[Doctrina] Los derechos no enumerados.

Apuntes para una relectura del artculo 33 de la Constitucin

Nacional (*)
Autor/es: Por Palacios, Mariano. EDCO, [2014] - (20/02/2014, nro 13.431)
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Introduccin
El art. 33 de la CN establece: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
No incluido en el proyecto de constitucin contenido en las Bases de Juan B. Alberdi(1), y tampoco
incorporado en el texto original de la Constitucin Nacional (CN) de 1853, el art. 33 ni siquiera respet la
sobriedad del texto de su fuente norteamericana de la Enmienda IX(2).
Llamado desde 1860 a prestar un servicio de principio claro, de jurisprudencia para todos los casos que
pudieran ocurrir, y para evitar todo avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales(3), el
art. 33 de la CN pareciera haber prestado servicios parciales a los fines para los cuales fue incluido en el
texto constitucional.
Luego de la reforma de 1994 el art. 33 parece haber dejado de ser til en funcin de la incorporacin al
bloque de constitucionalidad de los instrumentos internacionales sealados en el art. 75, inc. 22, de la CN.
Dichos pactos contienen un extenso catlogo de derechos y garantas, clusulas residuales de similar
tenor(4), y generan obligaciones de los Estados, no en relacin a los otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin(5).
Sin embargo, el art. 33 sigue estando en nuestra ley fundamental; y es nuestro deber encontrarle hoy
significado en el entendimiento de que no existen clusulas constitucionales inocuas.
Ya deca Holmes que el estudio racional del derecho es todava, en gran parte, un estudio de Historia porque
sin ella no podramos conocer el propsito y alcance preciso de reglas que como juristas debemos conocer;
y porque su estudio es el primer paso hacia un escepticismo iluminado, esto es, hacia una deliberada
reconsideracin del valor de aquellas reglas(6).
En ese orden de ideas, entonces, es objeto del presente refrescar los orgenes del art. 33 de la CN, analizar
la evolucin de la jurisprudencia en su aplicacin; y, finalmente, efectuar algunos apuntes para una relectura
del mismo que pueda ser utilizada con miras a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales a travs
del reconocimiento de nuevos derechos no enumerados.
Una aclaracin resulta pertinente: a los efectos de un mejor anlisis de la prctica constitucional del art. 33
de la CN se ha dividido a los derechos del ciudadano en civiles y polticos, como si no hubiese vnculo
alguno entre ellos, debindose aclarar que ciertamente existe un vnculo ntimo entre ambos pues la efectiva
vigencia de unos presupone la efectiva vigencia de los otros.
Ello, en tanto existe una interdependencia e indivisibilidad de los derechos, conforme el criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de los derechos civiles y polticos, y los derechos
econmicos, sociales y culturales, integralmente entendidos como derechos humanos sin jerarqua entre s y
exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello(7); debindose
aclarar que si bien son conceptos diversos, interdependencia e indivisibilidad deben tratarse como un
binomio inseparable(8).
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La interpretacin originalista
2.1. Antecedentes: la Constitucin de los Estados Unidos y la Convencin de 1860

Es interesante exhumar los debates suscitados en la provincia de Buenos Aires a raz del Pacto de San Jos
de Flores (art. 2), en ocasin de examinar la Constitucin de 1853, pues all encontramos el sentido original
de la clusula incorporada.
Cabe recordar que el nico antecedente local de tal tenor es la parte final del art. 51 del proyecto de
constitucin de carcter federal presentado en la Asamblea del Ao 1813 para las Provincias Unidas de la
Amrica del Sud: La enumeracin en la constitucin de siertos derechos, no ser hecha para (negar) o
desigualar los otros retenidos por el pueblo(9).
Al analizar la seccin declaracin, derechos y garantas de la Constitucin, el Informe de la Comisin
Examinadora(10) seala que en la misma estn comprendidos los derechos que la ley tiene por objeto
amparar y afirmar. Tales principios, por ser anteriores y superiores a la constitucin misma, no pueden ser
renunciados por los hombres en sociedad, ni abrogados por las leyes; ya que forman el derecho natural de
los individuos y de las sociedades porque fluyen de la razn del gnero humano, del objeto mismo de la
reunin de los hombres en una comunin poltica y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar(11).
En este punto, se reedit la discusin de la Convencin de Filadelfia en 1787; y la resolvieron del mismo
modo. No siendo necesario incluir una declaracin de derechos expresa, desde que por el art. 101 los
pueblos conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal(12), se incluy una clusula constitucional
de similar tenor a la Enmienda IX con el objeto de limitar la interpretacin lata de algunos artculos
constitucionales que podran de alguna manera herirlos(13).
Justamente, Agustn De Vedia nos recuerda, con cita de las anotaciones de Paschal efectuadas en
oportunidad del debate de la inclusin de la Enmienda IX de la constitucin americana, que dicha Enmienda
se refiere a los poderes, generales y especiales, concedidos o delegados a los diferentes departamentos de
gobierno, para evitar toda interpretacin maliciosa por la cual cualquier afirmacin o negacin, en casos
particulares, implica el sentido inverso en los dems casos(14).
Sin embargo, tanto en los Estados Unidos de Norteamrica como en la Nacin Argentina la clusula
constitucional bajo anlisis no slo fue una cuestin terica o hipottica o meramente interpretativa. Antes
bien, fue la consecuencia de los conflictos polticos reales y concretos.
En los Estados Unidos, apenas reunido el primer Congreso Federal se presentaron numerosas propuestas
de enmiendas, lo que motiv que James Madison conciente de la necesidad de solucionar la problemtica
del bill of rights ausente de la Constitucin de Filadelfia, y de la realidad poltica redactara las diez primeras
enmiendas sobre la base de las constituciones estatales, reflejando el reconocimiento de los principales
derechos por los cuales se haban movilizado cvicamente los sbditos del monarca ingls(15).
Story seala que el fin de la Enmienda IX aprobada por las cmaras con poco o ningn debate y
virtualmente sin cambios de redaccin(16) fue evitar la aplicacin del principio interpretativo llamado
contrario sensu, segn el cual si la norma enuncia algo, prohbe o impide lo omitido, justamente porque el
mismo dio lugar a abusos para sostener las ms extraas y las ms perniciosas herejas polticas(17). Aos
ms tarde, Cooley agregara que la misma diman de la desconfianza remota que el pueblo abrogaba por el
poder, desconfianza que la experiencia colonial haba inculcado, y que los sucesos a la revolucin haba
hecho ms intensa. De all el recelo vigoroso a la centralizacin(18).
Ntese, sin embargo, que existen dos diferencias entre ambas normas constitucionales: (i) la clusula
verncula no se refiere al menoscabo de los derechos, sealando nicamente el aspecto de la negacin; y
(ii) la clusula estadounidense no indica un seno especfico de los derechos, como s lo hace el art. 33 de la

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CN, al mencionar a la soberana del pueblo y a la forma republicana de gobierno.

2.2. Las reservas de la provincia de Buenos Aires. El Acuerdo de San Nicols

En el debate en la Convencin de la provincia de Buenos Aires, es Sarmiento quien nos gua para encontrar
el significado ltimo de su incorporacin ya que expresamente nos indic que el artculo se introdujo para
fijar la legalidad de ciertos actos y las obligaciones que ellos imponen. As, Sarmiento cit como ejemplos a
evitar a travs de esta clusula: la firma del Pacto de San Nicols viciado en su forma ya que los
gobernadores no podan dictar leyes, que los jefes del PE no podan reunirse y hacer tratados por s; o el
obrar de un Ministro en las provincias con toda la autoridad del Presidente(19).
Los ejemplos reales dados por Sarmiento nada dicen por s mismos, por lo que ser necesario ir un poco
ms atrs en el tiempo para comprender cabalmente el escenario en el cual se revis la CN 1853,
encontrndose el centro de la cuestin en las circunstancias fcticas y legales del Acuerdo de San Nicols.
El Acuerdo de San Nicols de los Arroyos del 31 de mayo de 1852 reuni por invitacin de Justo Jos de
Urquiza, Encargado de Relaciones Exteriores de la Repblica, luego de la batalla de Caseros y del Pacto del
1 de abril de 1831, a los gobernadores de las provincias de Entre Ros, Buenos Aires, San Luis, San Juan,
Tucumn, Mendoza, Santiago del Estero, La Rioja y Santa Fe. Catamarca estuvo representada por el mismo
Urquiza por ley especial de la provincia.
El gobernador de la provincia de Buenos Aires era Vicente Lpez y Planes, otrora presidente del Tribunal de
Justicia, quien haba sido designado por el mismo Urquiza el 5 de febrero de 1852 una vez que ste
derrotara a Rosas en la batalla de Caseros; luego confirmado por la Legislatura provincial el 13 de mayo de
ese ao.
En el marco del Protocolo de Palermo suscripto el 6 de abril de 1852 por los representantes de Buenos
Aires, Entre Ros, Corrientes y Santa Fe, en virtud del cual se le otorga el mandato a Urquiza de conducir las
relaciones exteriores hasta tanto se establezca definitivamente el poder, el gobernador de Corrientes (Juan
Pujol) intent imponer a Buenos Aires la capitalizacin forzosa en los trminos del proyecto de ley de
nacionalizacin acuado por Rivadavia en 1826, lo cual suscit el rechazo del entonces Ministro de
Gobierno Valentn Alsina, quien defendi los fueros de su provincia y su derecho a retener la capital(20).
El 14 de junio de ese ao el gobernador Lpez envi a la Legislatura un proyecto de ley que lo autorizaba a
su ejecucin, explicando su conducta poltica, mencionando las bases del acuerdo, y sometindolo a
aprobacin(21), no obstante lo cual en las clebres Jornadas de Junio el Acuerdo de San Nicols no fue
ratificado por la legislatura de Buenos Aires, entre cuyos integrantes se destacaron Mitre y Vlez Sarsfield,
ya que se cuestionaban los arts. 5 (igualdad de representacin de las provincias), 11 (sede de la
convencin), 15 y 18 (atribuciones y ttulo de Urquiza) y 19 (aportes proporcionales al producto de sus
aduanas exteriores).
En la sesin del 22 de junio Vlez Sarsfield seal que los gobernadores debieron limitarse a los poderes
primitivos del pueblo que gobernaban, poderes reducidos a ejecutar meramente las leyes provinciales y
presidir la administracin de cada localidad, preguntndose quin les haba dado plenitud de autoridad y
soberana para legislar cuestiones que no podra legislar el poder ejecutivo nacional, o quin los haba
investido con un poder consti-tuyente de la Nacin, poder que no tenan como gobernadores. Agregando a
su argumento, que ni siquiera la Sala de Representantes poda salir de las funciones precisas para la cual
haba sido elegida, olvidndose que en la pro-vincia rega la ley de 1827 para el caso de un congreso
nacional(22).
En palabras de Aristbulo Del Valle, el gobernador haba procedido sin ministros, y se haba abrogado
facultades que jams tuvo ningn gobernador para resolver, por su sola autoridad, las cuestiones decididas
(reunin en congreso de las provincias, con nmero de diputados y en el lugar y hora por l decididos,

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creaba en el interior de la provincia un poder fuera de su rbita en regin ms elevada, al que entregaba
dinero y armas, subordinando y anulando los poderes provinciales). En San Nicols los gobernadores se
haban constituido, contra todo derecho, en cuerpo constituyente, cuando crearon un cuerpo superior a ellos
con carcter nacional; en cuerpo legislativo, al disponer de la renta y de las tropas; y en cuerpo electoral, al
designar al Director Previsional(23).
En la sesin del 21 de junio, el Diputado Esteves Sagu le pregunt al ministro de Gobierno J. M. Gutirrez
sobre el derecho en que se haba apoyado el poder ejecutivo para suscribir el acuerdo pues por el acuerdo
se levantaba un poder colosal antes de la Constitucin, antes de la ley, lo que motiv que respondiera: Ese
derecho es el que sirve de base a todos los pueblos, a todos los hombres; es el derecho escrito en el
corazn de todos, que ilustra el patriotismo de los ciudadanos, y que manda consultar en momentos
solemnes el inters del pas que se gobierna(24).
El Dr. Vicente Fidel Lpez, Ministro de Instruccin Pblica e hijo del Gobernador da cuenta Gonzlez
Caldern con cita del diario de sesiones sostuvo a favor del Acuerdo suscripto los siguientes argumentos
jurdicos: (i) es un acto gubernativo, un reglamento ejecutivo, emanado de la obligacin de cumplir leyes
anteriores, leyes fundamentales y vigentes hasta la fecha, que no se pueden contradecir sin caer en un acto
de rebelin contra el pacto fundamental que constituye la Nacin Argentina; (ii) no se hace ni sanciona una
ley por lo que el reclamo de competencia es inoportuno; (iii) la sala puede inspeccionar s, si se le han
usurpado puntos de las atribuciones legislativas provinciales, y en tal caso, sancionarlos o repulsarlos
especficamente; y (iv) se parte de un hecho consumado que nadie puede eliminar: la reorganizacin de la
Repblica Argentina; y, en ese marco, las atribuciones cedidas a Urquiza son aquellas que no pueden
pertenecer a una provincia, siendo necesaria concentrarlas en quien representa el vnculo nacional(25).
El rechazo, junto con la renuncia del Dr. Lpez a la gobernacin aceptada por la Legislatura, motiv que
Urquiza disolviera la legislatura, y asumiera personalmente la autoridad de Buenos Aires durante los meses
de julio y agosto, conforme la comunicacin del 22 de junio que le hiciera al Gral. Manuel G. Pintos.
La razn ltima del rechazo fue que la autoridad nacional haba quedado en manos de un hombre ajeno al
partido gobernante en la provincia de Buenos Aires(26). En otros trminos, al decir de Bianchi, a la igualdad
poltica se sumaba la proporcionalidad en lo econmico, lo que arrojaba un doble saldo negativo para
Buenos Aires(27).
Ello, sumado al simblico restablecimiento del obligatorio uso de la cinta punz, al arresto y destierro de
Mitre, Sarmiento y Vlez Sarsfield y otros, a la clausura de algunos diarios, ms la ausencia de Urquiza al
haber viajado el 8 de septiembre para la inauguracin de la convencin constituyente de 1852, motivaron
que por la revolucin del 11 de septiembre Buenos Aires se constituyera como un estado formalmente
separado de la Confederacin Argentina. Reunida la legislatura, sta design el 30 de octubre a Valentn
Alsina como gobernador; y en 1854 se sancionara la Constitucin provincial.
En la clebre polmica entre Sarmiento y Alberdi en las Cartas Quillotanas y las Ciento Una tambin pueden
encontrarse rastros de las cuestiones legales debatidas en el marco del conflicto de poder de Buenos Aires y
la Confederacin, con argumentos complementarios a los expuestos precedentemente.
Justamente Alberdi en la Tercera Carta de las Quillotanas rescata la autoridad de Urquiza, la cual surgi de
los hechos en febrero de 1852, su fuente ordinaria y normal, mereciendo su existencia puesto que emanaba
de un hecho de libertad. Y, enseguida, le achaca a Sarmiento que despus de nacida una autoridad que l
mismo haba contribuido a crear, se enrol en las filas del doctor Alsina, unitario de 1829, y lo ayud a
combatirla por vicios de forma, porque no era conforme las reglas constitucionales de Benjamin Constant,
porque la discusin y la deliberacin ms libres y ms completas no haban precedido a su sancin.
As, el autor de Bases, seala que el Acuerdo de San Nicols fue examinado como un contrato de derecho
civil, y la poltica argentina fue reducida a un pleito de nulidades, en que se apur la chicana del foro,

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reinstalndose el gobierno inexperto de Rivadavia al cual Sarmiento haba criticado, convirtindose ahora en
su ms caluroso defensor.
Por su parte, Sarmiento, originariamente urquicista mut a favor de la provincia de Buenos Aires; por su
parte, le enrostra a Alberdi en la 1 de las Ciento Una antesala de su libro crtico Comentarios a la
Constitucin que cuando en agosto de 1852 empez a escribir peridicos en Valparaso se iba a negociar
su nombramiento de embajador en Buenos Aires; sesenta das despus de principiar la obrita le lleg el
nombramiento. Eso se llama no dar puntada sin nudo. Alberdi no chilla y no era a l a quien Urquiza quera
herir.
As, por oposicin a l mismo, que discuti el Acuerdo de San Nicols en derecho las cuestiones que se
ventilan en derecho, en la 2 de las Ciento Una Sarmiento le seala a Alberdi que siendo abogado mira las
cosas con espritu visco, acudiendo a vistas prcticas, de hechos prcticos, ejecutados por hombres
prcticos, en el terreno prctico; y estofados y mechados en Chile por cocineros prcticos, a merced de
consideraciones prcticas.
La no ratificacin del acuerdo por Buenos Aires imposibilit que dicha provincia enviara sus dos diputados al
congreso general constituyente, conforme el procedimiento prescripto en el art. 4 del Acuerdo de San
Nicols; y as formar parte de la Convencin Constituyente de 1853.
2.3. El alcance originalista del art. 33 de la CN

Aclarados los hechos en el punto precedente, sin perjuicio de referirse a los derechos individuales de cada
hombre, por los ejemplos prcticos que Sarmiento y Mitre exhiben en su exposicin ante la Convencin local
en pleno, puede colegirse que el artculo se incluy pensando primordialmente en que en el futuro no se
reiteraran violaciones a principios de representatividad local y federal (el gobernador Lpez
supuestamente no tena autorizacin de la sala de representantes portea para la firma del acuerdo para la
unin federal), y de divisin de poderes (cuestionaban los amplios poderes ejecutivos y legislativos a Urquiza
producto del Acuerdo de San Nicols).
Para Gonzlez Caldern la Legislatura provincial opt por meticulosos y discutibles principios abstractos, no
susceptibles de ser aplicados estrictamente en las soluciones de la poca(28) pues la Junta de
Representantes de Buenos Aires (organizada a partir de las eleccin del 11 de abril, y habindose instalado
el 1 de mayo) haba autorizado sin condiciones y sin restricciones al Gobernador Lpez para que tomara
parte en la conferencia de San Nicols en la sesin del 18 de mayo con pleno conocimiento del objeto y la
trascendencia del acto(29).
En oposicin a dicha tesitura, Lafont seala que la licencia solicitada por el Gobernador Lpez haba sido a
los efectos de concurrir, y no de firmar el Acuerdo de San Nicols, y que la autorizacin haba sido dada en
la forma pedida pues todos saban de qu tratara la reunin(30).
A ello cabe agregar que el propio Lpez reconoce en el mensaje del 14 de junio mencionado que, en
relacin a las atribuciones que el gobernador de la provincia ha cedido para adquirir bienes tan reales,
ninguna ley que no sea nacional por su carcter, este gobierno careca de las leyes que le diesen una
norma fija y detallada; y por ello ha acudido a los antecedentes histricos que constituyen nuestras
tradiciones y al modelo que nos presentan aquellos pases libres del mundo civilizado en donde el sistema
federal es la realidad en que cimientan el desarrollo y la prosperidad pblica(31).
Sin embargo, ello no impide que Sags hubiera denunciado la infidelidad de la clusula pues refleja menos
de lo que el constituyente quiso decir(32); o, desde la ptica de los derechos civiles del individuo, Ramella
afirmara que el art. 33 de la CN est deficientemente redactado y no es consecuente con el criterio de la
convencin, apartndose de la fuente de los Estados Unidos ms comprensiva de todo tipo de derechos(33).

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Recientemente, tambin desde una ptica de los derechos individuales, Gelli nos indica que de la redaccin
del art. 33 de la CN podra inferirse que los derechos no enunciados son exclusivamente de raz poltica
(por ejemplo, el de reunin), y estn enderezados a ampliar los horizontes de participacin popular de los
instrumentos adecuados para ejercerla y las notas de la repblica, por ejemplo, el derecho a la informacin
de todos los actos de gobierno (lo extiende al derecho a conocer los datos personales o de los parientes
prximos registrados en bancos de datos pblicos)(34).
Si los antecedentes fcticos no fueran suficientes para explicar el art. 33 de la CN, y la razn del agregado
que no figura en la Enmienda IX de los Estados Unidos, el debate de la convencin de la provincia de
Buenos Aires nos ilustra sobre el sentido individual y colectivo de la disposicin constitucional.
En diversas partes del Informe de la Comisin Examinadora sobre el punto se hace mencin a los derechos
de los individuos; pero tambin a los derechos intransmisibles de los pueblos, derechos naturales de la
comunidad, derechos y garantas de los individuos, que se hacen extensivos a los pueblos como entidades
colectivas.
En el debate, el Convencional Esteves Sagu manifest que no era necesario determinar o ampliar en los
trminos del art. 33 la cuestin ya que resultaban suficientes las disposiciones de los arts. 14 y 19 de la
constitucin de la confederacin, comprendindose as todos los derechos que puedan asistir a los
habitantes de la Confederacin, entre ellos la libertad de imprenta y la libertad civil(35).
Dicha intervencin motiv la respuesta de Mitre, quien indic la filiacin de la idea de la norma en la
legislacin para el pueblo como entidad colectiva, ya que el derecho moderno no slo legisla para la
soberana individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que cientficamente
tiene derechos distintos, y distinto modo de legislar. As, seal que los ejemplos dados por Sarmiento se
refieren a facultades que pueden abrogarse los gobiernos respecto de los pueblos, entre ellos el congreso
de gobernadores del que sali el acuerdo de San Nicols.
Y sostiene que el art. 33 propuesto es para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama
humanidad, y que se ha consignado en el catlogo de sus derechos, principios inmortales, que son su
propiedad, que son el resultado de la civilizacin, y a los cuales se subordinan todas las leyes, a la vez que
domina la marcha de los gobiernos que le han dado para que los hagan cumplir y respetar(36).
Finalmente, aclar Vlez Sarsfield que la reforma propuesta dice ms que el art. 19, que los hombres no
slo tienen los derechos que determina la constitucin, sino todos los derechos naturales aunque no se
hallen consignados en la constitucin, los derechos son superiores a toda constitucin, superiores a toda ley,
y tan extensos que no pueden estar escritos, ya que no se puede enumerar todos los derechos que nacen
de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo(37).
En esa lnea, con sustento en una interpretacin histrica, bajo el rtulo de los derechos no enumerados, el
art. 33, CN abarca tanto a los derechos de las personas individuales como a los derechos de la colectividad,
debindose evitar dar a la clusula un inmerecido sentido restrictivo(38).
En sntesis, en funcin de los debates constituyentes de 1860, que tienen como fuente fctica los conflictos
de representatividad (local y federal) y de divisin de poderes en torno a la firma del acuerdo de San Nicols,
superando las interpretaciones textuales literales, es posible concluir que el art. 33 de la CN protege
derechos individuales y colectivos, civiles y polticos.
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La interpretacin literal. Soberana del pueblo
y forma republicana de gobierno

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El art. 33 de la CN se refiere en su ltima parte a los derechos no enumerados que nacen de la soberana
popular y de la forma republicana de gobierno.
Siguiendo a Ramella, la soberana puede entenderse como atributo del Estado o como atributo del poder
poltico dentro del Estado. En esta ltima acepcin, importa investigar quin ejerce el poder supremo dentro
del Estado, lo que da lugar a las formas de gobierno en monarqua (el rey o monarca), aristocracia (un grupo
aristocrtico) o democracia (el Pueblo). Es en este sentido que el art. 33 de la CN se refiere a la Soberana
del pueblo(39).
Pero tambin cabe aclarar con Linares Quintana que la forma de gobierno es representativa ya que teniendo
el pueblo el derecho de regirse por s mismo y crear su propio gobierno, ha dispuesto por medio de la
Constitucin que le da su existencia para hacer posible la justicia, la defensa comn, la paz interior y el
bienestar general. Ello por cuanto ninguna autoridad se ejerce por derecho propio, ni siquiera por delegacin
de soberana, la representacin es un mandato conferido por la ley fundamental a los funcionarios elegidos
para su ejercicio. De all el art. 22 de la CN(40).
En esa misma lnea, Badeni precisa que las referencias a la soberana del pueblo de los arts. 33 y 37 son
incorrectas desde un punto de vista cientfico pues la soberana es una cualidad del poder poltico cuyo
titular es un Estado Independiente. El pueblo no es soberano, sino que lo es el Estado. De all que la
acepcin vulgar, y no cientfica, de la CN con la cual debe leerse su texto importe que la soberana popular
equivale a poder soberano del pueblo concebido como titular de la totalidad de los atributos polticos bajo
cuyo ejercicio se desarrolla la vida poltica y social de una comunidad(41).
En tanto el art. 1 es segn lo establece la presente constitucin, lo que hay de representativo, republicano
federal en la Constitucin debe buscarse en ella misma(42).
En relacin a la forma republicana de gobierno, cabe recordar que la repblica no es una forma pura de
gobierno, sino mixta, en tanto la integran diversos elementos democrticos. La repblica es algo ms que
democracia pero sin que sta desaparezca bajo la forma de aquella. As, la repblica introduce estas
modificaciones al rgimen democrtico: (i) sistema representativo en lugar de democracia directa; (ii) divisin
de los poderes del Estado; (iii) periodicidad de la funcin pblica; (iv) responsabilidad ante el pueblo; (v)
publicidad de los actos de gobierno(43).
Linares Quintana le agrega como elementos de una repblica: (i) la soberana popular, a travs del sufragio
lo cual es la democracia; (ii) la igualdad ante la ley; y (iii) la inamovilidad de lo jueces ad vitam mientras
dure la buena conducta(44).
Linares Quintana y Ramella citan la clsica definicin de repblica de Del Valle: Es la comunidad poltica
organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo,
elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante l de su administracin, agregando que en el
caso de la Argentina y los Estados Unidos se complementa con la divisin de los poderes en las tres ramas
de gobierno(45).
Es por ello que ambos trminos deben leerse en forma complementaria, en tanto en el art. 33 de la CN la
idea de soberana del pueblo tiene que situarse dentro de la idea de forma republicana de gobierno. La
soberana del pueblo enfticamente sealada por el art. 33 de la CN es una soberana en el Estado
Republicano, encauzada dentro de las pautas del poder moderado propias de sta, segn el concepto de
repblica que maneja nuestra norma fundamental(46).
Habindose alegado que la convocatoria a la ciudadana con derecho electoral para que expresara su
opinin en la consulta sobre los trminos de las negociaciones con Chile respecto del conflicto por el canal
de Beagle es contraria a una recta interpretacin del art. 33 de la CN, la Cmara Nacional Electoral afirm
que soberana del pueblo y una forma republicana representativa de gobierno son principios inseparables

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que as no pueden separarse uno del otro en la vida democrtica, debiendo ser interpretados unvocamente
los arts. 22 y 33 de nuestra Constitucin. Indudable resulta entonces que, si los partidos polticos en la
articulacin de una sociedad como pueblo son instrumentos necesarios para la formacin y realizacin de la
poltica nacional (art. 2, leyes 16.652 y 22.627), el ciudadano tambin ocurre a dicha expresin
programtica ejerciendo su derecho de opinin cuando todos son consultados(47).
Tal ha sido la concepcin de la CS en una causa en la cual se debata el alcance de la representacin, al
sealar que la soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico
se integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo titular del poder poltico pero, al mismo tiempo, y
para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explcita aquella
voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son
esenciales para el logro de una Nacin con instituciones maduras(48).
As, en materia de uno de los elementos esenciales de la repblica, cul es la divisin de poderes, la CS
afirm que de acuerdo a la forma republicana y representativa de gobierno que establece nuestra
Constitucin (arts. 1 y 22), el poder se divide en tres departamentos con diferentes funciones y formas de
eleccin pero cuya legitimidad democrtica es idntica. La actuacin de los tres poderes del Estado Nacional
encuentra como lmite el respeto al proyecto de repblica democrtica que establece la Constitucin Federal
(arts. 1, 31 y 36). Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, y
por esa razn condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estar
dirigido al ms amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas reconocidos en el
pacto fundacional de los argentinos(49).
Y agreg que no es posible que bajo la invocacin de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse
el desconocimiento del orden jurdico, puesto que nada contrara ms los intereses del pueblo que la propia
transgresin constitucional(50).
Desde la otra cara de la moneda, recientemente, en oportunidad de pronunciarse sobre una pretendida
re-reeleccin a nivel de gobernador en la Provincia de Santiago del Estero, seal que la soberana popular
es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico se integra con el reconocimiento
del pueblo como ltimo titular del poder poltico, pero al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone
su acento en los procedimientos habilitados para hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de
representacin. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una
Nacin con instituciones maduras.
Agregando a continuacin que el principio tambin aplica para el poder judicial pues interpretar la
constitucin no puede significar adjudicarle todos los alcances que pudiesen parecer meramente
convenientes o deseables, pues ello desconocera el principio de la soberana del pueblo segn el cual no
son los tribunales los titulares del poder constituyente(51).
En conclusin, adicionalmente a los orgenes reseados en el punto anterior, una interpretacin textual del
art. 33 de la CN en conexin con los arts. 1 y 22, CN pareciera ofrecernos una suerte de preferencia en el
reconocimiento de derechos no enumerados en materias directamente relacionadas con la soberana del
pueblo y la repblica, segn el siguiente detalle:
Representacin del pueblo (partidos polticos).
Formas de democracia semidirecta.
Deliberacin de los representantes/autoridades.
Gobierno por parte de los representantes/autoridades.

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 Divisin de poderes.
Periodicidad en la funcin pblica.
Responsabilidad de los actos de gobierno ante el -pueblo.
Publicidad de los actos de gobierno.
Inamovilidad de los jueces.
Paradjicamente, tal como podr verificarse en el apartado siguiente, el desarrollo de la clusula se refiri
casi en forma exclusiva y ocasional a la proteccin de los derechos individuales y civiles, no habindose
interpretado los derechos polticos en forma amplia tal como lo sugiere la norma constitucional bajo examen.
4
La prctica constitucional de los derechos
no enumerados
4.1. El art. 33 de la CN en la Repblica Argentina

Finalizados parcialmente los conflictos entre Buenos Aires y el resto de las provincias, e instalada la Corte
Suprema el 15 de enero de 1863, en la causa Domingo Mendoza(52) la CS tuvo ocasin de utilizar por
primera vez esta clusula constitucional.
Domingo Mendoza y su hermano, vecinos de Buenos Aires, entablaron una demanda contra la provincia de
San Luis para obtener la devolucin de unos derechos municipales por artculos extrados de su territorio, y
en la cual solicitaban se declare contrario a la CN el art. 18 de la ley general de impuestos de la provincia de
San Luis.
Con cita expresa del art. 33 de la CN para reafirmar el principio de los poderes no delegados al Gobierno
Federal por parte de las provincias, contenido en el viejo art. 104 de la CN, la CS declarara la
inconstitucionalidad de la norma local por resultar contrario a los arts. 9 y 10 de la CN.
As, y ms all de cmo se resolvi la causa, el art. 33 de la CN sirvi para ir en auxilio de los poderes no
delegados por las provincias en materia tributaria.
Para Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, el recurso al art. 33 de la CN recin se divulgara a partir de la dcada
de los ochenta(53).
Ntese que dicha invocacin tambin coincide con la aparicin de la primera edicin de la obra
Razonabilidad de las leyes de Juan Francisco Linares, en la cual la garanta innominada del debido proceso,
que importa que las normas constitucionales que acreditan las competencia al Congreso y legislaturas
tengan como integrante el estndar de razonabilidad, encuentra uno de sus basamentos en el art. 33 de la
CN.
Ello, al punto que afirma Linares que la generalidad y los antecedentes de la clusula permitiran, si no
existiesen las clusulas de los arts. 16, 17 y 28, una construccin pretoriana como la hecha por la CS(54).
Con anterioridad a esa dcada, nicamente se registraron los siguientes antecedentes:
Derecho de reunin. Fallos: 156:81 (1929), Comit Accin Radical; Fallos: 191:97 (1941), Arjones;

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Fallos: 191:390 (1941), Alvarez de Schuster; Fallos: 207:251 (1941), Campaa Popular pro defensa de la
ley 1420; Fallos: 240:235 (1958), Faskowicz; y Fallos: 243:504 (1959), Antonio Sofa.
Derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del pas. Fallos: 200:99 (1944), Cuesta Urrutia.
Accin de amparo. Fallos: 239:459 (1957), Siri(55); y Fallos: 241:291 (1958), Samuel Kot S.R.L..
Derecho a la libertad de creacin artstica, o en diversas formas en que libertad de expresin se traduce.
Fallos: 295:215 (1976), Colombres.
Reiniciada la institucionalidad democrtica en 1983, merced a la precisa clasificacin efectuada por Laura
Clerico con posterioridad a la reforma de 1994(56), pueden verificarse los siguientes derechos justificados a
partir del art. 33 de la CN:
Derecho a la vida. Fallos: 302:1284 (1984), Saguir y Dib; Fallos: 323:1339 (2000), Asociacin
Benghalensis. Ms que un derecho no enumerado es un derecho implcito ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l, del dictamen del procurador general
que la CS hace suyo.
Derecho de profesar el culto y a la libertad de conciencia. Fallos: 304:1524 (1982), Lopardo; Fallos:
312:496 (1989), Portillo.
Derecho a la intimidad o privacidad. Fallos: 306:1982 (1984), Ponzetti de Balbn.
Derecho al restablecimiento de la aptitud nupcial. Fallos: 308:1982 (1986), Sejean.
Derecho de asociacin con fines polticos. Fallos: 310:819 (1987), Ros. Voto del juez Petracchi
concurrente a la mayora.
Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure la defensa en
juicio. Fallos: 310:1797 (1987), Osvaldo A. Lpez.
Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de la
guarda de su hijo. Fallos: 312:371 (1989), Lara, Martn. Disidencia de los jueces Fayt y Bossert.
Derecho a elegir el nombre de los hijos. Fallos: 312:1121 (1989), disidencia del juez Fayt; y en Fallos:
318:1371 (1995), Diego Gonzalo Brandan. Disidencia de los jueces Fayt y Boggiano.
Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos. Fallos: 313:1113 (1990), Mller no cita el
art. 75, inc. 22, CN. Fallos: 318:2518 (1995), H.91, con cita del art. 75, inc. 22, CN.
Derecho de pensar y expresar el pensamiento. Fallos: 315:1943 (1992), Mara Romilda Servini de
Cubra. Voto del juez Fayt concurrente a la mayora.
Derecho al honor y a la intimidad. Fallos: 315:1943 (1992), Servini de Cubra. Voto del juez Barra
concurrente a la mayora.
Derecho al honor y a la intimidad. Fallos: 315:1492 (1992), Ekmedjian.
Derecho a la objecin de conciencia a las transfusiones sanguneas. Fallos: 316:479 (1993),
Bahamndez. Disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martnez.
Derecho alimentario de los hijos respecto de los padres. Causa Pazos Mara Rosa del 11-3-93.

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Disidencia del juez Boggiano y Cavagna Martnez, con cita de la CADH.

Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta
irrazonabilidad respecto de una infraccin tributaria. Fallos: 316:1223 (1993), Godoy, Roberto Carlos; y
316:1163 (1993), Productos La Vascongada. Voto del juez Boggiano.
Derecho a casarse. Fallos: 319:1165 (1996), Gabrielli; Fallos: 329:5266 (2006), ALITT.
Derecho al estado familiar, que comprende el derecho a esclarecer las circunstancias de la muerte de un
hermano. Fallos: 321:2767 (1998), Urteaga. Voto del juez Belluscio.
Derecho a la verdad o la informacin objetiva. Fallos: 321:2767 (1998), Urteaga Bossert se refiere a
este derecho y cita a la Convencin de 1860 que introduce el art. 33, CN. Fallos: 326:3268 (2003),
Hagelin. V.356. XXXVI, REX, 30-9-03, Vazquez Ferr. Disidencia de Maqueda.
El derecho de acceso a la informacin pblica. Fallos: 322:2139 (1999), Ganora. Fallos: 330:4090 (2007),
Monner Sans.
A la salud. Fallos: 323:1339 (2000), Asociacin Benghalensis. Fallos: 323:3229 (2000), Campodnico,
entre otros(57).
Derecho a la continuidad de la vida intrauterina, a la vida en formacin, a la autonoma de la mujer
embarazada e interrupcin del embarazo. Fallos: 324:5 (2001), TS; Fallos: 325:292 (2002), Portal de
Beln; Fallos: 329:2179 (2006), Yapura; Fallos: 329:4593 (2006), Mujeres por la vida - legitimacin.
Derecho a acreditar la identidad nombre, nacionalidad, estado familiar. V.356.XXXVI, REX, 30-9-2003,
Vazquez Ferr. Voto del juez Vzquez.
Derecho a la proteccin de la vida de las personas detenidas. Fallos: 328:1146 (2005), Verbitsky; y en
L.733.XLII, ORI, 6-9-06, Lavado.
Derecho a asociarse. Fallos: 329:5266 (2006), ALITT.
Derecho a la vida como derecho a una existencia digna: obligaciones impostergables del Estado.
Defensor del Pueblo de la Nacin c. Estado Nacional y otro, CS del 18-9-07 comunidad toba. Reyes
Aguilera, CS del 4-9-07.
Si tuviramos en cuenta el listado precedente, ordenado cronolgicamente a partir del primer fallo que
considera el art. 33 de la CN como fundante (autnomo o en concurrencia con otra norma constitucional o
legal) de un derecho no enumerado, es posible verificar que los derechos polticos individuales y
colectivos han ocupado la menor porcin de la utilizacin del art. 33 de la CN, contrariamente a la
infidelidad de su texto original, salvo un primer impulso dado por el derecho de reunin.
4.2. En los Estados Unidos

Ya vistos el texto y los orgenes de la Enmienda IX en los puntos precedentes, el desarrollo en los Estados
Unidos no fue muy diferente al mbito local pues se utiliz principalmente para los siguientes derechos:
De los padres a ensear a sus hijos un idioma extranjero. Meyer vs. State of Nebraska, 262 US 390
(1923).
Derecho de los padres a enviarlos a una escuela privada. Pierce vs. Society of Sisters of the Holy Names
of Jesus and Mary, 268 US 510 (1925).

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 Derecho a la procreacin. Skinner vs. State of Oklahoma ex Rel Williamson, 316 US 335 (1942)
Derecho a comprometerse en actividades polticas. United Public Workers vs. Mitchell, 330 U.S. 75
(1947).
Prohibicin a los exmenes corporales compulsivos. Rochin vs. California, 342 US 165 (1952).
Derecho a la intimidad matrimonial. Griswold vs. Connecticut, 381 US 479 (1965).
Derecho a la mera tenencia en el mbito privado de materiales obscenos. Stanley vs. Giorgia, 394 U.S.
557 (1969).
Derecho a la privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo. Roe vs. Wade, 410 US 113, 93 5. S.
Ct. 705, 35 L. Ed. 2d. 147 (1973).
5
El porqu de una visin incompleta.
Una posible explicacin
Una de las primeras preguntas que corresponde efectuar es porqu salvo en lo que se refiere al derecho de
reunin el art. 33 no fue norma constitucional fundante autnomamente o en concurrencia de derechos
no enumerados polticos (individuales y/o colectivos), y s mayormente de derechos civiles e individuales.
Se sobreentiende que por derechos polticos nos referimos a cuestiones como las electorales, la
participacin y los partidos polticos(58).
Sin pretender agotar la respuesta, y nicamente a modo de ensayo explicativo, tengo para m que se pueden
esbozar tres razones:
El dficit democrtico institucional de origen

Roberto Gargarella afirma que en la convencin constituyente de 1853 hubo un pacto liberal conservador. Y
si uno segn el autor ve la frmula alberdiana finalmente luego del pacto ve justamente libertades civiles
amplsimas, libertades polticas restringidas. Para dicho autor, el conservadurismo fue una afrenta a los dos
ideales de la autonoma individual y del autogobierno colectivo; mientras que el liberalismo fue la
reivindicacin de uno de estos dos ideales, libertad individual al costo del autogobierno colectivo(59).
Ese pacto estuvo asociado segn Gargarella en el temor de la elite dominante de la oleada democratizadora
de Europa asociada impropiamente con el fenmeno poltico del rosismo que se haba dejado atrs. Ms all
de sus diferencias, liberales y conservadores compartan la resistencia hacia una aproximacin generosa
con los derechos polticos: era demasiado arriesgado o demasiado temprano para ampliar los derechos
polticos. Para ambos resultaba claro que el cerrado sistema poltico argentino deba mantenerse, todava,
restringido(60).
En ese orden, Nino ya sealaba que el liberalismo de la generacin post constitucional se fue tornando en
una posicin crecientemente conservadora en el plano econmico y social; y en el plano poltico, los
poderosos intereses que empezaban a esconderse detrs del liberalismo (preservacin de la relacin
comercial con Inglaterra) presionaron para oponerse a una mayor expresin del sufragio, lo cual ser visto
como una amenaza potencial a sus intereses(61).
Una continua e interrumpida institucionalidad democrtica

12/30

Para llegar a los derechos implcitos o a la penumbra que es posible descubrir en los derechos expresos(62),
es necesario que estos ltimos sean ejercidos para as descubrir los diversos matices y las nuevas
perspectivas que los derechos expresos presentan.
En palabras de Sarmiento, ese trnsito sera el pasar de lo conocido y expreso a lo desconocido y tcito
(v.gr. slo el ejercicio regular y continuo del sufragio nos permiti evolucionar hacia el concepto de las
Primarias Abiertas Simultneas y Obligatorias [PASO]).
Al interrumpirse sistemticamente a la vida constitucional desde 1930, el pueblo lleg a experimentar slo
los contenidos bsicos de cada derecho. Al analizar la prctica constitucional de la Repblica Argentina
nominada como dualismo y ajuridicidad, Nino seala que ella se caracteriz por el desprecio a la
observancia de las normas jurdicas, en forma regular y con independencia de su contenido; desbordando
as los marcos normativos generados por esa misma prctica mediante fraudes electorales, rgimen de
unicato, proscripciones, abuso de las facultades presidenciales, corrupcin de la funcin pblica, atentado
(leves o atroces) a los derechos fundamentales, todos ellos como episodios omnipresentes, por lo que los
mecanismos para prevenir los desbordes lo cual puede verificarse en el acpite siguiente no fueron
suficientemente eficaces(63).
La subordinacin del derecho a lo fctico

A la prctica concreta evidenciada en los puntos precedentes, se sum la claudicacin del derecho a los
hechos consumados.
Si se lee atentamente la fundamentacin de por qu el Acuerdo de San Nicols era legalmente vlido para la
provincia de Buenos Aires, en el mensaje del 14 de junio puede advertirse la referencia del Dr. Vicente Fidel
Lpez en ltima instancia a la teora del hecho consumado, luego replicada con un mayor refinamiento en
la posesin de las fuerzas militares y policiales de la Acordada que convalid el golpe de Estado de 1930.
Ello, mediante la elaboracin de las siguientes teoras jurdicas para justificarlos:
a. La doctrina de los gobiernos de facto(64).
b. La admisin de la derogacin de clusulas constitucionales por normas de facto(65).
c. Las cuestiones polticas no justiciables. En el interior de este concepto va de suyo que yace el profundo
problema de los derechos humanos y su adecuada proteccin, que ha trado consecuencias onerosas
pagadas por la libertad humana(66); nocin que no resulta difcil comprender pero en cambio es complicado
explicar(67).
As, en aspectos relacionados con la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno, y aun cuando
paulatinamente fuera relativizada por la CS, esta doctrina se aplic sistemticamente para los siguientes
institutos constitucionales: (i) intervencin federal(68); (ii) estado de sitio(69); (iii) empleo de fuerzas armadas
en el orden interno(70); (iv) proceso de juicio poltico, en sus variantes de juicio de enjuiciamiento de
magistrados(71), amparo contra diversas medidas por comisin de juicio poltico en Diputados(72),
enjuiciamiento poltico en sede provincial(73); (v) reforma constitucional(74); (vi) proceso de formacin y
sancin de leyes(75); (vii) conflictos internos de las Cmaras(76); (viii) acefala presidencial(77); (ix)
previsiones legislativas en el orden presupuestario(78); (x) conflictos de poderes de una misma provincia, en
sus diversas acepciones de (a) Intendente y Consejo Deliberante(79); (b) Cmara de Diputados y
Provincia(80); (c) Corte y magistrados designados por Poder Ejecutivo(81); y (xi) electorales y partidos
polticos(82).
d. La doctrina de la emergencia.

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Con su raz inicial en una emergencia habitacional de la Ciudad de Buenos Aires en la dcada del veinte del
siglo XX producto de las oleadas de inmigrantes europeos ante la incipiente crisis mundial(83), esta semilla
creci hasta justificar luego innumerables y variadas situaciones, y sus instrumentos jurdicos(84); y
actualmente dio lugar a un ltimo perodo de once aos en emergencia desde el ao 2002 por la ley 25.561
y sus renovaciones.
6
La reforma constitucional de 1994
En el presente recorrido hacia una relectura del art. 33 de la CN, no es menor la reforma constitucional de
1994, en cuanto incorpor los siguientes nuevos derechos y garantas:
Derecho de resistencia, como consecuencia de la garanta del mantenimiento del orden democrtico (art.
36).
Del patrimonio pblico a travs de la garanta de la tica pblica, con la consecuente obligacin legislativa
del congreso (art. 36).
Derecho a la igualdad en el sufragio activo y pasivo (art. 37).
Derecho a la creacin y organizacin de los partidos polticos (art. 38).
Derecho a la participacin popular directa en materia legislativa (arts. 39 y 40).
Derecho al medio ambiente y defensa de la ecologa (art. 41).
Defensa del usuario, consumidor y la competencia (art. 42).
Consagracin expresa del amparo, hbeas data, amparo colectivo y hbeas corpus (art. 43).
Derecho al secreto periodstico (art. 43, in fine).
Derecho de los pueblos indgenas (art. 75, inc. 17).
Clusula del nuevo progreso (art. 75, inc. 19).
Derechos humanos incorporados por los instrumentos internacionales all mencionados (art. 75, inc. 22).
Derecho a la vida desde su concepcin (art. 75, inc. 23).
Tales derechos resultan materia expresa a partir de la cual el art. 33 de la CN deber extraer los derechos
implcitos bajos los siguientes dos criterios que, si bien nacidos a la luz de derechos individuales, pueden ser
extendidos a las materias especficas de la soberana del pueblo y repblica:
Basta recordar que la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada
pas, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponrsele el concepto medio de
una poca en que la sociedad actuaba de distinta manera(85).
Aunque referido a la cuestin de la inflacin en relacin al valor debido por el Estado en materia
expropiatorio, cabe aplicarlo a lo debido por el estado al individuo en trminos de eficacia de sistema, pues
la persistencia de ciertos fenmenos y los extremos que alcanzan al presente hacen que no sea posible
mantener principios jurdicos que se han convertido en ficticios; en este caso, la ficcin de una

14/30

institucionalidad que no es til para los fines propuestos en la propia CN(86).

Por ltimo, y en relacin a las previsiones de los instrumentos internacionales de derechos humanos
reconocidos en el art. 75, inc. 22, de la CN, es del caso recordar la aplicacin entre otros de los principios
generales de progresividad, de provisin de un estndar mnimo de proteccin (que incluye el principio pro
homine) y de irreversibilidad reconocidos en el Prembulo de la DUDH, en los arts. 29 de la CADH y 5.1 del
PIDCP; y 4 de la CADH, respectivamente(87).
7
Apuntes para descubrir nuevos derechos
Soberana del pueblo y repblica resultan los ejes a partir de los cuales se construye el art. 33 de la CN, y
en funcin de los cuales es posible exigir as una operatividad plena, integral y eficaz a la Ley Fundamental.
En ese sentido, el art. 33 de la CN trasluce un equilibrio perfecto entre los dos componentes de la
democracia constitucional. Los conceptos de soberana del pueblo y repblica, en los trminos indicados
en el punto 5 precedente, son conceptos complementarios, que nicamente se excluyen y tensionan en los
extremos. El autogobierno absoluto difcilmente permita al cuerpo social organizarse con el fin de
gobernarse. El lmite expresado en los principios que configuran una repblica desprovisto de la voluntad
popular resulta, por su parte, una cscara vaca e irreal. Hasta podra afirmarse que la repblica es una
clusula de proteccin de la misma soberana popular para evitar toda causa de desorden, que acarrea a la
larga el despotismo o la anarqua, la tirana o la demagogia.
De all, que a partir de los casos en los cuales se hayan considerados ambos extremos, y en los cuales se
haya involucrado de algn modo al art. 33 de la CN, en este punto del trabajo se realizar un paneo de
algunas pautas que pueden ser de utilidad para repensar la norma y correr el velo de los derechos expresos
y llegar as al reconocimiento de nuevos no enumerados.
Gargarella seala que la reforma de 1994 hizo explcitos ciertos compromisos que no eran del todo
evidentes en el texto anterior de la CN, aunque difcilmente se pueda decir que la CN anterior vedaba el uso
de los instrumentos internacionales de derechos humanos, representacin por cuotas de sectores
postergados, amparos colectivos, o mecanismos de participacin directa de la ciudadana. De all que es
necesaria una modificacin de la estructura institucional bsica pues cuando se incorporan derechos
participativos en una estructura que niega o desalienta la participacin, uno puede temer que aquellos
derechos encuentren problemas serios para desarrollar la potencia que encierran en su interior(88).
Dichas reflexiones nos traen a colacin las palabras de Fayt en ocasin de su disidencia bien que previo a
la reforma de 1994 en Fallos: 306:1125 (1984), Baeza(89), al indicar que en respuesta a nuestro tiempo,
el elector quiere algo ms que ser bien gobernado; quiere gobernar. En la estructura de gobierno de la
sociedad tradicional el sufragio se reduca al derecho a ser bien gobernado; en la estructura del gobierno de
la sociedad actual adquiere una dimensin nueva y se convierte en el derecho a gobernar y ser bien
gobernado, con cita del art. 21 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre.
Agregando luego que la democracia debe renovar por completo sus tcnicas de representacin y
participacin poltica, sumando a los procedimientos clsicos de seleccin y nominacin de los gobernantes,
nuevos mtodos que aseguren la participacin directa del pueblo.
As, en el caso, analizado el contenido del decreto de consulta popular, Fayt juzg que no se alteraba el
contenido formal y material del art. 22 de la CN, ya que no se trat de un acto de decisin en la formacin
por el pueblo de la voluntad legislativa del Estado, ya que era una simple consulta no vinculante al cuerpo
electoral, y no de un referndum.

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Luego se producira la incorporacin al texto constitucional de los arts. 39 y 40 en cuestiones de

mecanismos de democracia semidirecta, no obstante lo cual coincido con Demin Zayat en que la
convivencia de las diferentes visiones en la CN se tradujo en los hechos en una virtual anulacin de la
apertura a las formas directas de participacin ciudadana, y los pocos cambios fueron motivados slo por
cambios de reglamentaciones internas de los diversos rganos polticos(90).
Previamente a la reforma de 1994, ciertos derechos polticos fueron reconocidos con sustento constitucional
en el art. 33 de la CN: el de asociarse con fines polticos(91) o el derecho al sufragio o al voto obligatorio(92).
Con posterioridad, se reconocera el derecho de los procesados privados de su libertad ambulatoria a
presentarse como candidatos para desempear cargos pblicos locales(93), y el derecho al sufragio de los
detenidos sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nacin en condiciones de igualdad
con el resto de los ciudadanos(94).
En el ltimo caso, la CS confirm la inconstitucionalidad de la norma del cdigo electoral que prohiba el
voto, y modific la sentencia de grado en tanto no le reconoci el derecho a voto pues reconocer un
derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo, por lo que urge a los poderes
legislativo y ejecutivo para hacer efectivo el derecho a votar los detenidos no condenados dentro de un plazo
de seis meses.
As, en aplicacin del principio de razonabilidad al derecho en examen antes implcito, hoy expreso el voto
de Fayt y Petracchi seala que si el sufragio universal hace a la subsistencia del Estado Constitucional
contemporneo; si la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva; si slo algunos derechos son
restringidos en virtud de la detencin pero otros subsisten inalterados a intramuros del presidio, y la privacin
de los derechos polticos no guarda relacin ni con los fines de la detencin ni con las necesidades de la
organizacin del sistema carcelario, la limitacin del cdigo electoral es contraria a la CN (arts. 31 y 37) y los
tratados internacionales (CADH, PIDCyP).
Por el contrario, la representacin de la soberana popular se ha visto degradada al haberse admitido en la
prctica constitucional verncula a las denominadas candidaturas testimoniales al momento de las
elecciones legislativas del ao 2009.
El 14-8-12, en la causa Novello Rafael Vctor apoderado de la UCR y otros s/impugnacin candidatura a
diputado nacional, la CS eligi no pronunciarse en el tema por haber devenido el planteo abstracto
paradjicamente sobre la base de una medida para mejor proveer en funcin de la cual se verific que los
candidatos Massa y Scioli haban presentado sus renuncias a los cargos para los cuales haban sido electos;
y la Junta Nacional Electoral de la provincia de Buenos Aires acept las mismas, y promulg los candidatos
electos sin ellos.
Contrariamente a ello, la disidencia de Dalla Va(95) en dicha causa merece ser recordada en tanto reafirm
sea cual fuere la teora poltica en que tal relacin se funde, es siempre necesario que exista un vnculo
entre representantes y representados, con cita del ensayo n LVII de El Federalista.
Ello, adems, sobre la base de los arts. 1, 22, 33 de la CN, principios que se han visto reafirmados con los
derechos de participacin poltica de los arts. 37, 38, 39 y 40 de la CN, incorporados en la reforma de 1994;
el art. 3 de la Carta Democrtica Interamericana aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos, en el vigsimo octavo perodo extraordinario de sesiones del 11-9-01 en Lima, Per; y
el principio de democracia representativa reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA,
instrumento fundamental del Sistema Interamericano (OC-6/86, la expresin leyes en el art. 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Sealaba Dalla Va que las llamadas candidaturas testimoniales responden a una idea contraria al vnculo
de representacin poltica, en tanto proponen personas que, con anticipacin, anuncian que integrarn las

16/30

listas para prestigiarlas con sus nombres y carreras polticas, pero que no accedern a los cargos a los que
se postulan para conservar los que desempean en la actualidad. De ese modo, el vnculo entre
representante y representado queda disuelto al proponerse una oferta electoral que se anuncia de
antemano que no se va a cumplir, conformando una proposicin vaca de contenido.
As las cosas, tales candidaturas son manifiestamente inadmisibles ya que quiebran el sistema
representativo instituido en la Constitucin Nacional (arts. 1, 22 y 33, CN) debido a que se proponen como
candidatos pero no como representantes del pueblo.
En ese orden de ideas, y ms all de los avances de la ley 26.571, el art. 33 de la CN bien podra justificar
en forma autnoma la erradicacin definitiva de las listas sbana y la imposicin ltima a dedo de los
candidatos, todo lo cual propiciara un mayor conocimiento de los candidatos, un creciente nivel de
soberana popular en la eleccin, una mayor transparencia; y le otorgara a los partidos polticos un carcter
abierto y a-corporativo. Asimismo, garantizara el derecho a la representacin de las minoras polticas segn
el art. 38 de la CN(96).
Recientemente, a propsito de las PASO y la democracia de alta frecuencia electoral montada para
responder al porqu del poder, explicado por la legitimidad del mismo en cuanto a su origen electoral,
Natalio Botana sealaba la importancia de combinar tambin el para qu del poder en tanto en dicha
respuesta a largo plazo el sistema representativo genera y garantiza al pueblo bienes pblicos
imprescindibles(97).
Un primer aspecto en materia de principios republicanos es la periodicidad de la funcin pblica, que se
expresa en la realizacin peridica de elecciones. Ella surge de la CN y es una disposicin consustancial
con los principios del gobierno representativo y republicano que ella sostiene. Es un evento recurrente, que
no puede tolerar la desaparicin fctica o la prdida de su virtualidad. En el mismo sentido, los temas que
hacen a la renovacin de los titulares de los poderes polticos(98).
A la luz de ella, y sin considerar los aspectos relacionados con la autonoma municipal garantizada por el art.
5 de la CN, no es admisible que aun se encuentre vigente el art. 3 del decreto ley 6769/58 denominado
Ley orgnica de las Municipalidades, que permite la releccin indefinida de los intendentes en la provincia
de Buenos Aires.
Otro aspecto importante de la forma republicana de gobierno, y que puede dar lugar a descubrir nuevos
derechos en la penumbra, es la divisin de poderes, que se manifiesta en la independencia de los jueces.
En este aspecto, resulta relevante destacar el razonamiento en la disidencia de los jueces Belluscio,
Boggiano y Maqueda al resolver respecto de la recusacin efectuada contra el juez Fayt por tener un
depsito a plazo fijo en dlares estadounidenses en oportunidad de juzgar la constitucionalidad de la ley
25.561(99).
Afirm la disidencia que ms all de la letra de la Constitucin, de los pactos internacionales que la
integran, y de la ley, desconocera elementales reglas de tica, con el consiguiente escndalo y bochorno
para el tribunal, que se dictara una sentencia que eventualmente se pronunciase sobre la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de un conjunto de normas que hacen a la poltica econmica del gobierno de la Nacin
mediante la integracin de una mayora viciada con un juez con un inters concreto en la decisin. Por tanto,
reviste suma gravedad institucional, quizs el ms altor grado de ella, que se dicte una decisin de esa
ndole con la corte irregularmente constituida. Tal vicio se extendera a la eventual sentencia que se dictase
con la intervencin como juez de una persona interesada en que se decida en un determinado sentido, con
las graves consecuencias institucionales que ello implicara, poniendo en entredicho no slo la regularidad
de la administracin de justicia por el poder competente del gobierno federal sino aun la del funcionamiento
mismo de los rganos que constitucionalmente rigen a la Nacin(100).

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La inamovilidad de los jueces tambin es una cuestin esencial a la forma republicana de gobierno, y as fue
considerado por la CS en Fallos: 322:1616 (1999), Fayt.
Se recuerda que en el caso el Dr. Fayt invoc la proteccin de un derecho: el de mantener la inamovilidad en
el cargo de juez para el cual fue designado segn el procedimiento vigente para entonces en la CN.
Ante tal planteo, la CS opin que el Congreso alter en forma sustancial o habilit una modificacin de
significativa trascendencia, a la garanta de inamovilidad de los jueces federales a partir del cumplimiento de
determinada edad. Tal condicin no reconoca una habilitacin suficiente en las facultades implcitas que se
derivan de la expresa atribucin de reformar el rgimen de designacin, ni jams puede entenderse como
implicado en una mera adecuacin o actualizacin de las facultades del poder ejecutivo. Es un ejercicio
indebido de la limitada competencia otorgada a la convencin reformadora.
Cabe agregar que la disidencia parcial de Bossert, quien recurri al mtodo de interpretacin literal, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma,
justamente que seala el principio de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debida
preservacin de las instituciones republicanas, razn por la cual resulta necesario interpretar en forma
restrictiva las disposiciones de la CN que permiten la separacin del cargo de los magistrados designados
conforme a la ley; ese sistema ha sido inspirado en mviles superiores de elevada poltica institucional con el
objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley.
El funcionamiento regular de las instituciones y el cumplimiento de los procedimientos, aspectos
relacio-nados con la forma republicana de gobierno, tienen en -ltima instancia una funcin de garanta de
los derechos individuales.
Ello puede verificarse en Fallos: 310:804 (1987), Mnica R. Sueldo de Posleman y otra, en donde la CS
invalid la designacin de los jueces de la Corte de Justicia de la provincia de San Juan por parte del Poder
Ejecutivo local mediante un decreto, por no haberse cumplido con el procedimiento previsto en la
constitucin local y en la reglamentacin legal. Cabe acotar que dichos jueces seran los que deberan juzgar
el recurso de inconstitucionalidad planteado por las actoras contra la resolucin de la Cmara de
Representantes de la provincia que haba dispuesto su cese como diputadas por la causal de indignidad; y
que sustituyeran a los miembros titulares del mximo tribunal provincial sometidos a juicio poltico y
suspendidos preventivamente por el Jurado de Enjuiciamiento.
Para la CS, el sistema constitucional de designacin y remocin de los jueces y las leyes que reglamentan la
integracin de los tribunales ha sido inspirado en mviles superiores de elevada poltica institucional, con el
objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley.
Ese sistema se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del poder judicial,
requisito necesario para el ejercicio del control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del
Estado, y esa independencia se refleja en la eliminacin de los tribunales especiales ad hoc de modo que los
magistrados se vean libres de otra presin o influencia provocada por los intereses que operaran en su
designacin(101).
Ello mxime cuando se trata de los procesos de reforma constitucional en los cuales como afirmara Fayt en
Fallos: 313:594 (1990), Gascn Cotti(102) y en Fallos: 317:335 (1994), Polino(103), no est en juego en
tal peticin la pretensin de utilizar al texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos de los
que de l se derivan, sino el mismo derecho fundamental a que la CN se mantenga. No est en debate el
resultado del juego de normas constitucionales, sino las mismas reglas de juego. Pues se aduce la
afectacin de la fuente misma de toda legitimidad; por lo que no cabe hablar de dilucin de un derecho con
relacin al ciudadano, cuando lo que pretende el ciudadano es la preservacin de la fuente de todo
derecho.
Sin lugar a dudas, el acceso a la informacin pblica directamente relacionado con la publicidad de los

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actos de gobierno y el derecho a la verdad o informacin objetiva resulta relevante para el ejercicio de los
derechos reconocidos. Hoy denominado derecho de quinta gene-racin, la informacin es la clave de la
libertad, en tanto llave que permite abrir las mltiples cajas negras que impiden ejercer plenamente los
restantes derechos(104).
As, en Fallos: 317:2046 (1994), sobre la base del art. 33 de la CN entre otras normas el periodista
profesional Florencio Monzn solicit autorizacin para estudiar y fotocopiar un expediente judicial. La CS
entendi que la decisin de la cmara rechazando la apelacin era arbitraria pues contrariaba el art. 18 de la
CN, siendo que en su calidad de periodista s se encontraba legitimado para hacer la peticin realizada, y
ergo presentar el recurso correspondiente.
En esa misma lnea, se destaca el caso de Fallos: 323:3113 (2004), Laboratorio Phoenix, en el cual la CS
afirm que el derecho a la salud implica el acceso a la informacin como presupuesto del ejercicio de la
autonoma en materia de salud, en el caso, se deba informar sobre los componentes de un medicamento
para la proteccin de su salud.
Basta recordar que a la fecha la Repblica Argentina carece de una ley general de acceso a la informacin
pblica, existiendo una nica norma a nivel federal sobre la cuestin, con rango de decreto del Poder
Ejecutivo, con alcances limitados(105).
Por ltimo, al momento de aplicar el art. 33 de la CN a la prctica constitucional se podr traspolar los
siguientes criterios desarrollados para el reconocimiento de derechos implcitos individuales a los derechos
tcitos o derivados de los principios de soberana del pueblo y/o la forma republicana de gobierno:
Sobre el alcance de las obligaciones del Estado Nacional. El Estado Nacional es el responsable en ltima
instancia de garantizar un resultado positivo en el ejercicio del derecho pues de lo contrario las leyes
sancionadas no dejaran de ser sino enfticas enumeraciones programticas vacas de operatividad(106), no
pudiendo eximirse el Estado Nacional en la obligacin legal primaria a cargo de instituciones privadas
cuando esas organizaciones no siempre dieron adecuada tutela a los derechos, lo cual lleva a revalorizar la
labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin(107).
Sobre la prueba y los fines de las normas en juego. La alegada falta de prueba sobre determinado aspecto
de la situacin de hecho en el caso era la situacin patrimonial de los reclamantes que les impedira
acceder a la prestacin solicitada, segn la ley especial aplicable cede ante la finalidad de las normas en
juego, el inters superior que se intenta proteger y la urgencia en encontrar una solucin acorde a la
situacin planteada. As, no es razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba
negativa que resulta de muy difcil produccin(108).
Sobre la conciliacin de disposiciones constitucionales. Resulta interesante el razonamiento en Lopardo
para negar el derecho la eximicin del servicio militar obligatorio por razones de conciencia ya que se
justifica en que los derechos alegados por el reclamante son vulnerados por disposiciones de misma
jerarqua constitucional (art. 21, CN), y que se refieren a actitudes del foro externo, que no se encuentran
protegidas por el art. 19 de la CN, que tocan el orden pblico. Adicionalmente, se consider que no se haba
registrado el culto conforme las normas reglamentarias en el Registro Nacional de Cultos para incluirse
como causal de justificacin para eximirse del servicio militar obligatorio (voto del juez Black).
Comprese ese razonamiento con el exhibido por la propia CS en el caso Portillo, en el cual sostiene que
cuando la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias o renunciar a stos y obra en su contra son
planteados al poder judicial, su misin es superar la alternativa mediante la concertacin de sus trminos,
mxime cuando ambos tienen una clara raz constitucional. Si la obligacin a contribuir a la defensa de la
Nacin y de la CN es una convocatoria a la defensa de las libertades e instituciones en aquella reconocida,
no parece vlido invocar uno de los aspectos de esa libertad y sustraerse a uno de los medios por el que se
garantiza el mantenimiento del derecho. Es una cuestin de justicia y solidaridad. Justicia que se alcanza

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slo merced a la evaluacin en concreto de las circunstancias que configuran el caso, con el propsito aun
cuando es resorte del legislador resolverlos de afianzar la justicia conforme el prembulo. De all que
armarse, en un sentido anlogo, es ponerse a disposicin de quienes las visten mediante una gran
diversidad de servicios, cuya enunciacin es innecesaria. En el marco de la restauracin definitiva del ideal
democrtico y republicano plasmado en la CN de 1853, la CS decidi ordenar el servicio militar obligatorio
pero sin armas.
Sobre la interpretacin restrictiva en la limitacin de los derechos. Tal criterio puede verificarse en la
disidencia de Boffi Boggero en Antonio Sofa al afirmar que tratndose el estado de sitio de un remedio de
excepcin deben considerarse las otras normas constitucionales que forman parte de la CN, entre ellas el
art. 33 de la CN. As, las medidas, aun en el estado de sitio, no pueden llevarse a cabo con cualquier
alcance, sino con uno razonable, guardando la debida proporcin con los motivos de la medida y con el
objeto perseguido por ella. En ese orden de ideas, el art. 29 de la CN opera como lmite por lo que deben
suspenderse solamente las garantas constitucionales cuyo ejercicio resulte claramente incompatible en
cada caso con la preservacin de la paz social y en la medida en que dicha suspensin sea indispensable
para la obtencin de los fines respectivos. En el caso, no se puede suspender sin discriminar la naturaleza
diversa de las reuniones. As, se valora el caso a la luz de tales principios y las circunstancias de la causa.
Asimismo, tal criterio puede vislumbrarse en Fallos: 329:5266 (2006), ALITT, ya que el derecho a asociarse
pone en cuestin valores e implicancias personales, sociales e institucionales. El umbral de utilidad exigido
por la CN es satisfecho por toda agrupacin voluntaria de personas que, por vas pacficas y sin incitacin a
la violencia, convenga en la obtencin de cualquiera de los mltiples objetos o pretensiones que, respetando
los principios del sistema democrtico, no ofendan el orden, la moral ni perjudiquen de modo cierto y
concreto bienes o intereses de un tercero. Solo la ilicitud de promover la asociacin un objeto comn que
desconozca o violente las exigencias que para la proteccin a la dignidad de las personas establece el art.
19 de la CN o que, elptica o derechamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables de la CN
podra justificar una restriccin al derecho de asociacin (consids. 11 y 12).
Sobre el caso de ausencia de normas reglamentarias. En Fallos: 322:2139 (1999), Ganora, con cita de
Urteaga, en el consid. 8, seala que la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no
es bice para su ejercicio pues incumbe a los rganos jurisdiccionales determinar provisoriamente hasta
tanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentacin las caractersticas con que tal derecho habr de
desarrollarse en los casos concretos.
8
Reflexiones finales
En ocasin del debate de la Convencin, explicaba Sarmiento que la clusula comprende en ella todas
aquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los
derechos naturales es inmenso.
En lnea con lo expresado a lo largo del presente trabajo, se le otorga al art. 33 de la CN un tinte evolutivo al
sealar que es la novacin de los derechos primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad,
que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo(109).
As, ante la imposibilidad de una perfecta enumeracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de
los individuos, por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales (en los individuos como
en la comunidad), para la Comisin Examinadora tal enumeracin de los derechos y garantas de los
individuos (que en algunos casos se hace extensiva a los pueblos como ente colectivo) es un ejemplo a
tomar para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tcito(110).
Luego, la doctrina constitucional le asign a la norma las siguientes funciones dadas a la norma

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constitucional bajo examen:

Como lmite a las autoridades republicanas, federales y locales (Estrada(111), Gonzlez Caldern(112)).
Como pauta interpretativa (De Vedia(113), Quiroga Lavi(114), Clerico(115)).
Como criterio creativo de nuevos derechos bajo el bloque de constitucionalidad (Clerico(116)).
Como fuente inagotable de derechos a medida que lo exige el progresivo descubrimiento de la ley natural,
en consonancia con el desarrollo de la conciencia moral del pueblo (Bidegain/Palazzo(117)).
Como garanta o funcin jurdica (Gonzlez Cal-dern(118)).
Como clusula supralegal de proteccin de los derechos personales (Sags(119)).
Como clusula supraconstitucional (Rabbi-Baldi Cabanillas(120)).
Para qu sirve hoy el art. 33 de la CN, luego del recorrido efectuado desde su insercin en 1860, y la
incorporacin de los instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad conforme el art. 75, inc. 22,
de la CN?
Bastara ver lo resuelto por la CS en Fallos: 325:524 (2002), Mignone, para verificar que el art. 33 de la CN
no sirve ya para mucho. Pudiendo la CS haber fundamentado la decisin entre otras normas desde ya con
la mencin a dicho artculo, la CS eligi pararse en las normas expresas de la CN y los instrumentos
internacionales (arts. 31 y 37) y los tratados internacionales (CADH, PIDCyP).
Sin embargo, el punto central en dicha causa era el otorgar el derecho al sufragio en s mismo, y no las
cuestiones que rodean a ese derecho.
En definitiva, de lo que se trata en palabras de Germn J. Bidart Campos es de optimizar y maximizar el
plexo de derechos, libertades y garantas del derecho constitucional material, no slo vinculado con los
instrumentos internacionales de derechos humanos del art. 75, inc. 22, de la CN, sino considerando la
transformacin progresiva de las valoraciones sociales contemporneas para acrecer aspectos y contenidos
de los principios, valores y derechos conforme las pretensiones colectivas actuales(121).
As, la apertura hacia los derechos implcitos evita estancarse en un determinado tiempo, que pudo ser el de
la sancin de la constitucin; supera lo que en ese momento no fue previsto o fue objeto de olvido o
ignorancia; ahorrar reformas frecuentes para actualizar el texto constitucional y, en un sola palabra, es un
antdoto contra el anquilosamiento. Los derechos innominados son por eso una vlvula que da entrada a
la oxigenacin progresista y maximizadora(122).
Bajo esa ptica, el art. 33 de la CN se nos presenta as adems de los fines ya sealados como una
norma complementaria a los otros medios establecidos para aumentar bajo criterios superadores la
comunicacin entre la ciudadana y sus representantes en el marco de la forma republicana de gobierno.
Ello mxime, con la incorporacin de los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, lo cual ha
reducido la lista de aquellos derechos con nico sustento normativo en el art. 33 de la CN(123).
As las cosas, con mayor razn para el caso de ausencia de normas reglamentarias, el art. 33 de la CN es la
norma expresa habilitante para justificar un mayor control ciudadano de los representantes en materia de
cumplimiento de plataformas electorales, ejercicio de los deberes institucionales (designaciones de los
integrantes del poder judicial, en los organismos de control AGN/SIGEN/Comisiones Parlamentarias, etc.);
gastos de campaa y aportes a ellas; debates.

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Pinsese a la luz de estas reflexiones la ley 26.857, que iguala en contenido a las DDJJ a las que
corresponde presentar ante la AFIP y la autoridad competente en la materia; o la resolucin 1183/13 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que prorroga la presentacin de las declaraciones juradas
patrimoniales integrales anuales del ao 2012 en el medio de las internas primaria abiertas y obligatorias
(PASO) para la eleccin de diputados y senadores, recientemente declarada inconstitucional por la CS.
Desde ya que el ejercicio o la defensa de tales derechos deber encontrar el adecuado cauce institucional, y
ser necesario que se configure un caso, o una contienda entre partes, pues de lo contario el superior
tribunal dispondra de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la repblica(124).
En ese sentido, deliberadamente se ha apartado a un costado la cuestin de la legitimacin pues escapa al
objeto del presente trabajo, aunque se es plenamente consciente de que lo completa pues por cuanto para
saber en un -pas dado cul es el cuadro de situacin vigente en una materia dada debera preguntrsele a
sus habitantes: dime con qu garantas cuentas, y sabr de qu derechos gozas(125).
Bastar recordar al respecto, como puntal para futuras reflexiones, lo sealado por Quiroga Lavi en ocasin
del debate del art. 43 en la reforma de 1994, en cuanto en materia de derechos pblicos de la sociedad, es
decir, los que tienen incidencia colectiva, dicha reforma encarna el sentimiento jurdico de la Convencin
Constituyente de 1960, cuya Comisin de Redaccin propuso la inclusin de los derechos que surgen de la
soberana del pueblo, los cuales no son los derechos individuales los que estaban protegiendo sino los que
tena la sociedad como ente moral o colectivo, que son protegidos por el nuevo pensamiento de nuestro
tiempo (...) el puente histrico del convencional del 60, que no fue escuchado a lo largo de toda la historia
constitucional, ahora escuchado en salvaguarda de los derechos de la sociedad para que sea letra explcita
de esta asamblea, y no implcita(126).
Como fuera sealado en el punto 2 al recordar las Cartas Quillotanas, Alberdi acus a Sarmiento de aplicar
las ideas de Benjamn Constant para justificar su rechazo al rgimen de Urquiza, y su oposicin al Acuerdo
de San -Nicols.
Dicho autor diferenci con magistral claridad la libertad de los antiguos (Roma, Grecia, etc.) de la incipiente
libertad de los modernos(127), pero a la vez nos advirti que el peligro de la libertad moderna consiste en
que absorbidos por el disfrute de nuestra independencia privada y por la bsqueda de nuestros intereses
particulares, renunciemos con demasiada facilidad a nuestro derecho de participacin en el poder poltico.
As, concluye Constant que la libertad individual es la verdadera libertad moderna; y la libertad poltica es su
garanta por lo que esta ltima es indispensable. Pero sin pedir a los pueblos la renuncia total a la que los
antiguos estaban sometidos pues lo contrario importar apartarse de la libertad individual; y, cuando se haya
logrado, no se tardar en arrancarles la segunda.
A lo largo del presente trabajo se ha verificado cmo el art. 33 de la CN ha prestado un gran servicio a las
denominadas libertades individuales, o derechos civiles; sin haber puesto demasiada atencin en su riqueza
de cara a los denominados derechos polticos (individuales y colectivos); los cuales en trminos
especficos son los que directamente nacen de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno.
Habiendo hasta ahora logrado evitar la renuncia total a la libertad individual, en el marco de la renovada
prctica constitucional desde 1983, es hora entonces de lograr la efectiva libertad poltica; por lo que se
puede afirmar, tal como nos cuenta Virgilio de los dioses, que la vejez del art. 33 de la CN es fresca y
lozana(128).
VOCES: CONSTITUCIN NACIONAL - DERECHO POLTICO - PODER LEGISLATIVO - PODER EJECUTIVO - DERECHO
CONSTITUCIONAL

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El Derecho:

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Crnicas de historia constitucional: Jos de San Martn y la declaracin de nuestra Independencia Nacional,
por Armando Mario Mrquez, EDCO, 2009-686; La Reforma Constitucional de 1994, los Convenios
Internacionales y las provincias, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2004-625; Crnicas de historia
constitucional: El reglamento orgnico de 1811, la "primera Constitucin Nacional", por Armando Mario
Mrquez, EDCO, 2009-690; El bicentenario del derecho constitucional argentino, por Alberto B. Bianchi, ED,
237-617; Reforma constitucional de 1860: el art. 33 de la Constitucin Nacional, por Armando Mario
Mrquez, EDCO, 2011-685. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - Alberdi dividi la 1 parte de su proyecto de constitucin, que son las bases y objetos del pacto de
asociacin poltica, en 4 captulos: Disposiciones generales, Derecho pblico argentino, Derecho pblico
deferido a los extranjeros y Garantas de orden y progreso (conf. Bases, captulo XXXVI).
10 - La Comisin Examinadora estaba integrada por Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos
Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento.
100 - Fallos: 326:417 (2003).
101 - Conf. consid. 15.
102 - En el caso se juzg la inconstitucionalidad de la ley 10.859 por la cual se haba dispuesto reformar la
constitucin de la provincia de Buenos Aires. Se aleg el no haberse cumplido el trmite previsto en la
constitucin local para proceder a la reforma en su condicin de ciudadanos electores con domicilio en la
provincia. La mayora, con cita en el caso "Baeza", rechaz la legitimacin del acto pues las normas locales
(constitucin y disposiciones procesales) no disponan de modo expreso la posibilidad de impugnar una ley
de la provincia en el exclusivo inters de su regularidad constitucional, y no excede el marco de lo opinable
la interpretacin por la cual aquellos preceptos concedan legitimacin activa a toda persona interesada en no
convalidar con su voto una supuesta situacin anmala.
103 - En esta causa se consider la nulidad planteada del proceso legislativo que concluira con la ley
24.0309, y posterior reforma de la CN en 1994.
104 - Quiroga Lavi, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, 3 ed., Buenos Aires,
Zavala editor, 2000, pg. 193.
105 - Conf. decreto 1172/03 (B.O. 4-12-03).
106 - Fallos: 331:2135 (2008), I, CF, consid. 8.
107 - Fallos: 323:3229 (2000), Campodnico, consid. 35.
108 - Fallos: 331:2135 (2008), I, CF, consid. 9.
109 - Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 841.
11 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit. El Redactor de la Comisin Examinadora de
la Constitucin Federal indica que la norma consigna que aquellos derechos no enumerados quedan
siempre vigentes, y se los reserva el pueblo, tal como surga de las constituciones de los Estados, dando
cuenta de ejemplos de Indiana, Kentuky, Carolina, Virginia, Maryland y Alabama (conf. Ravignani, Emilio,
Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 975).
110 - Ibdem, pg. 772.
111 - Curso de Derecho Constitucional, Compaa Sud Americana de Billetes de Banco, Buenos Aires,
1901, t. I, pg. 80.
112 - Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho Constitucional Argentino..., cit., pg. 406. El autor lo denomina
como fin general del art. 33 de la CN.
113 - De Vedia, Agustn, Constitucin Argentina, Buenos Aires, Imprenta y Casa Editora Coni Hermanos,
1907, pg. 145 y sigs. De Vedia afirma que se trata de derechos populares, enumerados expresamente, o
retenidos implcitamente por el pueblo. "Todo lo que tiene de amplia la doctrina de las garantas populares,
tiene de restrictiva la de los poderes delegados".
114 - Quiroga Lavi, Humberto, Constitucin de la Nacin..., cit., pg. 188 y sigs. Indica el autor que la
invocacin a la "soberana del pueblo" y a la "forma republicana de gobierno", ambos trminos omitidos en la
fuente, enriquecen la posibilidad interpretativa del artculo. Segn una interpretacin exegtica del texto, a
partir del art. 33 la sociedad tiene derechos. No lo entendieron as el legislador ni la justicia pues el amparo
colectivo nunca tuvo reconocimiento a partir de esta clusula. La posta histrica de 1869 ha sido retomada
por el art. 43. Ejemplos: derecho a la vida, derecho de reunin y de manifestacin, derecho a la informacin
como quinta generacin de derechos.
115 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados..., cit., pgs. 1222 y sigs., 147 y sigs. La autora la

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denomina funcin crtica para determinar el alcance de un derecho y garanta (enumerado o no) y exista una
o ms interpretaciones posibles. El art. 33 de la CN en relacin con el art. 29 de la CADH exige revisar
crticamente interpretaciones restrictivas dadas a los alcances de derechos que se vinculan en forma directa
y estrecha con el principio democrtico. Las fuentes, segn la autora, nos indican la necesidad de otorgar la
mejor interpretacin a los derechos basndose sobre el principio democrtico.
116 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados..., cit.
117 - Bidegain, Carlos M. - Gallo, Orlando - Palazzo, Eugenio L. - Punte, Roberto - Schinelli, Guillermo,
Curso de Derecho Constitucional, t. V. La Constitucin como garanta - Los derechos y deberes del hombre,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pg. 63. Los autores incluyen en el marco del art. 33 de la CN a la
nmina de derechos listados en los nmeros 8/26 de la encclica Pacem in Terris.
118 - Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho Constitucional Argentino..., cit., t. I, pg. 406. El art. 33 de la CN
permite reivindicar el derecho del pueblo por medios regulares (procedimiento judicial establecido por la CN,
v.gr., juicio poltico) o extraordinarios (el derecho de revolucin o de resistencia a la opresin) cuando hayan
sido usurpados por ellas. Ello por cuanto el abuso de los representantes no puede obligar al pueblo
legtimamente (teora del exceso en la actuacin del mandatario).
119 - Conf. Sags, Nstor, Los derechos no enumerados..., cit., pgs. 108 y 109. Segn el autor, el art. 33
responde a una visin filosfico-poltica tuitiva frente al Estado, refiriendo a una escala superior a la ley
ordinaria, que apunta a una proteccin constitucional ms alta.
12 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 772. En El Federalista, Hamilton nos da
sus razones para no incluir una declaracin de derechos, principal objecin por parte de los antifederalistas
(Jefferson, entre ellos) para no ratificar la constitucin. Para Hamilton, la constitucin forma en s misma una
declaracin de derechos en el sentido verdadero de sta y para todos los efectos beneficiosos que puede
producir; y es por ello que contiene varias clusulas a favor de determinados derechos y garantas, incluso
algunas no establecidas en las constituciones de los estados, independientemente de las que se relacionan
con la estructura de gobierno, a saber: (i) garanta del debido proceso legal ante la acusacin,
enjuiciamiento, juicio y castigo de delitos oficiales; (ii) recurso de hbeas corpus; (iii) prohibicin de las leyes
ex post facto; (iv) prohibicin de los ttulos de nobleza; y (v) garanta del debido proceso ante un crimen, o
ante el delito de traicin contra los Estados Unidos; y lmites a la pena en este ltimo caso. Al adoptarse el
common law no se quiso volver al rgimen legal de Inglaterra, sino confirmar el derecho antiguo y
desvanecer las dudas que hubiera podido ocasionar la revolucin. As, conclua Hamilton, las declaraciones
de derechos son peligrosas en tanto excepciones a poderes no concedidos significado primitivo que deriva
de los pactos entre los reyes y los sbditos, disminuciones del poder real en favor de fueros, reserva de
derechos que no se abandonan al prncipe. No tienen aplicacin en el caso de las constituciones, las
cuales se fundan por hiptesis en el poder del pueblo y se cumplen por sus representantes y servidores
inmediatos. En este ltimo caso, el pueblo no abandona nada y, como lo retiene todo, no necesita reservarse
ningn derecho en particular, teniendo por fin limitar el poder del gobierno mismo (conf. n 88, Hamilton,
Alexander - Madison, James - Jay, John, 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001, pg. 365 y
sigs.).
120 - Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos humanos del art. 33 de la Constitucin..., cit. Luego de
analizar los debates de la Convencin de 1860, le otorga al art. 33 de la CN en cierta medida un rango
supraconstitucional, ya que parece concebirse como la ltima instancia de apelacin en orden a dirimir lo
adecuado de lo inadecuado respecto de las exigencias bsicas de la persona humana. En dicha lnea,
seala el autor que luego Sarmiento al indicarlo como "un principio claro" una "jurisprudencia" lo sindica
como una clusula de contencin del entero sistema de proteccin de los derechos fundamentales y, de
paso, permitira tornar posible el siempre difcil objetivo de la integridad del sistema jurdico. El autor
concluye que los derechos consagrados por la CN no son sino aquellos que, tras un continuo esfuerzo de
desvelamiento por parte de la razn, emergen de los variados actos en que se despliega la vida humana
como consecuencia de la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden a "colmar su
naturaleza". Aquellas tendencias que, caso por caso, responden de forma racional a la adecuada insercin
del hombre en la sociedad.
121 - Bidart Campos, Germn, J., Tratado Elemental de Derecho..., cit., pg. 471 y sigs.
122 - Bidart Campos, Germn, J., Los derechos "no enumerados" en su relacin con el derecho
constitucional y el derecho internacional, en La Constitucin que dura 1853-2003/1994-2004, 1 ed., Buenos

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Aires, Ediar, 2004, pg. 98.

123 - Bidegain, Carlos M. - Gallo, Orlando - Palazzo, Eugenio L. - Punte, Roberto - Schinelli, Guillermo,
Curso de Derecho Constitucional, cit., pg. 64.
124 - Conf. Fallos: 227:688, 245:552 y 322:528.
125 - Sabsay, Daniel, Plazo razonable y debido proceso constitucional. Comentario al fallo "Losicer" de la
CSJN, elDial.com, DC195F el 4-3-13, con cita de Ferrajoli y Bidart Campos.
126 - Conf. Convencin Nacional Constituyente, 30 reunin, 3 sesin ordinaria (continuacin) del 12-8-94,
pg. 4125.
127 - Constant, Benjamn, De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos (conferencia
pronunciada en el Ateneo de Pars en febrero de 1819). La libertad de los antiguos, sealaba el autor,
consista en la participacin activa y continua en el poder colectivo pues la voluntad de cada uno tena una
influencia real, ya que el ejercicio de esta voluntad era un placer vivo y repetido. As, estaban dispuestos a
sacrificar sus derechos individuales para conservar sus derechos polticos y su participacin en la
administracin del Estado. La libertad de los modernos no admite esa compensacin. El ejercicio de los
derechos polticos nos ofrece tan slo una parte de las satisfacciones que encontraban los antiguos pues el
progreso, la tendencia comercial y la comunicacin de los pueblos ha multiplicado y diversificado hasta el
infinito los medios de felicidad particular.
128 - Virgilio, La Eneida, Libro VI, Canto n 61 "Jamsenior, sed cruda deoviridisquesenectus".
13 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 772.
14 - De Vedia, Agustn, Constitucin Argentina, Buenos Aires, Imprenta y casa Editora Coni Hermanos,
1907, pg. 145 y sigs.
15 - Bianchi, Alberto B., Historia Constitucional de los Estados Unidos, 1 ed., Buenos Aires, Cathedra
Jurdica, 2008, t. I, pg. 118 y sigs.
16 - Conf. voto del juez Goldberg, al que se unieron el Chief Justice Warren y el juez Brennan, en "Griswold
vs. Connecticut", 381 US 479 (1965). La traduccin fue tomada de Miller, Jonathan M. - Gelli Mara A. Cayuso Susana, Constitucin y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991, t. I, pg. 208.
17 - Conf. Sags, Nstor, Los derechos no enumerados en la Constitucin Nacional, Anales de la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, vol. 1985, n 14, pg. 103; con cita de J. Story,
Comentario sobre la Constitucin de Estados Unidos, trad. N. Calvo, Buenos Aires, 1888, t. II, pg. 5997.
18 - Cooley, Thomas M., Principios de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de Amrica, 2 ed.,
pg. 196, traducido al espaol por el Dr. Julio Carri, Jacobo Peuse editor, Buenos Aires, 1898.
19 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 841.
2 - "The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others
retained by the people". La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no puede ser interpretada
para negar o menoscabar otros derechos retenidos por el pueblo (traduccin propia).
20 - Luna, Flix, Historia Integral de la Argentina, Buenos Aires, Planeta, 2006, fascculo 1, pg. 434.
Gonzlez Caldern refiere a esta reunin con la presencia de Alsina, Vlez Sarsfield, Pujol, Pico, Leiva,
Lpez y el Gral. Guido, en la cual Pujol ley un borrador de acuerdo con las caractersticas sealadas;
rechazo que motiv que los Dres. Pico y Vlez Sarsfield fueran los encargados de redactar el borrador que
sera ofrecido en San Nicols a los gobernadores. Excusndose Vlez por motivo de sus muchas
ocupaciones profesionales, el borrador que luego sera el Acuerdo de San Nicols fue redactado por Pico, y
revisado y aprobado por Vlez Sarsfield (conf. Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho Constitucional
argentino, 3 ed., corregida y aumentada, Buenos Aires, J. Lajouane y Ca. Editores, 1930, t. I, pg. 224, con
cita de Victorica J., Urquiza y Mitre, pg. 37 y Ruiz Moreno, M., La Organizacin Nacional, t. II, pgs. 50 y
59).
21 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 302.
22 - Ibdem, pgs. 354/308.
23 - Del Valle, Aristbulo, Nociones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Cientfica y Literaria
Argentina, 1927, pg. 289 y sigs.
24 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pgs. 324/325.
25 - Ibdem, pgs. 368/383.
26 - Matienzo, Jos N., Lecciones de Derecho Constitucional, 2 ed. revisada por el autor, Madrid, Imprenta
G. Hernndez & Galo Sez, 1925, pg. 83.

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27 - Bianchi, Alberto B., Historia de la Formacin Constitucional Argentina (1810 -1860), Buenos Aires,
LexisNexis, 2007, pg. 155.
28 - Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho Constitucional..., cit., t. I, pg. 239. En la misma lnea, Alberto B.
Bianchi, quien seala que se utilizaron argumentos jurdicos de dudoso cuo (Historia de la Formacin..., cit.,
pg. 155).
29 - Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho Constitucional..., cit., pg. 223, con cita del Diario de Sesiones de
la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires (ed. 1864), ao 1852, pgs. 18 y sigs., en el cual
se evidencia que Vlez Sarsfield hizo presente en esa sesin la urgencia del caso ya que el Gobernador
anunciaba la salida para el da 20 de mayo. Jos Nicols Matienzo tambin da cuenta del permiso otorgado
por la Legislatura al Dr. Lpez para ausentarse (conf. Matienzo, Jos N., Lecciones de Derecho..., cit., pg.
62).
3 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. IV, pg. 772.
30 - Lafont, Julio B, Historia de la Constitucin Argentina, Buenos Aires, Imprenta Lpez, 1935, t. II, pg.
274.
31 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pg. 305. Tambin citado por Lafont, Julio B,
Historia de la Constitucin..., cit., pg. 276. En su mensaje el Gobernador Lpez acude al espritu elevado y
comprensivo de la legislatura en oposicin al ciego provincialismo que la ha conducido a la ruina, afirmando
que el Acuerdo de San Nicols "est de acuerdo con la ms sana de las reglas de la poltica, marcha sobre
los hechos, enarbolndolos en el orden de la ley y la razn".
32 - Conf. Sags, Nstor, Los derechos no enumerados..., cit., pg. 118. El autor da cuenta de la tesis
limitativa sostenida por Carlos Snchez Viamonte (Juicio de Amparo, en Enciclopedia Jurdica OMEBA, t.
XVII, pg. 200) para quien al afirmar los derechos no enunciados en la soberana del pueblo y en la forma
republicana de gobierno, y no a otros derechos personalsimos relativos al mbito de las relaciones privadas,
la clusula slo aluda a los derechos polticos; y por Enrique Csar Romero (Derecho Constitucional,
Buenos Aires, Zavala, 1976, t. II, pg. 141). Tambin seala que el problema haba sido contemplado por M.
A. Montes de Oca (Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Buenos Aires, 1902, t. I, pg.
70).
33 - Ramella, Pablo A., Derecho Constitucional, 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1986, pg. 317.
34 - Conf. Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, 4 ed. ampliada y actualizada, t. I
arts. 1 a 43, Buenos Aires, La Ley, 2007, pg. 485.
35 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., pg. 841.
36 - Ibdem, pg. 842.
37 - Ibdem, pgs. 843/844.
38 - Conf. Sags, Nstor, Los derechos no enumerados..., cit., pg. 116.
39 - Pg. 82. Dicho autor critica la norma pues aparte de no reflejar la verdad, ya que soberano es lo que
nos admite a nadie por encima de l, atributo slo propio de Dios, importa constituir al pueblo en un ente sin
freno; pues el pueblo tiene el poder decisorio ltimo pero siempre subordinado a los principios de justicia y a
los claros preceptos constitucionales.
4 - Conf. art. 30 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (DUDH); art. 29 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH); art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC); y art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDCyP).
40 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina, Buenos Aires,
TEA, 1946, t. I, pg. 227.
41 - Badeni, Gregorio, El reconocimiento de los derechos polticos en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, LL, 2002 -E-133. En ocasin de comentar Fallos: 324:3143 (2001), "Alianza Frente Para la
Unidad s/oficializacin listas de candidatos" y Fallos: 325:524 (2002), "Mignone". El autor seala que Jean
Bodin fue el primero en referirse a la soberana, cuyo sujeto era la repblica, concebida como sinnimo de
Estado, figura que por ese entonces naca para organizar polticamente a las sociedades europeas; sin
perjuicio de lo cual para consolidar la forma de organizacin poltica y dotarlas de seguridad y orden
personaliz la titularidad del ejercicio del poder soberano en el monarca; que luego sera traspasado a los
ciudadanos, el pueblo o Nacin, en algunos casos con efectos absolutistas (Hobbes y Blackstone) y en otros
desprovisto de tal caracterstica (Locke, Montesquieu, Sieyes, Constant). Luego, Jellinek distinguira a la
"soberana del Estado" titularidad de origen de la "soberana en el Estado" titularidad del ejercicio.

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42 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administracin..., cit., pg. 224.

43 - Ramella, Pablo A., Derecho..., cit., pg. 97.
44 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administracin..., cit., pgs. 66 y 227.
45 - Del Valle, Aristbulo, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1895, t. II, pg. 70.
46 - Sags, Nstor, Los derechos no enumerados..., cit., pg. 123, con cita del Redactor de la Comisin
Examinadora.
47 - Conf. "Fonrouge, Alberto s/amparo (expte. n 785 CNE) Santa Cruz", Fallos: 14/84.
48 - Conf. consid. n 16 de Fallos: 328:175 (2005), "Ponce c. Provincia de San Luis s/accin declarativa de
certeza". Se haba presentado el entonces intendente en representacin de la municipalidad y encaminada a
la proteccin del buen funcionamiento de las instituciones republicanas, que no se trata slo de bienes
jurdicos individuales, sino de la tutela del adecuado funcionamiento de las instituciones.
49 - Conf. consid. 6 in re "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/accin de amparo c.
Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar" (Expte. n 3034/13).
5 - Conf. OC 2/82 del 24-9-82, prr. 2.
50 - Conf. consid. 10 in re "Rizzo, Jorge Gabriel...", cit.
51 - Conf. consid. 11, in re "Unin Cvica Radical de la provincia de Santiago del Estero c. Provincia de
Santiago del Estero s/accin declarativa de certeza" (U.58.XLIX), del 22-10-13; y consid. 34 de la sentencia
de fondo del 5-11-13.
52 - Fallos: 3:131 (1865). Previo a resolver la cuestin de fondo en Fallos: 1:485 (1865), la CS rechaz la
objecin de la provincia a que las provincias sean demandadas por los particulares ante los tribunales de la
Nacin.
53 - Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos humanos del art. 33 de la Constitucin Nacional: la
exgesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997), Anuario de Derecho, n 4, Universidad
Austral, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pg. 197 y sigs.
54 - Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la
Constitucin Argentina, 2 ed. actualizada, 2 reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 2002, pgs. 163/164.
55 - Si bien en la sentencia de "Siri" no hay referencia expresa al art. 33 de la CN, en el prr. 7 de la
sentencia en el caso "Samuel Kot S.R.L." la misma Corte reconoce que ella fue extrada de la sabidura del
artculo bajo anlisis.
56 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados, en Constitucin de la Nacin Argentina y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Daniel Sabsay (dir). Pablo L. Manili (coord.), Buenos
Aires, Hammurabi, 2010, t. 1, pgs. 1222 y sigs., 147 y sigs.
57 - En su comentario al art. 33 de la CN, Laura Clerico analiza exhaustivamente los casos en materia de
derecho de salud, en la relacin de los particulares y el Estado, y en una segunda lnea con impacto en las
relaciones entre los particulares; y seala que en todos ellos la Corte remarca que el Estado Nacional no
puede excusarse en la inactividad de otras entidades pblicas y/o privadas; o desatender su obligacin
primaria y principal de articular y coordinar los servicios asistenciales que prestan las obras sociales, los
establecimientos pblicos y los privados del sistema de salud; o los efectos que el derecho constitucional a
la salud influye en la relacin entre los particulares (conf. Los derechos no enumerados..., cit.).
58 - Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva edicin
ampliada y actualizada, 1 reimpr., Buenos Aires, Ediar, 1995, t. I, pg. 478.
59 - Conf. Ari, Cuadernillo para el debate. Construimos la agenda para la Argentina que viene, pg. 13.
6 - Holmes, Oliver W., La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975 pg. 35.
60 - Conf. Los fundamentos de una comunidad de iguales y el art. 22, en La Constitucin en 2020. 48
propuestas para una sociedad igualitaria, Roberto Gargarella (coord.), Buenos Aires, Siglo Veintiuno
Editores, 2011, pg. 225 y sigs.
61 - Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, 3 reimp., Buenos Aires, Astrea, 2005, pg.
125.
62 - Conf. "Griswold vs. Connecticut", voto del juez Douglas.
63 - Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho..., cit., pgs. 110/152. Dicho autor realiza una visin global de
la prctica constitucional argentina, y efecta un paneo de cmo en cada etapa se vislumbra el dualismo de
una sociedad abierta versus una sociedad cerrada, que explicita los conflictos entre los derechos
individuales y los procesos democrticos versus la tradicin y el estatus corporativo. As, para el autor, el

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dficit federal fue saldado en 1853, y el democrtico solamente atenuado por la concepcin de la educacin
y la inmigracin de Sarmiento y Alberdi, respectivamente, luego superado en 1912 mediante la ley Senz
Pea; pero interrumpido hasta 1983. El dficit social fue aprovechado por Pern.
64 - Fallos: 2:141 (1865), "Baldomero Martnez y otros"; Fallos: 158:290 (1930), "Acordada del golpe de
1930"; Fallos: 196:5 (1943), "Acordada del golpe de 1943"; Fallos: 201:266 (1945), "Municipalidad c. Carlos
Meyer"; Fallos: 208:185 (1947), "Enrique Arlandini"; Fallos: 209:26 (1947), "Egidio Ziella c. Smiriglio Hnos.";
Fallos: 313:1621 (1990), "Godoy"; Fallos: 313:1483 -1486 (1990), "Console de Ulla"; Fallos: 314:1477 (1991),
"Gaggiano".
65 - Fallos: 296:285 (1976), "Ercoli".
66 - Boffi Boggero, Luis M., Nuevamente sobre las llamadas "cuestiones polticas", LL, 156-1143. Para dicho
autor, partiendo de la base de que un juez debe actuar apartado de todo proselitismo poltico, por la ley y por
su dignidad, al juez no le deben repugnar los conflictos polticos si los ve, cumpliendo con su deber a travs
del prisma normativo, la cuestin es tan jurdica como cualquier otra (...) los titulares del poder nico actan
cual los vasos comunicantes, la abstencin de un poder es llenado por los otros dos o por uno de ellos; y
as, en lugar de no politizar al juez, se ha conseguido politizar al derecho. En su disidencia en Fallos:
256:556 (1963), "Soria de Guerrero", expres el autor: "Una cosa significa la poltica en s misma y otra es el
derecho poltico que regula jurdicamente la vida de aquella: y una es, en consecuencia, la poltica en
materia de elecciones y una muy diferente es el derecho electoral que regula. De all que los poderes
polticos deben ejercer sus facultades sin afectar derechos y obligaciones establecidas en el ordenamiento
jurdico, porque sino se transformara el ejercicio de facultades privativas en facultades sin control de los
jueces". Ello, nos lleva a la disidencia de Luis V. Varela en "Culln c. Llerena", en la cual afirm: "Cuando
una ley o un acto del PEN estn en conflicto con las disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin
consagra, siempre surgir un caso judicial, que pueda ser llevado a tribunales por la parte agraviada".
67 - Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2 ed., actualizada, reestructurada y aumentada,
Buenos Aires, baco, 2002, pg. 149.
68 - Fallos: 53:420 (1893), "Cullen c. Llerena"; Fallos: 54:180 (1893), "Lobos c. Donovan"; Fallos: 141:271
(1924), "Ca. Azucarera Tucumana"; Fallos: 154:192 (1929), "Orfila"; Fallos: 177:390 (1937), "Samuel
Siganovich".
69 - Fallos: 48:17, 23-24 (1892), "Fermn Rodrguez"; Fallos: 54:432 (1893), "Leandro N. Alem"; Fallos:
236:632 (1956), "Rubens Iscaro"; Fallos: 236:657 (1956), "Jorge Antonio". Hasta Fallos: 243:504 (1959),
"Antonio Sofa en donde comienza el control judicial de razonabilidad. Fallos: 298:441 (1977), "Carlos M.
Zamorano".
7 - Conf. prr. 15 y sigs. de la sentencia del 21-5-13 en el caso "Suarez Peralta vs. Ecuador", con apoyo el
caso "Acevedo Buenda y otros vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora)"; y referencia al caso
"Airey vs. Irlanda" n 6289/73 del 9-10-79 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
70 - Fallos: 254:116 (1962), "Juan Carlos Rodrguez, Conrado Andrs Frigerio y otros".
71 - Fallos: 277:23 (1970), "Douglas Campbell Olgun"; Fallos: 267:22 (1967), "Jos Manuel Campos".
72 - Fallos: 318:219 (1995), "Gerardo W. Rodrguez". Hasta Fallos: 316:2940 (1993), "Nicosia".
73 - Fallos: 136:147 (1922), "Joaqun Castellanos"; Fallos: 308:961 (1986), "Carlos Graffigna Latino". Hasta
Fallos: 310:2845 (1985), "Magn Surez".
74 - Fallos: 256:556 (1963), "Soria de Guerrero"; Fallos: 313:594 (1990), "Gascn Cotti"; Fallos: 313:588
(1990), "Gonzlez Bergez"; Fallos: 317:335 (1994), "Polino". Hasta Fallos: 322:1616 (1999), "Fayt".
75 - Fallos: 141:271 (1924), "Ca. Azucarera Tucumana"; Fallos: 210:855 (1948), "Petrus SA". Hasta Fallos:
321:3487 (1998), "Nobleza Picardo", con adecuaciones de Fallos: 323:2256 (2000), "Famyl S.A.".
76 - Fallos: 256:208 (1963), "Junta Nacional Electoral Entre Ros"; Fallos: 285:147 (1973), "UCR c. Campos";
Fallos: 321:3236 (1998), "Chaco c. Senado de la Nacin"; Fallos: 322:2370 (1999), "Tomasella Cima"; Fallos:
322:2370 (1999), "Simn Hernndez".
77 - Fallos: 252:177 (1962), "Luis M. Pitto".
78 - Fallos: 318:785 (1995), "Indo S.A.".
79 - Fallos: 245:532 (1959), "Serafn Mancini"; Fallos: 291:384 (1975), "Hctor Carbajal".
8 - La interdependencia alude a la dependencia recproca por la cual el disfrute de unos derechos depende
de la realizacin de los otros, mientras que la indivisibilidad niega cualquier separacin, categorizacin o
jerarqua entre derechos para efectos de su respeto, proteccin y garanta (conf. prr. 24, del voto del juez

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Ferrer Mac-Gregor Poisot en el caso "Surez Peralta vs. Ecuador" del 21-5-13).
80 - Fallos: 264:375 (1966), "Diputados Catamarca c. provincia de Catamarca".
81 - Fallos: 283:143 (1972), "Provincia de Corrientes".
82 - Fallos: 189:155 (1941), "UCR - Junta Reorganizadora Nacional"; Fallos: 208:125 (1947), "Salomn
Deiver"; Fallos: 237:386 (1957), "Partido Obrero Revolucionario"; Fallos: 238:283 (1957), "Partido Demcrata
- Distrito San Juan"; Fallos: 248:61 (1960), "Partido Socialista - Comit Ejecutivo Nacional"; Fallos: 252:54
(1962), "Partido Unin Popular"; Fallos: 256:47 (1963), "Partido Unin Popular"; Fallos: 257:155 (1963),
"UCR Intransigente de provincia de Buenos Aires". Hasta Fallos: 253:133 (1962), "Partido Obrero" en donde
la tendencia comienza a cambiar.
83 - Conf. Fallos: 136:170 (1922), "Ercolano c. Lanteri de Renshaw".
84 - Conf. Fallos: 172:21 (1924), "Avico c. de la Pesa"; Fallos: 313:1513 (1990), "Peralta"; Fallos: 327:2905
(2004), "Cabrera"; y Fallos: 327:4495 (2004), "Bustos".
85 - Fallos: 308:1982 (1986), consid. 16.
86 - Fallos: 268:112 (1967), del voto del juez Bidau.
87 - Manili, Pablo L., Bloque de Constitucionalidad. La recepcin del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pgs. 46/50. En relacin al
objeto del presente trabajo se destaca la cita de Hortensia Gutirrez Posse realizada por el autor, pues
indica que el principio de progresividad de los derechos del hombre se verifica en el art. 33 de la CN.
88 - Gargarella, Roberto, en Teora y Crtica del Derecho Constitucional, 1 ed., 2 reimp., Roberto
Gargarella (coord.), Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, pg. 85. Gargarella afirma que en la tarea de
repensar la CN es necesario resolver "el hecho de la contradiccin" derivado de "la superposicin de capas
constitucionales" como consecuencia de las sucesivas reformas constitucionales y las diferentes tradiciones
de pensamiento que las generaron, pues la vieja filosofa se ha traducido en cantidad de arreglos
institucionales e interpretaciones que, en los hechos, han obstaculizado o hecho ms difcil el desarrollo de
una nueva filosofa constitucional. De all que seala dicho autor se haga necesario resistir toda lectura
que implique ver el art. 22 de la CN como negndole a la ciudadana el papel que le corresponde en tanto
autoridad soberana sobre la CN, y en su calidad de principal intrprete de ella. Seala el autor que es
sorprendente que se invoque el art. 22 de la CN como fundamento constitucional para condenar las
movilizaciones populares o para criminalizar la protesta social (conf. Los fundamentos de una comunidad...,
cit.).
89 - En el caso se plante la inconstitucionalidad del decreto 2272/4 por el cual el PEN dispuso consultar al
cuerpo electoral sobre los trminos del arreglo de los lmites con Chile en la zona del canal de Beagle. Se
aleg la invasin de atribuciones del poder legislativo y una modificacin del sistema representativo, de
democracia indirecta, de la CN, y solicit una orden de no convocatoria al Ministerio del Interior para evitar
sanciones en el caso que se negara a concurrir, pues el actor haba sido presidente de una mesa comicial.
La mayora de la CS rechaz el planteo por inexistencia de causa por no mediar un inters suficientemente
concreto que lo legitimara.
9 - Sanmartino De Dromi, Laura, Documentos Constitucionales Argentinos, Madrid, Ediciones Ciudad
Argentina, 1993, pg. 2153; texto asimismo transcripto y tomado de Ravignani, Emilio, Asambleas
Constituyentes Argentinas, t. VI, segunda parte, Buenos Aires, Talleres SA Casa Jacobo Peuser Ltda., 1939,
aclarndose que lo entre parntesis y bastardilla est intercalado.
90 - Zayat, Demin, Mecanismos de participacin ciudadana, en La Constitucin en 2020..., cit., pg. 257 y
sigs.
91 - Conf. consid. n 13 del voto de Petracchi en Fallos: 310:819 (1987), "Ros" en el cual se afirma que
independientemente de aparecer o no mencionados, los partidos polticos son la expresin real e innegable
de un derecho imposible de desconocer o menoscabar.
92 - Conf. consid. 6 en la causa "Pieroni Martn s/queja en autos 'Pieroni, Amadeo R. y otros s/pedido de
justificacin de no emisin del voto expte. n 32, letra P, ao 1989' (Expte. n 1592/89 CNE), Santa Fe",
Fallos: 973/91, en la cual los actores solicitaban la justificacin de la no emisin del voto obligatorio en las
elecciones del 14-5-99 por razones de conciencia con base en creencias religiosas que no les permitan
participar en la eleccin de autoridades porque slo Dios puede establecerlas.
93 - Conf. caso "Alianza Frente para la Unidad s/oficializacin listas de candidatos", del 27-9-01. La CS
declar la inconstitucionalidad de las normas de la provincia de Corrientes que vedaban tal derecho.

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94 - Conf. Fallos: 325:524 (2002), "Mignone".

95 - "Novello Rafael Vctor apoderado de la Unin Cvica Radical y otros s/impugnan candidatura a
diputado nacional" (Expte. n 4638/09 CNE), Buenos Aires, fallo n 4168/2009.
96 - Conf. sentencia de la Cmara Nacional Electoral, "Unin para vivir mejor s/constitucin de alianza
electoral - incidente de apelacin", del 1-8-13, con comentario de Amaya, Alejandro J., Un fallo pionero en
torno a la proteccin de las minoras polticas, LL, 2013-E-44. En el caso, un grupo de afiliados a la UCR de
Santa Cruz impugn el sistema de composicin definitiva de la lista a diputados nacionales previsto en el
reglamento de la alianza "Unin para vivir mejor", solicitando la aplicacin del sistema de reparto
proporcional D'Hont.
97 - Una lucha despiadada por el poder, La Nacin, 17-10-13.
98 - Conf. Fallos: 310:819 (1987), "Antonio Jess Ros", con cita de Fallos: 265:128 (1966), "Partido
Comunista".
99 - La mayora resolvi no tratarlo por ser inoficioso en atencin a que la recusacin era un planteo
subsidiario para el caso de rechazarse liminarmente el planteo del cuerpo principal.

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