As., 1970, pp. 495 y ss.,
con cita y traduccin de bibliografa alemana que condena al Derecho Penal desde
afuera por los motivos expuestos, como tambin curiosas opiniones que confiesen,
desde su interior, no poder fundar o conocer un dato en el cual fundan todo el
sistema.

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pacientemente durante aos. La quiebra de la prevencin general por amenazas como fin especfico de la pena, de la idea de retribucin como sustento ideolgico del Derecho Penal y el creciente inters en la prevencin especial marcan hoy el sentido de la evolucin, evolucin que no est exenta,
por cierto, de compromisos ni de contradicciones internas. Estas contradicciones se ponen de manifiesto cuando se observa que el principio de culpabilidad es directa emanacin de la idea de un Derecho Penal retributivo
fundado en la responsabilidad del hombre por lo que hace o deja de hacer
(desde el punto de vista procesal observacin hacia el pasado) sobre la base
de la afirmacin del libre albedro humano, idea contra la cual choca un
Derecho Penal que quiera partir exclusivamente de la prevencin especial
(desde el punto de vista procesal observacin hacia el futuro, prognosis de
comportamiento posterior); lo primero significa responsabilizar al hombre
por lo que, en su margen de libertad, agrega o deja de agregar en el mundo
de los hechos; lo ltimo, estudiar los factores causales que generan su comportamiento desviado, dos visiones antitticas aunque, quiz, ambas existentes y, por ello, parciales22.
Esta evolucin, formulada abstractamente, esto es, a partir de nuevos
puntos de partida genricos, olvida, a mi juicio, dos cuestiones fundamentales: la primera es el rol histrico que cumpli y cumple el Derecho Penal
de acto y el principio de culpabilidad como limitante del poder penal del
Estado; la segunda es la determinacin exacta del problema sin acudir a
nuevas conceptualizaciones mediante la indicacin precisa de los instrumentos penales que se hallan en crisis. De la comprensin de estas cuestiones parece poder desprenderse la solucin temporal de la crisis de la dogmtica jurdico-penal mediante una reformulacin de los fines poltico-criminales del sistema penal23.
a) Con la primera de las proposiciones no se desea reflotar la expiacin
ni tan siquiera defender su camouflage ms decoroso, el Derecho Penal
fundado en la retribucin; slo quiere indicarse con ello que la principal
funcin que hoy cumple el principio de culpabilidad es la de limitar la
punibilidad, y as se lo comprende, en principio, como exigencia constitucional para la imposicin de una pena y como lmite de su gravedad en un
Estado de derecho24. Cuando con cierta perspectiva histrica se piensa, por

22 La contradiccin aludida est expuesta en al base del trabajo de GIMBERNAT ORDEIG,

Enrique, ob. cit., pp. 495 y ss.
23 Las soluciones puras, atemporales, y por ello supuestas como verdades a priori no
solo parecen utpicos si no que se contradicen con la constante evolucin social.
24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, El Derecho Penal de culpabilidad en el Proyecto de Cdigo Penal de
1974, en Nuevo Pensamiento Penal, ao 5, N. 10/11, Bs. As., 1976, pp. 162 y 176;

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ejemplo, en la demolicin del tab error iuris nocet25, logrado en el desarrollo del principio de culpabilidad y sostenido sobre la base de su fundamento ideolgico, parece precipitado echar por la borda toda idea que tenga
por base este principio limitador.
b) No hay duda de que su sustento ideolgico es la libertad del hombre para decidir y obrar, y de all que su determinacin conceptual parta
del reproche al autor de haber podido obrar de otra manera al conocer o
haber podido reconocer potencialmente la criminalidad de su accin. La
crtica al libre albedro, sin embargo, ha partido siempre de la base de su
absolutismo, de su intolerancia radical con la concepcin opuesta, reproducindose as una vez ms en el campo prctico la polmica metafsica entre
determinismo y antideterminismo26. No se ha profundizado la concepcin
de esta libertad del hombre como coexistiendo con los factores causales
que lo impulsan a decidir y obrar, lo que significa no un menos sino un
ms de determinacin que agrega la forma de ser especfica del ser humano y que nada le quita a la determinacin causal del mundo natural y social,
sino que le aade, al contrario, algo dentro de ese mundo, manifestndose
en el mundo normativo ya no como una necesidad real para la voluntad
sino como una exigencia ideal. La libertad de obrar no es, entonces, liberacin de la determinacin causal dentro de un mundo abierto a todas las
posibilidades, sino libertad dentro de lo posible, sometida a las leyes
causales27. De all que pueda concebirse un margen plausible para la decisin y el hecho, margen que en algunos casos puede limitarse hasta su negacin. As es posible que nuestra culpabilidad penal desaparezca o se reduzca considerablemente por la intervencin de ciertas causas que la excluyen o aminoran, como, por ejemplo, para la doctrina dominante, el dilema
del estado de necesidad disculpante. Nada obsta para que la investigacin
emprica nos instruya aun ms sobre el particular y nos impulse a crear
nuevas causas de exculpacin, como de hecho sucedi, por ejemplo, con la
capacidad disminuida en general y la emocin violenta en el homicidio; si
all la limitacin de la punibilidad debe llegar hasta su exclusin es una

ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme,

Berln, 1973, II, 2, pp. 20 y ss.; BAUMANN, Jrgen, Strafrecht (A.T. ), 7. ed., Bielefeld, 1975,
p. 18.
25 En todo caso, una evolucin no generalizada en los derechos nacionales ni an terminada en la dogmtica penal.
26 As, por ejemplo en Enrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., pes. 497 y ss.
27 HARTMANN, Nikolai, Mglichkeit und Wirklichkeit, Weisheim, 1949, p. 264, KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 3. seccin, pp. 81 y ss., Kritik der praktischen
Vernunft, libro 1., I, pp. 155 y ss., en Werke in Sechs Bnden, Darmstadt, 1956, vol. IV.

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decisin de poltica criminal en el sentido aqu expresado, esto es; informada por las ciencias empricas.
c) Parece que no se trata, entonces, de la comprobacin emprica o
experimental a posteriori de la culpabilidad28, como no es posible tampoco la
comprobacin de conceptos (tipicidad, antijuridicidad), sino de los elementos que lo componen en el caso concreto; en nuestro caso se trata de examinar si existi ese margen de libertad que da; origen al reproche mediante la
comprobacin de la inexistencia de ciertos factores que excluyen o limitan
ese margen de decisin y actuacin o, dicho con otras palabras, la desaparicin o el estrechamiento de la posibilidad de obrar de otra manera. Pero,
al parecer, el decidirnos en favor del determinismo y la investigacin emprica de las causas que llevaron a un hombre a delinquir no nos llevar por
mejores caminos, a no ser que nuestra meta sea demostrar que un hombre
con sus siempre limitados conocimientos no puede juzgar a otro hombre: si un psicoanalista, contando con el consciente esfuerzo del paciente
por colaborar y por superar sus inhibiciones y despus de largos aos de
tratamiento psicoteraputico, slo aproximada e inseguramente puede llegar a comprobar, sobre la base de hipotticas explicaciones que nunca encuentran confirmacin absoluta, qu peso tienen y cules son los factores
que determinan el comportamiento del analizado... La conducta depende
de tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas
abarcarlos y averiguar cmo han actuado en el caso concreto29.
d) Con, estas aclaraciones no debe entenderse la postulacin de un
Derecho Penal moralizante. Su aparicin no depende tanto del principio de
culpabilidad como de la definicin de los comportamientos punibles, aunque deba coincidirse en que el principio de responsabilidad que supone
partir del reproche de culpabilidad puede aproximar peligrosamente a esa
tesis30; de todas maneras, tampoco el punto de partida contrario es neutro
al valor. Si seguimos la tesis de que el principio de culpabilidad es slo
limitante de la punibilidad y no fundante de la necesidad de reaccin, esto
es, responde a la pregunta hasta dnde puede utilizar el Estado su poder
de punir?, y no a la tantas veces formulada por qu debe el Estado punir?,
en el doble sentido de amenazar con pena ciertos comportamientos e impo-

28 Como reclama GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., p. 500.

29 Proposicin y cita de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., pp. 500/501.
30 Contra lo que se quejan con razn muchos al examinar el derecho positivo, que bajo
el manto de respeto por la dignidad humana que presenta todo el edificio dogmtico,
termina por someter a pena cualquier comportamiento, aun inocuo para las bases de
convivencia social, y, especialmente, la disidencia sobre la solucin de los conflictos
sociales.

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

173

ner penas a sus autores, desde este punto no partir el exceso autocrtico ni
la pretensin de utilizar al Derecho Penal como instrumento moralizante.
El Derecho Penal surge en el marco de la organizacin social para encaminar la reaccin social e individual ante el comportamiento desviado que
lesiona o pone en peligro bienes jurdicos que estn ubicados en la base de
la convivencia social, desterrando de esta manera la reaccin arbitraria y la
venganza. Sin embargo, no puede evitarse que l, en esa transferencia de la
reaccin al Estado o a la sociedad organizada, cree un poder el de punir cuya utilizacin provoca nuevas tensiones y menos que su utilizacin
arbitraria, incluso bajo la ilusin de que l cura todo, nos lleve a la comisin de crmenes en forma de leyes penales; el principio de culpabilidad,
empero, nada tiene que ver aqu31: al contrario, l intenta, entendido en su
perspectiva histrica, limitar una vez ms la punibilidad.
3. No es el Derecho Penal de culpabilidad lo que provoca hoy tensiones ni se aclararn mejor esas tensiones recurriendo a otro principio abstracto fundamentador de la pena, como parece indicar la tendencia, siempre intentando descubrir desde arriba deductivamente un principio
del cual hacer depender todo el sistema. Son instrumentos concretos que
utiliza hoy el Derecho Penal los que han entrado en crisis, y en ello las
ciencias empricas juegan, y jugarn en la poltica criminal, un rol fundamental.
Dos son, a mi juicio, los instrumentos cuestionados: la pena privativa
de libertad y la circunscripcin de los comportamientos sometidos a una
pena, designados as en el orden de importancia que les corresponde. El
planteo no es nuevo y se ha repetido a lo largo de la historia del Derecho
Penal. Ya BECCARIA lo planteaba as32, y la evolucin que sigui la pena de
muerte hasta su abolicin definitiva como medio de reaccin del Derecho
Penal lo certifica, para tomar dos ejemplos relativamente modernos de crisis sufridas por el Derecho Penal. El ltimo de los ejemplos, todava hoy
debatido en el mbito periodstico y popular y an vivo en algunos pueblos, es aleccionador: comenz por discutirse la forma de realizacin cruel
y sin sentido de la pena de muerte en procura del sufrimiento lento para la

31 Ni tampoco el que puede pensarse en su reemplazo; cita inmediatamente anterior de

Enrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., p. 502, quien, a nuestro juicio, observa claramente
el problema: abusos hay fundamentados en el libre albedro, o en la falta de
libertad del hombre, o en el derecho natural o en el positivismo jurdico y, si es
preciso, incluso sin fundamentacin alguna (p. 503).
32 Dei delitti e delle pene, Bassano, 1797, donde se sealan los medios de reaccin inhumanos y sin sentido e, incluso, se trata el sistema penal como una unidad de soluciones
comprensiva del Derecho Procesal Penal.

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Julio B. J. Maier

expiacin del pecado hasta lograrse la mera privacin de la vida casi instantnea visin que no por ello es hoy menos horrorosa, se prosigui limitando su aplicacin a un reducido nmero de delitos y, por ltimo, se prohibi su utilizacin como medio de reaccin penal desde la base misma de
la organizacin jurdico-social, esto es, en cuerpos jurdicos que predominan sobre el Derecho Penal33. Este camino no slo se recorri con la ayuda
de concepciones filosficas y ticas, sino tambin con la decisiva cooperacin de comprobaciones empricas que demostraron la idoneidad de la pena
de muerte para cumplir alguno de los fines a que ella estaba destinada, y de
all que no era necesaria34.
a) No es ste el camino que ha comenzado a recorrer la pena privativa
de libertad? Si el juspenalista observa hacia atrs el panorama de muertes y
sufrimientos que yacen al pie de su Derecho Penal, no alcanzar aproximadamente una visin del futuro que le revelar lo que las generaciones venideras pensarn sobre nuestro modo de reaccin hoy caracterstico, la pena
privativa de libertad, y sobre nosotros mismos como seres humanos?
La sospecha de un proceso de prisonizacin que torne al condenado
ms o menos incapaz para su vida posterior en libertad35, o del deterioro
mental que puede provenir de su internacin en un establecimiento carcelario36 y, ya desde el punto de vista de la efectividad, la elevada cuota de

33 Por ejemplo, Ley Fundamental alemana, art. 102.

34 Observacin final de RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, p. 271, luego
de criticar argumentos justificantes en el campo de la historia y filosofa jurdicas.
35 GLEMMER, Donald, Prisonization, en The sociology of punishment and correction, New York,
1962, pp. 148 y ss., o en The prison community, New York, 1958, pp. 298 y ss.; KAUFMANN,
Hilde, Kriminologie, III, Strafvollzug und Sozialtherapie, Kln, 1977, pp. 82 y ss, con
otras citas y mayores aproximaciones al problema; BERGALLI, Roberto, Readaptacin
social por medio de la ejecucin penal?, Universidad de Madrid, 1976, p. 53. Un magnfico
resumen en Deterioramento mentale da detenzione, en Quaderni dellUfficio Studi e
Ricerche della Direzione Generale per gli Istituti de Prevenzione e di Pena, Ministerio de
Grazia e Giustizia, Roma, 1976, pp. 9/17, con observaciones crticas sobre los resultados contrastantes de la teora y de las investigaciones empricas basadas en este
concepto, provenientes de la distinta operacionalizacin de un objeto imprecisamente definido; en todo caso el consenso radica, segn la sntesis final, en que la
permanencia en prisin produce alguna forma de deterioro responsable de la desadaptacin pospenitenciaria.
36 Cfr. Deterioramento... cit., con expresin y crtica de los resultados obtenidos por diversas investigaciones (pp. 23/28) y un modelo de investigacin comparada propio
(pp. 29 y ss.). Sus resultados (pp. 61 y ss.), si bien no establecen un dao intelectual de
gran relevancia (deterioro patolgico) ni una correlacin del deterioro con la duracin de la prisonizacin (pp. 108 y 109) uniformemente distribuida en la poblacin
carcelaria, dejan a salvo la comprobacin de cierto grado de deterioro mental y la

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

175

reincidencia y los datos que arroja su distribucin37 no han privado al Derecho Penal de trabajar principalmente sobre la base de la pena privativa de
libertad. Si se suma a ello el traslado de efectos que esta pena lleva a cabo
rpidamente hacia los miembros de la comunidad mas cercana al condenado lo que el Derecho Penal se empecina en negar tericamente aunque no
lo pueda evitar prcticamente y la realidad actual de la ejecucin penal y
los establecimientos destinados al efecto, nos acercaremos a una valoracin
aproximada del rigor, la inhumanidad e inefectividad de la pena privativa
de libertad38 y el Derecho Penal en general. Por otra parte, la tan predicada
humanizacin de los establecimientos en que se cumple la pena privativa
de libertad, como el tratamiento cientfico de apoyo y ayuda a quien ha
delinquido, parece bastante difcil de lograr, por lo menos en una medida
satisfactoria que abarque a todos los penados y a sus efectos fuera del
establecimiento, contra lo que atentan un sinnmero de factores de diverso orden (econmicos, sociales, polticos) y quiz la propia imposibilidad

posibilidad de que el fenmeno afecte en mayor medida a grupos de personas o

personas particulares, pues el modelo elegido para su investigacin no es del todo
idneo para determinar tal supuesto. Es importante su advertencia final (p. 112),
teniendo por inaceptable, tanto en el plano de los derechos del hombre como tambin en el utilitario del inters de la sociedad, que la prisin pueda contribuir a
deteriorar a alguno de los detenidos culpando de modo diferencial y discriminatorio
precisamente a los sujetos con menos defensas de la masa.
37 Cfr. La recidiva postpenitenziaria, en Quaderni dellUfficio... cit., N. 6, Roma, 1973, un
estudio comparado (Italia, Francia, Blgica) que revela datos interesantsimos; de los
ms importantes extraemos: la coincidencia sorprendente de los resultados obtenidos en los tres pases, la elevada cifra de reincidencia pospenitenciaria, el lmite de
los 35 aos de edad a partir del cual se producen un descenso importante y paulatino
de la criminalidad, el enorme aumento de la reincidencia en las grandes ciudades en
comparacin con las ms pequeas, el riesgo superior que representa el perodo
inmediatamente posterior a la liberacin (mayor nmero de reincidencias), de donde puede sospecharse el rol que la sociedad libre o de hombres buenos juega en
el problema y, por ltimo, la influencia sorprendentemente benfica del instituto de
la liberacin condicional. La cuota de reincidencia alrededor de la cual se discute en
Alemania (ms del 80%) con fundados motivos de duda sobre su valoracin y realidad es, con todo, elevadsima, y aun con las correcciones que se propugnan y el
relativo valor del concepto de xito, siguen resultando asombrosas; cfr. KERNER,
Hans-Jrgen, Strafvollzug und Rckflligkeit, en Kriminologisches Journal, 3/1976,
pp. 184 y ss., con importantes apreciaciones para la poltica criminal que llegan a
poner en duda la privacin de libertad como medio de reaccin social y su concepcin como pena-tratamiento; cfr. tambin KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 204 y ss.
38 No sumemos ahora otros factores como, por ejemplo, el estrato social al cual pertenece la poblacin carcelaria y las causas sociales que impulsaron a esos hombres a
delinquir, porque el panorama aparecera poro menos que vergonzoso.

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Julio B. J. Maier

de la empresa (era posible humanizar la pena de muerte?). Pases que

econmicamente estn en la cspide de nuestro mundo, como, por ejemplo, la Repblica Federal de Alemania, no han alcanzado en esta predicada trasformacin ni el mnimo indispensable que sus propias leyes
proponen39.
El Derecho Penal es as una disciplina que se da el lujo de aplicar instrumentos cuyos efectos desconoce o, por lo menos, conoce muy superficialmente o duda de sus efectos y, no obstante, los aplica, o los aplica aun a
pesar de ciertas comprobaciones empricas que revelan un pronstico desfavorable y, lo que es peor he aqu lo que lo torna peligroso y campo
propicio para tensiones insuperables, la aplicacin se realiza con seres
humanos que sufren sin posible retorno y la trasformacin, modificacin o
abolicin de esos instrumentos depende de las experiencias y luchas de
ideas que despus de una larga aplicacin se verifiquen. Cuntos muertos
y cunta sangre costaron la pena de muerte y las penas corporales hasta
que fueron prcticamente abolidas? Qu diramos de la medicina aplicando conscientemente ciertos remedios no experimentados debidamente a su
fin especfico?
El Derecho Penal ha ido creando, a lo largo de su evolucin y de esta
manera caracterstica, solucionando errores groseros que no se estudiaron
ni debatieron suficientemente antes de su ejecucin, determinados institutos que limitan la aplicacin de la pena privativa de libertad. As, la condenacin condicional o remisin de la pena, la liberacin condicional o remisin del resto de la pena, los ms modernos institutos que autorizan a
prescindir de la pena o a advertir bajo amenaza de pena, por fin, lmites
cada vez inferiores de la pena privativa de libertad mxima, la abolicin de
las penas privativas de libertad de corta duracin o su reemplazo por la pena
de multa, la actual meta del reingreso til a la sociedad libre resocializacin
que se procura para la pena privativa de libertad y la discusin en torno de la
abolicin de la pena privativa de libertad perpetua. Otros instrumentos
correctivos que influyen indirectamente en esta lenta evolucin estn situados en el mbito del comportamiento punible, como, por ejemplo, la
idea de la no exigibilidad de otra conducta, en el mbito de la culpabilidad, la reduccin de los tipos por la idea de adecuacin social y la
descriminalizacin de comportamientos hoy punibles.
Existe la conciencia generalizada de que no es posible concebir la abolicin de la pena privativa de libertad, por lo menos en el momento actual,
o bien, mejor expresado, nos es imposible imaginar un cdigo penal en el

39 Un panorama en KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 170 y ss.

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

177

cual la privacin de la libertad no juegue un rol principal40. Ello no debe

evitar, sin embargo, que tomemos conciencia del problema y procuremos
crear los institutos que permitan una rpida reduccin de su aplicacin,
sobre todo en aquellas zonas donde su utilizacin se torna ms dudosa, en
las que ella slo cumple un papel retributivo. El reemplazo por otra pena o
la adopcin de una pena alternativa en muchos casos que lo permiten, la
obligacin de tratamiento teraputico sin privacin de libertad pueden representar nuevos progresos que contribuirn a superar la crisis que sufre
por su causa el Derecho Penal41. Es aleccionador al respecto que la multa,
pena desde muchos puntos de vista tericos ms imperfecta que la privacin de la libertad, ya que a su injusticia social intrnseca imposible de
superar completamente une su ms que dudosa idoneidad para cumplir
fines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiales la sola
idea de que es totalmente lcito que otro la pague por el condenado, una
realidad diaria, y no una objecin terica, no haya provocado discusiones muy ardorosas sobre su justificacin ni preocupe por el momento su
inclusin en los cdigos penales. Por lo dems, la privacin de libertad no
slo preocupa como pena o medida del Derecho Penal, sino que su problemtica se extiende con idntico rigor a otros campos en los cuales su
justificacin nunca se encara con los argumentos que utiliza el Derecho
Penal42.
b) Otro de los puntos centrales del Derecho Penal consiste en la definicin del comportamiento socialmente desviado. La justificacin para la
criminalizacin de un comportamiento y los lmites dentro de los cuales esa
tarea debe ser emprendida, han suscitado desde antiguo la discusin no
slo en el Derecho Penal sino en la filosofa jurdica43. Sin pretender resol-

40 Aun los estudios criminolgicos parten de esta circunstancia: cfr. los citados Deterioramento mentale..., Presentazione, p. V. y Strafvollzug und Rckflligkeit (KERNER), p. 186.
41 El trabajo no pretende tratar estas posibilidades ni menos agotarlas, sino poner de
relieve el fin poltico-criminal aconsejable para describir luego las necesarias conexiones en el procedimiento penal y los medios de que l dispone.
42 Cfr. GOFFMANN, Erving, Asylums, New York, 1961.
43 Desde la secularizacin del derecho natural por la teora del contrato socia pudo
superarse todo fin trascendente del Derecho Penal para fundar la punibilidad slo en
motivo provenientes del hombre y la realidad social en la cual vive, el dao social
que provoca el comportamiento desviado. La cada de la teora del contrato social y
del derecho natural hizo posible el regreso de ideas trascendentales a la explicacin
del fenmeno Derecho Penal-pena (KANT, Die Metaphysik der Sitten, en ob. cit., 49, E,
I, pp. 452 y ss.; HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. ed, Hamburg, 1955, 93,
98 a 103, pp. 91 y ss.) Dentro ya del Derecho Penal se producen nuevos intentos de
describir la funcin que l cumple y el fin de la pena con relacin a su utilidad social

178

Julio B. J. Maier

ver el problema nos parece relevante para la reflexin poltico-criminal escindir dos lneas fundamentales en su formulacin actual: o el Derecho Penal tiene por misin primaria la proteccin de los ms elementales valores
tico-sociales, la actitud individual (de accin)44, o su funcin radica slo
en la proteccin de bienes jurdicos absolutamente necesarios para la convivencia social45 pacfica.
La primera nos llevar a un Derecho Penal moralizante, custodio de
ciertos valores ticos heternomamente impuestos (autoritarismo moral)
sin consideracin a su utilidad social (negativamente: al dao social que
produce su lesin), y, por ende, sin lmites en la definicin del comportamiento socialmente desviado. Los resultados estn a la vista y pueden
ejemplificarse claramente de la mano del Derecho Penal alemn. No slo el
Proyecto 1962, hijo de esta tendencia y por ello criticado, sino l extenso
catlogo de delitos de la parte especial del Cdigo Penal alemn sirven de
ejemplo46.

(Franz VON LISZT representa la prevencin especial Der Zwech der Strafe, ZStW, 3, V
y VI, pp. 33 y ss.; Anselm VON FEUERBACH la prevencin general, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 16, pp. 20/1, Giessen, 1818).
44 WELZEL, Hans, Deutsches Strafrecht, 11. ed., Berln, 1969, 1, I, p. 4. La traduccin de la
voz alemana Gesinnung es ms que imperfecta: despus de KANT ella da a entender, en lenguaje filosfico, la conciencia individual sobre ciertos valores ticos en
relacin con el mundo prctico. BUSTOS-YEZ la traducen como conciencia en WELZEL,
Hans, Derecho Penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, 1976, 2. ed., p. 15.
45 ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berln, 1973, B, I, 1, p. 13; CALLIES, Rolf-Peter, Theorie der Strafe im demokratischen
und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1973, 2.3.1, p. 130.
46 El 175 reprima hasta hace poco la relacin homosexual entre adultos y un privado
que pretendi conservar el Pr. 62 (cfr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 15, y all el ejemplo
jurisprudencial BGHSt, 17, 20 de interpretacin extensiva o analgica en virtud de una idea moralizante). La sobreproteccin de ciertos bienes jurdicos como la
propiedad, con la inclusin moralizadora de cierta idea de conformacin futura de
comportamiento mediante la amenaza de la pena, se nota, por ejemplo, en los 123,
142, y 315 c. El primero violacin de dominio abarca en su tipo tanto por su
verbo definitivo como por los lugares objeto de la prohibicin (morada privada y
local comercial, lugares cercados y no cercados, oficinas pblicas y medios de trasporte, muebles o inmuebles) un sin nmero de comportamiento y formas de comisin,
como, por ejemplo para no imaginar casos peores, el ingreso en un jardn sin
cerco a buscar una pelota que ha cado en l o la prohibicin de entrar en un local de
comercio a cierta clase de personas. El segundo reprime con pena el alejamiento
prohibido de lugar del accidente, delito contra el patrimonio segn la doctrina
abrumadoramente dominante (Schnke-Schrder, p. 996, I), ya que un levsimo dao
patrimonial lo pone en funcionamiento (slo as se explica la condena a un mdico
que no esper al dueo del automvil que da levemente 36 marcos cuando

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

179

Al contrario, la segunda de las proposiciones tiende a establecer lmites

en la utilizacin del poder penal del Estado. No todo lo que desde el punto
de vista de una concepcin moral o de una ideologa determinadas aparece
como incorrecto merece pena ni todas las condiciones de convivencia social
merecen ser consolidadas bajo amenaza de pena; slo aquellas absolutamente necesarias, de cuya observancia depende la existencia pacfica de una sociedad, pueden ser amenazadas penalmente. Una afirmacin de este carcter
subsidiario del Derecho Penal47 al lado del principio nullum crimen ayudara a
consolidar el Estado de derecho y a descriminalizar numerosos comportamientos hoy reprimidos por los cdigos penales48. Sin ser una frmula mgica que solucione todos los problemas tampoco lo es el nullum crimen,
dara la pauta para mantener al Derecho Penal en sus justos lmites seculares
sin buscar su legitimacin en principios de orden y moral que trascienden al
ser humano y su realidad social. Se propiciara as, por otra parte, un desarrollo ms libre de la personalidad humana sin agobiar al individuo con prohibiciones y mandatos. Del mismo modo, la poltica criminal y la investigacin emprica que la acompaa, ante la aparicin de una meta sensible, ganarn campo para sus proposiciones verificables, en especial, para utilizar el

sali a atender un llamado por un accidente de trabajo, dejando en su reemplazo un

papel con sus datos de identidad personal, los de su vehculo y la confesin de su
intervencin; cita y reflexin crtica de Karl PETERS, Die strafrechtgestaltende... cit., pp.
19 y 35); la historia de este tipo es tambin ilustrativa: una mera contravencin de
trnsito elevada de este tipo es tambin ilustrativa: una mera contravencin de trnsito elevada a delito por el nacionalsocialismo sobre fundamentos morales y
reformada recientemente para agravar su pena mxima 3 aos de privacin de
libertad e, incluso, su tipo. La lectura del 315c y de su pena mxima 5 aos de
privacin de libertad asusta: reprime comportamientos contrarios a las reglas de
trnsito cuando con ellos se provoca un peligro concreto no slo para las personas
sino tambin para las cosas ajenas; seguidamente se amenaza con hasta 2 aos de
privacin de libertad a quien en esos casos causa culposamente el peligro u obra
culposamente y causa culposamente el peligro! Si se compara estas penas con los
delitos contra la vida o la salud ya clsicos homicidio culposo hasta 5 aos, lesiones
dolosas hasta 3 aos, las agravadas hasta 5 aos y las culposas hasta 3 aos., se tendr
la medida del rango que asume la propiedad como bien jurdico en el Derecho Penal
alemn. Es visible tambin la dilatacin permanente de las fronteras de la punicin
mediante la creacin de nuevos tipos, sobre todo cuando otros medios por ejemplo, la presuncin de culpa civil para aquel que se aleja del lugar del accidente
solucionaran adecuadamente el caso.
47 ROXIN, Claus, ob. cit., B, I, 1, p. 13.
48 sta sera, para el Derecho Penal, la moderna afirmacin del principio contenido en
la Constitucin nacional argentina cuando expresa (art. 19) que las acciones privadas de los hombres... estn exentas de la autoridad de los magistrados.

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Julio B. J. Maier

poder penal del Estado slo all donde otros medios no puedan obtener
similares o mejores resultados en la proteccin de bienes jurdicos. La proteccin de la vida del feto el problema del aborto representa un ejemplo
actual de esta ltima proposicin.
El Derecho Penal tiene a su disposicin diversos medios para variar su
situacin actual. En primer lugar, la eliminacin de tipos penales intiles en
el sentido expresado o su trasformacin en injustos civiles; luego, la limitacin de los propios tipos por reduccin de su objeto y modo de lesin; por
ltimo, la supresin de la persecucin penal pblica para un relativamente
vasto campo en comparacin con el actual de injustos menores o en los
cuales la persecucin penal pblica puede lesionar aun ms all de la infraccin el bien jurdico protegido. Ello puede, a su vez, contribuir a aliviar la
situacin de la administracin de justicia penal, hoy sobrecargada de tareas
en todos los pases, de tal manera que pueda ocuparse ms profundamente
con los asuntos de real importancia que llegan a sus manos.
III. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
1.- Un nuevo sistema penal as orientado no puede dejar de acoplar
para la realizacin de esos objetivos al Derecho Procesal Penal; de otra
manera la disfuncionalidad del sistema se proyectara inmediatamente en
la realidad, esto es, en la tarea judicial, en los fallos y en la ejecucin penal,
caminos por los cuales las normas penales se trasladan a los hechos.
El procedimiento penal actual, heredero del movimiento de reforma
del siglo XIX en el derecho continental europeo y consecuencia a su vez del
cambio poltico que trajeron aparejadas las ideas del Iluminismo y su realizacin prctica, tuvo la virtud de llevar a cabo serias limitaciones de la
persecucin penal estatal fundadas en la idea de anteponer a la mxima
salus publica suprema, lex est proveniente del Derecho romano imperial en
virtud de las modificaciones que sufre al ser recibido por el derecho cannico el valor del individuo cada vez que la realizacin de aquel ideal
autoritario apareca en conflicto con lo que se lleg a llamar dignidad humana, concepto que hasta hoy se nutre de una serie de ideas atinentes a la
libertad de decisin humana, a la esfera privada del individuo, a la
inexigibilidad de un comportamiento perjudicial para s mismo, a la posibilidad de defender su propio inters y a la imparcialidad del juicio. El desarrollo de estas ideas y las limitaciones que produjo en la persecucin penal
quedar aqu sin comentar49. Antes bien, interesa sealar sin perjuicio de

49 Cfr., entre otros, VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal cit., t. II, captulo 2..

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

181

reconocer derechos y garantas que ya no son, en general, objeto de discusin que ese procedimiento penal se estructur principalmente para servir a un Derecho Penal retribucionista, esto es, para cumplir el papel de
comprobar si un individuo era o no culpable por haber infringido un mandato o una prohibicin, apelando a la reconstruccin histrica de los hechos
que le eran atribuidos. Esta comprobacin agotaba prcticamente el objeto
procesal tema de decisin y se prestaba, por otra parte, para fundamentar mximas tan intangibles como justas dentro de ese pensamiento: el
principio de legalidad en la persecucin penal, que desde un punto de vista
terico desplazaba a su contrario de la oportunidad, slo posible de fundar
en los efectos prcticos de su adopcin.
2. El principio de legalidad procur acercarse a la justicia mandando
que cada vez que se conozca un hecho que aparezca como punible, l deba
ser objeto de persecucin y juzgamiento sin consideracin a su entidad ni a
la persona que lo ejecutaba. Pero tal empresa fue imposible de cumplir: la
investigacin emprica ha demostrado que tras esa fachada se llevan a cabo
diversos procesos de seleccin, de modo que slo un nmero proporcionalmente menor de hechos punibles llegan a la justa condena.
Dos son los procesos selectivos que interesa apuntar: los hechos ocultos por defectos de informacin en los rganos de persecucin y la seleccin que ellos mismos realizan aun despus de tener conocimiento de las
posibles infracciones50. Los rganos de persecucin penal estatales (en especial la polica) conocen los hechos eventualmente punibles merced a su
propia observacin o a la informacin privada (vctima o terceros). Ambos
medios dejan de lado gran cantidad de hechos realmente sucedidos, cuya
cifra puede variar segn la clase de delito, pero que se conoce, en todo
caso, como significativa y muy difcil de trabajar con cierta precisin por la
criminologa51. Diversos motivos concurren para ello, desde la decisin
policial de utilizar sus medios preferentemente para la lucha contra cierto
tipo de delincuencia (tmese, por ejemplo, las drogas o el trnsito), hasta el
desconocimiento por la propia vctima de haber sido objeto de un delito
(estafa de seguro) o su falta de inters en la persecucin. A ello se le agregan la seleccin que producen, una vez conocido el hecho, los rganos de
persecucin estatales, en especial la polica. Tal seleccin depende tambin
de un sinnmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad prctica
de perseguir todos los hechos de los cuales se toma conocimiento, por lo
que se concentra la actividad en diversos campos principales, dependiendo

50 Cfr. ZIPF, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsuhe, 1973 6, pp. 76 y ss.

51 KAISER, Gnther, Kriminologie, Karlsruhe, 1973, 5, 6 pp. 107 y ss.

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tal decisin de criterios ms o menos formales e informales no establecidos

jurdicamente, como la estimacin del mayor o menor dao social segn
apreciacin de los rganos de persecucin, el clculo econmico en virtud
de la eventual efectividad de la persecucin, la persona del autor (por ejemplo, los ya condenados o reincidentes) y hasta la posicin social del autor.
En todo caso, ya se produzca esta seleccin consciente o inconscientemente, lo cierto es que ella escapa, ante la afirmacin ciega del principio de
legalidad, a todo criterio controlable jurdicamente por los rganos de decisin de la justicia penal. Segn se observa, no todos los hechos punibles
son perseguidos, y la seleccin depende tanto de motivos oficiales los
cuales, sin embargo, no son establecidos por las autoridades estatales, encargadas de decidir en la materia como privados. La legalidad en la persecucin resulta as una cosa en su afirmacin dogmtica y otra muy distinta en su funcionamiento prctico, de donde se deduce que tal dato, puesto
de relieve por la investigacin emprica, debe ser trabajado por la poltica
criminal positivamente para establecer los criterios de seleccin tiles, sin
abandonar la decisin efectiva acerca de los criterios de seleccin a oficios
que aparentemente no ejercen tal poder de decisin.
La afirmacin del principio de oportunidad52 no resulta as una postulacin
injusta, sino, al contrario, un intento del derecho de conducir la seleccin
segn fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. Tal criterio
de limitacin de la persecucin penal puede brindar, en cambio, una gran
contribucin a la solucin de los problemas actuales ya expuestos del sistema
penal. El concepto de adecuacin social del hecho, debatido sin mayor
fortuna en la dogmtica penal material, puede trabajarse aqu desde un punto de vista diferente, ms efectivo y ms justo. Todo tipo, por ser una descripcin abstracta de un modelo de comportamiento a realizarse en el futuro,
abarca una serie de comportamientos que no tuvo en cuenta el legislador o
que quiso, en realidad, dejar de lado53. Muchas veces le es imposible al legislador, con los medios idiomticos a su alcance, reducir ms el tipo, y en otras
la multiplicidad de la realidad coloca a la descripcin abstracta en apuros,
pues a su autor le es imposible imaginar previamente todas las hiptesis fcticas

52 Sobre su ubicacin en el Derecho Procesal o en el derecho material no es necesario en

este trabajo tomar posicin. Tradicionalmente ha sido un aparente problema del
Derecho Procesal porque siempre se parti de la imposicin por el derecho material de la persecucin pblica obligatoria, pero el punto de vista es ms que discutible.
53 En la Argentina se discuti, por ejemplo, aquella ddiva que para Navidad los vecinos acostumbran dar al personal recolector de basuras o al cartero por los servicios
cumplidos durante el ao; cfr. BACIGALUPO, Enrique, Lineamiento de la teora del delito, Bs.
As., 1974 4, 3, a, p. 66.

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que caern bajo su modelo. Una tarea dogmtica que consista en precisar lo
ms claramente posible este concepto de la adecuacin social encontrara por
este camino la va de realizacin ms efectiva y menos arbitraria. Porque-si
un hecho no debe ser punible por su adecuacin al sentimiento generalizado
del buen proceder, o del obrar fuera de la zona del comportamiento socialmente desviado, no es necesario que ello se exprese en una sentencia de
absolucin sino mucho ms equitativo y prctico que se evite la persecucin.
Se logra as una efectiva descriminalizacin de comportamientos y un control sobre los criterios que hoy rigen la seleccin.
Otros de los criterios que pueden operar desde un comienzo sin
esperar a la sentencia para prescindir de aplicar la pena son aquellos referidos al autor, como el reproche de una mnima culpabilidad, o el apartamiento ocasional de las reglas de convivencia social que no lo tornen un
sujeto antisocial, o el haber sido afectado en tal medida por los resultados
del hecho de manera que la ansiada retribucin se haya producido naturalmente; todos estos criterios se discuten hoy slo desde el punto de vista
que conduce a prescindir de la pena.
Son conocidas, por lo dems, las soluciones tendientes a hacer depender de la vctima o del inters pblico la efectiva persecucin penal, mediante la instancia penal, la accin privada o la decisin de alguna autoridad pblica. Convendra aadir para algunas clases de delitos la culpa concurrente de la vctima.
Como ya advertimos, toda limitacin tendra tambin como consecuencia visible una efectiva concentracin de la actividad estatal de persecucin
penal all donde es necesaria e imprescindible. Criterios eminentemente polticos, como la no persecucin de determinados autores para, a cambio, perseguir con xito otros comportamientos que revelan un grado mayor de desviacin social (por ejemplo, el extorsionador y su vctima), entran aqu tambin en consideracin. Adems, una efectiva disminucin de las causas sin
importancia que deben tratar los tribunales penales contribuira no slo a
acentuar su concentracin en aquellas que merecen atencin, como tambin a
reducir el tiempo excesivo de duracin de los procesos. En este sentido, el
principio de oportunidad resulta efectivo cuando permite prescindir por
lo menos temporariamente de la persecucin de algunos hechos que no
tienen relevancia alguna en relacin a la consecuencia final, como se revela,
por ejemplo, cuando un autor debe ser juzgado por un hecho grave y un
sinnmero de infracciones menores sin importancia, o cuando se torna posible prescindir de un sinnmero de normas penales que entran en consideracin al examinar determinado comportamiento, para abordarlo desde su punto
de vista esencial o relevante para la consecuencia final.
3. Mientras en el Derecho Penal persista la pena privativa de libertad y
para trasformarla se acuda a la pena tratamiento, modelo consistente en

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procurar la resocializacin, readaptacin social o reincorporacin del autor penal a la sociedad libre mediante procedimientos de aprendizaje de
normas vigentes en la sociedad libre y ayuda psquica y social para superar las perturbaciones que sufre en sus relaciones sociales,; o al mtodo ms
individualizado o especfico de la terapia social para ciertos autores54, no
se podr evitar una repercusin inmediata en el captulo del Derecho Penal
dedicado a la individualizacin de la pena y, en virtud de l, en la estructura
del procedimiento penal. Casi hasta la actualidad tal seccin del Derecho
Penal estaba poco menos que librada al arbitrio de los juristas con ideas en
ms o en menos abstractas sobre el fin de la pena y, ms an, est todava
hoy librada en su aplicacin prctica al arbitrio judicial en la sentencia. Las
ciencias empricas abren aqu tambin otro panorama, no slo mediante la
comprobacin de los resultados nocivos de la ejecucin de la pena privativa
de libertad, sino mediante la bsqueda y proposicin de diversos mtodos
para evitar esos resultados o para conseguir resultados satisfactorios.
Tal estricta introduccin de un punto de vista que abandona de pronto
la consideracin de lo que el autor ha hecho para meditar sobre el autor
como persona total y sobre su futuro, necesita un adecuado medio de realizacin en el procedimiento penal. La solucin viene propuesta en el plano
universal por el pronunciamiento del X. Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma en 1969: la divisin del juicio penal en dos
partes, una dedicada al anlisis y pronunciamiento sobre la responsabilidad (llamado en idioma alemn Tatinterlokut), y otra a la cuestin de la
pena (Schuldinterlokut en el mismo idioma). Pero pese a que sta es la estructura prctica ms visible y por ello bandera del movimiento que proclama la reforma, no puede dejar de tenerse en cuenta que la afirmacin
encara una ampliacin considerable del objeto del procedimiento penal: l
ya no dedicar su esfuerzo a la reconstruccin histrica de un hecho sucedido en el pasado, sino que abarcar el estudio de la personalidad total
del autor y sus relaciones sociales para proponer un modelo de tratamiento si es necesario con miras al futuro. Tal punto de vista plantea al Derecho Procesal Penal de nuestros tiempos una serie de cuestiones mucho ms
importantes de lo que se estima en un principio, relativas al momento y a la
forma en que debe hacerse la cesura, a la composicin de los tribunales, a la
vinculacin entre las diferentes etapas y sus decisiones, a la aplicacin de
los preceptos de garanta procesal y a la forma del procedimiento. Todas
estas cuestiones no podrn ser estudiadas aqu en extenso, pero se propon-

54 Sobre ello, las dificultades y crticas a que tal objetivo de lugar, BERGALLI, Roberto,
Readaptacin social... cit.

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dr un modelo tendiente a evitar la disfuncionalidad entre el fin propuesto

por el sistema penal la readaptacin social del autor y el fallo judicial.
a) Problemas se presentan en todos los rubros. En relacin al momento en que debe comenzar la investigacin de la personalidad se postulan
dos modelos principales: desde el comienzo del procedimiento paralela a la
investigacin del hecho para poder llevar a cabo el debate y la decisin
sobre la pena a continuacin de la eventual condena de culpabilidad, lo que
hara posible el ingreso del nuevo instituto sin mayores problemas en el
sistema ya conocido, o slo a partir de la decisin sobre la culpabilidad,
presupuesto de la pena, lo que permitira un menor ataque a la esfera privada del imputado en caso de absolucin, un ahorro de esfuerzos en ese mismo caso y la constitucin de un tribunal diferenciado respecto de aquel que
dict el fallo de culpabilidad. Ambas soluciones son imperfectas: la primera
peca principalmente por la excesiva intervencin del Estado en la esfera
individual y social del imputado, persona a la que an se tiene por inocente, y por la dificultad que supone su necesaria colaboracin y la de los
miembros de la sociedad ms cercanos a l en momentos en que se discute
si va a ser condenado; la segunda fracasa especialmente en relacin a la
extensin temporal del procedmiento y a los problemas que tambin supone
el saberse ya condenado en abstracto sin conocer la consecuencia prctica de la condena por un tiempo que puede resultar bastante prolongado,
segn algunas experiencias55. Frente a tales inconvenientes conviene partir de
la base de que el estudio profundo de la personalidad del imputado salvo la
comprobacin de su inimputabilidad vehementemente sospechada debe
comenzar en el momento procesal en que la probabilidad de una condena
alcanza cierto grado de seriedad y fundamento, esto es, con la acusacin del
Ministerio Pblico luego del procedimiento preparatorio (instruccin). La
cuestin de si all se comienza para poder realizar un debate concentrado y
continuo con un interlocutorio sobre la culpabilidad y una eventual decisin
final sobre la condena concreta, o si se relega la decisin sobre la pena para
un momento posterior comenzando los estudios a partir del fallo de culpabilidad, puede depender de una resolucin del tribunal fundada en las particularidades del caso concreto: consentimiento del acusado y su defensa,
gravedad del caso o dificultades del estudio anticipado segn apreciaciones
de los expertos. En la mayora de las causas, se supone, el estudio podr
realizarse mientras se prepara y realiza el debate sobre el hecho56.

55 Ha llegado hasta ms de seis meses en el sistema britnico: GRNHUT, Max, Die

Bedeutung englischer Verfahrensformen fr eine deutsche Strafprozessreform, en
Festschrift fr Hellmuth von Weber, Bonn, 1963 III, p. 365.
56 Cfr. aqu tambin GRNHUT, Max, ob. cit. III, p. 365: segn la experiencia inglesa, entre el
4,4 y el 10% de los casos merecieron un tratamiento posterior de la cuestin de la pena.

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b) Problemtico es tambin el contenido de cada seccin de la audiencia y del fallo. Algunos, dejando de lado toda discusin dogmtica sobre la
teora del delito, proponen incluir dentro de la primera seccin a los problemas de injusto (tipicidad-antijuridicidad) y a todas las causas de exclusin de la culpabilidad (incluso el dolo y la culpa o su falta para quienes
profesan el esquema causalista), dejando para la segunda seccin a la capacidad de culpabilidad (problemas de imputabilidad e imputabilidad disminuida) por su evidente conexin con el estudio sobre la personalidad57. La
cuestin, sin embargo, no es demasiado sencilla si se piensa en un debate
cuyo punto central es la imputabilidad o inimputabilidad del acusado, y
menos an si se acepta el aplazamiento de la decisin sobre la pena y la
composicin de un tribunal distinto a esos fines. Mientras no sufra modificaciones sustanciales en este captulo el Derecho Penal, el problema de si el
acusado es o no culpable debe resolverse ntegramente en el primer captulo del procedimiento; incluso, cuando la audiencia se interrumpa all para
dar lugar al estudio ms especfico sobre la personalidad del autor a fin de
poder individualizar en concreto la pena tratamiento, parece necesario, por
motivos relativos especficamente al Estado de derecho y sus garantas para
el individuo, que el primer captulo del procedimiento culmine con la expresin de la pena mxima viable en el caso conforme a la funcin limitadora
del principio de culpabilidad, con lo cual debern ingresar all los problemas de imputabilidad disminuida, entre otros. Ello no impedir que la cuestin de la pena se maneje libremente con el lmite superior citado. De otro
modo, prosiguiendo la audiencia inmediatamente, podrn diferirse estas
cuestiones para el fallo nico sobre la pena.
c) Complicado es tambin dar solucin a la constitucin del tribunal y
a los recursos. Si las ciencias empricas desempean un papel preponderante en la decisin acerca de la pena individualizada, deber coincidirse en
que el dictamen de los expertos slo puede analizarse satisfactoriamente
con la colaboracin de profesionales en las diferentes materias relativas a
este tipo de ejecucin penal (psiquiatras, psiclogos, social terapeutas), por
lo que debern agregarse al tribunal tales profesionales para decidir la cuestin. En tema de recursos, de ordinario, cuando la audiencia y solucin de
ambas cuestiones se realice continuamente, la eventual impugnacin, del
fallo ser nica, pero cuando la audiencia se divida en el tiempo, deber
permitirse recurrir el interlocutorio sobre la primera cuestin mientras se
realiza el estudio sobre la personalidad; de todos modos, la restriccin

57 Cfr.: KAISER, Gnther, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, Frankfurt

am Main, 1972, cap. 3., 3, p. 92; en el mismo sentido, ZIPF, Heinz, ob. cit. p. 92.

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moderna de los recursos contra la sentencia a la casacin y la verosimilitud

que alcanza una sentencia condenatoria permiten eliminar la mayora de
los problemas que aqu se plantean.
d) Los principios de garanta procesal debern regir en toda su extensin. Slo la publicidad de la audiencia puede limitarse al examinar la cuestin de la pena.
4. Otra reforma necesaria conforme a las metas expuestas es la sensible
reduccin del encarcelamiento preventivo. El punto de vista dogmtico segn
el cual la prisin preventiva no es un anticipo de pena en razn de la
afirmada inocencia del imputado hasta la sentencia de culpabilidad, sino un
instituto que permite preservar la realizacin efectiva del proceso penal58,
evitando la rebelda del imputado y la desaparicin de rastros del hecho
debido a su actividad, qued en pura afirmacin doctrinal. Leyes y jueces
siguieron regulando y aplicando el encarcelamiento preventivo en virtud
de una seleccin que tiene como criterio principal la pena mxima amenazada por la ley penal para la infraccin atribuida. La prisin preventiva produce as resultados inevitables para una incluso eventual ejecucin penal orientada al tratamiento; la ley procesal debe regular aqu con el mayor
cuidado esta institucin si es que no es posible abolirla prcticamente. No
slo la indicacin precisa de los fines que persigue por sobre cualquier amenaza penal y la limitacin del tiempo de su duracin59 conseguirn los resultados esperados. Contribuir a ello, antes bien, la regulacin de medidas de reemplazo para el encarcelamiento preventivo, como, entre otras, la
vigilancia de la autoridad slo a los fines indicados, la prohibicin de alejarse de cierto radio sin autorizacin del tribunal o la presentacin ante el
tribunal en plazos peridicos previstos, medidas severas, pero que evitan
el aislar al imputado de su mbito social. Un estudio sinttico sobre la insercin social del imputado (residencia, familia, trabajo, etc.), prescrito obligatoriamente por la ley procesal, permitir fundar con cierta seriedad la
necesidad inevitable de la presin preventiva en aquellos casos de excepcin en que sin ella peligran los fines del procedimiento penal.
Al llegar al fin de la exposicin encuentro que slo se ha cumplido una
primera y mnima aproximacin a la trasformacin de un sistema penal
para que responda a metas poltico-criminales actuales y, en especial, a la
coherencia del procedimiento penal con tales fines. A la investigacin emprica le toca demostrar nuestros errores y responder a preguntas vitales

58 As poda interpretarse desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa, 1789.
59 A la manera, por ejemplo, de la Ordenanza Procesal Penal alemana, 121 y 122.

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pera el desarrollo jurdico. Los juspenalistas, por lo menos los de habla

hispana y sobre todo los de mi pas, deben abordar cuanto antes la tarea de
edificar un sistema penal coherente en sus tres secciones o fases: las normas
penales y sus consecuencias, el procedimiento que las pone en acto y la
ejecucin de las decisiones concretas que surgen. Ante la observacin de
que el Derecho Penal no es ms que el encauzamiento civilizado del sentimiento de venganza que suscita un hecho contrario a las condiciones mnimas de convivencia social y del poder maysculo que as se ha puesto en
manos de la autoridad estatal, la tolerancia y la prudencia son las mejores
consejeras.